UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIOLOGÍA TESIS DOCTORAL MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR Armando de las Alas Pumariño Cima Madrid, 2015 © Armando de las Alas Pumariño Cima, 1994 El arbitraje comercial internacional : Aproximación a tres conceptos básicos a la luz del derecho extranjero y de los convenios internacionales Departamento de Sociología I (Cambio Social) iû3H UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID Facultad de Derecho "T E ggy BIBLIOTECA UCM iiiiii 5306337700 lEL ARBITRAJE COMERCIALINTERNACIONAL APROXIMACION A TRES CONCEPTOS BASICOS A LA LUZ DEL DERECHO EXTRANJERO Y DE LOS CONVENIOSINTERNACIONALES TESIS DOCTORAL BlB,LiÙ:ECA D f C f RgzCHO Armando de las Alas Pumarino Cima Madrid -1994 A Inès M aria, mi esposa par su continua, generosa e inestimable intercesiôn y ayuda. INTRODUCCION GENERAL SUMARIO Introducciôn Seccién I. La orientociôn de este estudio. A) La extroordinoria difusiôn del arbitraje comercial internadonai. Su aœptaiclôn en amplios circules de la cultura moderna. Su valor como fuente de Derecho sin carôder législative, oplicoble a le "Com mu ni tes AAercotorum". Le expansion de su cam pe de aplica- ciôn. Su idoneidad pore le resoluciôn de controversies entre personas o entidades insertas en niveles culturales diverses; su aplicociôn a las controversies en les que une de les partes es un Estedo sobereno. B) Le estructure del sisteme de arbitrale comercial internacionel. Los Convenios internacionoles. Los leyes nocioneles sobre el arbitrale internacionel. El velioso esfuerzo de le lurisprudencie y de le doctrine. Los sistemos en vigor; su mayor o mener aperture. Les énormes dimensiones de le materia a estudier que exceden de les posiblidedes de este investigeciôn. Le soluciôn del problème; le limiteciôn de les temes a treter. El convenio arbi­ tral, el arbitrale de equided y el concepto de orden publico en el arbitrale comercial interne- cionel. Le segunde limiteciôn; le renuncie a egoter el cam pe de derecho com peredo. Elle implice otre restricciôn; le omisiôn del derecho espenol. Le rezôn de elle es le finelided de le obro. Se troto de faciliter al |uriste espenol su aproximociôn al sisteme |uridico del arbitra­ le comercial internacionel, que ha emergido repenti ne mente en nuestro horizonte |urîdico positive, el retificer el Reino de Espeno les Convenios Internacionoles que lo regulen, les que a su vez son complementedos por les leyes promulgedes por les diferentes Estodos y unos y otros iluminodos por une brillante investigeciôn doctrinal y une |urisprudencie, muches veces, de eltisimo nivel. El reconocimiento de le limiteciôn de este trabe|o en eue ri­ te 0 su ob|eto. El ogrodecimiento el Director de le tesis por hecer participer el eutor de sus dones de ciencie, experiencie y sebidurie y por su lu mi nose simpetie. Le ofrende de un enti- guo universitorio. Seccion II. La dimension histôricc del orbitroje. A) Le ineludible investigeciôn histôrice. Sus peligros. Al opuesto costedo el deseo -3 de evitar exposiciones atemporales frîas y ciegas. La posibilidad de encontrar una via media entre aquellas y una investigeciôn histôrice a fonde, que egote les fuerzes y el tiem- po disponible y desplace el verdedero objeto de le investigeciôn. El intente de seguir este ce mi no. Remisiôn el juicio de quien leyere si se ha conseguido el propôsito. El va 1er de une investigeciôn histôrice verdedere. Le reveleciôn del espîritu de les instituciones enlendides estes como respueste a les problèmes de su tiempo. El va 1er de une exposiciôn histôrice como teorîe general de une instituciôn, en le que se senelen no sôlo el sisteme de rezones que le funden, sino les vicisitudes de les mismes. Le influencie de le practice jurîdice en el Derecho vivido. Le diferencie entre el Derecho promuIgedo y el eplicedo. Enuncieciôn de los diverses escenerios histôricos consideredos. El Derecho de Rome. El Derecho inlermedio y les Ededes AAoderne y Contemporânee. Le ultime perte de este ultime Eded se destina el enôlisis de los Convenios Internacionoles. Seccion III. Un exomen del orbitroje segûn el Derecho Romono. A) Le inserciôn conceptuel de le instituciôn del orbitroje. Su situeciôn intermedia entre le justicie privede y le justicie de los Tribuneles. Plurelided de concepciones ecerce del mismo. Le opiniôn jurisdiccionel; le opiniôn contrectueliste. N o se troto de sucesiôn de diverses modelidedes, sino de coexistencie o de interpenetreciôn de les mismes muches veces. Le dimensiôn temporal de les instituciones como de to indispensable pore su inlerpre- teciôn. Le distinciôn del arbitre je jurisdiccionel y el contractuel en el Derecho Romono. B) El "arbiter" y el "iudex". Le dificulted de les fuentes. Su cerecter fregmenterio e incomplete. Le producciôn de lagunes. Le exclusiôn de une interpreteciôn atem porel y monolîtive. Le ley de les Doce Tables. El misterioso persona je denom inedo "arbiter" que perece ser figura distinta de le del "iudex" segûn los textes erceicos. Les conjetures de los investigedores. El cempo propio del "arbiter", les meteries relatives e les ecciones divisories (femiliee erciscundee" y "finium regundorum". Le note carecteristice de le intervenciôn del arbitre. Une etimologîe. Les cuestiones complejes. Le liquideciôn de los frutos indebidemen­ te percibidos en los cases de "vindicie false". Le frontere entre "arbiter" y "iudex" perece borrerse en le epoce clôsice. Reecciôn contra este criterio. Le mayor liberted del arbitre pare adopter su resoluciôn. Le definiciôn de Festo. C) El eu mente de meteries some tides el "arbiter". Le époce del procedimiento for- mulerio. Los contrâtes de "bonee fidei" y los "iudicium bonee fidei". Los procesos interdicte- les. El origen de le nociôn de los contrâtes de bonee fidei; sus dos couses. El colegio de "recuperetores". D) La acciôn de los Pretores. La destrucciôn de las barreras opuestas por el "lus vêtus* conseguido medionte la invocociôn del "ius gentium*. La octividod del Pretor peregri- nus. El inicio del *ius civile novum". Resu men de la evoluciôn, el "arbiter" se funde con el "iudex pero este juzgo en ocosiones como arbiter. Todo ello cam bia con la "extroordinoria cognitio". La supresiôn de la fose "opud iudicem". El Juez es yo un funcionorio pûblico. Su facultad no tiene origen en el "imperium" sino que desconso en el "officium", consolidodo por el juromento preslado de resolver conforme al Derecfio positive. Aquî termina la porâbo- lo que describe al "arbiter" jurisdiccionol. Nos quedo trotor del orbitroje contractual. E) La inexistencio de liberlod contractual en el ontiguo Derecho Romono. Sôlo eron eficoces los tipos contractu raies reconocidos por la ley; bs demos eron ineficoces pero no ilicites. Esta es la situociôn del convenio arbitral y de la sentencio dictodo por el arbitre. Dis­ tinta posiciôn del "compromissum" unido a la "sti pu lotie" de una peno que se pogobo al no conformarse con la resoluciôn del "arbiter". F) AAodificociôn de esta situociôn. La reforma de Justiniono. La "octio in factum*. Este sistemo era excepcionol y no olconzô voler general. La obligociôn de ejecutor la sen- tencio arbitral sôlo surge si el condenodo por elle la ocepto. La oceptociôn puede ser tâcito por tronscurso de un p b zo . G) Una instituciôn distinta. El tercero definidor de aigu nos elementos del contra to. El "arbitrator" debio resolver conforme al orbitrium boni viri. El texte de Poule. La instituciôn estobo Ibm ada a môs altos destines en épocos posteriores. Resumen Rome odmitiô al orbi- troje como instituciôn contractual. N o tuvo efectos procesoles por si mismo. Seccion IV. El derecho intermedio. A) La tronsmisiôn del leaodo del Derecho Romono. Los reinos barbares en Europo. La deposiciôn de Rômub Augûstub por O doocro en el ono 4 7 ô . Su sentido y consecuen- cios. Actitud respetuoso de bs "foederoti" sublevodos respecte del Imperio de Oriente. Posi­ ciôn de O doocro y de Teodorico rey de bs ostrogodos. El sistemo de personalidod de bs leyes. La Lex Romono Visigothorum o Breviorio de A brico. La Lex Romono Burgundiorum. La derogociôn del sistemo de personolidod de bs leyes por b Lex Romono Visigothorum de Recesvinto. La influencio del Côdigo Teodosiono en eibs. Una oporiciôn inésperoda. La Com pibciôn justinioneo. sus limitociones territoria­ les. Regîo sôlo "per partes itolio". Su alto volor jurîdico; su contenido incluio bs "iuro" o dic­ ta menes de bs jurisconsultes. N o consiguiô ser oplicodo con corôcter general. La invosiôn - 5 - de los longobardos rompiô la unidad polîtica de la peninsula que tardô trece siglos en ser restaurada. Las provincias continuaron rigiéndose por el Derecho teodosiono. La Iglesio Cotôlico cuyo influencio en el perfeccionomiento del Derecho y su suovizociôn para conse- guir una mas alto Justicio siguiô refiriéndose al Derecho teodoiono en ciertos cosos. Un resu­ men de las causas de la evoluciôn opuntodo. Una vision sobre el orbitroje contractual. El Edicto de Luitprondo. La conmixtion entre Derecho romono vulgar y usos y costumbres. La formula notarial ocreditotivo de que se octûa "secundun legem et consuetudinem romance rum*. B) La Edod AAedio. Una instituciôn tîpico. El feudo o pocto de vasollaje. Su pode- roso fuerzo desintegrodoro de los poderes centrales. La creociôn de villas y ciudodes moti- vodo por el oumento de poblociôn y la colonizociôn de nuevos territorios. El desorrollod el comercio. Los Cortos de Fundociôn de unos y otros con privilegios y exenciones. b constitu- ciôn del "commune civitotis". La conquisto de su outonomio normative ; b rotificociôn de sus privilegios. Los Estotutos de bs ciudodes itolionos. Los corocteristicas de bs mismos. Su corôcter de espejo de bs vicisitudes de b vida ciudodono. La inestobilidod de bs Estotutos. Los crîticos de este defecto. La opiniôn del Dante Alighieri. Los orbitrojes obligotorios de corocter jurisdiccionol. Su corocter de verdoderos jurisdicciones a pesor del nombre empleo- do. Se promueve b aplicociôn del derecho romono. Una nuevo époco se prépara. Los Escuebs d e Derecho; el renocimiento de bs estudios de Derecho Romono; bs nuevos nece- sidodes ofrecieron a bs môs cloras mentes rozones para una mutoclôn jurîdico. Era neceso- rio llevor a su ultimo consecuencio b doctrino cononisto de que todos bs controtos se rigen por b bueno fe, y que son obligotorios sin necesidod de difîciles y complicodos solemnido- des. El principio de "pocto sunt servanda". El ingreso de b nociôn de equidod en el hori­ zonte mental de bs juristos. bs doctrines conônicos sobre "epicheio", "cari ta s" y "conciliotio*. Superociôn del estodio cultural de aplicociôn del derecho estricto. Los injusticios résultantes de b ousenclo de método de interpreteciôn odecuoda. Une instituciôn a propôsito pore encouzor b reforma. La figura del ontiguo "arbitrator". Se ompliô el cem po de octuociôn del mismo. Su funciôn posô de ser une tronsocciôn a ser considerodo como sentencio. El noci- miento de un nuevo nombre pore b instituciôn. El "omicobilis compositor". Los estotutos a bs efectos de su ejecuciôn no distinguieron entre sentencios arbitrales -estricto sensu- y sentencios del omicobilis compositor. Los Ferles y AAercodos. Los Corporociones de AAercoderes. Los orbitrojes en unos y otros. El orbitroje era obligotorio. Coso del Estotuto de Pésoro. La liberlod procesol del ôrbitro jurisdiccionol. b opiniôn de Bortolo. La liberted, en cuonto al fondo, del "arbitrator* o "omicobilis compositor". Sus decisiones se tome bon "ex aequo et bono". Seccion V. El orbitroje en los Edodes Moderno y Contemporoneo. A) Un esquemo de bs ideas y de bs hechos. La recepciôn del régi men del arb itra - 6 - je de bs épocos onteriores. Los dificultodes de b prâctico. La posiciôn favorable d e b AAonorquîa. La hosH lidod de bs Tri bu no les. La evoluciôn del orbitroje excluye b estipubciôn de b peno como requisito necesorio del compromiso. Su estipubciôn se considéra como un meconismo para liberorse de b obligociôn de cumplir b sentencio arbitral a com bio del pogo de b mismo. Al mismo sistemo se su jeta b interposiciôn de recursos contra el budo arbitral. El conflicto de fuerzo s llevo a una soluciôn motizodo. Deber de bs arbitres y omigobles com- ponedores de registrar bs sentencios arbitrales en bs Tri bu no les de Justicio o ante Notorio a fin de dories fee fia outéntico. Ello permitio el control de validez de b sentencio arbitral, oun- que no entra bon en el fondo del osunto. La oprobociôn de b sentencio debo a esta volor ejecutivo. B) La Revoluciôn Fronceso. Los distintos criterios imperontes bojo su régi men. Crite- rior iniciol favorable al orbitroje. La Constituciôn de 1791 (orticub 8ô) y b del ono III (ortî- c u b 2 1 0 ). La supresiôn de bs jueces profesionoles; su sustituciôn por ôrbitros. El orbitroje se transforma en obligotorio y odquiere corocter jurisdiccionol. Criterio posterior. Cuondo el Derecfio del Antiguo Régi men fue sustituido por el de b Revoluciôn, el orbitroje es mirodo con disfavor. Se ofirmô el derecfio exclusivo del Estodo a juzgo r a sus ciudodonos. La impugnociôn del orbitroje por orrebotor b légitima competencio de bs Tribunoles. La senten- cio de b Cosociôn fronceso de 1 0 .7 .1 8 4 3 . dec b rondo nub b cbûsub arbitral. Sôlo se ad mite el compromiso. Los rozones invocodos. El retorno histôrico. b exclusiôn del comercio internacionel en el que no rige toi doctrine jurisprudenciol. La ley de 3 1 .XII. 1 9 2 5 recono- ciendo b validez de b cbûsub arbitral en Derecfio interno froncés en moterio mercontil. Un remisiôn al derecfio contemporoneo. Seccion VI. La evoluciôn de! Derecho itoliano en la Edad Contemporânea. El punto de parti do de nuestro indogociôn. La puesto a punto con b situociôn final del oportodo anterior. El derecfio itoliano como el de tontos otros poises siguiô el surco tro- zodo por el Derecho froncés. El predominiô de b concepciôn jurisdiccionolista. Una nota discordante. La libertod reconocido a bs orbitros para regular el procedimiento arbitral, salvo el respeto debido a b ocordodo por bs partes. El Codice di Proceduro Civile de 18 ô 5 regulô el orbitroje (orbitroto) y b omigoble composiciôn (omichevole componimento). Son pues meros instituciones procesoles. Por el contrario, el C odice civile de 1 8 ô 5 régula b instituciôn del tercero definidor de ciertos puntos dejodos por bs partes al orbitrio de oquel (precio en b comprovento, rento en el orrendomiento, etc...) La nociôn del "orbitrog- gio" se incardina en el Derecho positive moderno. El nuevo Côdigo Procesol de 1942.Sus - 7 - limitociones conceptuoles. El influjo nocionolista y jurisdiccional. La colificociôn de funciono- rios pûblicos otribuido a los arbitras. La imposiciôn de sede en territorio itoliano en olgunos cosos.El reconocimiento de las dos formas conocidos de orbitroje (de derecfio y de equi- dod). Los resoluciones de los orbitros no tienen el corocter de sentencio sino de opiniôn (lodo) que necesito para ser ejecutivo el "Decreto di essecutorietô" de la "Preturo". Otro obs- tôculo môs. La obligociôn de presenter a registre el lodo en la Preturo, dentro del plozo de cinco dîos, bojo peno de nulidod. El pogo de importantes derecfios de registre. La reocciôn de los circules juridicos ante esta regulociôn incômodo y costoso. la Historio -una vez môs- morco el sendero del future con las fiuellos del tiempo posodo. Necesidod de obondonor este orbitroje y jurisdiccionolizodo y volver al pure cam pe contractual. En este la ontiguo figura del tercero interviniente que en nombre de las partes fijo extremes importantes de un négocié concluido por aquellas (el que luego fuero denominodo "orbitrotore* en las fuentes medievoles) ofrecio grandes posibilidodes de nuevo. El arbitrator no hobio de pronuncior una sentencio, sino hocer un nuevo controto. La cuestiôn quedobo dentro del cam pe con­ tractual y fuero del correspondiente a las instituciones procesoles. La resoluciôn del "arbitra­ tor" se Homo "arbitra men to" y no "orbitrio". La régla de que el "arbitrator" debio resolver "sine strepitu et figura iudicii". El nocimiento del orbitroje libre, no procesol y otipico (libero, irrituo- le e impropio) en el que un arbitrator fijobo las estructuros de una tronsocciôn. La odmisiôn de esta doctrino por los circulos juridicos y por la Mogistroturo bojo el C ôdigo Civil de 18 ô 5 . La promuIgociôn del Côdigo Civil de 1 9 4 2 no fia modiflcodo esta posiciôn. Al con­ trario el orticub 1 3 4 9 de dicfio Côdigo b reconoce. De su texto trotoremos en otro porte de esta obro. Ello supone b ompliociôn del compo de aplicociôn del "orbitroggio" limitodo iniciolmente a bs supuestos trodicionoles. La extroordi noria difusiôn del arbitrate irrituole en b prôctico itoliano especiolemnte en moterio de comercio internocionol. Los partes no obtie- nen una sentencio sino un nuevo controto que regub expresomente b cuestiôn discutido. Es un controto puesto al dio. Seccion VII. Algunas observaciones sobre el orbitroje en el Derecho inglés. A) La distinciôn del orbitroje segûn b "common bw" y segûn b ley o "statutory arbi­ tration". El concepto de "common bw ". Su oceptociôn fiistôrico y b actual. Explicociôn de ombos conceptos. B) Los Courts of Common Low con sede en Londres. Su misiôn. La exclusiôn de bs ontiguos Cortes sojonos y de bs Cortes formodos por bs borones normondos con ocosiôn de b conquisto. Su labor de identificociôn depurociôn y fijociôn del antiguo Derecfio con- suetudionrio. Los Très Courts of Common Low. Nuestro otenciôn de be fijo rse en b Court of - 8 - Kings Bench. Razôn d e esta denominaciôn. Los Justicias itinérantes. Su misiôn. C) El sentido actual de "common law". Diversas acepciones. Unas veces es aquella parte d e b Ley ingbsa formada y aplicada por bs antiguas Cortes de esta naturaleza que existieron hasta b reforma judicial de 1 8 7 3 /7 5 . Otras veces se désigna con este término al derecho creado por bs Jueces, distinguiéndob del originodo en el Parlamento o "statute bw ". Otras veces se distingue entre "common bw " y "equity". Se hace referencio al Derecho creado por el Tribunal de b Cancillerîa Real para corregir bs defectos de b "common bw " y el corocter formaliste y estricto de su aplicociôn. Los Leyes de reforma judicial hon integra- do 0 todos estos Tribunoles en b Supreme Court of Judicature. El principio de supremocia de b "equity" en coso de conflicto con b common low. Su reconocimiento por el Derecho positivo. D) La reolidod de b prôctico del orbitroje bojo b common b w . Silencio de b lite- roturo jurîdico sobre ello. Hosto el s igb XVII no hoy ninguno exposiciôn com pbto sobre el mismo. Los primeras hueibs del orbitroje. La sentencio del Vynior Case en 1 6 0 9 sobre revo- cociôn d e orbitros y ssobre b funciôn liberotorio para b porte vencido, del pogo de b multo es ti pu lodo. La ley contrario a bs clôusubs peno les (statute against fines). La extra ho situociôn résultante de oquelb. Los partes podion incumplir el compromiso y el b u d o sin orriesgor nodo. La soluciôn buscodo. El sometimiento a b Corte del compromiso a fin de que b homologose. Convertido en "rule of the court", si el compromiso era incumplido, b porte que osl octuore incurrîo en "contempt of the Cpurt", es decir en desocoto, con bs con- secuencios peno les oportunos. Esta soluciôn fue estoblecido por una ley de 1 6 9 8 . Otro b y de 1 8 3 3 d ecb rô que ounque existiere revocociôn de bs orbitros, estos podion dictor una sentencio valida. La Common Low Procedure Act de 1 8 5 4 permitiô oponer b excepciôn de orbitroje, en cuolquier procedimiento y permitio al tribunal en ciertos cosos que orgonizose el orbitroje. La interpretociôn "reductoro" de estas disposiciones. E) Otro doto fovorobb môs. La resoluciôn del coso Scott v. Avery de b Cômoro de bs Lores, dictodo en 1 8 5 6 sobre b clôusub arbitral. La aplicociôn de este texto encendiô bs hogueros de una fuerte controdicciôn del orbitroje. Su considerociôn como "instituciôn moléfico". Es b mismo tormento sufrido en el s igb XIX en b Europe continental. Hosto ohoro el orbitroje se considerô como una mero instituciôn contractual. Ahoro se odvertio en e lb un factor jurisdiccional. F) Hosto este momento el derecho sustontivo era escoso e incierto. Los regbs pro- mulgodos se referion al procedimiento. Este dobo intervenciôn al Jurodo. Desoporiciôn del Jurodo en el s igb XIX. La ley positiva como ùnico continente del Derecho. El orbitro como juez d ebe oplicor el Derecho. El control de bs ôrgonos judicioles sobre b sentencio; su extensiôn. El error en Derecho no es motivo de onubciôn de b sentencio, salvo que fuere monifiesto. Conducto de bs ôrbitros exiuyente en b prôctico de este motivo. - 9 - G ) La tendencia hacia la configuraciôn procesol del orbitroje. La consecuente exlu- siôn de su com po de la omigoble composiciôn. La colificociôn d e esta como voriedad de la tronsocciôn o mero intento de conciliociôn. La facultad de revisor un controto concedido 0 un tercero es un mondoto; es una especiolidod del controto de ogencio. H) La "Statutory Arbitration". La existencio de dos closes de orbitroje en el Derecho inglés desde 1 8 8 9 . El orbitroje segûn la "common bw " y el orbitroje segûn b b y "statutory arbitration*. La sentencio arbitral frecuentemente es valida en ombos sistemos; pero puede darse el coso de que sôlo b seon en uno. Cuondo se troto de orbitrojes internocionobs es ôs conveniente présenta r el orbitroje como fundodo en b "common bw ". Rozones de e lb . Principios del orbitroje segûn b b y de 1 8 8 9 . La validez de b clôusub otbitrol. El principio del "special cose" o "cose stated". La especiolidod de b sentencio "stated in the form of a special cose", su contenido. Los modificociones posteriores del sistemo. La obligociôn del orbitro de resolver conforme a derecho b controversio. N o ho de entenderse ol pie de b letro. Existe procticomente un compo obierto para b soluciôn equitotivo. Opiniôn d e René David. La existencio de un orbitroje judicial, es decir tromitodo por bs Tribunoles. Exclusiôn del compo del orbitroje de bs cuestiones de hecho como ûnico contenido de b controver- sio. La remisiôn de bs mismos a b "evaluation", "appraisal" o "certification". La dificil frontero entre estas nociones en b prôctico. Un criterio definitorio. Seccion VIII. Los convenios internacionoles sobre el orbitroje comerciol internocionol. A) Introducciôn general. Su estructuro. Los consecuencios de b mismo. La emergen* cio del derecho extranjero ante cuolquier Estodo que rotifico taies Convenios o se odhiere a bs mismos. La existencio de dos closes de normes. Los especificos del Convenio, como por e jem pb el reconocimiento y disciplina de b clôusub arbitral y b ejecuciôn de sentencios arbitrales extronjeros, y luego el derecho extra njero al que remiten bs numerosos regbs con- tenidos en taies Convenios, aparté de b ley procesol y material que bs partes designen. La emergencio del Derecho extra njero se compléta con bs leyes especioles sobre orbitroje internocionol que muchos poises hon dictodo. Todo e lb se une a b correspondiente doctri­ ne y jurisprudencio que en este com po son destocodisimos. Corôcter esquemôtico -por regb general- de bs Convenios ci todos. N o obstante subyoce un potenciol ideolôgico muy fuerte, del que b vio interpretative -en ocosiones inductive- ho obtenido désarroi bs importan­ tes. el problème de b ley oplicoble al fondo. La especiolidod de b posiciôn del ôrbitro. La corencio de "lex fori"; su independencio de bs sistemos de regbs de conflicto. Su obligo- ciôn de respeto r b elecciôn de leyes hecho por bs partes ton to de corôcter procesol com o de fondo. En cuonto o b sede todos los poises const!tuyen, por regb general, un foro abier- - 10 to, ounque o veces se observa olguno limitociôn. La conveniencio de conocer el régi men jurîdico del pois con cuyos ciudodonos se controto. La inevitable selecciôn de moterio para este estudio. Los très te mas elegidos. El convenio arbitral, el orbitroje de equidod y el orden pûblico internocionol. El estudio de los Convenios Internacionoles sobre la moterio como ontecedente necesorio para los posteriores desorrolbs. Seccion IX. Los Convenios de Ginebro de 1923 y 1927. A) Observaciones Générales. Son bs octos fundocionoles del orbitroje internocionol moderno. Tienen notorios ociertos; tombién son incompletos. Cuondo se negocio el primer convenio se limité al mâxi- mo el "nûcleo de hierro" o imponer o bs Estodos controtontes. Prédominé el sistemo de remi­ siôn o bs Derechos nocionoles. El "corpus" de regbs internacionoles es escoso. Résulta envuelto por el derecho positivo de coda Estodo. El titub de Protocole reveb uno ideologîo sencilb y modesto que rehuye môs altos cbsificociones. Su titub se refiere o bs clôusubs arbitrales ton sôlo. Su texto en discordoncio con oquel, se ocupo tombien de b ejecuciôn de bs sentencios arbitrales extronjeros. El tiempo demostrô b insuficiencio de esta regub- ciôn. Hubo que proveer o b preporociôn de un nuevo Convenio, el de 1 9 2 7 , cuyo deno­ minaciôn se refiere o b ejecuciôn de sentencios arbitrales extronjeros. Este nuevo Convenio el de 1 9 2 7 tiene un "nucleo de hierro" môs omplio. Su penetrociôn en bs sistemos juridicos de bs Estodos es môs profunda; su acciôn unificodoro résulta môs intenso. Son complemen- torios y en porte controdictorios. La regb 3 de I Convenio de 1 9 2 3 es controdicho por bs orticubs 1 .2 y 3 del Convenio de 1 9 2 7 . Este ûltimo no contiene disposiciôn derogotorio del primero. Rozones de este criterio. Conserver el reconocimiento de b clôusub arbitral estoblecido en el Convenio de 1 9 2 3 . Otros rozones. Cuestiones metodolôgicos y de con­ cepto. Se formula en el orticub 1® un nuevo concepto de orbitroje internocionol y se ogrego oqui y en bs dos orticubs siguientes b regulociôn de bs requisites que de ben reunir bs sen- tencios arbitrales. Esto diferencio al Convenio de 1 9 2 7 del Protocole de 1 9 2 3 que dejobo b soluciôn al criterio posiblemente discordante de bs leyes nocionoles. Otro dificultod. El articule 2^ oblige o todo Estodo o oseguror b ejecuciôn de bs sentencios arbitrales dicto- das en su territorio. Dificultod de interpretociôn de toi precepto. diversas posibles interpreto- ciones. Une conclusiôn précisa: gestô o no esté regubdo b ejecuciôn de bs sentencios extronjeros?. Si se contesta ofirmotivomente hobrio que préciser en que orticub del Protoco- b se fundo tel opiniôn. N o perece puede invocorse el porrofo 2 del orticub 2 que se refie­ re o que bs Estodos fociliten bs trômites de procedimiento necesorios en sus terri torios de ocuerdo con bs disposiciones de sus leyes que regulen el procedimiento de orbitroje. La cuestiôn fue resuelto con outoridod por b Comisiôn Econômico de b Sociedod de Nocio- - 11 nés quien puso de monifiesto la inexistencio de régla olguno en el Protocolo de 1 9 2 3 reloti- vo al reconocimiento y ejecuciôn de los sentencios arbitrales extronjeros y la necesidod de colmor esta loguno. La soluciôn se consiguiô por el Convenio de Ginebro de 1 9 2 7 . B) Estudio especial del Protocolo de 1 9 2 3 . Su rûbrica o encobezomiento es ine­ xacte. Porece referir su contenido o los clôusulos de orbitroje exciusivomente. La reolidod es que se refiere osimismo al reconocimiento y ejecuciôn d e los sentencios arbitrales. Lo hoce de modo insuficiente y oscuro como fiemos visto. Sus reglas principales son de naturaleza material. Proclomociôn de la validez del compromiso y de la clausula arbitral. Esta ultimo se ad mite con la condiciôn de integra rse en un controto, que constituye por si mismo la especE ficociôn de los controversios que oquello clôusulo régula. Ello se hoce para evitar renuncios générales o la competencio de los Tribunoles de Justicio. La moterio arbitrable puede que- do r limitodo o la moterio mercontil. Necesidod de formuler la oportuno reserve. El principio de deslocolizociôn del orbitroje. Es licite la sentencio dictodo en un tercer pois. El procedi­ miento se rige por la voluntod de les partes o por la ley del territorio donde tengo lugor el orbitroje. Con todos sus defectos y oscuridodes, ocreditotivos de les dificultodes de la nego- ciociôn y de la ousencio de filosofios coincidentes el peso ode lente que su puso el Protocolo es de destocor. El reconocimiento de la clôusub arbitral equiporôndob al compromiso es por si mismo une decbrociôn de b mayor importancio. C) Estudio especial del Convenio de 1 9 2 7 . En bs cuotro primeros orticubs se con­ tiene b porte esenciol. Confirma el principio de respeto de todo sentencio arbitral dictodo como consecuencio d e un compromiso o clôusub arbitral vôlido. Agrego o dicfio principio uno serie de requisitos para e lb de bs que corecio el Protocolo 1 9 2 3 . Su bsa no el defecto opuntodo al comentor el Protocolo de 1 9 2 3 . Se comprende en sus regbs b ejecuciôn de cuolquier sentencio arbitral pronunciodo en territorio dependiente de olguno d e bs Estodos controtontes. Estoblece motivos de denegociôn del reconocimiento y ejecuciôn que son esti- modos de oficio. Uno especial vio procesol pro bs vicios de este corôcter. El espiritu de desconfionzo que encornô en el Convenio de Ginebro de 1 9 2 7 . Sus perniciosos efectos para el orbitroje internocionol. Los bolbuceos del sistemo. La critico doctrinal. Hosto el con­ venio de Nuevo York de 1 9 5 8 no se resolviô este problemo. Seccion X. El Convenio de Nuevo York de 1958, sobre el reconocimien­ to y ejecuciôn de les sentencios arbitrales extronjeros. A) Su sentido derogotorio de bs Convenios de 1 9 2 3 y 1 9 2 7 . Los especiolidodes 1 2 - de loi sislema. Es derogociôn relotivo o oquel los Estodos que fuero n porte del mismo, por rotificociôn o odfiesiôn. N o se produce "ope legis". A diferencio de la régla que define su ômbito personal — que puede oborcor o Estodos que no fueren porte del mismo— , oquî b normo derogotorio requiere b condiciôn de estodo porte. B) El orticub 1® del Convenio estoblece uno obligociôn o cargo de bs Estodos contrôlantes que les vincub incluso respecto de bs sentencios dictodos en Estodos que no son porte del mismo. Elb puede excluirse formulando b oportuno reservo conforme al orticu- b 1 .3 . del Convenio. Se troto de un Convenio de "geometrio variable*. Se troto de estable- cer un sistemo universal. El Convenio se oplico con b omplitud voriobb expresodo, sin dis- tinguir b nocionolidod de bs partes en b controversio y el lugor donde se dictô b senlen- cio. Coso de bs sentencios considerodos no nocionoles por b ley del pois donde fueron pronu nciodos. C) El compo de aplicociôn del Convenio de Nuevo York (onolisis com pie mento rio). Su geometrio voriobb. El juego de bs réservas. La facultad de bs Estodos que no son porte del Convenio de oplicor bs normos del mismo. El estoblecimiento de un "moximun" de Dere- cfio internocionol. Los reducciones de esta ômbito môximo. Los réservas sus closes. La réser­ va de reciprocidod. La reservo de comerciolidod de b moterio. Aigu nos ou tores estobbcen otro limitociôn o b que impropiomente Ibmon reservo. La necesidod de que b sentencio arbitral cuyo reconocimiento y ejecuciôn se pide, fioyo sido pronunciodo en Estodo distinto de oquel en que se solicita b ejecuciôn. Es decir se excluye de b aplicociôn del Convenio b senten cio dictodo en el propio pois en el que se pronunciô. La ejecuciôn de esta quedo sujeto al régi men vigente en dicho Estodo. Estudio detollodo de bs dos primeras réservas. D) La llomodo tercero reservo. El lugor donde se pronuncio b sentencio arbitral. La especial naturaleza de esta limitociôn. Es de origen legal sin que juegue popel olguno b voluntod de bs partes, b definiciôn de "sentencio arbitral extronjero". El orticub 1® del Con­ venio de Nuevo York. El requisito de que se dicte en un Estodo extronjero. La irrelevoncio de b nocionolidod de bs partes del convenio arbitral o de bs ofectodos por b sentencio. Tompoco existe limitociôn olguno por rozôn de b moterio. Esta puede ser un osunto interno del pois donde se pronuncio. El coso de bs sentencios considerodos no nocionoles por b ley del Estodo donde fueron pronunciodos. Examen de este coso. El doto decisive de b aplicociôn de uno ley procesol extronjero para que b sentencio se considéré no nocionoI en olgunos poises. El coso de bs sentencios "desnocionolizodas" o "opôtridos". Los opinio- nés divergentes. La cuestiôn es determiner si estôn com prend idos o no en el com po del arbi­ trale internocionol. Coso especial de b jurisprudencio fronceso que somete bs sentencios "opôtridos" ol Convenio de Nuevo York. Otro cuestiôn. Los sentencios pronunciodos en pois extronjero sobre diferencios entre ciudodonos del pois en el que se pide ol exequatur. Diver- sidod de opiniones. La legisbciôn ingleso y b olemono excluyen del Convenio de Nuevo -13 York a las sentencios de la close opuntodo. Posiciôn de la jurisprudencio itoliano. Diferen- cios entre el Convenio de Nuevo York y el de Ginebro de 1 9 6 1 . Este ûltimo exige que los partes tengo n su domicilio, residencio o sede en estodos distintos. La cuestiôn sigue obierto. El Convenio de Nuevo York no dice nodo sobre el problème. Este es un coso que resuelven los leyes nocionoles sobre orbitroje internocionol. Uno rozôn moderodoro. A veces los sen- tencios de la close opuntodo se producen por rozôn de ser obligotorio el orbitroje en olgu- no sede determinodo segûn los estotutos de uno osociociôn profesionol de comerciontes. E) La clôusulo arbitral y el Convenio de Nuevo York. Historio de otro olvido. Otro vez môs el titub o rûbrica del Convenio no corresponde o su contenido. El primero se refie­ re ol reconocimiento y ejecuciôn de bs sentencios arbitrales extronjeros; el segundo do un solemne mentis o dicfio ofirmociôn y contiene un orticub II destinodo o regular b clôususo arbitral con normos de derecfio sustontivo de g ran troscendencio. La rozôn de e lb estô en otro olvido. Com o el Convenio de Nuevo York déclara derogodos ol Protocolo 1 9 2 3 y el Convenio de 1 9 2 7 , el reconocimiento de b validez de b clôusub arbitral contenido en el orticub I del Protocolo de 1 9 2 3 quedo rio derogodo. Para obvia r este "expbsivo" efecto fiubo — o todo prisa— que incluir en el Convenio de Nuevo York y en el orticub II b con fi r- mociôn de b validez de b clôüsub arbitral. Se hizo opresu roda mente, se insertô b regb juridico en un lugor inodecuodo, pero se olvidoron de corregir b rûbrica del Convenio inter- nocionol. Consecuencios de su integrociôn en el Convenio de Nuevo York. Los requisitos de forma de b clôusub arbitral. Los problemos que pbnteo. El contraste de b clôusub arbitral con b sentencio o bs efectos de b concesiôn o esta del exequatur. F) La clôusub de b compotibilidod del Convenio de Nuevo York con otros ocuer- dos bilatérales o multilatérales. La clôusub de b sentencio môs fovorecido. Son b expresiôn de un espiritu de toléra ncio. La ontitesis de uno regulociôn exclusive y excluyente. Por consi- guiente bs sentencios que no pueden ocogerse o sus normos no por e lb se condenon o b ineficocio. Son vôlidos cuontos ocuerdos pudieron concerta rse por los Estodos controtontes. Se permite b coexistencio con todo close de ocuerdos sobre reconocimiento y ejecuciôn de sentencios. Todo esto se complemento con b clôusub de b sentencio môs fovorecido. El sentido y olconce de esta clôusub. Es b vio por b que bs sentencios arbitrales que no pue- don ocogerse ol Convenio, pueden ser presentodos ol "exequatur", fiociendo voler cuolquier derecFio que confiera ol interesodo b legisbciôn o bs Trotodos de Pois donde b sentencio se invoque. N o juego oqui por ton to el principio de que bs Trotodos son superiores o bs normos de DerecFio de bs Estodos. G ) La denegociôn del reconocimiento y ejecuociôn de b s sentencios orbitrobs segûn el Convenio de Nuevo York. o) Los dos grupos de motivos de denegociôn del reconocimiento y ejecuciôn de bs sentencios arbitrales. 14 b) Los motivos que componen el primer grupo. El defecto d e capocidad d e las par­ tes. La invalidez del convenio arbitral por contravenir la ley aplicable. Otros defectos proce- sales. Los defectos de la sentencio (exceso de poder, nulidod de sentencio o no ser esta todovîo obligotorio). Ausencio de todo control sobre el fondo. c) El segundo grupo de motivos. El de no ser arbitrable la moterio controvertido segûn la ley del pois de b ejecuciôn. Controdicciôn con el orden pûblico propio del pois antes mencionodo. Este concepto no es el que corresponde ol orden pûblico interior sino ol orden pûblico internocionol. Seccion XI. El Convenio europeo sobre el orbitroje comerciol interno­ cionol de 21.4.1961. A) La situociôn de ruina del comercio internocionol después de b segundo guerro mundiol. La Comisiôn Econômico para Europo de bs Nociones Unidos. La creociôn de un grupo de trobojo. Su fi no lidod. El perfeccionomiento del régi men del orbitroje comerciol internocionol sin derogor el convenio de Nuevo York. El Convenio de 1961 no es un texto con ospirociones universobs como el de 1 9 5 8 . Se troto de un régi men odecuodo o bs necesidodes de poises concretos. B) Nuevo definiciôn de b internocionolidod de los rebciones. Abondono del siste- mo de b distinto nocionolidod de bs sentencios. Afioro b que es internocionol es b opera- ciôn de comercio que se somete ol orbitroje. Este extremo es fâcilmente com probobb y excluye b referencio o b regulociôn de b moterio mercontil segûn bs leyes de bs Estodos. Aquî se requiere que bs personas que intervienen en e lb tengo n su docimiclio social o resi- dencio fiobituol en poises distintos. El trôfico internocionol se define por el fiecfio de que bs merconcios situodos en un pois se entreguen o pongon o disposiciôn de b otro porte con- trotonte en el territorio de otro pois distinto. Esta nuevo definiciôn provoco situociônes contro- dictorios entre bs poises. En unos Convenios resultan odmisibbs estas cuestiones como orbi- trobles; en otros no. Coso de Francia; b reservo de comerciolidod y el controto d e obros pûblicos. La irrelevoncio de b sede del controto de obros pûblicos. C) Los très sistemos de normos. o) Los de orgonizociôn del orbitroje. b) El sistemo de b eficiencio procesol del convenio ante bs Tribunoles de Justicio. La deciinotorio por incompetencio del Tribunal fundodo en b inexistencio, nulidod o coduci- dod del convenio. La decIinotorio o excepciôn fundodo en b existencio d e un convenio arbitral. c) Los regbs oplicobles ol fondo de b controversio. El principio de libertod que ins­ pira el Convenio. Facultad de bs partes para determinor de comûn ocuerdo b b y o plica b b al fondo. En otro caso la senalarân los orbitros. La régla sobre los estipulociones del contra- to y los usos mercantiles. La facultad o concéder o los orbitros para octuor com o omigobles componedores. D) El sistemo de gorontios del orticub 9 del Convenio. Los defectos de b senten- cio que fion d e ser olegodos y probodos por b porte que se opone ol ’exequatur'. Los demâs motivos que son d e ser estimodos de oficio. Observociôn especial de b causa fun- dodo en b no obligotoriedod de uno sentencio. Los probbmos que ocorreo b consiguienle 'importociôn' del Derecfio extronjero. La soluciôn se encontrô en limitor bs causas d e onub- ciôn de b sentencio extronjero o bs cuotro causas del orticub V del Convenio de Nuevo York, ofioro troscrito en el orticub IV del Convenio de 1 9 6 1 . Los demâs motivos se considé­ ra n como simples causas de denegociôn del exequatur de b sentencio extronjero que no impiden el repbnteomiento de su ejecuciôn en otros poises. La determinociôn del Derecho oplicoble o fondo de b cuestiôn. La fôrmub del orticub VII del Convenio de Ginebro ho obtenido g ron eco en bs regbmentos arbitrales. Su texto que en b versiôn fronceso se refie­ re ol "Derecho" y no o b Ley ho dodo origen o uno interpretociôn extensive. Su opoyo en el orticub 149Ô del N C P C que se refiere o "les réglés de droit". Entiendo no es necesorio referirse o uno b y nocionol sino o uno combinociôn de Derechos, o bs principios genera bs del mismo, ol Derecho internocionol, o bs costumbres e usos comerciobs. La Sentencio del Tribunal de A p eb d ô n de Paris de 1 3 .7 .1 9 7 9 . b cuestiôn relative o bs usos de comercio. Diversas interpretociones de b expresiôn "tener en cuento" contenido en el orticub V II. 1 del Convenio de 1 9 6 1 . La doctrine y b jurisprudencio froncesos. Considerociones fi nobs. Seccion XII. El Convenio de Washington de 18 de moyo de 1965. A) La rozôn de su existencio. El Banco internocionol pore b reconstrucciôn y el desorrolb. La creociôn del CIRDI como centro internocionol pore b resoluciôn de bs di ren­ d es relatives o inversiones. B) Los di versos procedimientos que ofrece el CIRDI, b conciliociôn y el orbitroje. Los dos variantes clôsicos de este ûltimo. El orbitroje de Derecho y el orbitroje "ex aequo et bono". C) El procedimiento ante el CIRDI Considerociones genera bs. La competencio del CIRDI. La lista de osuntos que coda Estodo considéra pueden someterse o b decisiôn del CIRDI. Es un orbitroje vol un ta rio no obligotorio, pero es excluyente de otros. La tromitociôn. El nombromiento de bs ôrbitros. Su critico. La exclusiôn de todo problème sobre bs regbs procesoles oplicobles. La sentencio arbitral. La peticiôn de ocbrociôn o interpretociôn de b sentencio. Los recursos de revisiôn y onubciôn de b sentencio. Es ôrgono compétente para - l ô - b tramitaciôn de este recurso un Comité de arbitras designado "ad hoc" por el Présidente del CIRDI. Sôlo tiene otribuido un "ius rescindens" fDero no un "ius rescissionis". Cuondo onub uno sentencio, b porte interesodo debe pedir ol Centro se dicte otro nuevo sentencio en lugor de oquelb . La determi nociôn de b ley oplicoble ol fondo. Critico de b soluciôn legal. El problemo de b naturaleza de b resoluciôn que dicte el Comité de ôrbitros. La e je ­ cuciôn de b sentencio; regbs o bs que se sujeto. Seccion XIII. Otros Convenios internacionoles. A) Referencio ol Convenio Europeo sobre Ley uniforme de orbitroje de 2 0 .1 .1 9 6 6 que sôlo rotificô Bélgico; ol Convenio de Moscû de 2 9 .5 .1 9 7 2 relotivo ol orbitroje en los litigios controctuoles entre bs orgonizociones econômicos de bs poises situodos môs allô del tolôn de ocero; ol Convenio Interomericono de Ponomô de 1 9 7 5 que es uno odopto- ciôn del Convenio de Nuevo York antes estudiodo. Se remite ol regb mento de procedimien- tod e b Comisiôn interomericono de orbitroje comerciol que o su vez odoptô el regb mento de b UNCiïRAL con ciertos modificociones. Este ûltimo segûn opiniôn comûn es oplicobb subsidioriomente en todos bs orbitrojes sometidos o este Convenio. el Convenio de Amman de 1 4 .4 .1 9 8 7 . Los Convenios bilatérales. B) Otros instrumentos focultotivos. bs regbmentos odoptodos por diversas Comisio- nes de bs Nociones Unidos y entre eIbs el regbmento de b comisiôn de Nociones Unidos para el Derecho comerciol internocionol de 2 8 .4 .1 9 7 ô . Su corocter de regbmento foculta- tivo, no obligotorio, para usor en bs orbitrojes "od hoc". C) Lo Ley tipo UNCITRAL de 2 1 .Ô .1 9 8 5 . Su finolidod es otenuor bs diferencios entre bs diversas leyes de bs Estodos, reconocer b libertod de los partes en b orgonizo- ciôn del procedimiento arbitral, oseguror un procedimiento equitotivo y constituir un meconis- mo de opoyo o b instoncio arbitral. Lo libertod de bs partes en cuonto o b designociôn de "regbs de Derecho". Contenido de esta expresiôn. b opiniôn de b doctrino fronceso. Se pueden invocor regbs referidos o diverses sistemos nocionoles incluso bs usos de comercio, o bs principios générales de oquelbs sistemos. Este criterio fué recogido por el Convenio de Washington 1 9 6 5 (orticub 4 2 ) y el N C P C froncés (orticub 1 4 9 6 ). Influencio de esta Ley en otros poises. Su odmisiôn en bloque. Cosos de California y Ontario. Critico fronceso o b definiciôn de orbitroje internocionol que sigue criterios que se estimon desfosodos. El doto de b comerciolidod de b moterio debe ser objeto de interpretociôn omplio. Referen- cio o b regulociôn por b Ley tipo del convenio arbitral, del orbitroje "ex aequo et bono* d e b omigoble composiciôn y del orden pûblico. 17 INTRODUCCION GENERAL Introducciôn Seccion I. La orientociôn de este estudio. A) Es un hecho notorio la extroordi no rio difusiôn de! orbitroje comerciol internocio­ nol. Constituye uno reolidod contemporoneo de lo moyor importoncio. Disfruto de un oito grodo de oceptociôn entre los personos y los empresos que octuon en el comercio interno­ cionol. N o existe en oquel ningûn controto de mediono cuontîo que no lleve inserto en su texto uno clôusulo compromisorio. Hoy dîo el hecho de concerto rio se considero uno prue- bo de leoltod y de bueno fe. Constituye como dice Bernini "lo punto emergente de un movi- miento de opiniôn môs omplio, inextricoblemente conexo o lo complejidod y frecuencio de los rebciones comercio les y de coloborociôn econômico, o lo multiplicidod de los potencio- les juridicciones compétentes, o lo torre de Bobel constituido por los diversidodes lingüîsticos euIturoles y socio-polîticos, o lo inexistencio de un Tribunol neutrol y "super portes" y o lo emergencio de controversios de contenido prevolentemente econômico donde el controste o oposiciôn o nivel juridico pierde importoncio frente o lo soluciôn inmedioto de un problemo. L'orbitroto. Clueb Bolonio 1 9 9 3 , pôg. 34). Lo doctrino senolo, osimismo el volor que olconzo el orbitroje com o fuente de Derecho, sin corôcter legislotivo, que troduce el continue proceso de creociôn d e usos comercio les y creo uno doctrino y uno jurisprudencio que formon un "corpus" d e extroordi no- rio importoncio, que continue mente se enriquece y desorrolb poro su opiicociôn o b "com­ mun itos mercotorum". Esto fuerzo vitol de b instituciôn se demuestro no sôlo con rebciôn o bs personos y entidodes que b utilizon, sino odemôs por el hecho de b incorporociôn o b moterio orbi- troble de zonos de negocios onteriormente excluidos de este compo. A/\e refiero, o los rebti- vos o los derechos de propiedod industriel en generol, y o b moterio relotivo o b regub- ciôn de los trusts y otros fôrmubs controctuoles que pudieren impedir el juego de b libre competencio. Ademôs el orbitroje se ho revebdo idôneo poro b soluciôn de controversios entre poises con régimenes politicos y concepciones esencioles muy diverses. Lo mismo ocurre cuondo los diversos Estodos soberonos son porte de controtos con otros sujetos privodos. AquI b imposibilidod de que un Estodo se somete o b jurisdicciôn de otro, es b rozôn determinonte del empleo de b forme orbitrol. B) El arbitrale reposa sobre un sistemo internocionol constituido por uno serie de Convenios d e esto noturolezo, que se sobreponen o los regbs de los derechos nociono bs y ol mismo tiempo hocen referencio o olgunos de eibs en determinodos cuestiones. El sistemo se complico si otendemos ol hecho de que numerosos poises hon dictodo nuevos byes res­ pecto ol orbitroje en los que frecuentemente se inserto uno regubciôn del orbitroje interno­ cionol, que olgunos veces rechino en controste con bs regbs internocionobs. Sobre esto multiple estructuro normotivo internocionol y nocionol se ho desorrolbdo un extroordi no rio esfuerzo de onolisis y sintesis de b doctrino y de b jurisprudencio, con resultodos extroordinorios en olgunos cosos. El derecho froncés, por decirlo osi, ho oposto- do fuertemente o fovor del orbitroje internocionol; ho incorporodo o su N C P C un cuerpo legislotivo importonte, concebido en términos de extroordinorio operturo. Los volores explici- tos e implicitos de este sistemo y b generosidod de su posiciôn conceptuel hon producido desorrolbs doctri noies y jurisprudencioles de g ron importoncio. Otros poises como Abm o- nio, hon promuIgodo uno nuevo b y con un criterio omplio, que unido o b trodicionol odmi­ siôn del orbitroje de equidod, hocen del sistemo germonico uno importonte reolidod jurîdico de extroordi no rio otroctivo. Lo mismo puede dec i rse del sistemo suizo y del de otros poises. Todo ello se troe o cuento poro demostror que un exomen com pbto del orbitroje internocionol en b "communitos mercotorum" de ômbito internocionol, llevo consigo lo utili- zociônd e fuentes de referencio, y de bibliogrofio y jurisprudencio, de uno dimensiôn que escopo objetivomente o bs finolidodes de este trobojo y o bs disponibilidodes d e tiempo de su ou tor. Lo soluciôn del problemo se ho obtenido por uno d o b b vio. De uno porte limiton- do los temos o trotor. En très puntos o moterios esencioles he fijodo mi otenciôn.Los très son objeto d e uno d o b b disciplino (b de los convenios internocionobs y de bs byes nociono- bs) los très son de extroordi no rio importoncio. El convenio orbitrol; el orbitroje de equidod y el concepto de orden pûblico en el orbitroje comerciol internociool. Lo segundo vio, por b que se ho ocotodo el objeto de esto investigociôn, ho sido b de limitor el impuiso de ogo- tor el com po del derecho comporodo. Sobre uno lineo esenciol constituido por el onôlisis en dichos puntos, del sistemo froncés, se estobbcen poro codo uno de bs très moterios ci to­ dos, los onôlisis compo rotivos de oquelbs ordenomientos juzgodos môs im porto ntes en codo coso que pueden servir de controste o fin de reveb r b plurolidod de motices del régi- men orbitrol internocionol. Tôles onolisis se refieren ol derecho suizo, itoliono, obm ôn, inglés, norteomericono y se hoce olguno referencio breve o otros. Esto enumerociôn es glo- bol. Quiero decir que en codo uno de los co pi tu los no existe necesorio mente un estudio comporotivo del orbitroje respecto de los sistemos ci todos. Sôlo se hoce en codo coso de oquelbs que se hon considerodo môs relevontes desde el punto de visto de b exposiciôn. 1 9 - C) Este trabajo no se refiere ol derecfio espenol, sino cl derecfio extronjero. Lo rozôn de ello es d o b b . De uno porte lo existencio de numerosos trobojos sobre b b y espo- hob 3 6 / 1 9 8 8 de 5 de diciembre en los que briibntemente fion expresodo su ciencio y experiencio i lustres juristos (Mogistrodos, Profesores, Abogodos) de nuestro Potrio, d e otro porque mi propôsito ho sido hocer uno b b o r investigodoro, que puedo oyudor ol estudioso espohol, o ol juriste en el ejercicio de su noble toreo. o descifror y opoderorse de los con­ ceptos esenciobs de un sistemo especiol de Derecho que emergiô subito mente como conse­ cuencio de lo incorporociôn del Reino de Espoho o los Convenios Internocionobs que b regulen. Elb implico que en el ômbito del derecho mercontil los espohobs y bs sociedodes de iguoi nocionolidod, pueden verse ofectodos no sôlo por b opiicociôn de tobs normos internocionobs, sino por otros pertenecientes o diversos Estodos, interpretodos y onolizodos unos y otros por uno briibnte jurisprudencio y doctrino extronjero no menos elogiobb . Soy consciente de bs limitociones de este estudio, — expreso mente oceptodos— y del g ron numéro de moterios que hon quedodo fuero del mismo. Los temos rebtivos o b determi nociôn de bs leyes oplicobles ol fondo de b controversio, el desorrolb de b inston­ cio orbitrol, el régi men de recursos contre bs sentencios orbitrobs y otros muchos, son cues­ tiones no trotodos, por exceder del numéro de onos de trobojo que quise fijorme. Por otro porte mi propôsito no es el de escribir ohoro un estudio com pbto sobre el orbitroje extronje­ ro, o pesor de su foscinonte otroctivo. A trovés de este periodo de mi vide los obstôcubs y bs dificultodes consiguientes o uno octividod de esto close, hon sido obviodos o superodos por b mogistrol oyudo que el Director de esto tesis me ho prestodo, con sus consejos sugeridores de vies d e estudio, de bibliogrofio y metodologio. El Excmo. Sr. D. Evelio Verdero Tuells ho sido poro mi por su sobidurio y experiencio envueltos en uno extroordinorio simpotio, uno luz orientodoro y vigi­ le n te o troves de estos onos en los que ho tomodo cuerpo este estudio. Lo expresiôn de mi grotitud serô siempre muy inferior ol volor de su oyudo. Permitose ohoro o este ontiguo olumno, después de vorios decenos de onos consu- midos en to reos juridicos cumplidos en diversos situociones y destines, ocercorse d e nuevo con b mismo ilusiôn de su juventud, yo ton lejono, o bs puertos de b Universidod Complu- tense, poro entregorb esto modesto ofrendo como expresiôn de grotitud y de respeto y en memorio de los moestros que me infundieron b vocociôn de juriste. Seccion II. La dimensiôn histôrice del orbitroje. N o he podido eludir esto investigociôn. He pretendido obvierb , porque conozco 20 el peligro que se encierra en sus caminos para quienes conocemos su embrujo. Tompoco estobo en mi propôsito incurrir en uno exposiciôn o temporel, frie y ciego ente el origen y proceso de desorrolb de los instituciones. Los dos vectores de mi pensomiento me hon llevo- do o uno sintesis, môs corto que uno investigociôn histôrico o fondo y môs omplio que uno mero exposiciôn de ontecedentes obstrocto y por ello desencornodo y puromente erudite, sin utilidod prôctico. Si lo he conseguido se verô môs odelonte. Es notorio que lo visiôn histôrico de los instituciones juridicos, si elude los defectos opuntodos, constituye lo mejor vio de occeso ol conjunto de hechos y experiencios y ol sis­ temo de rozones que don el ser o uno de oquelbs, y constituye uno teorio general de b mismo, que oborco sus pbnos conceptuoles y vitoles, y por ello no sôlo nos introduce en el pois de los conceptos, sino en el curso de su existencio lleno de sucesos fovorobbs unos y odversos otros, que de pu ron los principios y oyudo n o préciser el nivel de b conciencio juri­ dico de uno determinodo civilizociôn. Por ello por constituir un "prius" lôgico de todo exposi­ ciôn, he intentodo creor el instrumente que sirvo luego poro onolizor los textes modernes, môs ollô de su comprensiôn literol o sistemôtico y nos revele el sentido o el espiritu de bs instituciones como se ho dicho por uno voz olemono de enorme prestigio en b jurispruden­ cio, lo que es indispensoble poro voloror cuonto conserve expreso mente, cuonto derogo o modifico, y cuonto colle el derecho vigente en codo époco, odvirtiendo b diferencio entre el derecho promu Igodo y el vivido. Veremos o los efectos de este estudio como el devenir histôrico es olgunos veces circuler o récurrente y situociones idénticos o onôlogos se repiten en su curso. Ello demuestro el orroigo histôrico de muchos regbs de Derecho opiicobbs ol orbitroje comerciol internocionol hoy dio. En très oportodos intento recoger los dotos histôricos que he considerodo rebvori­ tes. AAe refiero primero ol Derecho Romono, luego o b evoluciôn duronte el AAedioevo y por fin o bs Edodes AAoderno y Contemporoneo, deteniéndome entes de entrer en el onôlisis de los Convenios internocionobs y otros leyes vigentes. Seccion III. Un examen del arbitraje segûn el Derecho Romono. A) Lo ideo del orbitroje es uno nociôn ontiguo. Com o concepto estô o medio comi- no entre los de justicio privodo y justicio de b comunidod politico. Desde el punto de visto histôrico no se pueden préciser lineolmente los periodos de vigencio de codo sistemo. N o se troto de uno sucesiôn; môs bien es uno coexistencio y en ocosiones uno interpenetreciôn de los sistemos. Asi podemos situer b existencio de un arbiter" que ejerce funciones judicioles frente o otro que octuo en el com po controctuol. - 2 Por otra parte las figuras institucionoles combion con el tiempo. Los ideas que en elles encorna ron vorîon y bojo el mismo nombre, viven doctrines distintos de los onteriores. En ocosiones los instituciones se duplicon e ingreson en diversos sistemos concurrentes en uno mismo culture, conservondo mos o menos sus ontiguos corocterfsticos. Poro sistemotizor del modo môs breve posible los dotos esencioles o los fines de esto investigociôn, distinguiré lo posiciôn del orbitro en el proceso y lo que ocupo en el orbitroje controctuol. B) El "orbiter" v el "iudex". o) N o es fôcil lo interpretociôn de los fuentes. Por otro porte ol no ser coetoneos dejon grondes logunos dificiles de colmor. Procure ndo evitor uno exposiciôn o tempo roi y monolitico dire: 1®. Los textos de lo Ley de los Doce Toblos, que fion llegodo o nosotros nos pré­ sente n un personoje llomodo "orbiter" con personolidod propio y perfil corocteristico distinto del "iudex". Los textos orcoicos porecen estoblecer uno incompotibilidod funcionol entre ombos. Unos veces entendio el "iudex", otros lo fiocio el "orbiter". Asi se pronuncion lo tob b 11.2 (... "iudici orbitrove") y b Tobb IX.3 ("...quoe iudicem orbitrumve iure dotum ...). b porti- cub enclitico "ve" equivolente o b disyuntivo "o" en ombos f roses, senolo que se troto de dos vies poro b resoluciôn de bs controversios. Confirme este criterio b referencio de b Tobb 2 .1 . b) A b "legis octio per iudices orbitrivi postubtionem" oplicoble o los procesos de divisiôn de fierencios (fomilios ejerciscundoe) y de deslinde (finium regundorum) en los que ente b negotivo del demondodo, replicobo el octor diciendo "Te pretor iudiciem sive orbi- trum postulo uti des". Al porecer en estos cosos entendio el "orbiter" y no el "iudex". Los criterios definitorios de b competencio de uno y otro sôlo son objeto de conje- turo. Porece el criterio môs ocertodo el de reservo r ol "orbiter" oquelbs cuestiones que tienen un fuerte componente de fiecfios obigorrodos poro cuyo comprensiôn es necesorio uno téc- nico especiol, no bostondo b especiolizociôn generol del "iudex". Los ecciones divisories, yo fuere, de b fierencio o de comunidod de bienes, y bs de deslinde, estôn es estos circunstoncios, en bs que b definiciôn juridico que b sentencio contiene fie de oplico rse o mucfios problemos no previstos en b b y que no prescribe solucio- nes. En opoyo de esto tesis vino b interpretociôn de un i lustre romonisto obm ôn que sostuvo que "od" y "betere" o "bitere" significon o quien "onde por el lugor" de donde se con- 22 cluye que el "arbiter* es un experto que visita los lugcres ofectodos por lo controversio o fin de oblener b informociôn directe que b permito enriquecer b vision estricto mente jurîdico con otros dotos relevontes de corôcter técnico (1). N o cobe b menor dudo de que esto distinciôn en el orden de b prôctico se enf rento rio con cuestiones dudosos y complejes. Por otro porte el proceso iniciodo por el ejercicio de b legis octio de b que troto mos, servie poro recbm or lo debido en virtud de un controto verbeI (ex sponsione) odemôs de bs cuestiones rebtivos o bs ecciones diviso- ries y de deslinde. Atendido el corocter riguroso del proceso, b fôrmub, ùnico mente utilize- ble, prevé ombos supuestos y dejo en monos del AAogistrodo b designociôn del couce opropiodo. En este periodo el "orbiter", mejor dicho el Colegio de très ôrbitros, es em pbodo poro préciser el importe de los frutos percibidos por un poseedor interino de b coso, cuon­ do resultore vencido y condenodo o pogor el d o b b de oquelbs ol litigonfe victoriosos que b recbm obo como suyo, y hobio ejercitodo b legis octio per socromentum. Esto multo ero consecuencio de b foiso recbmociôn ("vindicie foiso"). En esto fose bs diferencios entre "iudex" y el "orbiter" porecen relotivo mente cbros. Sin emborgo en olgùn momento se empleo ron indistinto mente ombos términos y ellos ocurriô tombién en foses posteriores. En b époco ciôsico ello es usuel y diô origen o olguno doctri­ no entre bs romonistos sobre b com pbto identificociôn de ombos nociones. AAôs esto doc­ trino no puede odmitirse de modo obsoluto, yo que siempre se reconociô que el "orbiter" tenio poro producir su "orbitrium" mucho môs poder discreccionol que el "iudex" respecto de su "iudicium" (2). Lo definiciôn de Festo es esenciol poro documenter este extremo. ("orbiter dicitur iudex quod totius rei hobeot orbitrium et focultotem (3). N o sobrerô recorder oqui que en bs dos foses del procedimiento de bs ecciones de b by, b primero -in iure- ente el AAogistrodo, estobo limitodo o determinor si b controversio ero odm isibb segûn el Derecho, y en coso fovorobb se concedio b protecciôn invocodo, proveyéndose ol nombromiento del "iudex" o "orbiter" por medio de un controto celebrodo por bs portes que se com prom e- tion o ocepto r su sentencio o budo (fose "opud iudicem"). Este controto es b "litis conteslo- rio". El "iudex" o "orbiter" promette dictor sentencio o budo. El AAogistrodo dirigio ol "iudez* o "orbiter" b orden de resolver el coso. Es el "iussum iudicondii" por el que se confiere b potestod de resolver b controversio. C) Posteriormente cuondo el "ius vêtus" fue siendo modificodo y perdiô g ron porte de su simbolismo y corocter môgico, y fué môs otento ol sentido de b Justicio, evitondo irro- cionolismos y escoibs procesoles, b nociôn de orbiter con todo lo que comporte — b dis- creccionolidod o orbitrio en b considerociôn d e b litis en cierto medido— odquiriô uno fuer­ zo oscensionol extroordinorio. - 2 3 - En la époco del procedimiento formule rio se hobio yo de "orbiter" poro trotor de cuestiones muy distintos de les que le fueron otribuidos en un primer momento, yo no es uno especie d e ogrumensor o portijero. Lo construcciôn del concepto de los controtos d e bueno fé, frente o lo ontiguo nociôn de los controtos de derecho estricto, d iô origen ol "iudicium* "bonoe fidei" en el que el "iudex" yo no se limite bo o responder si o no o lo peticiôn del octor, sino que resolvio segûn los circunstoncios del coso y conforme ol potrôn de conducto seguido por los personos honestos y leoles. Yo no se podio fundo r uno resoluciôn en el derecho positivo.. Se tronsformô por ello lo funciôn del iudex; en el derecho positivo. Se Ile mon en los fuentes "orbitrio" o los sentencios dictodos en oquelbs procedimientos ("iudicium bonoe fidei"). Se hobio incluso de "postulotio orbitrii" en el procedimiento interdictol (4). D) Lo nociôn de los controtos de bueno fe es producto de dos couses. De uno porte los rebciones comercioles entre ciudodonos romonos y los "peregrini" y bs dificultodes en concéder o estos ûltimos el "ius commercii" con los romonos. De otro porte estô el hecho de que bs portes se fundosen en tôles controtos, en b reciproco confienzo, en b honestidod y b correcte conducto de bs controtontes. Se pocto- bo que en coso de diferencios se designorio por bs portes un colegio de ôrbitros constitui­ do por personos de b nocionolidod de bs litige ntes, en nûmero iguoI, y près id idos por otro personos de nocionolidod distinto. Este "collegium" de "recuperetores" debio determinor si olguno porte se hubiere seporodo de bs niveles de honestidod y corr^c iô n comerciol usuolmente reconocidos como obligotorios, en bs medios de negocios, y si en toi coso si olguno de bs portes tuviere rozôn poro reçu pero r olguno coso de b otro. Estomos ente con­ trotos no regubdos por el "ius civile" sino por b conciencio y b equidod. El "iudex" no opli­ co bo normos de derecho positivo sino que orbitrobo. E) Lo sobidurio romono proveyô o b creociôn del Pretor peregrinus. Lo funciôn de este fue decisive, creo ndo sobre b bose de b "bono fi des" b reg b del juicio que debion oplicor bs recuperetores. Los dificultodes del procedimiento formubrio se solve ron y muy fre­ cuentemente el collegium de recuperetores octuobo com o iudex y se le investie con un poder de resolver conforme o un "iudicium bonoe fidei" que le permitio el omplio juego de un poder discreccionol, poro resolver que b que se estimore conveniente (quidquid dore focere oportet ex fide bono). Lo verdoderomente extroordinorio es que bs creociones del Pretor peregrinus que obrieron brecho en bs rigores del "ius vêtus", en nombre del "ius gentium", provoco ron o su vez b modificociôn de oquel, obriéndob o môs emplies perspectives de justicio y trosfor- môndole en el "ius civile novum". Lo vio de occeso o estos nuevos posiciones fue el derecho 24 pretorio es decir la tarée de! Prêter Urbenus de Rome que como su hermeno el Prêter pere- grlnus tuvieron en sus menos e une de les époces mâs trescendenteies de le evoluciôn jurîdi* ce de Rome. Todo este, per etreyente que see, tiene que terminer equî. Hemos descrito le perâ- bole trezede e le large de muches sigles per equel experte en cuestienes diviseries y port- cieneles y en les de deslinde de finces, que se ve transformende en un "iudex* que juzge cem e "arbiter" per que ne se encierre en les formules del "ius vêtus", sine en les emplies y genereses del "ius gentium" y del "ius nevum". Se funden equî les des figures del"iudex" y "arbiter" en el precese civil remene. Después de este, peco hey que enedir. El juez y el arbitre se identifiéeren, pere se metize que equel fie ebserbido les esencieles cerecteristices de le funciôn del primere. Pece importe que después, el sisteme formule rie fuese sustituide per le "extreerdinerie cegni- tie" en le épece pestclésice, es decir, en el période que cemienze cen el Imperie d e Diecle- ciene. Entences se generalize el use preceseI de resolver les litigies en une sole fese, le deserrellede ente el A&igistrede, suprimiendo le fese "epud iudicem". El Juez es ye un un funcienerie pûblice. N o ecurre cem e entes en que el "iudex" ere un simple particular. N e tiene "imperium" sine que su feculted descense en el "efficium" censelidede per el jure mente que preste ben el ser designedes, premetiendo feller conforme e Derecfie. Este e su vez fiebîe evelucienede superendo rigideces ancestrales. El "arbiter" jurisdiccienel fie cumplide su cicle. gFué pesible el erbitreje contractuel en Rome?. Sin dude elgune. Afiore nos referiremos e elle. F) El derecfie contractuel del arbitrate en Rome. e) Es neterie que en Rome ne existiô jemés le liberted de centreter. Sole un numé­ ro determinede de centrâtes eren ecegidos per el "ius civile"; les demés eren repel ides e ineficeces, eunque ne ilicites. Tel es el ceso del cenvenio arbitral y de le sentencie que el "arbiter" dictefx]. Per el contrarie le deble premese de les pertes, ("cempremissum") unide e le "stipuletie" de que se pegerie une su me (peene), si ne se semetiese elgune perte el erbi­ treje e si se negese e cumplir el leude cee dentre del "ius civile*. El "iudex" ente le ecciôn fundede en le deble "stipuletie" ne exe mi ne be si le sentencie ere e ne conforme e derecfie. Sole etendie e si les cendicienes previstes en le "stipuletie" existien, y precedie e derle efi- cecie ejecutive exclusive mente e este. b) Este primere épece mercebe le absolute diferencie entre precese y erbitreje, entre "arbiter" y "iudex". Sole les reselucienes del ultime edquirien veler de "res iudicete" y eren ejecutebles. Les del "arbiter" permenecien eisledes y privedes de tede conversion. Le - 2 5 - sob garanfia para el œmpromitente victorioso esfoba en el page de la penc. Las rigurosos regies del "ius vetus" cerreben el peso e tode cuestiôn que no estuviere regulede por sus normes, cede vez mas superedes por le reelided de le vide. Este situeciôn fué modificede por cembier el curso de les idees. En les époces del Imperio, Justinieno concediô equel e cuyo fevor se otorgô le resoluciôn del arbiter une ecciôn "in fectum". Este regie se eplicebe e elgunos "erbitrium" especielmente celificedos. (arbitrales reelizedos bejo le eutorided episcopal y equellos otros en les que el compromise originerio, ibe reforzedo por un jure men to de conforme rse con le decision del arbitre). Estes cesos excepcionebs elcenzeron solo un numéro limitedo y durante un corto période. En reelided le obligeciôn de ejecuter le resoluciôn arbitral — bejo Justinieno— sôlo existie si le perte vencide le hubiere eceptedo. Le ecepteciôn podie ser exprese o tacite. Este ultime se producie cuendo se guerdebe simple silencio, durante d iez dies después de he ber conocido le sentencie. Ye hemos precisedo entes le decisive trensformeciôn del derecho civil entiguo por obre del derecho de los Pretores, originede como consecuencie de le eclosiôn del "ius gen­ tium". Pero le soluciôn se llevô el cempo judicial y no consistiô en reconocer le ejecutivided directe de le sentencie pronunciede en erbitreje contractuel. G) Pere terminer este enélisis del derecho de Rome, nos hemos de referir e otre instituciôn constituide por el ecuerdo de les pertes pere encerger e un tercero, le misiôn de fijer determinedos elementes del contreto (el precio de le vente; le rente del errendemiento; le, perte de los bénéficiés etribuible e cede esociedo). Este pacte incluido en los llemedos centrâtes de buene fe o centrâtes consensuebs no estebe sujeto e les limiteciones del compromise. Le decisiôn del tercero construie ebm en- to esenciel del contreto y ere b y de les pertes. Este tercero llemedo en le Eded AAedie "arbitrator" debie resolver conforme el "erbitrium boni viri". (5) Le instituciôn como luego vere- mos estebe llemede e mes eltos destines. Une constituciôn justinienee eutorizô el use de este cléusule. Aqui quedô busquejedo el sisteme romeno. A trevés de los sengrientos sucesos que ebren les puertes el AAedioevo sobreviviô e le ruine del Imperio de Occidente. Ardiô con especial espbndor en el Corpus iuris civilis en los ultimes tiempos d e equel. Luego con- vertide en le Ley de los vencidos por los bôrberos — el pueblo de los rostres sin nombre que dijere AAenzoni— tuvo suficiente poder de sugestiôn pere imprégner e trevés de bs Compi- leciones, el sisteme juridico de los pueblos germénicos invesores. AAoderedo, humenizedo, depuredo y enriquecido por le finisime doctrine de los cenonistes y glosodores posô o tra- 26 ves d e los siglos, de los pueblos y sus sistemos politicos hosto nuestros dlos, convertido en une instituciôn vigoroso y de inestimable utilidod. Notas g las Secciones L II v III (1) la etimologio se encuentro en Vonicek Etimologisches Wôrterbuch der lotein Spro- che. 1 8 8 7 . Vol I, pôg. 4 7 . La opiniôn es desarrollodo por F. Eisele Beitrâge zur rom. Rechtsgeschichte. Leipzig 18 9 ô , pôg 1. Estos textos se citon por Bonifacio en Novissimo Digesto Itoliono: Voz: Arbitro e Arbi- trotore (Diritto Romono); pôg 92Ô . Otros CGSOS pueden ci ta rse. Un "collegium" arbitral decidlo en los cosos de presen- tociôn de une false vindicie (Festus: Codex Festi Fernesienuo: Ediciôn Lind. Pag. 37Ô). Tembién se emplee un arbitre pere le "litis eestimetio" (Vide Boni fee io: luger citedo). (2) W lessek sostuvo le primere opiniôn. Rômische Prozessgesetze: vol II pôg. 2 8 7 : Le contrarie por Kieller W ecfi. Des rom. Civil process. Leipzig 1 8 8 3 : ô ediciôn pôg. 3 3 y siguientes. Le doctrine moderne considéré que embes son dem esiedo radica­ les, eunque contienen su perte de verded. N o es posible sostener le distinciôn entre les dos figures de juzgedores en époces muy edelentedes de le historié del dere­ cho de Rome (Bonifecio loc. cit.). Se he seneledo que en el encebezemiento de le fôrmule preceseI en todo ceso, see ente el "iudex" o ente el "arbiter" se dice "iudex este". Le observeciôn fue heche por Bethmenn-HolIweg y cite como ejemplos los de le ecciôn publiciône (G eyo 4 .3Ô ) y le "ectio deposit!" (Geyo, 4 .4 7 ). (3) Codex Festi Fernesienus, pôg. 15. Ediciôn Lind. (4) Se observe en todos estos cesos que le intervenciôn del "arbiter" se produce cuendo no se trete de resolver une controversie conforme el "ius vetus" o cuendo le cuestiôn se descompone en une serie de problèmes que requieren ser resueltos con une técni- ce ejene el derecho entiguo. Los contretos de "bone fides" vivien en le periferie del entiguo Derecho. Pere resolver los problèmes presentedos hebie que partir de prin­ ciples filosôficos y morales ejenos e les estrictes formuleciones del ordenemientos. El "iudex" no podie juzger como tel, pues no hebie Derecho epliceble. Lo mismo ocur- rrie con el colegio de "recuperetores". Todo elle requerie le epliceciôn de principles y regies ejenos el derecho estricto. Por elle y como en los entiguos tiempos respecte de les ecciones diviseries y de deslinde, interdicto y elgunes môs, en los que los - 2 7 - problèmes eren distintos e los pure mente jurîdicos — piensese por ejemplo en le ciencie de discernir los linderos, le eprecieciôn de cierres y mojones, celificeciôn de siembres y otres le bores egricoles, le verieciôn del curso de rîos y erroyos. Le reposiciôn de ceminos y de servidumbres, le veloreciôn d e bienes y su perticiôn equitetive— se requiriô equî el "erbiter" que como experto en teles cuestiones podîe resolver con mes ecierto. Le nociôn del ius gentium, le penetreciôn de les doctrines cristienes y le evoluciôn del sisteme contribuyeron e este emplieciôn del cem po de ecciôn del "erbiter". Cuendo el Corpus iuris de Justinieno surje, ye no se distingue entre erbiter y iudex porque el Corpus pretendîe he ber recogido dentro de su embito todo lo que estebe fuere del Derecho en le epoce del "ius vetus" y que tuvo que construirse fuere de equel. En le “cognitio extreordinem" ye el "erbiter" es el Juez y no se le etribuye une meyor emplitud de fecultedes respecte de este con el que quede identificedo. Este hipôtesis perece destecer el cemino del erbitreje jurisdiccionel en el erco de tiempo del Derecho de Rome. (5) Fides bone exigit ut erbitrium tele preestetur quele viro bono convent. Peulo Libre XXXIV ed ed. (6) Justinieno. Ley 15 .C de cent. emp. 4 .3 8 . respecte de le com prevente y el errende­ miento. Le posibilided de someter e le decisiôn de un tercero el precio de equelle y le merced del erriendo (quenti ille eestimeveris). Secciôn IV. El derecho intermedio. A) Lo trensmisiôn del leeedo del Derecho romeno. Los reinos bôrberos en Europe. N o es fôcil describir equî los choques entre diversos pueblos y cultures que consti- tuyen le entre no del AAedioevo. Heremos un intento, movidos por le idee de que los sucesos que vemos o enelizer esq uemô tice men te constituyen une veliose eporteciôn el estudio de le netureleze del erbitreje y de su extreerdinerie vitelided. Cuendo en el eno 4 7 6 Odoecro depone e Rômulo Augûstub, por vie de un golpe de fuerze de los eliedos de Rome (foederetis), comienze b crisis del mundo entiguo y b desepericiôn del Imperio de Occidente. N o obslente en este primere etepe. Odoecro y luego Teodorico treteron con venereciôn el Imperio y se considereron en rebciôn de subordineciôn con el mismo. Los reinos que los Visigodos creeron eirededor del eno 4 5 0 en Iberie y en Gelie no tuvieron como fin excluir bs byes peculieres de bs puebbs sometidos; El sisteme de b personelidod de bs byes b impedîe. 28 La ofirm adôn precedente no de be entenderse como significotivo de que el pueblo romono cplicase el Derecho clâsico. Al contrario. El derecho romeno d e dicho perîodo, que se cierre con el ultimo de los Severos, hebie sufrido el fenômeno de lo que se Ile me le vuh gerizeciôn d e sus textos, motivede por le evoluciôn de les idees e intereses lo que exigie le modificeciôn de les normes clésices. Varies textos de este Derecho hen llegedo e nosotros. Fueron recogidos en les compileciones de derecho romeno que los Reyes de le époce barbare dieron e sus sùbditos sujetos e le "lex romenorum". N ec iô esî un compendio del Derecho romeno vulger epliceble e les pobleciones romanes sometides e los nuevos reinos. Surge esî le Lex Romane W isigoF horum o Brevierio de Alerico en 50Ô , que ofrece le particulerided d e que los textos recogi­ dos esten ecompenedos por une "expienetio". Con finelided similar se promulgô le Lex Romane Burgundiorum epliceble e l territo- rio dom inedo por los burgundios, en el sur de le G elie eirededor de le cuence del Rôdeno. Fué répidemente eclipsede por le Lex de los visigodos, entes ci tede, que penetrô en Borgo- ne y en Provenze e incluse en emplies zones de le peninsula iteliene. Le cumbre de este progreso se produce cuendo se proclame el principio de le unided del Derecho y Recesvin- do, dérogéndo e le anterior, promulge le Lex Wisigothorum Recesvindiene, valide pere todos los puebbs vencedores y vencidos, romenos y visigodos (eno Ô 54). A diferencie de bs posteriores reyes visigodos y borgononese que une vez roto el "foedus", se rebebron contre el Imperio y que treteron como territorlos de conquiste bs regiones del Occidente en bs que se instebron, Teodorico, que hebie reconquistedo Italie después de une sengriente guerre, encomendede por bs emperedores de Bizencio, efirme- be administrerb en nombre del Emperedor de Oriente. Les mismes necesidedes sufrides en los reinos visigodos de determiner y compiler el derecho vulger vivido lleveron e b promu F geciôn del Edicto de Teodôrico con el propôsito de unificer el derecho epliceble e barba­ res y romenos. Se trete de une com pibciôn de textos, romenos como el Codex Teodosieno, menos el Gregorio no y el Hermogenieno, y elgune noveb posterior, esi como bs senten- cies de Peulo, sin que se hege referencie elgune e bs costumbres barbares. El reino ostro- godo se regie por el derecho teodosieno. Este consiste en une colecciôn de Constituciones Impeneles publicede el eno 4 3 8 . Los textos recogidos en el edicto de Teodorico no fueron conocidos directe mente (eno 5 0 0 ) sino mes bien en refundiciones creedes por b practice. Los textos e veces se reproducen con fidelided, otres modificedos. B) Les nociones romanes sobre el erbitreje sobrevivieron e estes vicisitudes y entronceron con bs entiguos costumbres germénicos. H ey que der cuente de b epericiôn de b C om pibciôn y de Justinieno. Previemente e su entrede en vigor, este iniciô une guerre pere resceter d e los bôrberos b peninsula iteliene. Durô equelle veinte ehos. Su costo en 2 9 - vidas y haciendas fué enorme. Ilalic, convertido en com po de bctolla, quedô en ruinas. Al final los bârbcros fueron expulsodos. Ante esta nuevo situociôn — liberada Roma— une constituciôn imperial llomoda Progmâtico Sonciôn de 13 de ogosto de 5 5 4 dispuso que fuese observodo tembién "per pertes Iteliee" le referide Computeciôn. El resultedo fué por tento que le Com pibciôn de Justinieno tenie sôlo vigencie en Italie, y que bs demés entiguos provincies, ocupedes por bs milicies federedes de bs rei­ nos bérberos, que hebîen terminedo por romper con el Imperio en el s igb V, permenecieron como tierres de derecho Tedosieno. Aqui se sepere el destino de Italie del resto de otres nociones europees. Le Com pi­ bciôn d e Justinieno tenie un meyor nivel juridico y morel. En sus preceptos brille ben los prin- cipios d e humenided y universelided derivedos de une mes complete compenetreciôn con el espiritu cristieno. Ademés se dice que su ecierto consiste en un ermonioso equilibrio entre b solidez de b concepciôn romane y b finure propie de b concepciôn griege (1). Le C om pibciôn como es notorio no sôlo contenie bs leyes como hecie el C ôdigo Teodosieno sino que egregebe esimismo bs "iure" o dictémenes de los juristes romenos, en los que estos se eleveben del ceso concrete e los principios — el método inductivo— estebleciendo b ermonie del sisteme sin esfuerzo visible (2). Italie — en b volunted de Justinieno— se con­ vertie en tierre de epliceciôn del Corpus iuris civilis. Elb suponie b desepericiôn del derecho teodosieno en Italie, es decir del dere­ cho romeno anterior e Justinieno. AAés no fué esi. Aigu nos enos después de b promulge- ciôn del texto de Justinieno los bngoberdos e trevés del peso de Friuli irrumpieron viobnte- mente y ocuperon considerables pertes del territorio iteliene y rompieron su unided politico que terdô trece sigbs en rehecerse. Le epliceciôn del texto justinienee quedô grevemente obsteculizedo. Por otre perte b Iglesie Cetôlice, cuye influencie bénéfice en el orden d e une Justi- cie superior e b pure mente legel Ibvô e introducir numeroses modificeciones del derecho entiguo que efecteron e bs compileciones posteriores, continué referiéndose e estes — el derecho teodosieno— incluso cuendo b misme norme se com prend iere en b legisbciôn justinienee. Ademés muches normes se eprovecheron del Côdigo teodosieno, e lento este e problèmes mes modernes, que b legisbciôn de Justinieno, en elgunos cesos. El resu men en que concluye este epretede sintesis, nos demuestre que b trensmi­ siôn del Derecho Romeno se produce con b copereciôn de otros ebmentos juridicos que b convierten en un Derecho distinto del seguido en Rome en cuento e elgunes instituciones. En - 3 0 - lo referente c l erbitreje, les detos que hicimos conster enteriormente se mentienen y ven e recibir un impulse extreordinerio. Le rezôn en los primeros mementos de este evoluciôn se bese en dos hechos: El desconocimiento de les leyes romenes por los jueces de los puebbs bôrberos, entes de b Promulgeciôn de b Lex Rome ne Wisigothorum. Le pobbciôn sujete e bs leyes romenes en su esfere privede, regubbe por eque- Ibs sus contretos, derechos de propieded y sus herencies. Si por rezôn de controversie ecu- dlen el Tribunal este fe ib b e segûn el derecho franco o bngoberdo. Asi nos b rebte Pertib (4). Por e lb se recurrie e ebg ir orbitros de confienze que eplicese, bs byes romenes. Leicht nos dice que por réglé general bs ciudedenos sometidos e b b y romeno elegîen como érbitro el O bispo dedes sus condiciones personebs entre bs cuebs se conte be el conoci- miento del Derecho romeno. (5). b) Le desconfienze en bs textos positivos, por b incedepteciôn de bs mismos y b preferencie en b epliceciôn de uses o costrumbres locales. Le Iglesie Cetôlice revebbe enelogo sentimiento de desconfienze tento sobre el derecho materiel, como sobre el procesel de bs reinos bôrberos. Une epistob del Pepe Clemente I dirigide e bs primitives cristienos recomendebe no ecudir ente bs "cognitores" secubres y remitie e bs presbiteros de b Iglesie pere que dirimieren b controversie entre cristienos. Estemos equî ente el erbitreje contractuel. Le entrede de este en b vide dierie se viô fevorecide por b convivencie entre bôrberos, romenos y bizentinos. Le praxis reconociô b posibilided de sepere rse de b propie ley pere concerter un contreto. El Edicto d e Luit- prendo esî lo edmite en el eno 7 2 7 . Le supbnteciôn en bs territories donde région b com­ pibciôn Justinienee, por el Derecho romeno vulger, o por bs usos y costumbres se exprese en une practice notarial de los sigbs posteriores en bs que se he ce conster que el négo­ cié se conviene "secundum legem et consuetudinem romenorum", cléusule este de cerecter tîpico cuendo un sisteme juridico ve ceducendo, y que reveb bs importantes muteciones que los viejos textos sufrien por rezôn de bs exigencies de b vide. B) Le Eded medie. Le influencie del derecho como consuetudinerio eerménico. El necimiento de los Estetutos e Villes v C iudedes. Al correr de los tiempos une instituciôn de origen consuetudinerio — el feudo— ibe e provocer une extreerdinerie evoluciôn del Derecho. Precedente de costumbres germéni- ces, y eplicedo por los puebbs de este d e se esentedos en Espene y G e lie en los sigbs V 31 y VI, consisHa en un pacte) de vosallcje concertodo por un hombre libre y un principe o notable, por el que el primero se ponio al servicio del ultimo y recibîo alimente y viviendo, y luego olgunc concesiôn de tierres — beneficium— desemperiendo les misiones que se le encergeren. Este institute demostrô une extrerie y poderose fuerze disolvente de los poderes del Estedo cuendo los AAonerces comenzeron e concerter pactes de enfeudemiento con perso­ na jes poderosos e los que hebîen encergedo funciones pûblices en su representeciôn. Le confusion d e estes funciones pûblices, con les résultantes del feudo, originô que teles funcio­ nes pûblices se ejercieron no como delegecion reel, sino como potested feudal. El tîtubr de este prohibîe que bs hombres del Rey forme ren tribunebs y juzgeren, cobresen tributes y ocupesen terrenes. Les funciones reseriedes correspondîen el serior feudal. El Estedo, — b Corone en estos cesos— se betîe en retirede y el derecho consuetudinerio florece en condi­ ciones extreordienries. El sisteme se complicô. En elgunos cesos un AAonerce ere vesello de otro AAonerce. Tel ere el ceso de bs AAonerces ingleses que eren ve se Iles del Rey de Fren- cie por rezôn de sus tierres situedes en Aquitenie. El incremento de pobbciôn, el désarroi lo del comercio interno y externo, el eumen- to de b culture, hicieron que los principales centres urbenos coleccioneren sus costumbres pere b eprobeciôn de equeibs. Asî se obtenîe b senciôn reel el derecho consuetudinerio. Este se deserrolb en vertiginoso proceso en todes bs villes y ciudedes. Les certes de funde- ciôn d e unes y otres contente n b perte esenciel de sus privilégiés. Les mes importantes eren objeto de copie pere otres ciudedes. A trevés de unes y otres se ebriô b puerte pere que el "commune civitetis" conquiste se su autonomie y el reconoci miento de su potested normati­ ve. Todo e lb se produce e partir del s igb X y los siguientes. El institute arbitral eprovechô este hueco pere logrer un deserrolb extreordinerio. Conçurre equî con el derecho consuetudinerio ye eludido, otro factor normative, cuel es b legisbciôn de bs Comunidedes — el Comune— que lleve el nombre de estetutos pere diferencierb de b ley, cuye promulgeciôn corresponde e b instencie superior. Stetu- tuum nos dice C ebsso se decîe en el medioevo e b norme emitide por ciertos ôrgenos especielmente fecultedes por un ordenemiento particular, que reconocîe ester sometido e un poder superior (AAedioevo del Diritto pég. 4 1 9 ) . Sus cerecteristices pueden resumirse esî: e) Tienen un velor particular; se egote dentro de los limites del ordenemiento en el que se inserten. Le ley tiene, como es notorio, velor general por ser emeneciôn de un ordenemiento universel (El Imperio); b) El estetuto presupone e b ley e b que quede subordinedo, c) Se diferencie de b costumbre por ser eprobedo por ôrgenos comuneles segûn el ordenemiento legel. Le costumbre se cree y efir- me en b reelided de b vide "rebus ipsis et fectis". 32 Los estetutos reflejeron en su texto les vicisitudes de le vide ciudedene. Los problè­ mes politicos y los sociales merceron su impronte sobre ellos. En ocesiones le inestebilided de los mismos fue muy m ercede y reflejebe les idees percieles del sector d e pobbciôn que estuviere en el poder municipal. Le sebidurle popular creô elgunos dicfios picentes, como "Legge di Verone dure de terze e none"; otro dicfio similar fue el "Legge fiorentine fette b sere e gueste b mettine*. De meyor porte cuel corresponde e su profundo espiritu y elte celided litererie es b censure del Alighieri el decir: "fei tento sottili provedimenti, ch'e mezzo novembre non giunge quel que tu d'ottobre fili". (Purgetorio VI, 1 4 2 /1 4 4 ) . Al ledo de bs estetutos de bs ciudedes surgieron e b vide los de bs Corporeclo- nés de AAercederes, que debien ser eprobedes por equeibs. Todes estes formes nueves de poder, reclame ron de los AAonerces o Seriores feu- deles ser hebilitedes pere ejercer su propie justicie. Les Certes sehorieles o Reeles de fun- deciôn de ciudedes y villes esi lo concedieron. Surgieron esi numeroses jurisdicciones e bs que hubo que egreger bs de bs ferles y mercedos. Se empleô b denomineciôn de erbitreje, eunque equi hey que reconocer que se trete de une propie y verdedere jurisdicciôn que edemés ere obligetoriemente impueste e todes bs personas sujetes el estetuto correspondiente. Le rezôn de le denomineciôn se funde sin embargo en un hecho cierto. Les pertes podien elegir el Juez sobrepesendo el rigor del sisteme del Tribunal publico obligetorio, edem as tel Juez podie epiicer un derecho distinto del esteblecido en los Cuedernos o Repertorios de costumbres. Les sentencies EN estos "arbitrejes" eren ejecutives. De elle, y por analogie se pensô que b resoluciôn de los erbitros en virtud de erbitreje "ex compromisse", deb ie ser tembién ejecutorie. Le doctrine de los cenonistes vino e coincidir en este soluciôn cuendo bs partes hubieren convenido bejo juremento en ejecuter b sentencie. Le rezôn educide fue b de ver en el erbitreje contractureI une funciôn esim ibble e b jurisdiccionel. En el cem po del erbitreje convencionel b influyente y rezonede doctrine d e los cenonistes unificô e todos los contretos en meterie de "bone fides". N o hubo ye luger e bs distinciones romenes. El principio bésico de "pacte sunt serve nde" obligebe e ejecuter tode cbse d e contretos, y se inserte en el derecho de bs mismos; bs idees morebs especielmen­ te promovides por b Iglesie como bs de "Cerites" y "Concilietio" fueron dos instrumentos funde mentales que enceuzen b ectitud de bs pertes. Elle lleve e su pere r el estedio del derecho estricto, y e juzge r segûn equided y e resteblecer b ermonie entre bs pertes. Se transforme esi b nociôn del tercero que complete un contreto. Se le Home "arbitrator", se - 3 3 - amplia su compelencia, se le senab b misiôn de eb b o rar une especie de fransacciôn. El "arbitrator" fue Ibm odo elgunos veces "emicebilis compositor" por este rezôn. El instrumente esenciel pere el cumplimiento de su misiôn fué b "eequites" que disoivîe b controversie en luger de resolverb por b epliceciôn del derecho estricto. Le em igeble composiciôn puede heber encontredo precedentes en b prôctice del derecho consuetudinerio enreizedes en bs puebbs de b y romane, y en bs sujetos e bs byes germénicos. Le coexistencie del erbitreje jurisdiccionel (reguledo en bs estetutos de bs villes, y désarroi ledo por b obre de los glosodores) y del erbitreje contractuel, viene documentede en b efirmeciôn "erbitrium est introductum ed similitudinem judiciorum, sed arbitre tus ed simi- litudinem contrecturum". Lo que importe su broyer es que b quinteesencie del erbitreje esté constituido por un principio inmenente que puede enuncierse esî. Le desconfienze respecte del derecho positive. El "erbiter" o el "arbitrator" respective mente siguen métodos distintos e bs usedos por los Tribunebs reeles o serioriebs. En el erbitreje jurisdiccionel se eplice un derecho dis­ tinto del contenido en bs compliteciones de costumbres tredicionebs. En el erbitreje cumpli- do por el arbitrator, figure tomede del Derecho Romeno, pero emplificede por b doctrine de bs cenonistes, b que se pre tende es terminer un litigio por medio de une trensecciôn ("Idem est notendum quod sententie erbitretorum est queedem trensectio" (Petrus Jecobus e AAonte Pessubne) (ô). AAerece note rse que el em igeble componedor greduelmente, se b fué permitiendo resolver el litigio y esi se terminé por confundirb con el erbitro "ex compromisse". Le précti- ce se orienté por este vie y b ebboreciôn de cbûsubs pere resolver b controversie como "erbiter vel arbitrator", "erbiter seu emicebilis compositor", ebriô b vie e b emplieciôn de fecultedes del tercero encergedo de resolver b controversie. Por otre perte los estetutos de bs villes y ciudedes no distinguieron entre bs sentencies de unes y otros e bs efectos de su ejecuciôn. Com o deto importante y contrario el precedente romeno merece citerse que se ins- tituyô un recurso contre b sentencie del arbitrator. Le sentencie puede ser enu b d e si es con­ trarie e b equided este es si es "inique". N o es e n u b b b si sôlo ere contrarie el derecho, esto es "injuste". Los recursos contre bs resoluciones de los erbitros se denomineben "epelb- tio"; los interpuestos contre los em igebbs se denomineben "reductio ed erbitrium boni viri". Les feries y mercedos fueron otres reelidedes institucionebs que ecebreron b difu- -3 4 siôn del arbitraje. La confluencio de personas sujetos a diverses estetutos, le segurided del trâfico, y le necesided de une justicie especielmente e tente e los principios y necesidedes de le ectivided mercentil produjeron como consecuencie numeroses disposiciones orgenize- dores del erbitreje. Incluso los estetutos de les villes recogîen con cerecter permanente este vie de resoluciôn de controversies entre mercederes, que en va no busceron dentro del dere­ cho feudal le soluciôn de sus litigios comercieles. Los estetutos de Urbine dec Iere ben, entre otros cesos, obligetorio el recurso el erbitreje en cuestiones "inter mercetores et artifices super eorum mercentiis et ertificiis et conexis... Item inter consortes seu socios". El erbitreje jurisdiccionel, como sisteme rapide de resoluciôn de controversies se viô beneficiedo el producirse, merced e le lebor de los glosodores, le introducciôn en el proceso de les regies romeno cenônices que desplezeron e les rudes fôrmules del derecho feudal. El derecho com un obre en g ren perte de le Glose y del reneci miento de los estudios de Derecho Romeno en les escueles juridices, produjo le conmixtion de embos sistemes juri­ dicos y supliô los inconvenientes derivedos de le eusencie o debilided del poder central. Todo ello se produce en Italie e partirdel s igb XII. Le liberted procesel del arbitre se proclame el decir que de be juzge r "summerie, de pbno, sine strepitu et figure iudicii sole fecti veritete inspecte (Estetutos de Pésero 1 5 3 0 . II. 2). Es oportune b observeciôn de Bertob e este réglé cuendo dice que b exprèsiôn "sine figure iudicii" no puede ni quiere significer "sine judicio", esto es procbm endo b erbi- trerleded como método e seguir. En cuento el erbitreje contractuel el "arbitrator" no estebe obligedo e "servere iuris ordinem" y estebe libre de b epliceciôn de bs principios juridicos y juzge be "ex bono et eequo". Este fué — como entes indice mes el estedo final de b curve trezede durante el erco de tiempo consideredo por este instituciôn". Secciôn V. Las Edades Moderna y Contemporânea. A) Le etenciôn prestede e bs vicisitudes de b instituciôn arbitral y e bs conceptos résultantes contenide en bs pagines enteriores nos permite esquemetizer b informeciôn rela­ tive e estes Ededes, del siguiente modo. e) Le influencie del derecho comûn y de b Glose extendieron el régi men del erbi­ treje por tode Europe. Les dos formes reseriedes del mismo fueron eplicedes por lo que se he llemedo el Antiguo Régi men. Les investigeciones ectueles no pueden éliminer b conmix- tiôn entre embes fôrmules arbitrales que en el orden de b practice se hebie producido. -3 5 b) Los AAonorcos reimontes eren por règle general favorables el erbitreje. Los orge- nismos jud idoles se oriente n hecie el este bleci miento de contrôles sobre les sentencies arbi­ trales. c) El erbitreje se libéré de tode close de ed herencies insertes por exigencies del Derecho obsoleto. Se suprime le necesided de le cleûsule penel como enexo neceserio del compromise; pero se le etribuye un velor de exonereciôn del deber de cumplimiento de le sentencie, lo que puede hecer libremente code perle por revoceciôn de equelle, selvo si se inserte se une cleùsule "reto menente pacte* obligendose e peger le pene. El recurso contre este exige peger le pene previemente como requisite de interposiciôn. d) Los tri bu ne les intenten convertir el erbitreje en le primere instencie de u proceso, del que ellos son les instancies superiores. Por une u otre rezôn le Corone impuso e los erbitros y emigebles componedores le obligeciôn de depositer le sentencie arbitral en el registre de un Tribunal o ente N otarié e fin de der fee he euténtice e equelle. Le ley oblige­ be e pronuncierle bejo pene de nulided en un plezo determinede. Con motive de este depôsito los Tribune les, sin entrer en el fonde de le controversie, com probeben y declere- ben su validez confiriéndole fuerze ejecutive como une sentencie judicial. B) Le revoluciôn frencese cem biô de erribe e ebe jo todo este sisteme. Mientres se tretô de éliminer el Derecho del Antiguo Régi men, ebsorte en le nociôn de le volunted como fuente de todes les obligeciones y contretos, se considerô favorable mente el erbitreje y se gerentizô el libre ecceso el mismo. Le Constituciôn de 1791 (ertîculo 8ô) y le del eno III (ertîculo 2 1 0 ) esî lo dec Iere ron. Le Constituciôn de 1 7 9 3 suprime los jueces profesioneles y los sustituye por erbitros pûblicos elegidos enuelmente por les e semblées électorales. Le consecuencie fué que el erbitreje resultô obligetorio y por tento se jurisdiccione- lizô, se convirtiô en le primere instencie de los procesos. Le reecciôn motivede contre eque­ lle medides que quisieron suprimir e los Tribuneles de Justicie incluyô en su censure el erbi­ treje obligetorio y el contractuel. H obo otre rezôn, El derecho vigente no ere ye el del Anti­ guo Régimen, sino el nuevo Derecho de le Revoluciôn que exigîe respeto y ecetemiento. Tode instituciôn que orillese el Derecho nuevo debîe ser suprimide. El efecto "boomerang* tentes veces producido en le historié, estebe généréndose. El erbitreje obligerio se redujo e poces me te ries y se propuso le supresiôn del erbitreje volunterio. El intento frecesô gracies e un veto del Consejo de Ancienos. N o obstente el espiritu de le époce conservé su hostili- ded y cuendo se promulgô el "Code de Procedure Civile de 180ô", lo regulô de un modo dificultoso y complicedo, treducciôn de un espiritu hostil (7). LIegemos e le Codificeciôn. Notoriemente los expuestos criterios y sentimientos continue ron. Aùn més se potencieron. El hecho de le formeciôn d e Côdigos exacerbé le 36 identificaciôn entre Derecho y Ley. De equî se posô c confundir el Derecho con el Eslado. Esta idea es una premoniciôn de les doctrines polltices posteriores propies del socialisme marxiste y otros extrémismes politicos. Les consecuencies de este rezonemiento lleven e dos efirmeciones. e) El Estedo tiene el derecho de juzge r e los ciudedenos, que se celifice de exclusive e inviolable; b) Todo lo que opone e equel principio debe ser excluido. El erbitreje es un método d e erre- be ter su legitime competencie e los Tribuneles de Justicie. En le cumbre de este linee de pense miento el Tribunal de Ceseciôn frencés, rompiendo su anterior jurisprudencie d ec b rô en 1 0 .7 .1 8 4 3 le nulided de b cleùsule arbitral. Le rezôn se encontrô en el hecho d e que b cleùsule inserte en un contreto, se refiere e litigios futuros que pueden existir, y puede no contener b designeciôn de los erbitros. Ello requiere "defender e los ciudedenos contre su propie irreflexiôn que les pudiere I lever e su sc ri bir con gren ligereze e imprevisiôn pectos de arbitre jes futuros, sin tener le certeze de tener por jueces volunterios e personas ce paces y dignes". Le generelizeciôn en que se epoye tel rezonemiento hizo que b fôrmule tuviere que red uci rse. Le primere reetificeciôn — por vie jurisprudenciel— fué b de efirmer que b prohibiciôn expueste no juge be en el comercio internecionel y que por tento en este esfere le cbùsub arbitre! ere valide. Le presiôn de los grupos de comercientes Ibvô e b segunde reetificeciôn concretede en b Ley de 31 .XII. 1 9 2 5 , por b que se reconociô b validez d e b cbùsub arbitre! en meterie mercentil en el derecho interno. En todo lo demés sigue siendo nub. Asi conste en eel erticulo 2 0 ô l de! C ode Civil en su texto reformedo segûn b b y de 3 d e Julio de 1 9 7 2 . Solo es posible el compromiso. Detengo equi le exposiciôn histôrice intentede como une pequene teorie general de b instituciôn arbitral, formubde desde un punto de viste histôrice que tiene en cuente bs fuerze s espirituebs, filosôfices, politices, econômices y juridices que hen contribuido el deserrolb que este instituciôn he tenido heste nuestros dies. El curso de bs idees he sido con frecuencie récurrente y Les cbves de identificaciôn serieledes en cede époce pueden servir pere conocer si en el momento actuel se producen los mismos fenômenos. En cuento e b evoluciôn en b Eded AAoderne y en b Contemporénee, le sintesis expueste permite encuedrer el examen de le evoluciôn legislative del erbitreje en cuelquier peis, no obstente, tembién b investige- ciôn histôrice tiene su pues to en los enélisis de elgunos sistemes juridicos que e continue- ciôn se hecen. Quiero terminer este capitule con une conclusiôn. Hoy como es notorio estemos en el polo opuesto de b posiciôn negetiviste esumide por b Codificeciôn. El erbitreje ho 3 7 - reconquistedo un terreno propio en el cem po internecionel. Esto es consecuencie de un fac­ tor que se deserrolb e meyor esceb que en otres Ededes, y con otros medios y que es pro- ductor de riqueze, de entendimiento y de culture. M e refiero el comercio internecionel siem- pre que en b practice del mismo se guerden equellos principios morales y juridicos que un juriste romeno mostrebe como b quinte esencie del derecho "Honeste vivere; elterum non bedere, ius suum euique tribuere". Notas g las Secciones IV y V (1) Cebsso: AAedioevo del Diritto, pég. 8 3 . Giuffre. M i Ien. 1 9 5 4 . "El viejo derecho clésico vincubdo e trediciones y tendencies necioneles hebie experimentedo une trensformeciôn excepcionel". Le Com pibciôn no sôlo contenie bs byes, tembién com prend ie bs "iure" o dictémenes de bs jurisconsultes que posteriormente enserie- ren e bs nueves genereciones, transforme ndo en Ciencie del Derecho b que heste entonces fué modeste prôctice judicial. Autor citedo: pégs. 8 3 / 8 4 de b misme obre. (2) Sôlo Italie que'do inicielmente sujete el derecho de Justinieno en el Occidente rome- nizedo. Les demés "provinciee" bejo el poder de bs tropes bérberes federedes en principio con Rome y luego eizedes contre e lb continueron siendo tierres d e dere­ cho teodosieno. Le procbmeciôn como reinos independientes de bs territorios ocupedos por bs pue­ bbs bérberos, heste entonces "milites foedereti", merce el fin del Imperio. Eurico y Chilperico don este importante giro e le historié de Occidente. Vide. C ebsso , pég. 8 3 note 3 . Ere el final del Imperio de Occidente. (3) Conviene equi referirnos e dos hechos esencieles que nos sirven de puente hecie el periodo histôrico subsiguiente: y que pueden resumirse como sigue: e) En b primevere del erio 5 7 8 sob revie ne b invesiôn de bs bngoberdos que se epoderen de une perte d e Italie. Se inicie une ere de v iobncie . C om ienze el AAedioevo equi y un enorme proceso de invesiones de puebbs. Este choque es resuelto por el Derecho Romeno con une extrerie cepecided que le lleve e ser luz y guie de los nuevos Reinos. Le penetreciôn de equel puebb germénico e punta de espede y b nze produce dos resultedos inmedietos. De une perte se rompe b unided de Italie. Se corten los lezos con el Imperio de Oriente. Los idee les de b époce de Teodorico son borredos sengrientemente. S ôb trece sigbs después obtuvo Italie el don de recuperer su unided. 3 8 - De otro parte dejo de tener oplicocion obsolulo al Corpus iuris civilis. Los invesores tie­ nen sus propies costumbres. Unos sesenle y cinco enos después Roterio siente le nece­ sided de codificerles por medio de un Edicto. Se Ibm e e si mismo, "Rex gentis bngo- berdorum". Les pobleciones romenes vencides queden en b oscurided. AAés b sorpre- se se eize cuendo se consulte el texto de equeibs. Entre bs fuentes este el Côdigo teo­ dosieno y bs leyes que los reyes bérberos de Occidente dieron e sus pueblos estén profu nde mente influenciedes por el derecho de Rome. Junto e un ecusedo espiritu germénico, existen nociones romenes de gren importen- cie. Un fenômeno histôrico se repite. Le doctrine de b personelided de bs byes conserve e cede puebb bs suyes, pero no puede eludir que en el orden de bs ideas primero y luego en dos textos positivos impere b ley de bs vencidos militer- mente. Les pobleciones romenes eplicen su propio derecho. Les rudes costumbres germe- nes se ven suevizendo, bs releciones de négociés entre personas de une y otre b y se incrementen, se ecebre le fusiôn étnice. Elb lleve el olvido de bs byes y costum­ bres entiguos de bs germe nos. Algô este cem biendo en b socieded. En el erio 7 2 7 b celided de b b y romane es conocide. El derecho romeno edquiere une perided de vigencie con el derecho bngoberdo. Liutprendo, rey de bs bngober­ dos, permite en el Edicto de 7 2 7 , que bs pertes en un contreto, pueden cem bier de ley, de comûn ecuerdo. Aqui este herido de muerte el sisteme de personelided de bs leyes (ce pi tub 91 ; de scribis). Este principio de poder cembier de ley con gren fecilided, produjo que bs pertes ignore sen précticemente el derecho por el que el contreto ibe e régi rse; b que que­ de be el erbitrio del escribe. A partir del s igb XI bs documentes se refieren no e une b y sino e bs "consuetudines loci" y luego cuendo se he generelizedo b creeciôn de ciudedes se refieren e le "consuetudo civitetis", y e b "consuetude regionis o pro­ vinciee". El término costumbre implice une tome de conciencie del pu eb b en b libre elecciôn de normes, y en su edepteciôn e bs nueves necesidedes. Elb se exprese por bs notariés de b époce el referirse e le "consuetudo legis nostree Romenorum". Este derecho consuetudinerio es e su vez objeto de recopibciones, unes veces por inicietive pûblice, otres por inicietive privede. En este evoluciôn bs principios relati­ ves el erbitreje segûn b b y romane mostreron une ecrecide vitelided. b) El segundo deto e que quiero hecer referencie es que b domineciôn bngoberdo es destruide por Cerbm egno en el erio 7 9 4 eunque el reino vencido conserve sus leyes y autonomie, cembie de dinestie. Renece b idee del Imperio Romeno y C erbm egno es œ ronedo Emperedor en el erio 8 0 0 en b noche de Nevided por el Pepe leôn III. - 3 9 la idea del "Sacrum Imperium" llevobc a ideor une sob by para lodos bs puebbs. AAuer- to Corbm ogno surgen bs luchcs entre el Popodo y el Imperio. El Concordoto de Worms en ] 122 , représenté b inteligencio entre cmbos poderes. Lbgomos al renocimiento juridh co. El Digesto era citodo antes del sigb XII. De e lb son ejempbs dos obras; bs "Exceptio- nes legum romenorum Petri" y el "Brachybgus iuris civilis". Por fin b constituciôn de Conre- do II, ordene e bs jueces de Rome, que en bs cesos en bs que se dudere de cuel ere b by epiicebb b bngoberde o b romene, se eplice re siempre este ultime. Le Igbsie en une extraordinerie bbor introdujo unos principios éticos ejenos e b ley barbera. Sostuvo que les leyes hume nes no son fines en si mismes y que e su ledo se encuen- tren les leyes que efecten e le conciencie. Es le doctrine de le "utraque lex" que se perfile. Se ecepte e su ledo como "lex mundene" e le lex romene, por sus celidedes notories. Le lex romane pesa esi de une situeciôn de lex personal -lex romenorum- el nivel del "unum ius" del Imperio universel. Estemos en el s igb XII. El derecho de Rome unes veces soterredo y otres veces en b superficie, he resistido en les tierres de Occidente e todes les fuerzes contraries; he sobrevivido e les époces oscures, y ehore frente el s igb XIII, demuestre el poder de sus concepciones -el erbitreje viene entre elles- y efrontô un periodo de extreordino­ ria importencie. (4) Pertile. Storie del diritto itelieno. Utet. Tomo VI 18 9 9 . C itedo por Lydie Geretto. Novisimo Digesto itelieno. Vor. Arbitro e Arbitretore pég. 9 2 3 . (5) Leicht Storie del Diritto itelieno. Diritto Publico M ilan 1 9 4 0 . Pég. 9 7 . C itedo por Lydie Geretto. |6) David; obre cit peg. 1 2 2 . (7) Asi opine David: ob. cit. pég. 1 2 7 . - 4 0 Secciôn VI. La evoluciôn de! derecho itoliono en la Edod Contemporoneo. A) Entiendo que un apunte sobre b evoluciôn del derecho europeo en b Edod Contemporanea no quedarîa completo sin dedicar algûn anôlisis al derecho itoliono. Tontes veces nos hemos referido e b evoluciôn del Derecho en b peninsula iteliene que no puede desconocerse b lôgice del sisteme expositive que me impulse e completerlo del modo siguiente: e) Simplificendo detos puede decirse que con cerecter general el derecho itelieno siguiô el proceso evolutive del derecho frencés en el s igb XIX. Le concepciôn jurisdiccionel del erbitreje preveleciô. Les dos formes de erbitreje (arbitreto y emichevole componimento) se regubn en el C odice di Procedure C iv ib de 1 8 6 5 . El leudo pere ser eficez debie inscribirse en el registre de b Preture dentro del p b z o de 5 dies. b) Aigu ne note ejene e este visiôn proceso liste e perece en su régimen. Asi bs erbitros, incluso cuendo no son emigebles componedores, gozen de liberted pere regular el procedi miento arbitral, siempre que respeten bs regies que les pertes pudiere n heber esteblecido. c) El C odice Civile de 18 ô 5 regulô con independencie de les dos instituciones arbitrales comprendides en el C ôdigo Procesel e une tercero instituciôn (erbitreggio) incor- porede el Derecho contractuel. Por e lb se proveie e b definiciôn por un tercero de elgunos puntos que quede ron sin définir en un ecuerdo convenido por les pertes. B) Este posiciôn institucionel situede en b linee del Côdigo frencés y dentro de les coordenedes teôrices o rig inodes en el s ig b XIX, sufre une importante modificeciôn en 1 9 4 2 . En este momento un nuevo C ôdigo procesel es promuIgedo. Le reforme tienen sus luces y sus sombres. Al ledo de detos reelmente positivos (el reconoci miento de le cléusule arbitral y otros extremos reletivos el régimen de recursos con­ tre el leudo arbitral), otros detos merecen un juicio menos favorable. Le teorie de que el erbitreje es une mere instituciôn procesel, se m ezcb con le fib- sofie politice de le époce. Los érbitros son celificedos de funcionerios pûblicos; hen de ser itelienos y b sede arbitral debe ester en territorio itelieno, si se trete de controversie que pudiere n conocer bs tribuneles del peis. Todo e lb reveb un espiritu poco ebierto e les posi- bilidedes del erbitreje internecionel. Se reconocen dos formes de erbitreje; el que se ajuste e bs normes de Derecho y - 4 el que se realize segûn le equided. Pero los erbitrejes son instituciones sometides e tutele. Los arbitres no dicton sentencie sino sôlo une opiniôn (lodo) y este pere ser ejecutive necesi- le de le eprobeciôn — "décrété di essecutoriete"— del Pretor. Les necesidedes de le prôctice y les consecuencies del enélisis doctrinal, no que­ de ben setisfeches. H eb ie edemés une dificulted edicionel. Bejo pene d e nulided los leu- do; debien presenterse dentro de un plezo de cinco dies, en el Registre de ectueciones pro­ cess les de le Preture, e les efectos de su inscripciôn. Les consecuencies de este sisteme no eren sô b les epuntedes, sino otres fiscales de gren importencie. Le execciôn de pesedos derechos de registre ere otro inconvenienle unido e le pérdide del secreto o priveciôn de que nqrmelmente eren gerentizedos por el erbitreje. Ante este bloqueo legel le respueste de le praxis iteliene fué fulgurante. H eb ie que buxzer un nuevo sendero. Le Historié, como en tentes ocesiones, ebriô el erce de sus solu- cioies. El pense miento de bs sigbs XII y XIII hebie em pliedo les fecultedes concedides el entguo "arbitrator" luego "emicebilis compositor" pere concerter entre les pertes une trensec- ciôn. Posteriormente le instituciôn citedo se jurisdicionelizô y fué une variante del erbitreje "ex compromiso". Este consecuencie debie évité rse. H eb ie que volver el viejo "iter histôrico" de le instituciôn y plenteer que el érbitro no debie pronuncier une sentencie, sino hecer un nuevo contreto. De este menere se trespesebe le frontere procesel, donde el erbitreje de deecho y el em igeble componedor quiso encerrerse, y se pénétré be profu nde mente en el régimen de les obligeciones y contretos, donde se incerdine le liberted de les pertes (1 ). Le vieje visiôn contractuel tome be nueve vide. Le idee de le trensecciôn como resoluciôn arbitral tome be nuevo impulse. Le renuncie el "strepitu et figure iudicii" hecie ceer todos les dificultedes institucioneles epuntedes. Surgiô esi b nociôn de un erbitreje libre, no procesel y etipico (arbitreto libero, irrituele, e impropio) en el que el erbitro o el em igeble componedor (término excluido del C odice Civile y ehore resucitedo) ere un "arbitrator que fijeoen les estructures de une trensecciôn. Le soluciôn fue edmitide por le doctrine y le jurisprudencie bejo le vigencie del Côdigo Civil de 18 ô 5 (2). Se institucionelizeron por el C odice civile de 1 9 4 2 cuyo erticulo 1 3 4 9 — que estudiemos en otre perte de este obre— edmite que les pertes remiten e un tercero le determineciôn de le presteciôn que constituye el objeto del contreto. Este tercero puede operer segûn ecuerden les pertes con un poder discrecionel (mero erbitrio) o cuendo esto no se pectese debie "procedere con equo epprezzemento" (3). H ey equi — segûn le opiniôn de ilustres juristes— une consecuencie innegeble. El 4 2 - compo del "arbitraggio* es decir de b intervenciôn de un tercero para fijor el precio de b comprovento c merced del errendemiento o el v e b r d e le perticipeciôn société rie he sido em pliedo. Le di fusiôn en Italie del arbitre to libero he sido extreordinerio. Es especielmente usedo en bs releciones internes d e bs esociedos de grupos comercio bs. Asîmismo se use en bs releciones de comercio internecionel. Por este vie bs pertes obtienen un contreto — un nuevo pecto— que régulé sus cuestiones litigioses, quizô no previstes iniciebmente y bs convierte en meterie objeto de cléusubs especifices del nuevo pecto. Se produce esi un efecto purificedor de b rebciôn juridico que es com pbtede o modificede. (4). Le exposiciôn del derecho itelieno vigente se hece en otro cepitub. Notas g las Secciôn VI (1 ) Se recomenzebe esi el proceso cumplido en bs sigbs XII y XIII. Se pedie el erbitro un contreto en vez de une sentencie. Se trete be de obtener un "erbitrementum" y no un "erbitrium*. Asi se exprese David (ob. cit.: pég. 132). (2) H eb ie sido edmitide en doctrine y jurisprudencie enteriormente, pero no por b y positive. (3) El erbitreggio del erticulo 1 3 4 9 servie pere completer un contreto, pero se dudebe si podie extenderse e b resoluciôn de une controversie juridice, b que constituye el supuesto de b epliceciôn del "arbitre to" reguledo por el C ôdigo de procedi mientos. Le doctrine y b jurisprudencie contesteron efirmetivemente. N o hebie rezôn pere oponerse. (4) El erbitreje "irrituele" se he em pleedo mucho en les esocieciones comercieles. N o es como se he dicho un fenômeno extrejuridico sino extreprocesel. Su eficecie descen­ se en b leelted de bs pertes; tembién en cierte medide en bs medios de presiôn de bs esocieciones comercieles en cuyo interior se deserrolb. Le resoluciôn en el erbitreto libero no es une sentencie, sino un contreto cuye ejecuciôn puede pedirse ente bs Tribunebs por b vie comûn. 4 3 - Secciôn VII. Algunas observociones sobre el arbitraje en el Derecho Inglés. Después d e haber seguido la troyectorio histôrico de la instituciôn arbitral en el continente europeo, entiendo conveniente c los fines perseguidos en este Ccpitulo, enlender el anôlisis al derecho de Inglaterra. El arbitraje existiô en estas is las desde épocas orcaicas. Les viejos costumbres sajonas se refieren al mismo. Las oleadas de puebbs que ocuparon las tierras ing lésas a porta ron su cultura y con e lb su derecho y dentro de este su concepciôn del arbitraje. Intentaremos nuestra aproximaciôn a tan importante tema del modo siguiente. A) "Distinguiremos de uno porte el arbitraje segûn b "common b w * del arbitraje segûn b b y o "statutory arbitration". El concepto de "common bw " tiene dos ocepciones. La primera histôrico; b segun- da actual. A b largo de b historia b "common bw " es el derecho que se a plica a todo el territorio. Su origen es fundomentolmente consuetudinorio, aunque existiô n algunos precep­ tos promulgodos por bs reyes ong bsa jones. En bs tiempos de b conquisto normanda coda uno de estos reinos ten la su propio régimen; b b y no era uniforme. En el nordeste bs "vkings" impusieron b b y doneso. C oda reino tenlo su com pibciôn de costumbres y pre­ ceptos. N i Guillermo I ni sus sucesores intenta ron suprimir el derecho ontigüo. El proceso de unificociôn durô dos sigbs, y se reolizô por medio de b concentraciôn del poder en b persona del Rey y b creaciôn de tri bu noies que en nombre de oquel, fijaron, dépura ron y urificoron el ontigüo derecho consuetudinerio, que asi resultô ap licab b en todo el territorio nccionol. Estos Tribuneles reeles desplezeron, tento bs ontigüas cortes sajonas, como a bs fomodos por bs borones norme ndos (cortes serioriebs o feudo bs). El Tribunal real o Curia Regis (King's Court), que acom porioba al Rey en sus despbzamientos por todo el reino, bs Justicios itinérantes que, auxiliados por un jurodo, descubrion y a plica bon bs costumbres locales, y el establecimiento en Londres, con corôcter permanente, de très tribuneles, para b administraciôn de justicie, fueron bs eficoces instrumentos de esta reforma. B) Las "Courts of common bw " eren très. Dejo ndo aparté bs que tenian competen- cia sobre cuestiones relatives a bs rentes reeles, luego ompliodas a bs cuestiones econômi- ccs entre bs propios sùbditos (Court of Exchequer) y b Court of Common Pleas" que aten- dia a b epliceciôn de b M ag n a Carte y que sustituyô a bs funciones de bs Justicios itiné­ rantes en materias que no efecto bon a bs intereses de b Corone, debemos centrer nuestra 4 4 - atenciôn en b Court of King's Bench o Tribunal del banco real, asî Ibm ada por asistir el Rey a bs reuniones del mismo, sentandose con sus jueces "in banco", para entender d e bs casos presentados. Tenia competencia en materia civil y criminal y controbba bs activida- des d e bs tri buna les o cortes inferiores. La funciôn de bs Justicios itinérantes, y de estas très Cortes de "Common Low" Ile- va ron a un proceso de selecciôn y sintesis del antiguo derecho consuetudinorio y a b formu- bciôn de nuevos principios légales aplicables en todo el territorio. Asî se formô b b y d e todo el reino. He aquî b "common bw " que en opiniôn de un i lustre jurista ingbs no fue un gron proyecto concebido de uno vez, sino un edificio construido por un b d rilb puesto coda vez y fundado en b reolidod de coda caso ( I ). C) En b octuolidod el concepto ho perdido el sentido de ley ap licab b a todo el Reino Unido, y représenta sôb uno parte de b Ley ing bsa, constituido por el conjunto de bs principios formubdos y aplicados en bs antiguas Cortes de "Common Law" que existie- ron hosto entrodo en vigor de bs Leyes de reforma judicial de 1 8 7 3 / 7 5 . También se emplea b expresiôn "common bw " para referirse actualmente al dere­ cho c reado por bs jueces, distinguiéndoles del c reado por el Porbmento. Se opone asî b "case bw " al "statute bw ". Otros veces se distingue entre "common bw " y "equity". Esta cbse de derecho es producido también por bs jueces. Se distingue de b "common bw " en sus principios y origen. Fué creodo por el Tribunal de b Cancilbrîa Real, para corregir bs defectos de b "common bw " y suovizor su excesivo formalismo y el caracter estricto de su oplicociôn. Las leyes de reforma judicial, antes ci todos incluyeron bs antiguas Cortes de "Common Law* y el Tribunal de b Cancilbrîa en b "Supreme Court of Judicature". Pero diré que esta unificociôn no ho borrodo sus diferencios esenciabs. La Chancery Division de b High Court desorrolb uno b b o r que prôcticomente es b mismo que tenîa asignada el anti­ guo Tribunal de b C ancilbrîa Real. Tiene sus propios jueces y bs cuestiones en bs que entiende y bs procedi mientos por bs que se sustoncion, continua n siendo peculiares, y dife- rentes de bs tri bu no les que oplicon b "common bw ". Importa séria b r que el viejo principio segûn el cuol en caso de conflicto entre bs réglas de b "common bw " y b "equity" deben prevolecer bs de esta, haa sido recogido por b b y ing bsa positiva. Las leyes de 1 9 2 5 y de 1981 sobre b Supreme Court asî b establecen. D) El arbitraje segûn b common b w fue uno reolidod social y juridico (2). N o exis­ te ninguno exposiciôn compléta sobre sus condiciones antes del s igb XVII. (3). La primera noticia judicial es b sentencia del "Vynior's case" que estableciô en 1 6 0 9 estas dos regbs. Q ue bs arbitres no son jueces, sino représentantes de bs partes y que por e lb pueden ser revocodos. Si el que revoco ho prometido, bajo ciertos formas. - 4 5 - pagar una suma si no respetase el compromiso, esta estipulaciôn es valida. La sentencia levanta en nuestro ânimo fuertes recuerdos referidos al derecho romono primitivo que hemos exam inado antes. La situociôn expuesta se complicô con la promuIgaciôn de la ley contra las clôusu- las pénales ("statute againsta fines") de lô 8 2 que negô lodo eficacia a aquella. Se podîa hacer uno estimaciôn "a forfait" de los darios que pueden seguirse del incumplimiento d e un convenio, y ello puede constar en uno clôusula del mismo (se habla en tal caso de "liquida­ ted damages"), pero no se puede estipular el pogo de uno pena que no tiene rebciôn con el perjuicio sufrido por razôn de b inejecuciôn de oquel. Se trataba de uno ampliaciôn de un principio contenido en b "equity". El principio es justo; pero dejô al aire el compromiso. Las partes podion incumplirlo sin arriesgar nada. La razôn del precepto podla estar en b gravedad e injusticio de bs cbusubs pénales y en uno estimaciôn reductora del valor juridi­ co del compromiso que da bo lugar a tales excesos. El curso trabajoso de b instituciôn continuô su camino. El centro de b polémica continuô siendo b posibilidad de revoco r a bs ôrbitros. Dicho de otro modo môs cbro , b posibilidad de incumplir el convenio arbitral. N o parecia justo tampoco, que uno parle pudiera dejor de cumplir un convenio, sin justificaciôn ni responsabilidad alguna. La solu­ ciôn se creyô encontre r sometiendo a b Corte el compromiso, a fin de que b homologase. Convertido este en decisiôn de b Corte (rule of the court), quien se negase a cum plirb uni- bteralmente incurria en "menosprecio" del Tribunal (contempt of the court) con bs consecuen- cias pénales correspondientes. Esta soluciôn establecida por uno ley de 1 6 9 8 , se com pbtô por otro de 1 8 3 3 que d ecb rô que en taies casos aunque existiera revocaciôn pxxlian bs ôrbitros dictar una sentencia vôlida. Tras un s igb y medio el sistema se perfeccionô. La ver- dad es que este arbitraje sujeto previa men te a homologaciôn judicial, era una contradicciôn consigo mismo. La esencia del arbitraje es précisa mente b contrario pues se trata de resoF ver controversies sin acudir a bs Tribuneles. Otre soluciôn vino de b Common Lav ̂ Procedure Act de 1 8 5 4 que permitia opo- ner b excepciôn de arbitraje en cuelquier procedimiento judicial incoado en contra del con­ venio arbitral, y permitia al tribunal, en ciertos cesos, organizer el arbitraje. Se afirma por algunos autores que esta reforma sufriô une interpretaciôn literal d e sentido reductor y que no sotisfizo bs esperonzes en e lb depositadas. E) LIegemos al fines de esta evoluciôn. Une resoluciôn de b Cômoro d e bs Lores en 1 8 5 6 (case Scott v. Avery) pareciô abrir une nuevo via d e robustecimiento de b eficacia de b clôusub arbitral. Se d ecb rô que esta es distinta del contreto principal que vincub a bs partes, y que une de bs partes no puede revoco rb por si sob. Quien b hubiere concer- todo no puede acudir ante bs tribunebs para pedir resuelvon b controversie. C uendo un 4 6 - convenio arbitral ha sido estipulado, su cumplimiento constituye una "condiciôn precedente’ al ejercicio de toda acciôn en justicia. Algûn jurista continental ha lamenlado que este texto permitiera a las Cortes ingle- sas poner tan complicadas condiciones y establecer tan sûtiles distinciones que destruyen toda seguridad jurîdica. Se puede ver aquî que arde un fuego hostil al arbitraje. Los jueces ingleses considéra ron que esta es una ’ maléfice instituciôn* que se propone la evicciôn de los Tribuneles ordinaries que son Nos orôculos de la justicia, y los guardianes del derecho*. Por ello no se debe favorecer tel practice (4). Estâmes aquî ante la misme tormenta desarrollada en el s igb XIX y que estudiemos antes al tratar del derecho continental en b ûltimas edades. Heste estas fee has el arbitraje se ha consideredo tente en bs isbs como en el continente como une instituciôn contractuel. Su resoluciôn no era une sentencia; no tenîa por fin pronuncier el derecho sino der une solu­ ciôn equitetive. Se podîa n reconstruir (novaciôn) bs vîncubs entre bs partes. E lb hecîe que se les reconociera a bs arbitres un poder discrecionel. El budo tenîa netureleze contractuel. Para ejecutarb habîa que recurrir ante bs Tribuneles. N o existîa recurso. F) Las ideas y bs coses irîan por otres sendas. Heste este momento el derecho sus­ tentive era muy escaso e incierto. Las regbs existen tes se referîan al proceso y a bs recur­ sos. Todos bs procedi mientos, civiles y pénales, requeriôn b presencia de un jurado. Esto implicaba b consideraciôn d eta lb da del caso, segûn razones de equided b que impedîe b cristalizaciôn de bs normes jurîdicas. Pero el Jurado a partir del s igb XIX va desapare- ciendo. El derecho sobre el fondo a perece como encerrado en b ley positiva. El procedi- meinto debe servir al derecho. El arbitro donde se considéré como juez, debe a plica r el derecho, es decir b b y positiva (5). En tel caso el control de bs ôrgenos jurisdiccionales se centraba en b existencia de un convenio arbitral y en b tramitaciôn b a l y equilibrada del procedimiento. El error en derecho no sera motivo de anubciôn de b sentencia, selvo que fuere manifiesto, esto es que résulta se patentemente de b lecture de b sentencia. Este supuesto se ho evaporado, ya que bs ôrbitros ingleses se abstienen de motiver su sentencia. G ) El avance de bs nueves ideas afecta al arbitraje. Este conserva un carôcter contractuel pero sufre b influencie de bs doctrines que b a proxi man a b justicia de bs Tri­ bu ne bs. El arbitraje ye sôb puede afecta r a litigios que pueden pbntearse ante bs Tri bu na­ bs. De aquî que el arbitro debe sentencia r siempre en Derecho. La em igeble composiciôn no es por tento un arbitraje segûn eld erecho inglés. Se b considéra une variedad de b trensecciôn, en ocesiones un mero intento de conciliaciôn. - 4 7 - El ejercicio de b focultad de réviser un contreto concedido o un tercero por bs partes, no es un arbitraje, sino un mandato. Se trete de une especialidad del contreto de egencio (agency). H) LIegemos a b ultime fese de este anôlisis. Vemos a tratar del erbitreje segûn b ley (Statutory Arbitration). Desde 1 8 8 9 coexisten dos closes de erbitreje en Inglaterra. Le diferencie de régi­ men puede producir que un erbitreje no fuere vôlido por no ser conforme a bs regbs d e b ley, pero puede alcenzer validez conforme a b common b w . En este ceso b sentencie es también susceptibb de ejecuciôn, pero no tiene los privilégies que en este meterie se conce- den a les sentencies dictedes en b Statutory arbitration. Le prôctice reveb que en general b sentencia arbitral, serô eficez segûn los dos sistemes. N o obstente juristes expertmente- dos econsejen se présente en estos cesos a ejecuciôn b sentencia como fundede en b "common lew" cuendo se trete de erbitreje internecionel. Le rezôn es que este cbse d e arbi­ traje tiene un especto contractuel môs ecusedo y en algunos peîses es môs fôcil obtener b ejecuciôn si se présenta con tel carôcter. Lo contrario puede decirse de b sentencia dictede por vie de b "statutory arbitration" cuyo cerecter jurisdiccionel pbntee otros problèmes. Los principios del erbitreje de este ûltime cbse son conocidos. Le clôusub arbitral es vôlida y obligetorie, y pare desligerse de b misme es neceserio obtener eutorizeciôn del Tribunal, b que no es fôcil ni corriente. Le ley ing lésa (Arbitration Act 1 8 8 9 ) contenie dos disposiciones desafortunedes que perjudiceron a b instituciôn del erbitreje. Le primera era b posibilidad de que bs ôrbitros suspendiesen el procedimiento pare consulter al Tribunal como debie resolverse b cuestiôn a ellos sometido. Este sistema definido como el "special case" o "case stated" fue muy criticedo en el extranjero, y fie sido ebolido en ley posterior. Le segunde de bs disposiciones ci todes, estableciô b feculted, y en algunos cesos b obligeciôn de bs ôrbitros, de finelizor su misiôn sometiendo a b Corte bs hechos esteblecidos y dos soluciones alternatives que pudieren pronuncierse en rebciôn con equellos. Este sistema estô denominado "award stated in the form of a special case*. En cuento el fondo del esunto, tento en b "common b w arbitration", como en b "statutory arbitration" el ôrbitro debe resolver conforme a derecho. AAôs b regie tiene sus metices, David nos dice que un convenio arbitral que "ostensiblemente" suprime este princi­ pio pod rie ser vôlido, pero arrastrarle el convenio fuere del cem po del arbitraje (Ô). Por otre parte es justo reconocer que el suprimir el sistema procesel del "case stated" antes conside- redo quede b regie que comentemos muy debilitede en cuento a su epliceciôn (ô). Por b teorie de b compenseciôn y conscientes de b pérdide de vigor del princi- - 4 8 - pio referido, lo ley ha concedido un recurso motivado por el error de derecho qe pudiera cometer el arbitro. M as la regulaciôn de tal recurso parece reducir su eficacia de modo considerable. David nos dice que "en la mayorla de los casos los ôrbitros ingleses puede sin lener que temer una anubciôn de b sentencia, dar al litigio b soluciôn que juzguen equitativa, y bs comerciantes que recurren a elbs no esperan una aplicaciôn estricta del derecho. N o seria, sin embargo, un acto de buena politico ni de buen gusto el destacarlo, una cierta hipocresia no desentona en un pais en el que el derecho se ho desarrolbdo amplia mente utilizando ficciones legabs" (7). Termina ré diciendo que existe en Inglaterra el arbitraje judicial. Se origina cuando bs partes confieren al juez b focultad de octuor como ôrbitro. N o supone que el juez pueda resolver en equidad, pero va a tener libertad en b organizaciôn del procedimeinto y en cuanto a bs regbs de b prueba. En el concepto inglés el arbitraje supone siempre una cierta rebjaciôn del derecho. Esta es una nota corocterisco importante. Es oportuno hacer aqui b observaciôn de que bs cuestiones de hecho no pueden ser sometidos al arbitraje como ûnico contenido de b controversie. Se h ab b en estos casos de "evaluation", "appraisal" o "certification". La diferencie no es fôcil de capter en b prôcti- ca. El criterio môs seguro consiste en determiner si el tercero ha sido escogido por razôn de sus competencies técnicas, y por e lb si puede resolver conforme a su experiencia sin tener que escuchar necesariamente a bs partes y resolver como un juez. La jurisprudencie muy casuistica, ofrece casos en bs que une mismo decisiôn, y en ciertos circunstancias, puede ser sentencia arbitral y peritaciôn obligatoria. (Lord Esther, M . R. in re Dowdy and Hartcup (1 8 8 5 . 15. Q . B. D. 4 2 0 ,4 3 1 ) . Notas g la Secciôn VII (1) Lord M . Cluskey. Law Justice and Democracy. Sweet and AAoxwell. Londres 1 9 8 7 . (2) Las costumbres sajonas se refieren al mismo. H ey aquî un patrimonio arcaico de ins­ tituciones que reveb que el arbitraje es una fôrmub constante para b resoluciôn de controversies. En antiguas edades, el derecho de bs rebciones privadas es oscuro y escaso. Los jueces y tribuneles pocos y lejanos. S ô b bs costumbres y b equidad vividas y esteblecidos por bs habitantes de une zona deben soluciôn a bs problè­ mes de b vida dierie. (3) David cita como primera obre ing lésa dedicada al arbitraje b de AAorch ti tu Iode "Actions for Slander and Arbitraments" fee hade en 1Ô 48 y publicede en 1Ô 74. O b . cit. pôg. 1 5 0 . N ota 4 9 . - 4 9 - (4) la prâctico arbitral pretende "oust the jurisdiction of the Court* King's Bench Court. 1 7 4 6 . Kill V. Hollister. 2 . W ilson K.B. 1 2 9 . Aqui esta formulado la proseripciôn del arbitrale. (5) Esta cam biando en esta época el pa pel de la ley como fuente del Derecho. "A dife- rencia de lo que ocurre en otros poises en los que la legislacion es el tipo o forma normal de regia juridica, en Inglaterra las byes durante siglos se limitaron a regular materias de derecho publico*. (Kinder Geist, Patricia, Droit angbis L.C.D.J. 1 9 8 9 . p 6 g .2 3 4 ). Com o consecuencia de el los las rebciones de derecho privodo se regi­ on por principios basicos aflorados a bs luz del sentido comun y b experiencia, y fundado en b "common law* y en b equidad. La regb juridica tradicional "remedies precede rigths" expresa este punto de vista. Lo que importa es establecer un cauce procesal adecuado y lealmente dirigido. El fondo del asunto se rige por el sentido comun y b experiencia del Juez que basa sus resoluciones en b "common law" y en b equidad. La olterocion producida en el siglo XIX hizo poser a b ley de ser b fuente de Dere­ cho menos importante a ocupar un puesto de primera fib que trasciende a b com­ mon b w y a b equity. (Kinder Geist Patricie: obra cit: pâg. 2 3 5 ). (6) O b cit. pâg. 160 . (7) O b cit. pâg citada. Secciôn VIII. Los Convenios Internacionoles sobre el arbitroje comercial intemocionai. A) Introducciôn general. Al examiner los textos de los Convenios sobre arbitroje puede apreciarse que su estructuro consiste en un sistema de conceptos propios de derecho erigido en el centro de una sutil red de vincubciones a otros ordenamientos juridicos a bs que coordino, selecciona y reforma. Ello permite ofirmar que el Estodo que rotifico dichos Convenios, no s6lo incorpora G su legisbciân, bs normes contenidas expresa mente en taies Convenios, sino que adem âs se vincub o pone en rebciôn con otros ordenamientos que van a influir en b toma de deci- siones por porte de los ârbitros y de sus Tribunates. Una consecuencia de ello es b emer­ ge ncia del derecho extranjero ante el ordenamiento de taies poises. Los convenios orbitrobs y b ejecuciôn d e sentencios arbitrales — el principio y fin del arbitroje— son objeto fundo- - 5 0 - mental d e estas Convenios internacionoles. La brevedad de los textos y el corocter esquemâ- ticos de las formulaciones de conceptos en los Convenios requieren un cierto opoyo por parte de los derechos nocionales implicodos. Aquî intervienen otros sislemos juridicos. Se hon publicodo numerosos leyes extran- jeras que hacen referencia al arbitroje intemocionai. Ello produce el importante efecta de que la doctrino y la jurisprudencia de esos poises, habrâ de tenerse en cuenta. Esta impi ica tombién que el corocter intemocionai del arbitroje, se imprégna del color o matiz que bs legisbciones nocionales b atribuyen. H ay que seriobr que b regubciôn de bs Convenios es esquemâtica. Sin embargo b concision de los textos reveb un potenciol ideolôgico muy fuerte. La vio inductivo como oproximôcion a su filosofîo produce désarroi los de b mayor importoncio. Aigu nos de eibs se trosvoson a bs leyes nocionales rebridas; otros regb s de bs mismos corresponden al espîritu o concepto del arbitroje intemocionai, que b te en los mâs altos nivebs de los cîrcu- los de profesores, mogistrodos y obogodos de coda pois. La jurisprudencia olconzo en aigu nos de ellos un rongo verdodero mente admirable. Los Convenios Internacionoles no suelen regular el probbmo de b b y a plica b b al fondo, es una excepciôn el Convenio de 1961 donde se proclama b libertad de bs partes y coso de su sibncio, se reconoce b potestod de los ârbitros para oplicor b b y designada por b regb de conflicto que consideren mâs odecuodo. La obierto odmisiôn d e bs Institu- ciones administrodoros del arbitroje fia obierto el comino a una evoluciân importante. El sis­ tema de regbs de conflicto de bs legisbciones civiles quedo desprovisto de fuerzo vincubn- te directe. El arbitre no es orgono de ningûn Estodo, corece por consiguiente de "bx fori". N o estâ obligodo a seguir un determinodo sistema de normes de conflicto cuondo se trata de cuestiones relatives al comercio intemocionai. Puede ebg ir b b y mâs apropiodo con independencio de b sede del Tribunal arbitral. En cuonto al lugor todos los poises constitu- ten foro obierto o disponible con aigu nos limitociones. B) Este mosoico de disposiciones que rigen el arbitroje intemocionai es constitutive del fenômeno que Homo b emergencio del derecfio extra njero. Quien controta con une Empreso extra njero y pacte un arbitroje debe conocer bs condiciones en que este puede desenvolverse y bs posibilidodes de ejecuciôn de b sentencio que a su fovor puede obte- ner. Pensando en el punto de visto del juriste esporiol que orribo a b em plie ploya del arbitroje intemocionai, fie querido fiocer une indogaciôn ocerco del derecfio de los Conve­ nios y del derecfio extra njero rebcionodo con oquel que puede résulter op licobb a très esenciobs cuestiones del arbitroje. Se troto del convenio arbitral, del arbitroje d e equidad. -51 y de b evoluciôn de b idea de orden pûblico. Estas très nociones son consideradas a b luz de la doctrine, bgislaciôn y jurisprudencia de varios paises y del derecho d e bs Conve­ nios. Se contraston metodologicamente con el sistema froncés. De ello surge una doctrine y une sîntesis positiva que considéré util. Com o antecedente del onâlisis de dichas très cuestiones, procederé al estudio de los Convenios internacionoles mâs importantes, de corâcter multibterol,, sobre el arbitroje comercial intemocionai. Secciôn IX. Los Convenios de Ginebro de 1923 y 1927. A) Observociones oeneroles. Son bs actes fundocionoles del arbitroje internocio- nol moderno. Formubn los principios considerodos bâsicos par su desorrollo, especiolmente en moterio comercial. Com o todo texte iniciol son incomplètes; tombién tienen notorios ociertos. Cuondo se poctô el primero de dichos Convenios se redujô al minime el "nûcleo de hierro" que se imponlo a bs Estodo con troto ntes. Prédominé en toi coso b técnico de b remisiôn a diver­ ses leyes nocionales. El "corpus" intemocionai de normes es reducido. Estobo envuelto en el derecho positive interne de code Estodo controtonte. Esta idéologie se traduce en su titulo "Protocob relative a bs cbusubs arbitrales", que como suele ocurrir, estâ en controdicciôn con su texte; este troto, ounque sumoriomente tombién de b ejecuciôn de bs sentencios orbitrobs. La insuficiencio de b regubciôn se demostrô pronto. El sistema seguido d e remi­ siôn a bs leyes nocionales, era cômodo, optimisto y liberal; pero no funcionobo. Hubo que proveer a un nuevo Convenio — el de 1 9 2 7 — especificomente denom inado "Convenio para b ejecuciôn de sentencios arbitrales extronjeros". En este obundon bs normos internacionoles rebtivos a esta moterio; el "nucbo de hierro" se ho ompliodo. Ello no quiere decir que no contengo el sistema regbs de remisiôn a otros leyes, sino que b hoce o partir de una regubciôn mâs deta lbdo , y por tonto produ­ ce una penetrociôn en bs sistemos juridicos de coda Estodo controtonte, mucho mâs acen- tuodo, incisive y unificodoro. El protocob de 1 9 2 3 oblige o los Estodos controtontes o faciliter todos bs trâmites que deben cumplirse en su territorio, conforme o bs disposiciones de su propio legisbciôn, que regubn el procedimiento de arbitroje por compromiso (Regb 2). A continuociôn en su 52 regb 3® dispone que 'todo Estodo se compromete o oseguror b ejecuciôn, por sus autori* dodes y conforme o bs disposiciones de su b y nocionol de bs sentencios arbitrales dicta- dos en su territorio seoùn los articubs orecedentes*. Esta frase créa una dificultad noloria. gEs una restricciôn al principio general de ejecuciôn de bs sentencios orbitrobs extronjeros o es una especificociôn de dicfio principio respecto de bs sentencios interiores?. ^En este coso b ejecuciôn de sentencios extronjeros estarîo com prend ido en el pârrafo 2 de b regb 2 del Convenio?. La cuestiôn quedô resuelta con outoridod, cuondo b Comisiôn Econômica d e b Sociedod de Nociones Ibm ô b otenciôn del Consejo de esta ante b ousencio de regub­ ciôn en el Protocob de 1 9 2 3 del reconocimiento y ejecuciôn de bs sentencios orbitrobs extronjeros y b conveniencio de proveer o remediorb. Asî b ocordô el Consejo y de ofii nociô el Convenio de 1 9 2 7 . El prestigio y b efectividod del arbitroje intemocionai esta bon en juego. Se ompliô el compo de oplicociôn del arbitroje intemocionai y se regulô el régi men de ejecuciôn y reconocimiento de bs sen- tencios arbitrales extronjeros. B) Estudio especial del Convenio de 1 9 2 3 . Este convenio Ibm odo protocob se refiere o bs cbusubs de arbitroje segùn su rùbrico oficiol. Es cierto, pero ademâs se refiere o bs sentencios arbitrales de un modo confuso e unilateral segùn fiemos visto. Sus regbs principales son de corocter material. La primera consiste en procbm or b validez del compromiso, y de b cbusub arbitral ante todos bs Estodo controtontes. Desde este momento, se hon cerrodo bs puertos o todo close de diferencios estoblecidas por una doctrino coducodo que distinguio entre estas dos closes de convenios orbitrobs. Compromiso y cbusub arbitral sôlo se diferencion por el momento en que se concierton. La segundo regb relative o b cbusub arbitral contenido en su ortîculo vincub oquelb o b nociôn de partes controctuoles esti pub ntes de un controto. Estomos pues ante una moterio arbitrable de noturolezo contractual. A diferencio del compromiso, que tiene existencio formol outônomo, b cbusub arbitral necesito estor incorporodo o un texto con­ tractual, que define b rebciôn juridica de b que pueden originorse bs controversies a resol- ver por medio del arbitroje. Lôgicomente por ser coetâneo con el controto se pacte antes de surgir controversio concrete olguno. La moterio arbitrable puede ser limitodo o bs cuestiones de corocter mercontil mediante el uso de b correspondiente reserve formubdo por bs partes controtontes. Se odmite une cierto deslocolizociôn del arbitroje yo que es llcito que b sentencio - 5 3 - se dicte en un tercer pais distinto de los que tienen jurisdicciôn sobre las partes que estipula- ron el arbitroje. El procedimiento arbitral, incluido la constituciôn del Tribunal se sigue por la volunlad de las parles y por la Ley del territorio donde tenga lugar el arbitroje (regbs 1 ® y 2®). Ya vimos en el apartado anterior b enorme bguna producida en su texto al no regubr b ejecuciôn de bs sentencios arbitrales extranjeras. Se corrigiô este defecto en el ortîcub 1® del Convenio de 1 9 2 7 como se dira mâs odebnte. C) Estudio especial del Convenio de 1 9 2 7 . En sus ortîcub uno al cuotro contiene b porte esenciol de su reforma. Procbmo el principio general de respeto d e todo sentencio arbitral, pronunciodo como consecuencia de un compromiso o clâusub arbitral fundodo en el Protocob de 1 9 2 3 , antes estudiodo, y que debe ser reconocido y ejecutodo "conforme a bs regbs de procedimiento oplicabbs en el territorio donde b sentencio es invocoda, cuan- do esta hubiese sido pronunciodo en un territorio dependiente d e olguno d e b s Altos Partes contrôlantes, a bs que se oplico dicho Convenio y ofectore a personas sometidos a b juris­ dicciôn de cuolquier de bs Altos Partes contrôlantes". Una vez formubdo esta decbraciôn, su bord i no b ejecuciôn de toi principio gene­ ral al cumplimiento de una serie de requisitos, que en su mayoria pone a cargo d e b parte que solicita el reconocimiento y ejecuciôn. Estos son: 1®.- que el solicitante ocredile ante el Tri­ bunal, que b sentencio es consecuencia de un compromiso o clâusub arbitral, vâlido segùn b ley oplicoble a b misma; 2®.- que ha sido pronunciodo por el Tribunal arbitral, previsto en el compromiso o b clâusub, o constituido conforme al acuerdo de bs partes y a bs regbs opli- cobles al procedimiento de arbitroje; 3®.- que se troto de una sentencio definitive en el pois en el que hubiero sido pronunciodo. N o esta en este coso, si es susceptibb de oposiciôn, a p e b - ciôn o recurso de casaciôn, o si se probare que estâ tramitândose un procedimiento sobre b validez de oquelb (en este ùltimo coso parece que mâs bien debo estor a cargo del oponente el "onus probondi"); 4®.- que el reconocimiento y ejecuciôn de b sentencio no son contrarios al orden pùblico o a bs principios de derecho pùblico del pois en el que es invocoda. Con independencio de lo anterior, y ounque bs requisitos mencionodos puedon hober sido cumplidos, el reconocimiento y ejecuciôn de b sentencio pueden ser denego- dos, si el juez tuviere convicciôn ocerco de los siguientes cosos: 1®.- Q ue b sentencio ho sido onubdo en el pois en el que hoyo sido pronunciodo; 2 - Q ue b porte vencido no ho sido em p bzo d a en tiempo hôbil a fin de poder usor sus rozones, o si fuere incopoz, no hubiere sido representodo conforme a b ley; 3®.- Q u e b sentencio no se refiere a b cues­ tiôn determinodo en el compromiso o en b clâusub, o que contiene decisiones que sobre- poson los limites estoblecidos por unos y otros. Si b sentencio no ho resuelto todos bs cuestiones que se sometieren al Tribunal, b autoridad compétente del pois en el que se pidiere el reconocimiento y ejecuciôn de b - 54 - misma, podrâ si lo considéra convenience aplozarlos o subordinor su concesiôn a una garantîa de caracter cautelar. Por ultimo importa decir que con independencio de estos motivos tasados de dene- gociôn del "exequatur", existe una via singular para conseguir el mismo resultado y por razo- nes genéricos de caracter exclusive mente procesal. Si la parte vencido en el arbitroje pruebo que existe una causa d e dicho nature le- za distinta de las enumerodes como motivos procesoles en los articubs 1® y 2® del Conve­ nio, que b permite impugnar en justicia b validez de b sentencio, puede el juez denegar, segûn su personal convicciôn, el reconocimiento y ejecuciôn de b sentencio o suspenderlo concediéndole a b porte interesodo un p b zo rozonoble para obtener b decbraciôn de nulidod dictodo por el Tribunal compétente (art. 3®). Esta vio parece referirse a bs principios genera bs del procedimiento. Troto de évi­ ta r que bs regbs fundomentobs del mismo puedon ser infringidos. El sistema en su con junto représenta bo un progreso en b vio unificodoro del arbi­ tra je intemocionai. El espocio conceptual e institucionol ocupodo por bs normos del Conve­ nio de 1 9 2 7 , se sobreponio osi a bs leyes nocionales y constituio un sistema homogéneo oplicoble a todos bs Estodos controtontes. Lo dicho se refiere exclusive mente a b unificociôn de bs causas d e denegociôn del orbitrroje; se trotobo de evitor b diversidod de sistemos que bs leyes de coda pois podion establecer, segùn el ingenuo sistema del Protocob de 1 9 2 3 . M âs lo que no podio oproborse era el extra rio espiritu de desconfionzo que el sistema reveb bo frente a b senten- cio arbitral. La porte que hubiero obtenido sentencio favorable en el arbitroje, se veio some- tido a un proceso de verificociôn o control, en el que debio a porter b pruebo d e una serie de supuestos de hecho y de derecho que el Tribunal arbitral hobio considerodo antes de resolver. Un espiritu de desconfionzo cargo bo absurde men te con el "onus probondi" el con- tendiente victorioso, y de hecho hocio muchos veces dificil b ejecuciôn de b sentencio. El vencido usondo de "mob fides" podio obstoculizor grovemente b ejecuciôn de b sentencio. N o se podio comprender como un sistema que trotoba de organizer el arbitroje, podio osi- mismo reducirb en b prâctico, a un dificil peso por un ato lbdero procesal donde se otosca- bo. Se ignora bo b presunciôn de verocidod y juridicidod de b sentencio. Se a tribute b cargo de b pruebo no al condenodo, pore que probase los defectos de oquelb; al contra­ rio era el vencedor quien ténia que probar que b sentencio era juste. Se olvidobo que b presunciôn de coso juzgodo no tiene el corocter de orden pùblico sino de interés privodo y que se puede renuncior a b mismo. - 5 5 La critica arreciô empleando estas y otras razones. La conciencia de los especiolis- tos y de los operodores del comercio intemocionai clomoba contra ton desequilibrado siste­ ma. H ay que reconocer que este negro Horizonte, era copoz de disuodir a cuolquiera de instituir un arbitroje. Ton sôlo en cîrculos muy profesionoles, en los que las sentencios se cum- plîon voluntoriomente, era posible eludir ton desgrociodo sistema. Com o veremos este fue definitive mente derogodo por el Convenio d e Nuevo York de 1 9 5 8 después de hober constituido uno de los moyores obstâculos al desorrollo del orbi- troje durante largos a nos. Por ùltimo dire que se formula en su ortîcub 1® un nuevo concepto del arbitroje intemocionai corrigiendo el opuntodo defecto del Convenio de 1 9 2 3 . Sus consideradas sentencios arbitrales ejecutobles, las sentencios arbitrales dictodos en el territorio dependien­ te d e olguno porte controtonte y entre personas sometidos a la jurisdicciôn de Estodos con- trotontes diferentes. El Convenio de 1 9 2 7 corece de clâusub derogotorio. Se présenta como comple- mento del Protocob de 1 9 2 3 , no se juzgô oportuno derogor al anterior porque formula el principio esenciol del reconocimiento de b clâusub arbitral Secciôn X. El Convenio de Nuevo York de 1958. Para el reconocimiento v eiecuciôn de bs sentencios arbitrales extronieros. A) Si otendemos a su sentido y olconce conoceremos que consiste en un sistema distinto del estoblecido por bs Convenios de 1 9 2 3 y 1 9 2 7 a bs que derogo sôlo respecto a oquelbs Estodos que se odhieren al texto de 1 9 5 8 y hubieren sido porte de bs otros dos. Es uno derogociôn que corece de volor obsoluto. N o se produce simple mente "ope leg is" sino que résulta de un octo propio de bs Estodo cuol es b odhesiôn al nuevo Convenio de 1 9 5 8 . Es pues uno derogociôn relative y condicionodo. Sôlo ofecto al Estodo que hubiero procedido del indicodo modo. Teôrico mente es perfec ta mente concebibb que el sistema constituido por bs Convenios 1 9 2 3 y 1 9 2 7 continùe vigente. Bostarîa para ello con que dos Estodos porte de oquelbs no rotificosen el Conve­ nio de 1 9 5 8 . B) El propôsito que une a bs Estodos que concierton o se odhieren a este Conve­ nio es rodicolmente distinto al que moviô a concerta r bs onteriores. 56- N o es sôlo el de cyudar al desarrollo del comercio intemocionai entre los sûbditos de paîses odheridos al Convenio. H ay clâusulas que clora mente se oponen a esta conside- rociôn reduccionisto de su âmbito, El propôsito es mâs omplio, mâs general. H ay que desprenderse del prejuicio de hocer uno lecturo puromente contractual de sus clâusulas y referirlos sôlo a las relociones juridicos entre nocionales de diversos Estodos contrôlantes. Leer de esta forma el ortîcub 1® del Convenio que onolizomos aqui séria desnoturolizarb y entenderb en controdicciôn con su espiritu y con su letro. Cuondo el orticub 1 ® citado estoblece que el Convenio se oplicorâ al reconoci­ miento y b ejecuciôn de bs sentencios arbitrales dictadas en el territorio de un Estodo distin­ to de oquel en que se pide el reconocimiento y b ejecuciôn de dicfios sentencios, y que tengan su origen en diferencios entre personas naturales o juridicos "estâ estableciendo uno obligociôn a cargo de los Estodos contrôlantes, pero en modo olguno limita ndo el ârea de oplicociôn del convenio a bs mismos. Release su texto y podrâ comproborse b generalidod de sus términos, que no establecen en ninguna porte que bs Estodos en cuyo territorio se dicta una sentencio arbitral y bs Estodos en bs que se pide el reconocimiento y ejecuciôn de oquelb sean partes de un Convenio. Lo que formula dicho orticub 1® no es uno estipub- ciôn contractual y por ello "inter partes", sino una regb general obsoluto y objetiva oplicoble por bs Estodos porte a todo clave de sentencios arbitrales. Se troto de establecer un siste­ ma general de arbitroje. Estomos ante una regb universal. Cuonto decimos se justifica no sôb por b lileralidad del precepto que omile referirse a los Estodos contrôlantes, sino por b luz résultante de su contraste con b redocciôn de otros articu­ bs (2®, 3®, 7®, 13® y 14®) en bs que b expresiôn "Estodos contrôlantes" es utilizabb, y reveb un criterio distinto ocerco de b omplitud del âmbito de oplicociôn de b normo juridica. Justifica b que decimos el hecho de que en perfecto congruencio con el orticub 1.1 . que comentomos los articubs 4®, 5® y ô^ que traton del reconocimiento y ejecuciôn de sentencios omiten todo referen­ cia a "Estodos contrôlantes" y se expresa n en términos générales sin limitociônes subjetivos. Este distinto lenguoje, corresponde a uno neto distinciôn conceptual que no puede ser desconocido. El porrofo 3® del citado orticub 1® justifica nuestro oserto. Permite que el Convenio tenga un com po de oplicociôn reducido. Yo no es el mundo en todo su dimensiôn, sino sô b el territorio de cuolquier otro de bs demâs Estodos Contrôlantes. Pero para que esta reduc- ciôn del territorio y por tonto a bs sentencios en oquel pronunciodos puedo producirse, es necesorio b declare un Estodo contrôlante, de modo expreso al firmor o rôti f ica r el Conve­ nio, b que quiere decir que de no hocerse toi solvedod, el volor del orticub 1® es universal -57- y se oplico o todo close de sentencios extronjeros sin distinciôn entre las dictodos en territo­ rio de los Estodos contrôlantes o en el de cuolquier otro Estodo no controtonte. El âmbito del Convenio tiene pues uno "geometrio" variable. En consecuencia puede concluirse que el propôsito de bs redoctores del Convenio fue establecer un sistema universal de arbitroje. Ello se fundo en porte en el proyecto d e b C C I. Esta como dice Rene David (1) deseobo reconstituir un "ius gentium* op licobb a los "arbitrales internocionobs". A esta expresiôn b dobo un volor o sentido nuevo. Se considé­ ra bon tabs "bs arbitrales organ izodos respecto de rebciones comercio bs concertodos entre personas de diferentes nocionolidodes de uno porte, o de otro bs concertodos respecto a bs rebciones comercio bs que se ejecutarîan en Estodos diferentes. Ello llevabo consigo que bs sentencios arbitrales séria n nocionales o internacionoles y se acabaria con b distin­ ciôn entre sentencios nocionales y extranjeras y se exclu i rio b necesidad de determiner b nacionalidad de b sentencio. Esta terminologia no fue oceptodo. Se montuvo b distinciôn entre sentencios nocionales y extranjeras. Pero b filosofîo subyocente o principio de base no fue repudiado |2). El Convenio se oplico a todos bs Estodos obligodos por este Conve­ nio. N o hay lugar a preg un tarse si bs partes son de nacionalidad diferente ni si b senten- cia ha sido dictodo en el territorio de un Estodo porte en el Convenio, incluso ni si es consi- derodo sentencio nocionol en algùn pais (3). La definiciôn del arbitroje intemocionai contenido en el orticub 1 del Convenio ténia un fbnco vulnerable. Este estobo constituido por oquelbs sentencios arbitrales que pro- nunciodos en un pois, no podion jamâs ser ejecutadas en este, segùn bs normos del Con­ venio. Ello creobo situaciones contradictorias en bs que uno mismo sentencio era ejecula- b b , segùn el Convenio, en un Estodo y en otro no. Hobio que diferenciar en el grupo de bs sentencios que se dicta ban en un Estodo oquelbs que podion considerorse nocionobs de bs que no b fueren. Aigu nos paises como Alemonio no considéra n sentencios nociona- bs a bs dictodos conforme a uno ley de procedimiento extronjero. La soluciôn se encontrô en el ùltimo porrofo del orticub 1 .1 . al omplior el com po de b oplicociôn del Convenio a oquelbs sentencios, que hobiendo sido pronunciodos en el interior de un pois no eron con­ sideradas como sentencios nocionales. Sobre ello volveremos luego. C) El compo de aolicaciôn del Convenio de Nuevo York. Su oeometrio variable. El iueoo de bs réservas. Afirmomos onteriormente que este Convenio, en su orticub prime­ ro, proclama un principio de universolidod de sus normos, superodor de un punto de visto meromente contractual que limite su eficocio a bs rebciones entre bs Estodos porte. Estos al rotificor o odherirse al Convenio, se obligon a a plica rb no sôb a bs sentencios originodas 58 en otros Estodos controtontes, sino ademâs a las que provienen de otros Estodos que no tie­ nen loi condicion. Luego estos podrâ n invocor sus normos, frente a los Estodos porte, como un derecho que se les confiere. Lo sustonciol reforma estoblecido en orden o b concesiôn del "exequotur" o bs sentencios extronjeros resultonte del Convenio, se pone o disposiciôn de todos los Estodos de b tierro. M âs b eficocio de toi principio, que constituye un "moximum" del Derecho interno- cionol, no se impone d e modo obsoluto. Es susceptibb d e condicionomientos. Estos debe- rân ser monifestodos en el momento en que codo Estodo firme rotifique o se odhiero ol Con­ venio. Ello constituye el objeto de bs Ibmodos "reservos', es decir de bs restricciones ol principio generol ontes expuesto. El uso de bs mismos tiene un valor especîfico. Sôlo se refiere al Estodo que b for­ mula y en su coso a los territorios cuyo representaciôn dipbm âtico ostentore. La réserva no tiene nunca un olconce general. Por ello puede darse el coso de que el Convenio tenga un compo de oplicociôn distinto para coda Estodo y no comûn. C o d a porte, volorando su situaciôn y sus principios juridicos esenciobs, es juez independiente para determinar hoslo que limite quiere obligarse, dentro de los definidos por el orticub primero del Convenio. Las réservas son fundomentalmente dos: La réserva de reciprocidad y b reserve de moterio mercontil o comercial. Ambas estân contenidas en el orticub 1.3 del Convenio. Otros autores agregan a este grupo b que Ibmon "b tercero réserva" y que se refiere al requisite de que b sentencio cuyo reconocimiento y ejecuciôn se pida, debe hober sido pronunciodo en un Estodo distinto de oquel en que se insta b ejecuciôn. Ello se exige en el orticub 1 .1 . del Convenio. En reolidod no es una réserva como bs otros. En oquelbs es b libre volunlad de bs partes, b que reduce o réserva el âmbito de oplicociôn del Convenio. Aqui por el con­ trario es una limitaciôn del propio sistema del Convenio. Este se refiere al reconocimiento y ejecuciôn de bs sentencios extranjeras. Por sentencio extronjero se entiene por tonto oquelb que es dictodo en el territorio de un Estodo distinto de oquel en que se pide su ejecuciôn. Ello équivale a decir que bs sentencios dictodos en el propio territorio de un Estodo, no pueden ejecutarse en el mismo segûn bs regbs de este Convenio intemocionai, porque no son sentencios extranjeras. Se entienden que son sentencios arbitrales nocionales. La reali- dod demuestro que esta dicotomio es insuficiente, pues a parece un "tertius genus" constitui­ do por oquelbs sentencios que oûn esta ndo dictodos en el territorio d e un Estodo no son consideradas nocionales por su ordenamiento juridico, porque el arbitroje se ho tramitado conforme a uno ley de procedimiento distinto de b propio. La exclusiôn de esta hoce que el criterio territorial, hosto ohoro em pleodo por el Convenio, resuite insuficiente. H ay que entender que b remisiôn a uno ley de procedimientos extronjero, hoce "emigror", por d ec irb -59 asî, al arbitroje fuera de la sede territorial, que queda destituida de todo volor juridico como punto de conexiôn con la ley procesal territorial, y se convierte en un lugar occesorio e irre­ levante. Por ello el criterio de distinciôn territorial entre sentencios extranjeras y nocionales — implicite mente basado en la nociôn de que territorio y derecho procesal del foro se identi- ficon— se revelô insuficiente, y hubo que sépara r los dos elementos de toi ecuociôn, y por ello odmitir que son asimilobles a las sentencios extranjeras las pronunciodos en el territorio de un Estodo, cuondo conforme o su Derecho no fueren consideradas nocionales. Esta régla estâ incluido en el final del apartado 1 del orticub 1 del Convenio. En toi su puesto, entre otros, se encuentro b b y olemono. De no procederse osi bs sentencios de toi close quedo rion desnocionolizadas, o séria n opâtridos, con bs dificultosos consecuencios que pudieron seguirse de toi situaciôn en orden a b ejecuciôn de sentencios orbitrobs. Trotoré primero de bs dos réservas ci todos y luego me referiré a b denom inodo "tercero réserva". La réserva de reciprocidad. Todo Estodo podrâ, a base de reciprocidad, declarar que aplicarà el présente Convenio ûnicamente al reconocimiento y a la ejecuciôn de bs sentencios arbitrales, dicta­ das en el territorio de otro Estodo controtonte". Asi se expresa el orticub 1 .3 . del Convenio. De su definiciôn résulta, que dicho réserva excluye de b oplicociôn del Convenio, a bs sentencios orbitrobs pronunciodos en Estodos extronjeros, que no sean porte del Con­ venio; tombién excluye a bs sentencios arbitrales dictodos en su propio territorio, a bs que no considéré como nocionales por bs razones antes exominodos. Ello su pone uno contra dicciôn o negative al ùltimo pârrafo del orticub 1® antes citado que decbrobo oplicoble el Convenio a bs sentencios dictodos en el territorio de un Estodo, pero cuyo b y no bs reca noce como nocionales. Toi situaciôn llevabo a b conclusiôn de que dichas sentencios ol no ser nocionales eron asimilobles a bs extranjeras y por ello eron ejecutobles en el propio Estodo en el que se pronu ncia ron. Ahoro con el uso de b réserva de reciprocidad toi posibilidod quedo excluido. S ô b se ejecuton conforme al Convenio bs sentencios arbitrales dictodos en otros Estodo controtonte. Conforme a este criterio uno sentencio pronunciodo en Alemonio conforme a b b y de procedimientos ingleso, y no considerodo en Alemonio como sentencio nocionol, no séria ejecutobb en Alemonio, si este pois hubiero usodo de b réserva de reciprocidad. Lo contrario ocurre si no hubiero ejercitodo b réserva estudiodo. La réserva de b "moterio comercial" -ôO Esta formulada como la anterior, en el apartado 3 del artîculo 1 ® del Convenio y o continuociôn de aquello, donde se dice "podrâ tombién declarar que sôlo oplicorâ el Con* ven/o a hs litigios surgidos de rebciones juridicos, sean o no contractuabs, consideradas comerciabs por su Derecho interno". La doctrino ho criticodo mucho esta réserva. Se considéra esta mol concebida. Ademâs puede producir consecuencios anormales. Sigomos un cierto espocio esta lineo argumentai. Ante todo hay que diferenciar esta réserva de la tîpico réserva de la moterio comercial, ya estoblecido en el Protocob de 1 9 2 3 . En este texto se disponio que no se admitîo por razôn de b reserve una cbusub o compromiso arbitral mâs que en moterio mercontil. Por el contrario b que se dice en el Convenio de Nuevo York en el orticub citado, es otro coso completomente diferente de b que se recordodo. Se troto de oponer uno barrera a b ejecuciôn de sentencios arbitrales extranjeras en moterio no considerodo mer- contil por el Derecho interno del Estodo que formula b réserva. Todo ello hizo decir a b doctrino que b posibilidod de énormes diferencios en cuonto a b colificociôn como mercantiles de numerosos rebciones juridicos, Ibvorio al arbi­ tra je a uno situaciôn infernal. Prudentemente b Debgociôn del Reino Unido hobio indicodo b necesidad de que coda Estodo précisare con deto lb b omplitud de b nociôn de "contra- tos mercantiles" que contenio su sistema juridico. N o se odmitiô ton sensoto propuesta y el destino de b réserva que estudiomos ofrontô énormes escoibs que pueden suponen el nau- frogio d e b mismo en cuonto desconso sobre rebciones entre Estodos, muy diferentes en orden o bs sistemos juridicos. Algùn tiempo después b reo lidod demostrô el ocierto de oquelbs sugestiones ingleso s. La oplicociôn del Convenio se viô socudido y reducido, en virtud de interpretocio- nés "su! generis" de b moterio mercontil. Fue negodo b considerociôn de mercontil a un controto de osistencio técnico reb- tivo 0 b cosntrucciôn de equipos util izodos pro b electrificociôn de trenes y "trolleybuses" en b India. El controto contenio uno clâusub arbitral, b High Court de Bombay ofirmô que el trobojo reolizodo por b Comporiio que prestô b osistencio técnico tenio un corocter profe- sionol y no se referio en obsoluto a bs negocios ni ol comercio, y se osemejobo mâs a un controto de servicios o ol controto concertodo entre un obogodo y su cliente, por b que résulta bo dificil considerorb como comercial (4). Otro sentencio fue todovio mâs lejos y d ecb rô que para concéder corocter comer- - ô l - d a l a una rebciôn no basic con que lo sea en el usual sentido de b polo bra. Es precise que una expresa disposiciôn de b b y india o un principio reconocido por el derecho indio, le otribuyan esta cualidad. Los contratos sobre los que se establecîon estas afirmaciones rebtivos a b construcciôn de una fôbrica de polyester — ounque fuesen en si mismos contra­ tos com erciabs— no queda bon comprendidos en los que b Arbitration Act Indio considero- bo orbitrobles (Indian Chemicals Ltd v Chamtex Fibres Inc.) (5) S 4 .4 . 1 9 7 7 A.I.R. 1 9 7 8 Bombay 1 0 6 . El e jem p b es abccionador. Se puede te mer cuestiones a na logos en muchos pai­ ses, que por tonto excluyan del régi men arbitral bs cuestiones rebtivos e inversiones, explo- tociôn de riquezos mineras o a osistencio técnico. En otros paises, bs mismos palabras olconzon un significodo distinto. Se cita el coso d e que b Comoro de Comercio Intemocionai de Paris no ho tenido dificultad en ocu- porse de estos temos y de bs contratos de obros pùblicos, interpretondo osi su Estotutos que b conceden diferentes competencios en materias de comercio intemocionai. En b jurisprudencia omericono, el Tribunal Supremo, ho considerodo que taies contratos entran dentro del concepto general de tronsocciones comerciabs. A nodie puede extra rio r que el Convenio de Ginebro de 1961 yo no se refiera a los criterios de los derechos internos en moterio mercontil, para définir el compo del arbitra­ le comercial intemocionai. Se recurre ohoro ol concepto de "operociones de comercio inter- nocionol" que hoce referencia a b reolidod de b praxis mundiol. Este concepto de operociones de comercio intemocionai ho influido en bgisbcio- nés modernos y ho sido recogido por el N C P C froncés, en b b y suizo, en el regbm ento de b C C I y de otros instituciones. Terminoremos aquî sériabndo que en virtud del juego de estas réservas el com po de oplicociôn del Convenio es de geometric variable. A veces demosiodo variable como hemos podido ver. La posibilidod de ejercicio de estas réservas esta limitodo ol momento de firmor, o rotificor el Convenio o de odherirse a él por los Estodos, o en el momento de decbraciôn, por ellos que b extensiôn del Convenio oborco oquelbs terri torios, cuyos rebciones diplo- môticos tuvieron a su cargo. D) La Ibm oda tercero reserve. El luoor donde se oronuncio b sentencio arbitral. Yo hemos considerodo el sistema de reserves que bs partes pueden oponer a b -62 extension universal del âmbito del Convenio de Nuevo York. De una parte estâ lo reserrva de reciprocidad; de otro la reserve de corocter mercontil. Ambas son voluntarias; es decir que pueden formulorse en un momento détermina- do por voluntad de los Estodos parte en el Convenio. La réserva a la que voy a hacer referencia no tiene la naturaleza de las onteriores. Es mâs bien una restricciôn legal, y por tonto no juego, en su régi men, ningun popel b voluntad de los Estodos. N o obstante algùn sector doctrinal, b incluye en uno teorîo general de réservas o limitociones del omplio compo de oplicociôn del Convenio. Para definirb y précisa r su oplicociôn conviene recorder aquî lo dicho respecto del objeto del Convenio de Nuevo York. Esta régula "b ejecuciôn de bs sentencios orbitrobs extranjeras", segùn reza su rùbrico o encabezamiento. La definiciôn de sentencio arbitral extronjero nos b do el ortîcub I del Convenio. "Son b s sentencios arbitrales dictodos en el territorio de un Estodo distinto de oquel, en que se pide el reconocimiento y ejecuciôn de dichas sentencios y que tenga n su origen en dife- renicas entre personas naturales o juridicos". De este principio se deduce que el Convenio no es oplicoble en el pois donde bs sentencios hon sido pronunciodos. La fôrmub cubre todo close de sentencios dictodos en cuolquier pois distinto de oquel en que se pide el "exequatur". N o se distingue — solvo el coso de réserva— entre Estodos porte del Convenio y oquelbs otros que no lo son. La nociôn de "sentencio extra n je- ro" no tiene conexiôn olguno con b nacionalidad de bs partes del convenio arbitral o ofec- tadas por bs sentencios. Idm poco existe limitaciôn olguno sobre el contenido de b mismo. Puede troto r de un asunto puramente interno del poîs en que se pronuncia (6). AAôs esta definiciôn de b sentencio extronjero, por razôn del do to territorial, es decir del lugar donde se pronuncia, tiene un compbmento. El inciso ùltimo del apartado 1 del artîculo I del Convenio de Nuevo York. Este se oplico tombién a b sentencio arbitral que no es considerodo como nocionol en el poîs en elq ue se pide su reconocimiento y eje­ cuciôn. La fôrmub es un poco abrupto. Es menester recurrir a los ontecedentes. Ho sido ebboroda en virtud de una propuesta con junta de Francia y Alemonio. Se trotobo d e intro- ducir en el com po de aplicaciônd el Convenio a oquelbs sentencios arbitrales dictodos en el interior del poîs, pero que conforme a b ley de este no se consideran como sentencios nocionales. Se hoce aquî referencia a oquelbs cosos en los que aigu nos paîses permiten se -ô3- cebbren en su territorio arbitrales sometidos a uno ley de procedimiento, distinto d e la pro- pio. Estas sentencios asî producidas no son consideradas por el derecho de laies paîses como sentencios arbitrales propios o nocionales. Si como consecuencia de la definiciôn del Convenio se colifica como nocionol por no estor pronunciodo en otro poîs distinto del d e lo sede d e orbitroje, se prohibe su ejecuciôn, conforme ol Convenio; por otro porte si lo legis- lociôn interna del poîs de la sede las colifica como sentencios extronjeros no puede tener ejecuciôn como sentencios nocionales. Toi es el coso d e uno sentencio arbitral dictodo en Alemonio segûn la regubciôn procesal de b b y ingleso. N o es posible oplicor el Convenio de Nuevo York si su ejecuciôn se pide en Abm onio. Esta tercero réserva obre uno brecho en el concepto de sentencio nocionol deduci- do del de sentencio extronjero utilizodo en el artîculo 1 del Convenio, y que llevabo a ofir- mor que el Convenio no se oplico a bs sentencios dictodos en el propio poîs en que se pronuncion. Aquî si b sentencio ho sido dictodo segûn uno b y de procedimiento distinto de b b y local puede bénéficiarse de b oplicociôn del Convenio. Otro coso digno de menciôn es el de bs sentencios "desnocionalizadas" o "apâtri- dos", es decir que se pronuncion en un arbitroje no sometido a uno determinodo b y estotol de procedimiento, o mejor dicho sin referencia expresa o tôcita a sus disposiciones imperoti- vos. Asî se expresa Von den Berg (7) quien considéra que taies sentencios no entran en el compo de Convenio de Nuevo York. La opiniôn es controvertido. La opiniôn de Von den Berg se basa en que el art. V. 1. del Convenio en sus oportodos a) y d) estoblece que es oplicoble b b y de b sede del arbitroje a tîtulo supbtorio, cuondo bs partes no hon eslabb- cido otro coso. Toi b y se oplico para determinar b validez del convenio arbitral y b consti­ tuciôn del Tribunal al procedimiento. La doctrino fronceso en g ran porte rechozo b opiniôn anterior y ve en el artîculo V I . d) b posibilidod de que bs partes puedon establecer sus propios regbs de procedi­ miento. Este criterio se ho consolidodo en el derecho froncés oplicoble al arbitroje interna- cionol. Asî el artîculo 1 4 9 4 del N C P C permite a bs partes establecer el procedimiento, bien directomente, o por referencia a un regbm ento d e arbitroje. Los ârbitros tienen b mismo focultod en coso de sibncio de bs partes. En su ma el derecho froncés va mâs a lb que el Convenio de Nuevo York, suprimiendo clora men te b referencia a b b y de procedi­ miento de b sedo, y estableciendo uno opciôn entre el procedimiento estoblecido por bs partes y el contenido en los regb men tos de bs instituciones arbitrales. Los tri bu noies fronceses son los ûnicos que someten a bs sentencios opâtridos a l Convenio de Nuevo York. Horé menciôn aquî del temo de bs sentencios pronunciodos en poîs extronjero, ô4 sobre diferencios entre nocionales del pois en el que se pide el "exequatur* que no tienen el corocter de controversio intemocionai. Se dudo si se debe accéder o no a oplicorles el Convenio de Nuevo York. La cuestiôn tiene mucfios motices. El Protocob de 1 9 2 3 exigîc diferente nacionalidad de bs partes del arbitroje. El Convenio de Nuevo York no fx3 segui­ do este criterio, para b definiciôn de su compo de oplicociôn. Los posiciones son dispares. La ley ingleso d e introducciôn del Convenio de Nuevo York, ho excluido b oplicociôn de este cuondo el arbitroje se refiere a partes que todos son de nacionalidad ingbso. El mismo criterio ho seguido b ley federal d e oplicociôn del citado Convenio en los Estodos Unidos que tiene idéntico regb con uno variante. En su artîculo 2 0 2 prescribe que un convenio arbitral concertodo o uno sentencio arbitral pronunciodo, respecto de un asunto que inlereso exlusivomente a ciudadonos de los Estodos Unidos, no se considérarô que détermina b oplicociôn del Convenio, a menos que dicho asunto se refiera a bienes situodos en el extronjero, o tenga olguno otro rebciôn con uno o varios Estodos extronjeros. La jurisprudencia itoliono después ho llegodo a declarar por el contrario que todo sentencio dictodo en el extronjero esta comprendido en el Convenio de Nuevo York (8). Com o es notorio el Convenio de Ginebro de 1 9 ô l tiene un sistema distinto de determinar el com po de oplicociôn de sus normos es decir el âmbito al que olconzo el con­ cepto de arbitroje comercial intemocionai. En su artîculo 1 otiende al concepto de "operociones de comercio intemocionai" y exige que esten concertodos entre personas fîsicos o juridicos que tenga n su domicilio, resi­ de ncia o sede, en Estodos distintos, en el momento de concerter el convenio arbitral. La cuestiôn en este coso quedo solventodo. Pero en todos oquelbs cosos en que rijo el Convenio de Nuevo York b cuestiôn estâ pbnteoda. Se suele decir que el coso de dos nocionales que resuelven en el extronjero sus diferencios, por medio de uno arbitroje cuyo sentencio final présenta n para reconoci­ miento y ejecuciôn en b potrio comûn, no es siempre un sistema de fraude de by. En oco- siones los ârbitrojes profesionoles, se reolizon en centros mundiolmente especiolizodos a los que es costumbre recurrir para resolver en vîo arbitral bs diferencios. A veces en los estatu- tos de bs Asociociones se establecen estos ârbitrojes con corocter obligotorio. La verdod es que el Convenio de Nuevo York no dice nodo respecto de este coso y son bs legislociones nocionales bs que en olgûn coso lo prohiben. E) El convenio arbitral v el Convenio intemocionai de Nuevo York. Historio de otro olvido. Este Convenio intemocionai se define en su tîtulo o rùbrico como "Convenio sobre 65 el reconocimiento y ejecuciôn de las sentencios arbitrales extranjeras". De ello puede dedu- cirse que su contenido es exclusivomente procesal. N o obstante el lector cuidodoso de toi texto, habrâ de modificar râpidamenle su provisional criterio, a l conocer que el artîculo II d e oquel estâ dedicado al convenio arbitral, formulando reglas que constituyen derecho sustantivo convencionol de g ran trascendencia, por lo que résulta singular que no se hiciere referencia a esta materia en el titulo o encabe­ zamiento del Convenio intemocionai oludido. Si ello es uno deficiencio sistemâtico que la mentor, résulta difîcilmente explicable la sede d e tal artîculo en el texto exami nodo yo que se encuentro situodo entre otros dos que se refieren al reconocimiento y ejecuciôn de las sentencios arbitrales, rompiendo la unidod del reloto referido a temos procesoles, que tienen su razôn de ser en un momento posterior a oquel en que el convenio arbitral ho sido concertodo. Nos encontromos ante uno deficiencio que resolto por la Importoncio del temo, y por ser la un ica disposiciôn convencionol vigente en la que se reconoce la validez del con­ venio arbitral en sus dos formas — compromiso y clâusub arbitral— en el arbitroje interno- cionol, todo vez que por mondoto del propio artîculo VII. 2 quedo ron derogodos "inter par­ tes* el Protocob de 1 9 2 3 , y el Convenio de 1 9 2 7 quedo ndo por ello sin ejecto el recono­ cimiento de dicho compromiso y clâusub contenidos en el artîculo I del Protocole menciona- do, produciéndose uno bguna institucionol, de proporciones extroordinarias que podio involidor a todo el régi men del arbitroje intemocionai si no se remediose. Fué sin dudo b comprobociôn de este extreme el que provocô b redocciôn e inserciôn del actual artîculo II a todo prisa y en sede no muy ofortunodo. Se consiguiô coF mor b bguna, precover el dorio; pero el orden de bs ideas se resintiô. Lo que pudo ser un texto eb b o ro d o cientîficomente resultô ser un documente de negociociôn con redocciôn opresurodo en el ùltimo momento. N o importa; el problème se solucionô y por cierto con mayor ropidez que en el coso del Protocole de 1 9 2 3 , cuondo se descubriô su insuficiencio, yo rebtoda en otro lugar de este estudio, y hubo que esperor hosto 1 9 2 7 , para que un nuevo Convenio regubse b ejecuciôn de bs sentencios arbitrales extranjeras. En este artîculo II del Convenio de Nuevo York hay dos close sde regbs. La prime­ ra de derecho material estâ constituido por b definiciôn del compromiso y de b cbusub arbitral inserto en un controto. Se impone el deber de reconocer a ambas instituciones c bs Estodos controtontes. Ademâs se régula el ospecto formol de estos convenios arbitrales, exi- giendo que consten "por esc ri to", expresondo que por tal se entenderâ uno clâusub compro- misorio incluido en un controto o un compromiso firmodo por bs partes, o contenidos en un conje de cortos o telegromos. El criterio es omplio y ojustodo a bs técnicos del momento. - ôô - La apariciôn posterior de otros medios de tronsmisiôn de textos ho plontecdo cuestiones que hon resuelto los ârbitros y los jueces. La inclusion de este artîculo do sentido al Convenio d e Nuevo York cuyo ortîcub 1 .1 . porecîa imponer categôricamente b ejecuciôn de todo sentencio arbitral sin controstor- b con el Convenio arbitral del que trae su causa. El artîculo V. 1. a) corn piemen ta el texto antes citado, al hacer depender el reconocimiento y ejecuciôn d e la sentencia arbitral de b validez del convenio arbitral y del respeto a b en él consignodo respecto de b constituciôn del Tribunal y del procedimiento arbitral (artîculo V. 1 .d.). El principio de validez del Convenio arbitral se formula en el artîculo II; el de auto­ nomie de bs partes para b constituciôn del tribunal arbitral esta expresodo en el ortîcub V. 1 .d. En este se dispone que a folto de decbraciôn de bs partes sobre ello, se oplicorâ b ley de procedimiento del lugar donde se ho celebrodo el arbitroje. F) La clâusub de b compatibilidod del Convenio con otros ocuerdos bilatérales o multilatérales v b clâusub de b sentencia mâs fovorecido. Estas dos cbusubs estân contenidas en el artîculo VII del Convenio de Nuevo York. En bs dos b te un espîritu antiexclusivisto y tolérante respecto de otros Convenios que los Estodos porte hubieren concertodo, sobre bs mismos materias que este Convenio régu­ la. Por otro porte se niego de modo obsoluto, que sus normos sobre reconocimiento y ejecu­ ciôn de bs sentencios orbitrobs extranjeras sean bs ûnicos oplicabbs y por tonto no conde- no a oquelbs que no pudieren acogerse a sus normos, a la ineficacia, esto es a b imposi- bilidod de ejecuciôn. La ousencio de protecciôn de oquelbs por b s normes del Convenio, no excluye se intente obtener su reconocimiento y ejecuciôn por otros vîas que b complico- da vida intemocionai permita. Con rebciôn al primer extremo el referido espîritu de tobroncio se concrete en b fôrmub de que "Las disposiciones del présente Convenio, no ofecto n a b validez de bs ocuerdos concertodos por bs Estodos controtontes, en moterio d e reconocimiento y ejecu­ ciôn de sentencios arbitrales..." La controdicciôn entre el texto de taies Acuerdos y el del Convenio no supone b coIci nociôn del mâs débil jurîdicamente habbndo. Los dos coexisten y al ser asî bs cosos siguen permitiendo a los Estodos utilizar conforme y cuondo les conviniere cuolquiera de los textos juridicos positivos expresados. Con rebciôn al segundo extremo, es decir a b fose de reconocimiento y ejecuciôn de b s sentencios arbitrales b imposibilidod de bs mismos d e acogerse a bs normes del -67 Convenio, "no prive c ninguna parle interesada del derecho que pudiera tener para hacer va 1er una sentencia arbitral, en la forma y medida admitida por la legisbciôn o bs tratados del pais donde b sentencia se invoque". Se ha dicho con g ran acierlo que esta cbusub de b sentencia mâs favorecida, es emanaciôn del propôsito general que expresa el Convenio de Nuevo York, que consiste en faciliter al mâximo b ejecuciôn de bs sentencios orbitrobs. (9). Se troto — podîomos ogregor— d e obrir comino a b ejecuciôn de todos b s sen- tencios posibbs, bs que estân dentro del sistema y bs que estân fuera, y de impedir todo interpretociôn d e bs cbusubs del Convenio como excluyentes de cuolquier otro via juridica de ejecuciôn. H ay aqui tombién otro principio esenciol que ho comentodo Fouchord y es que este orticub 7 estoblece un principio contrario a b regb general de supremocîa d e los Tratados internacionoles sobre los Derechos de coda Estodo. Por ello en estos cosos el hori- zonte del ârbitro y en su coso el del Juez puede verse extraordinoriomente ompliodo para b resoluciôn del coso ya que b sentencia que pudiere dicta rse si no puede acogerse al Con­ venio, podrâ valida mente ser ejecutodo por otros motivos (J- Class. Dr. Int. fosc. 5 8 5 .2 1 9 8 9 , N® 143). G ) la deneoaciôn del reconocimiento v eiecuciôn de las sentencios arbitrales seoùn el Convenio de Nuevo York. o) Los motivos de denegociôn del reconocimiento y ejecuciôn de bs sentencios arbitrales constituyen b troducciôn procesol de principios esenciobs cuyo existencio se con­ sidéra presupuesto de uno sentencio conforme ol Derecho y por ello ejecutobb. Se cbsificon en dos grupos. El primero constituido por oquellos que deben ser invocodos y probodos por b porte perjudicodo. Si no lo hiciere se entiende consiente, y no son tomodos en cuento de oficio. La rozôn estâ en el viejo principio d e "Volenti non fit inu- rio". La oceptociôn del interesodo en cuestiones que ofecto n a su propio interés dépura el procedimiento y su octo final que es b sentencio. Lo conformidod del interesodo puede tener eficocio no sôlo en el compo procesol, donde opero con virtud so notorio, sino a d e ­ mâs en el fondo de b cuestiôn es decir en cuonto ol derecho sustontivo. El segundo grupo por el controrio comprende oquellos motivos que estân bojo b otento custodio del ôrgono judiciol que conoce de b peticiôn de "exequatur" y que este deberâ tener en cuenta de oficio, sin que b inoctividod o consentimiento de b porte contra­ rio tengo efecto olguno sobre b necesidod de su considerociôn. b) Los motivos comprendidos en el primer grupo son los defectos d e copocidod de bs partes para concerta r un convenio arbitral, o b invalidez del mismo por controvenir b - 68 - ley oplicoble, yo fuere designcdo por les partes o designada por el Convenio, que en este coso résulta ser la del pois donde la sentencia se ho pronunciodo. Ademâs de estos defectos subjetivos y objetivos que producen la nulidod del con­ venio arbitral, estân comprendidos en el orticub V del Convenio de Nuevo York otros referi- dos a defectos del procedimiento como son los de ousencio d e notificociôn a b porte que se opone ol "exequatur" de b designocion de ârbitros o de b existencio del procedimiento arbitral, y b imposibilidod de oquelb , por cuolquier causa, de a porter sus pruebos. Tdm- bién se incluyen aqui bs rebtivos a b defectuoso constituciôn del Tribunal arbitral, por no hocerse segûn lo convenido por bs partes y en su defecto conforme a b ley del pois donde el arbitroje ho tenido lugar. A estps defectos subjetivos y objetivos del convenio arbitral, y a los sériabdos res­ pecto del procedimiento hon de uni rse los que afecton a b sentencia. Estos son el exceso de poder en b resoluciôn final que se refiera a una cuestiôn no comprendido en el compro­ miso, o no incluido en bs previsiones de b clâusub arbitral, o cuondo sus pronunciomientos sobreposen los términos morcodos por uno y otro. Ademâs ho de ogregorse a este grupo de motivos el que consiste en que b sentencia no sea todovio obligotorio para bs partes, o fuese suspendido o onubdo por uno outoridod compétente en el pois en que ho sido pro- nunciodo o conforme o cuyo ley ho sido dictodo. El orticub VI foculto o que b Autoridad suspenda el procedimiento de "exequotur". Debe observorse que el error de derecho que pudieron hober cometido bs ârbitros no se incluye dentro de este cotâlogo de defectos que pudieren motivor lo ineficacia d e b sentencio orbitrol. El Convenio internocionol ho cerrodo el comino o todo control judicial en esta fase sobre el fondo de b cuestiôn. c) En cuonto al segundo grupo de los motivos que pueden producir de oficio b denegociôn del "exequotur" son oquellos que lo outoridod compétente (judiciol) constata. Son el de que el objeto de b controversio no es orbitroble segûn b propio ley del pois donde se pide el reconocimiento y ejecuciôn de b sentencio, que el occeder o toi peticiôn fuere controrio ol orden pûblico de dicho pois. Los dos motivos se refieren o b ley del pois donde se pide b ejecuciôn. Los dife­ rencios de criterio respecto de b definiciôn de b moterio orbitroble, tiene oqui un com po de occiôn que debe ser tenido en cuento ol redoctor b sentencio. Lo rebtivo ol orden pûbli­ co constituye b vio de occeso ol porvenir del Convenio internocionol. Lo doctrino osumiô que esto nociôn de orden pûblico en el orden internocionol, no podio confundirse con el orden pûblico de derecho interno. Lo jurisprudencio ho sistemotizodo, oyudodo por b inves- tigociôn doctrinal, b nociôn de orden pûblico internocionol: por ello el tercer copitub de -69- esta obro se dedico c ello. La enumercciôn de motivos no résulta toxotivo porque uno de los comprendidos en el primer grupo (en el artîculo V. l®.e.) se refiere a la anulcciôn o suspension de la sentencia por la autoridad del pais donde ho sido pronunciodo conforme o cuyo ley se fio procedido, y ello supone diversidod de motivos. En olgunos poises existe esto vio de impugnociôn; en otros no se oplico cuondo los portes son extronjeros o no estân présentes econômicomente en el pois (coso de lo legisbciôn belgo). Por ultimo el derecfio suizo permite que bs partes renuncien o b opebciôn. Los motivos de impugnociôn por vio del recurso de onulociôn corresponden ol derecho interno de codo pois en b porte oplicoble ol orbitroje intemocionai. Uno importoncio especiol olconzo este orticub V del Convenio de Nuevo York. Constituye uno listo de remisiones ol derecho designodo por bs portes, o ol que se refiere el Convenio en defecto del primero y que regub pu n tos esenciobs poro b vildez del orbi­ troje y que complementon el sistemo internocionol. Este sistemo derogo entre bs Estodos controtontes ol Protocob de 1 9 2 3 y ol Con­ venio de Ginebro de 1 9 2 7 segùn b clâusub contenido en el orticub 7 .2 . del mismo. Yo comentomos en su lugor odecuodo el excesivo ocorrero de requisitos impuestos por el Con­ venio de 1 9 2 7 ol litigonte victorioso que pretendiere se ejecutose b sentencio orbitrol dicto­ do o su fovor, osi como su desmedido criterio en orden ol "onus probondi". Todo ello deso- porece oqui. Lo porte condenodo es b que debe probor bs vicios que olejo. S ô b dos de ellos son opreciobles de oficio, como hemos visto. Notas g la Secciôn X (1) L'orbitroge; pâg. 2 0 5 . Lo propuesto tendio hocio un sistemo juridico bosodo en el "ius gentium" respecto del orbitroje que se opiicorio en bs Estodos porte del Conve­ nio o todos bs orbitrojes internocionobs. H e oqui el origen de b bâsico distinciôn entre Estodos porte del Convenio y orbitrojes internocionobs sometidos ol Convenio que en principio son todos ounque se pronunciosen en Estodos que no son porte. Lo dicho se excluye si bs Estodos porte usoren de b reservo de reciprocidod. Ver el corocter "universal" del orticub 1 .1 . del Convenio de Nuevo York, reforzodo por bs limites en bs que se encierro b posibilidod de reservo de reciprocidod respecto de otro Estodo controtonte que contiene el pôrrofo 3® de dicho orticub. (2) Dovid; obro ci todo pâg. 2 0 6 . (3) Lo opiniôn es de M i noli (E). El probbmo teôrico fundomentol del orbi troto commer­ ciale internodonali. Studi un onore de Carlo Furno. 1 9 7 3 . Pâg. 6 2 7 -6 3 6 . C itado por David. L'orbitroge pâg. 2 0 6 . - 70- (4) Kameni Engineering Corporation V, Société Traction et Electricité S.A.. All Inidian Repertories Bombay 1 9 6 5 , pâg 1 1 4 . Sobre la cuestiân Van den Berg. Convention of N e w York pog. 51 / 5 4 . La referencia esta tomada d e David, obra citada pâgina 2 0 8 . (5) Indian Chemicals Ltd v. Chamtex Fibres Inc Sentencia d e 4 .4 .1 9 7 7 . ALL Indian Repertories 1 9 7 8 . Bombay 1 0 6 . La referencia estâ tom ada de David. O b . cit. pâg. 2 0 9 . (6) Tal es la opinion de Von den Berg. Convention of N e w York, pog. 17. Vease asi- miento Fouchord; Juris Classeurss. Droit International. Fascîculo 5 8 5 .2 .1 3 0 . (7) O b . cit. pâg. 2 8 . (8) Casaciân Civil 5 . 2 5 .1 .1 9 7 7 . Rosegna dell'arbitrato 1 9 7 7 . Pâg. 9 4 . (9) Ven den Berg; obra cit. pag. 8 2 . Secciôn XI. El Convenio europeo sobre el orbitroje comerciol internocionol de 21.4.1961. A) Para situar en el tiempo y en el mundo de los conceptos a este Convenio debe- mos tener présentes dos hechos de diverse naturaleza que por decir asî condicionan su exis- tencia y el sentido y olconce de sus preceptos. El primero de estos es la ruina del comercio internocionol europeo como conse­ cuencia de la segundo guerre mundiol. Esta ruina, tendîa o prolonge rse después de hober llegodo a situaciôn de paz, por el hecho de hober quedodo el Continente dividido y enfren- todo en dos grupos de Estodos. Los de économie libre y los de économie colectivizodo. Urgio poner remedio a este situaciôn. El segundo es que desde el a rio 1 9 5 8 vente opero ndo en le Comisiôn Econômica pore Europa (C.E.E.) de las Nociones Unidos un grupo de trobojo cuyo objetivo inmediato era perfeccionor el régi men del orbitroje intemocionai, sin derogor las normos del Convenio de Nuevo York. La nociôn del orbitroje con su fecund idod mi le no rio, porecio idôneo para evitor los innumerables problèmes que opocos y duros textos imperotivos plonteobon en todo momento como expresiôn de desconfionzo si no de obierto hostilidad, y para resolver les cuestiones de fondo ligodos a le ejecuciôn de ciertos contratos. Este proyecto cuojô y los trobojos del grupo fueron a probodos por une asamblea d e pleipotenciorios. Asî nociô -71 en Ginebro el 21 de obril de 1961 el Convenio que anolizcmos. AAâs de 2 2 Estodos odquirieron el corocter de partes controtontes del mismo. A la visto d e todo ello puede precisorse que no se troto de creor un texto de a bon­ ce universal — como ocurriô respecto del Convenio de Nuevo York— sino un régimen a d e ­ cuado a las necesidodes de concretos paises. B) Com o consecuencia de ello hubo que élabora r uno nuevo idea de la internocio^ no lidod d e las rebciones. Esta no fué concebida sobre el doto d e b diferente nacionalidad de bs sentencios como hiciero el Convenio de Nuevo York. Este doto quedo devoluodo en el sistema d e conceptos d e l nuevo Convenio. Ahoro lo que debe ser internocionol es b operociôn de comercio que se somete al arbitrale. Este concepto convierte en prépondéran­ te el doto objetivo que es b operaciôn de comercio internocionol que es focilmente identifi- c a b b y excluye todo enfadossa referencia a complicadas y discordantes regubciones d e b materia mercontil. El concepto expresodo no puede entenderse segûn el lenguoje de uno parte o segûn su sistema juridico; debe comprenderse en el sentido intemocionai del térmi- no. El empleo de b nociôn de operociones de comercio internocionol exige que bs personas que en ellos intervengon no tenga n su domicilio o residencio habituai, o su sede, pues pueden ser personas juridicos, en el mismo pois sino en distintos. El trafico de bienes que uno operaciôn comercial internocionol supone, implica el hecho de que los bienes o servicios de uno porte domiciliodo o residente en un pois se entreguen o pongon a disposi­ ciôn de b otro porte que habita en otro pois distinto. El doto de internocionalicbd d e b operaciôn no puede omitirse. Podriomos decir que este doto de "operaciôn de comercio internocionol" élimina el de diverso nacionalidad de bs partes que b concierton, exigido en los Convenio de 1 9 2 3 y 1 9 2 7 . Es b operaciôn comercial en si, b que ho de ser interno- cionol para que se oplique el Convenio de 1 9 6 1 . Esta regb, contenido en el orticub 1.1.a) del nuevo Convenio, tuvo como conse­ cuencia altéra r o modificar b definiciôn de b moterio arbitrable que los derechos naciono- les usa bon, unificondo su contenido para b mejor comprensiôn y oplicaciôn de bs regbs del Convenio. Es sobrodomente conocido el coso de Francia. La b y fronceso no considéra mercantil el contra to de obros pùblicos. Por consiguiente en esta moterio Francia no estobo vincubda por el Convenio de Nuevo York mientros montuvo su reservo de comerciolidod (hoy dio b ho retirodo). Pero desde el momento en que entrô en vigor el concepto de "ope- rociones de comercio internocionol" b situaciôn fue diferente. Uno ùltimo observociôn quiero hacer en este pôrtico del onâlisis del Convenio de 1961 y se refiere a b deslocolizociôn del orbitroje. La sede del mismo corece de todo reb- -72- va ncia a los efectos del Convenio de 1 9 6 1 . C) En cuonto a su contenido puedo decir que sus normes pueden agruparse para su exposici6n odecuodo en très conjuntos o sistemos esenciobs. El primer sistema comprende las normes relatives a la organizaciôn del orbitroje, segûn se trate de une orbitroje institucionol o se concierte un orbitroje "ad hoc". En este ulti­ mo coso el orticub IV del Convenio preveé el modo de resolver une serie de supuestos con­ flict vos. La redocci6n es complicodo y por ello un acuerdo firmodo en Paris el 17.XII. 1 9 6 2 excluyô b oplicaci6n de bs porrofos 2® al 7® del citado orticub IV entre determinodios Esto- dos europeos. El segundo sistema troto de b eficocio procesal del convenio arbitral ante bs Tri bu­ na bs d e Justicia. Distingue dos supuestos. El de presentaciôn de uno deciinotorio por incom- pelencio del tribunal arbitral, fundodo en b a b g a d a inexistencia, nulidod o caducidod del convenio arbitral, o en que b cuestiôn controvertido excede de bs facultades del ârbitro. El otro su puesto es el de b excepciôn fundodo exclusivomente en b existencio de un convenio arbitral. En uno y otro coso se seriobn pbzos dentro de los cuoles podrân ejercitorse tabs pretensiones procesoles, tronscurridos los cuoles quedorâ precluido el trâmite, solvo ciertos excepciones que se determinon en los articubs V y VI del Convenio. El tercer y ûltimo sistema de normos se refiere a bs regbs oplicobles al fondo de b controversio, y a b necesidad de que se motive b sentencia solvo coso de dispensa y a bs causas de nulidod de b mismo. El principio de libertad que informa el Convenio resolto en b regubciôn del primer punto. Los partes, segûn su criterio podrân determinar de comûn acuerdo, b b y oplicobb, al fondo d e b controversio. Si no existiere tal acuerdo, los ârbitros oplicorân b b y procé­ dé nte segûn b regb de conflicto que consideren apropiodo al coso. En ombos supuestos tendrân en cuenta bs estipubciones del controto y los usos mercantiles. Se permite confer!r a los ârbitros b focultod de octuor como omigobles componedores si lo odmite b b y a pli- cable al orbitroje. D) Ante nosotros surge ohoro el sistema de gorontias incordinodo en el orticub 9® del Convenio de 1 9 6 1 . N o es de fâcil interpretoci6n y su redocciôn justifica b habituai censura que se formula contra los textos, mol redoctodos, de los Convenios Internocionobs. Para intenta r uno explicociôn de sus razones causales es menester referirnos al Convenio de Nuevo York. Este en su orticub V estobleciô un sistema toxotivo y no meromen­ te enunciotivo de bs motivos por bs que uno sentencia arbitral, dictodo en un Estodo, -73 puede ver rechazado su reconocimiento y ejecuciôn en otro. Estas causas se distribuyen en dos grupos. El primero esta constituido por oquellos que hon de ser invocodos y probodos por la porte que se opone al "exequatur" y que no pueden ser odmitidos de oficio por el ârbitro, es decir, que se concede uno virtud sanatoria de taies vicios o defectos a la inoctivi- dod de la porte condenodo. Ello rodico en uno filosofîo que colifica oquellos vicios exclusi­ ve mente de interés privodo, sin que comprometon otros intereses. El segundo grupo, al contrario, estâ compuesto por oquellos defectos que se consi­ deran de mayor entidod, y exceden del poder dispositivo de la porte vencido. Hon de ser estimodos de oficio, y por tonto sobre ellos fia de recoer la otenciôn del Tribunal, ante el que se pide el reconocimiento y ejecuciôn de uno sentencia arbitral extronjero. En este grupo se encuentron las causas siguientes; c) que segûn la ley del pals donde se pide el reconocimiento y ejecuciôn de uno sentencia arbitral extranjera el objeto de la diferencia no es susceptible de soluciôn por vio de arbitroje, y b) que el reconocimiento de esa sentencia séria contrario al orden pûblico de ese pals. El caracter no obligotorio de uno sentencia, por estor impugnodo o por fia ber sido onubdo o suspendido por uno Autoridad compétente del pals en que, o conforme a cuyo ley, fia sido dictodo eso sentencia, figura en el primer grupo y no en el segundo. Forma parte de bs motivos de oposiciôn ol reconocimiento y ejecuciôn de b sentencia extranjera, que deben ser alegados por b porte interesada y prolxado su existencio por b mismo. AAâs dejondo estas considerociones en orden ol corocter dispositivo del motivo de oposiciôn y ol "onus probondi" infierente ol mismo, fioy otros considerociones que parece necesorio formu­ ler. A estos efectos es ocertodo reconocer que si se odmite, en otros paises, b efico- cio de uno resoluciôn onulotorio de uno sentencia arbitral pronunciodo por Autoridad com­ pétente en el pals en que dicfio sentencia fue dictodo, o conforme o cuyo ley fia sido pro- nunciodo, se estâ odmitiendo medionte uno referencia genérico o bs resoluciones judiciobs uno serie de motivos de onulociôn incordinodos en b b y extranjera que o priori no pueden determinorse de modo obsolutomente deta lbdo. La rocionolidod del precepto rodico o bs ojos de bs autores del texto convencionol citado y de bs Gobiernos y Parlamentos de bs Estodos que b oceptoron, en que existe uno esenciol conformidod entre bs ordenominetos juridicos de bs poises en materias arbitrales, y que por tonto bs onubciones de sentencios arbitrales pronunciodos en paises extronjeros poselon uno fundomentociôn juridica, perfecta- mente incorporodo al ordenamiento juridico del pals en el que se plan tea el proceso de reconocimiento y ejecuciôn de uno sentencia arbitral extranjera. Es posible que existiero uno cierto fiomogeneidod entre bs sistemos juridicos de b moyorlo de bs représentantes de bs poises que forma ron porte del Comité o grupo de trofxajo que preporô el Convenio de 1 9 5 8 . -74- AAâs cuando très a nos después se prépara el texte del Convenio de Ginebro, que trata d e revilalizar el comercio înternacional entre dos grupos de poises europeos en princi- pio, luego también respecte de etros poises, oquello "Importoclôn* del derecho extronjero, per vios de sentencio pronunciodo en el pois d e origen, o per sentencio dictodo conforme o la ley de dicho pois, en cuolquier otro sede, no se considéra odmisible de modo absolu­ te; es precise motizorlo. Los rozones pudieron ser la complejo oposiciôn de criterios, va lores e intereses entre poises de economlo de mercodo y poises de economio colectivizodo, y la frondoso legislociôn de derecho publico, que en estes ultimes osfixiabo las octividodes comercio les, yo que se trotobo de comercio de Estodo. Es superflue onodir que la frondoso legislociôn imperotivo, résultante de taies concepciones, multiplicobo las nulidodes de numerosos ope- raciones, y el corâcter de "contra legem" de muchos actes que en otros partes del mundo eron licites y permitides. Per otro porte los poises de economio colectivizodo repelian las normos de los poises de economio libre. Ante ton opuestos concepciones, el réalisme se impuso. N o se podio permitir la entrodo indiscriminodo en el ômbito juridico de poises de coda grupo, de los principios y reglas juridicos propios de la culturo juridico de los poises del otro grupo. Ere necesorio estoblecer un principio de garantie y limiter les couses en les que une sentencio extranjero tend rie voler pore impedir que une sentencio arbitral pudiere ser reconocido y ejecutodo en un pois. Los diferencios de sistemos oconsejobon este soluciôn. Felizmente, de le controdic- ciôn de intereses y va lores, surgiô le unificociôn de les soluciones. Los sentencios de les que trotomos, yo no son le "vio obierto" que el Convenio de Nuevo York supone pore muchos causes de nulidod. N o son yo un motivo môs de los varies que contiene el articule V. 1. del Convenio de Nuevo York. Se hon convertido en el véhiculé per que pueden ser tenidos en cuonto solo olgunos motives del referido orticulo, que estân contenidos en une lista exclusive y limitative. Los sentencios extra njeros de onulaciôn de sentencios arbitrales sôlo serion in voca­ bles si le onulaciôn se hubiere fundodo en les cuotro couses del articule V del Convenio de Nuevo York que se hon troslododo ol orticulo IX del Convenio de Ginebro de 1 9 6 1 , pero que no pueden orticulorse por môs vio que le de le sentencio extronjero, ni este referirse o môs temos o motives que los expresodos. De oqui le supresiôn del oportodo e) del articule V. 1. del Convenio de Nuevo York que dispone el articule IX del Convenio de Ginebro. El su pues te de hecho de dicho o porto- do habia desaparecido y se hobio unido a los demôs motives. -75- En sumo podemos decir que el orticulo 9 .1 . del Convenio d e G inebro distingue entre los nulidodes de lo sentencio orbitrol dos grupos cloromente contropuestos. Los que constituyen un motivo de oposiciôn ol trômite de reconocimiento y ejecuciôn de b sentencio orbitrol extronjero, y los que corecen de toi efecto y no vinculon o Tribunobs extronjeros. Los segundos son considerodos como meros denegociones del reconocimiento y ejecuciôn que no impiden su replonteomiento en otros poises y no olconzon el rongo de sentencios onulo- torios d e b sentencio orbitrol, en los términos del orticulo IX del Convenio d e G inebro. Exis­ te oqui como dice el moestro Dovid uno regb de competencio judiciol internocionol y se hon precisodo los cousos que justificon b onubciôn d e uno sentencio. Dos puntos quedon oqui poro terminor esto exposiciôn del Convenio d e 1 9 6 1 . 1-. Lo determinociôn del derecho opiicoble ol fondo d e b controversio se recorx> ce es focultod de los portes. Si no b ejercieren, los ôrbitros tienen focultod poro seleccionor b regb de conflicto que estimoren opropiodo y opiicor b ley de fondo que oquello senob. En ombos cosos los ôrbitros tendron en cuento los estipubciones controctuobs y los usos mercontibs. Podrôn octuor como om igobbs componedores si toi es b voluntod de los por­ tes y se lo permi te b b y opiicoble. (Art. VII). Esto formub ho tenido gron influencio y ho sido inspirodoro d e muchos textos de regbmentos orbitrobs como el orticulo 1 3 3 del Regbmento de b C C I y el orticulo 3 3 .1 del regbmento de orbitroje de b UNCITRAL. Su texto, que en b redocciôn fronceso no se refiere o b by, sino "o los reglos de derecho" ho dodo origen o uno interpretociôn extensivo que opoyodo en el orticulo 1 4 9 6 del N .C .P .C ., que se refiere o los "regies de droit", entiende que no es necesorio referirse o uno b y nocionol, sino o uno combinociôn de vorios derechos, o los principios generobs del mismo, ol derecho internocionol cuondo un Estodo es porte, o los costumbres o usos comer­ cio les. En el bnguoje juridico froncés lo mencionodo expresiôn "reglos d e derecho* no es equivolente o by. Por otro porte, se consideron como verdoderos normos juridicos o ciertos reglos internocionobs como son el del efecto suspensivo môs bien que destructivo d e b fuer- zo moyor; b obligociôn de reducir los pérdidos, y b obligociôn d e negocior d e bueno fe. Esto opiniôn ho sido sostenido por eminentes ou tores fronceses. Ho sido reconoci- do por el Tri bu no I de A pebciôn de Poris en Sentencio de 1 3 .7 .1 9 7 9 que considero justifi- cob b , o folto de uno rozonobb competencio bgisbtivo preciso, lo referencio o b "bx mer- cotorio" que es un conjunto de principios y usos de comercio (Com pohio Vobnciono de Cementos v. Primy Cool Incorporated). El problemo de b existe ncio y opliccciôn de b referi- 76- da "lex", ho motivodo diferencios en lo doctrino y en lo "proxis" del orbitroje internocionol. Algunos poises lo lion odmitido. Asi ocurre en Froncio y Suizo y olgunos mas; otros difieren de este critero. Lo considerociôn de esto cuestiôn ho de detenerse oqui pues esta relocionodo con lo investigociôn sobre lo ley opiicoble ol fondo del litigio que es moterio situodo "ultro limes" de este estudio. Lo ultimo cuestiôn o lo que quiero referirme oqui es lo relotivo o los "usos de comer­ cio", que "hobrôn de lenerse en cuento", por los ôrbitros ol resolver, conforme ol lexto del orticulo 7 .1 . del Convenio de 1 9Ô 1 . Hoy que reconocer que lo fôrmulo resulto confuso. Dos soluciones se obren o nuestro considerociôn. Lo primero entiende por "tener en cuento" o los usos, el empleorlos como instrumente ouxilior o subsidiorio. Otro soluciôn es lo de con­ sidérer que en ciertos usos puedon olconzor un volor de reglos gene roles, ounque despro- vistos de nocionolidod, y por tonto pueden fundor uno resoluciôn orbitrol. Ello nos llevorio de nuevo ol terreno de lo "lex mercotorio" que ho quedodo vedodo o nuestro octuoi discurso por rozôn de lo estructuro y limites de este estudio. El orticulo 14 9 Ô del N C P C froncés ocoge lo soluciôn omplio y lo jurisprudencio y lo doctrino lo hon desorrollodo y hon hecho importontes declorociones. Diremos oqui poro terminor esto cuestiôn que es moterio muy estudiodo en sus diverses motices como los reloti- vos o lo supresiôn de lo frontero entre usos y costumbres, lo distinciôn de los diferentes clo­ ses de usos y lo invocociôn indistinto por los ôrbitros de los principios y los usos, no diferen- ciondolos en ocosiones. Lo reolidod de los prôcticos del comercio internocionol permite identificor uno serie de principios, clôusulos y usos de évidente corocter generol. Lo doctrino fronceso sostiene que si bien existen usos sectorioles o especiolizodos, lo nociôn propio del uso de comercio reboso estos estrechos limites de los usos profesionoles, de toi monero que los usos opiicobles por el ôrbitro , son los que con corôcter generol ho originodo b prôctico del comercio internocionol. En resu men el orticulo 9 del Convenio de 1961 es uno de los disposiciones inno- vodoro del Convenio. Ho inspirodo el orticulo 3 3 .1 del regbmento de b UNCITRAL y el Regbmento de b C C I (orticulo 1 3 .3 .) y otros muchos. Su estudio no estô dentro de los limi­ tes de esto investigociôn. Secciôn XII. El Convenio de Washington de 18 de Moyo de 1965. A) Los progromos de inversiones en los poises en vios de desorrollo, tienen sus inci- 77- dencias juridicos. Lo especiolidod de estos consiste en que siempre se enfrenton un Estodo y uno empreso o porticubr que ho hecho los inversiones. El volumen de estos y los circunstoncios opuntodos, Ibvoron o b constituciôn d e un centro de resoluciôn de recbmociones de esto close sque diere seguridod y confionzo o bs portes. Los técnicos o empleor eron b conciliociôn y el orbitroje. Este centro se denominô C .I.R .D.I. (Centro Internocionol poro b Resoluciôn de Dife­ rencios rebtivos o Inversiones). Es un orgonismo relocionodo con b Bonco internocionol poro b reconstrucciôn y desorrollo (B.I.R.D.). Fué creodo por el Convenio cilodo. Estô odmF nistrodo por un Consejo y uno Secretorîo Generol. El Consejo se compone d e un représen­ te nte por codo Estodo controtonte. El Présidente del BIRD es d e pleno derecho Présidente del Consejo Administrotivo del Centro. Este tiene por objeto ofrecer medios de conciliociôn y orbitroje poro resolver bs controversies entre bs Estodos contre tontes, y bs nocionoles de otros Estodos tombién con- trotontes por rozôn de bs inversiones que estos ùltimos hubieren reolizodo en el territorio de los primeros. Los procedimientos que ofrece este Convenio Internocionol son de dos closes. El de conciliociôn, y el de orbitroje en sus dos voMontes de orbitroje de derecho y orbitroje "ex oequo et bono". A estos efectos forme uno lista de conciliodores y otro de ôrbitros. B) Dejondo o porte el procedimiento conciliotorio por no revestir ninguno corocteris- tico especiol, concentroremos nuestro otenciôn en el procedimiento orbitrol, escogido como vio rozonoble de resoluciôn de controversies de b close opuntodo. Uno vez môs b instituciôn del orbitroje reveb su vitolidod y eficocio. Los dotos ini- cioles del problemo no eron fôciles de osumir y de intégrer. Los Estodos en vios d e desorro­ llo no ocepton fôcilmente ser juzgodos por los Tri bu no les de Justicio d e otro Estodo, y menos por el Estodo ol que pertenezcon los inversores. Si b reticencio se présente cuondo se troto de someter controversies entre diferentes Estodos ol Tri bu no I de Justicio Internocionol, oumen- to b reocciôn de rechozo cuondo se troto de conflictos que bs enfrenton con simpbs porti- culores. N o es fôcil hocerles comprender, que esto vio jurisdiccionol no es un privilegio extroordinorio concedido o extro njeros que operon en su territorio, del que no se beneficion sus ciudodonos. Por otro porte b Administrociôn y b Justicio d e muchos Estodos del grupo citodo son sospechosos poro los inversores extro njeros que no ocepton someterse o e ibs. Lo soluciôn se encontre en b creociôn de un orgonismo internocionol od mi nistrodo por todos los Estodos interesodos, con ôrbitros neutroles y especiolizodos que resolviesen -78 bs diferencios como Tribu no I orbitrol. Ese corocter d e justicio no estotol y de justicio flexibb y râpido que otiende o lo esencio de bs cuestiones fiizo su comino entre bs ideas d e mucfios pueblos y sus Gobiernos. Asî se firmô el Convenio de Wfiosfiington que fia cbteni* do gron numéro de odfiesiones; osî nociô el CIRDI relocionodo con el Bonco Internocionol de Reconstrucciôn y Desorrollo (B.I.R.D.). Lo competencio del CIRDI se extiende o bs controversies d e orden juridico surgi- dos entre un Estodo controtonte, y el porticubr que ostente b nocionolidod de otro Eitodo controtonte, y que tengon rebciôn directo con uno inversiôn econôm ico, siempre que ombos portes estén conformes en someterb ol CIRDI poro su resoluciôn (ortîcub 2 5 cb con* venio). Con cxzosiôn de b rotificociôn, oprobociôn o odfiesiôn cbl Convenio o en cualquir otro momento los Estodos controtontes pueden monifestor ol CIRDI bs cuestiones que pue­ den ser sometidos o dicfio centro. N o se troto de un orbitroje obligotorio sino voluntorio, segCin se fio dcfio. Peo es uno vio excluyente de otros. Solvo estipubciôn en controrio b conformidod con el uso cb este orbitroje es considerodo como renuncio o cuolquier otro procedimiento. Este se inicio por medio de un escrito en el que se identifico o bs portes y o b controversio y se ocepto b opiicociôn del correspondiente regbm ento orbitrol del Centro poro b resoluciôn de oquello. Los ôrbitros serôn uno o vorios, pero siempre de numéro impor y nombrodos por bs portes. Si estos no lo fiubieren ocordodo, el Tribunol se compondrô de très ôrbtros. C odo porte nombro el suyo y el tercero que serô el présidente del Tribunol, se nombre por los otros dos. Si b Constituciôn del Tribunol no se hiciere dentro del p b z o d e novento dios, el Présidente del Centro, o instoncio de b porte môs diligente, proveerô ol nombromënto de los ôrbitros que deben ser de nocionolidod distinto o b de bs portes. C om o regb generol b moyorio de los ôrbitros deben ser de nocionolidod nentrol. Esta reg b puede ser exiuido por ocuerdo de bs portes. Pueden elegirse ôrbitros que no estén incluidos en b listo del Centro. Pero fiobrôn de constor en b mismo, si son designo- dos por el Présidente del CIRDI. Los reglos de derecfio opiicobles o b controversio son bs designodos por bs por­ tes. Si no existiero ocuerdo se opiico el derecfio del Estodo porte en b controversio (irclui- dos bs reglos de conflicto y los principios del derecho internocionol). El Tribunol p iede octuor "ex oequo et bono" si los partes estôn conformes con ello. N o puede negorse o rssol- 79- ver bajo pretexto de silencio u oscuridad del derecho opiicoble. Ho sido volorodo crîticomente de modo controdictorio lo clousulo del convenio — ontes troscrito— respecta del derecho opiicoble ol fondo de b controversio. Poro unos con­ cede primocio ol derecho del Estodo, porte en oquello, pues con negorse o todo ocuerdo, b cbusulo del Convenio decide se opiique su propio sistemo juridico. Lo ofirmociôn es cier- to poro el coso en que ontes del orbitroje no se hubiere poctodo otro coso. Pero nodo se opone o que cuondo se pocte el controto — momento en el que el inversionisto tiene normoh menle môs fuerzo controctuoi— se pocta b sumisiôn del mismo o otros regbs de derecho. En todo coso si no existe conformidod en que se opiique el derecho del Eslodo en el que se invierte, hobrâ que estipubr otros coso en el controto bâsico, ontes de que surjo b contro­ versio. Después de surgido ésto y ontes de iniciorse el orbitroje es costoso llegor o uno solu­ ciôn. N o porece fôcil llegor o un ocuerdo en el momento en que se estô en desocuerdo y con uno regb que do preeminencio ol derecho del Estodo que es controporte. Segûn dije ontes, uno especiolidod de este orbitroje es que porece no pbnteor cuestiôn olguno sobre bs regbs procesoles que hon de opiicorse. Estos estôn contenidos en b Secciôn tercero del Copitulo IV del Convenio y en el regbm ento de orbitroje oprobodo por el CIRDI, y que estuviero en vigor en el momento en que ombos portes hon consentido en el orbitroje. Noturolmente esto no es uno regb imperotivo; pueden bs portes proveer de otro monero. N o debe olvidorse sin emborgo que el "peso institucionol", b "dinômico del procedimiento", en otros pobbros, llevo o que se opiique el regbmento del Centro, todo vez que el escrito iniciol del procedimiento debe hocer constor entre otros dotos — segûn el orticulo 3Ô .2 . del Convenio— b conformidod de bs portes con que se opiico ol orbitroje el regbmento de procedimiento oprobodo por el Centro. Por eso digo que no porece p b n ­ teor este orbitroje cuestiôn olguno sobre esto moterio, que tuvieren que resolver los ôrbitros frente ol desocuerdo de bs portes o su silencio. Aqui hoy uno indicociôn preciso. Se opiico, solvo ocuerdo en contro el regbmento de procedimiento del Centro. Lo noturolezo de bs cuestiones o resolver y b de bs portes que intervienen y que pueden vivir o un ritmo diverso del de los poises occidentoles, llevo o dictor olgunos regbs moderodoros de bs consecuen- cios rebtivos o b rebeldio o inoctividod de olguno de bs portes. En primer término esto conducto no puede ser interpretodo como oibnomiento. N o hoy foses preclusivos cerrodos, por uno presunciôn d e esto close, ohoro bien, este criterio tiene un limite, si uno porte es rebelde o inoctivo duronte todo el procedimiento y b otro porte pide que se dicte sentencio, el Tribunol concede o b primero un p b z o extroordinorio de grocio, o menos que tuviere b convicciôn de que no comporecerô ni octuorô procesolmente. Lo sentencio orbitrol debe estor motivodo; se oproborô por moyorio de votas de los miembros del Tribunol. C o be b redocciôn de voto porticubr. - 80- Contra la mismo puede interponerse uno peticiôn de oclorociôn o interpretociôn de su texto. Puede osimismo interponerse un recurso de revisiôn por descubrimiento de un hecho troscendentol ignorodo por el Tribunol, o por lo porte récurrente ontes del pronuncio- miento de lo sentencio, siempre que lo ignoroncio de esto no fuero culpoble. El recurso de onubciôn de b sentencio puede fundorse en bs siguientes motivos: o| Defectuoso constituciônd el Tribunol; b) Exceso monifiesto de poder por porte del mismo; c) Corrupciôn de un miembro del Tribunol; d| Incumplimiento grove de uno regb de procedi­ miento, y e) Ausencio de motivociôn de b sentencio. Lo especiolidod de b tromitociôn de este recurso estô en que conoce del mismo un Comité de Arbitros, designodo "od hoc" por el Présidente del Centro y que tiene focultodes poro onubr total o porciolmente b sentencio. Pero el Comité, si ocuerdo b nulidod de b sentencio, no tiene focultod poro dictor otro en su lugor. En toi coso y uno vez onubdo oquello, b porte môs diligente puede pedir que b controversio se someto o un nuevo Tribunol designodo conforme o bs clôusubs del Convenio Internocionol. El Comité tiene oqui un "ius rescindons" pero no un "ius rescissionis". Lo terminologio empleodo oqui desbordo los morcos ordinorios procesobs. Q ue un Comité de Arbitros y no un Tribunol Arbitrol dicte uno sentencio onubtorio de otro ocor­ dodo por un Tribunol orbitrol, porece demostror que estomos môs bien onte uno cuestiôn de terminologio. Lo focultod de dictor sentencios es môs propio de un Tribunol orbitrol. El con- cepto de Comité es môs bien politico o odministrotivo y es equivo lente o Comisiôn. Tombién se uso en el derecho de Sociedodes. En todo coso viene o significor un ôrgono ol que se ho dodo comisiôn o encorgo de hocer olgo. Aqui el Comité de Arbitros no recibe su com­ petencio d e ningûn otro ôrgono, sino di recto mente del propio Convenio Internocionol. Pudiéromos concluir que ho sido môs bien b dificultod de denominorlo Tribunol Arbitral b que ho conducido o esto descentrodo denominociôn. Un doto digno de reoizorse, es que en el orticulo 5 2 .3 del Convenio, no se dice exoresomente cuoi es b close de resoluciôn que dicto el Comité de Arbitros. Lo rozôn noturol nos llevo o pensor que si se onub uno sen­ tencio, b resoluciôn onubtorio debe tener el mismo rongo. El texto comentodo tiene inserto en su texto b mismo opiniôn. Sus creodores lo hon dicho hobilidosomente de un modo ton- genciol. El orticulo 5 2 del Convenio, en su porrofo 4 , decbro opiicobles uno serie de orti- culos. Entre ellos estô el 4 8 que estô incordinodo en b Secciôn 4® cuyo rubrico es "de b sentencio". El porrofo 2 de oquel dice que b sentencio se formub por escrito y serô firmodo por los miembros del tribunol que se pronuncioren o su fovor. Estomos pues onte un Comité de Arbitros que dicto sentencios de nulidod de sen­ tencios orbitroles. H oy que reconocer que bs sutilezos y motices de los Convenios Interno- -8 cional olconzon niveles poco corrientes. Lo sentencio dictodo por el Tribunol orbitrol es obligotorio pro los portes. N o puede interponerse contro ello ningûn otro recurso, solvo los regulodos en el Convenio. C odo Estodo controtonte reconoce o to les sentencios como obligotorios y gorontizo lo eje­ cuciôn en su territorio de los obligociones dinerorios que se impongon en quelles, como si se trotose d e uno sentencio definitive, pronunciodo por un Tribunol propio: lo ejecuciôn de lo sentencio se fiorô conforme o los normos de ejecuciôn de sentencios en vigor en el Esto­ do en que se solicite. Se dice que todo ello no puede interpretorse como excepciôn ol derecfio vigente en un Estodo, relotivo o lo inmunidod de ejecuciôn de dicho Estodo, o de un Estodo extron­ jero. Secciôn XIII. Otros Convenios Internocionoles. A) Ho ré uno breve referencio ol Convenio europeo sobre lo Ley uniforme d e orbi­ troje, de 2 9 de enero de 19 ô ô , que sôlo rotificô Bélgico; ol Convenio de AAoscû d e 2 9 de moyo de 1 9 7 2 relotivo ol orbitroje de los litigios controctuoles entre los orgonizociones eco- nômicos de los poises situodos môs ollô del telôn de ocero. Citoré osimismo el Convenio interomericono de Ponomô de 1 9 7 5 que es uno odoptociôn del Convenio de Nuevo York ontes estudiodo. Se remite o los reglos de procedimiento de lo Comisiôn interomericono de orbitroje comercioI, que odoptô el regbmento de C N U D C I o UNCITRAL con olgunos odop- tociones. Este regbm ento es opiicoble subsidioriomente ol menos en todos los orbitrojes sometidos o este Convenio, segûn b opiniôn de los especiolistos. Por ûltimo me referiré ol Convenio de Ammon, de 14 de obril de 1 9 8 7 , que creô un centro de orbitroje comercio I de los poises o robes cuyo sede estô en Robot. Lo compe- tencio del centro se derive de un convenio orbitrol en el que osî se ocuerde, y siempre que uno de bs portes seo nocionol de un Estodo ol que se opiique el Convenio. Sôlo cobe un recurso de onubciônd e b sentencio, onte el propio centro. Lo ejecuciôn de oqueibs corres­ ponde ol Tribunol Supremo de codo Estodo. Sôlo se puede denegor b ejecuciôn por el motivo de ser controrio ol orden pûblico. Prescindo por rozones de brevedod de los Convenios bibteroles. B) Otros instrumentos focultotivos de Derecho pûblico. Aqui debo hocer referencio o los di versos regbmentos emonodos de los Comisio- nes de bs Nociones Unidos, entre ellos estôn el referido o Europe de 1 0 d e moyo de 1 9 6 3 ; el referido o Asie y el Extreme Oriente (CEAEO) de 1 9 6 6 ; el relotivo ol orbitroje "od 82- hoc* (C E E /O N U ) para clertas categories d e productos ogricolos perecederos y el reglo- mento d e b Comisiôn de Nociones Unidos poro el Derecho comerciol internocionol d e 2 8 de obril d e 19 7 ô . Constituye un regbmento d e orbitroje poro utilizorlo o tîtub voluntorio, en bs orbitrojes "od hoc". Su opiicociôn se produce cuondo bs portes lo hon ocordodo en el convenio orbi­ trol. Su com po de opiicociôn quedo reducido yo que sus regbs se su bord i non en coso de conflicto o bs disposiciones imperotivos de b b y opiicobb ol orbitroje (orticulo 1 .2 .). Esto- mos oqui onte uno doctrino reduccionisto. El criterio seguido por bs Convenios internociono­ les y bs byes nocionoles modernos es el de b outonomio procesol del orbitroje. C) Lo b v tipo de b Uncitrol. Por ultimo citoré b Ley tipo de b C N U D C I o UNCITRAL de 21 de junio de 1 9 8 5 , cuyo finolidod es b de otenuor bs diferencios entre bs byes de los di versos poises, recono­ cer b libertod de bs portes en b orgonizocion del procedimiento orbitrol, oseguror un pro­ cedimiento equitotivo y constituir unos sistemos de opoyo o b instoncio orbitrol. En cuonto o bs regbs opiicobles ol fondo de b controversio se dispone que el Tri­ bunol opiicorô bs "regbs" de derecho escogidos por bs portes. Estos son por tonto obsolu- tomente libres poro escoger, bien uno by, bien "regbs de derecho", lo que implico pueden invocor regbs referidos o bs diverses sistemos nocionoles, comprendiendo entre ellos bs que resulton de los usos de derecho, o de los principios generobs del mismo. (De Boisseson ob cit. pog. 4Ô 3). Aqui conviene recorder que este sistemo ho sido recogido por el orticub 4 2 del Convenio de Woshignton de 1 9 6 5 y por el orticulo 1 4 9 6 del N C P C froncés. Es muy importonte seriobr que los Estodos que desde 1 9 8 5 hon ocometido b toreo de renovor sus byes rebtivos ol orbitroje, hon tenido en cuento esto by, y se hon ins­ pirodo en b mismo en moyor o menor grodo. Incluso el texto del proyecto de b y ho sido incluido en bloque en olgunos sistemos juridicos (Ontario, Colifornio). Lo doctrino fronceso bmento que en b definiciôn del orbitroje internocionol no se hoyon seguido bs modernos concepciones sino los criterios del Convenio de bs Nociones Unidos sobre los controtos de vento internocionol (Convenio de Vieno de 1 9 8 0 ). En conse- cuencio, y segûn este texto focultotivo, el orbitroje es internocionol si bs portes de un conve­ nio orbitrol tienen su estoblecimiento en Estodos diferentes o si el lugor donde se cebbro el orbitroje o estô situodo fuero del Estodo en el que bs portes tienen dichos estoblecimientos. En cuonto ol doto de b comerciolidod nos recuerdo De Boisseson, que b b y modelo con­ tiene uno nota por b que se recomiendo uno interpretociôn omplio del concepto o fin de comprender todos bs modolidodes del comercio internocionol. 83- Con rebciôn o bs très cuestiones esencio les que constituyen el objeto de este estu­ dio, b by-tipo onolizodo se corocterizo: o) En cuonto ol convenio orbitrol. Se reconocen, otribuyéndobs iguoi volor, ol com- promiso y o b cbusulo orbitrol, incorporodo ol texto de uno controto. El convenio orbitrol debe ser concertodo por escrito. Coben dentro de este con­ cepto, odemôs del documente en que osî se ocuerde y se firme por bs portes, otros formos de inlercombio de documentes unibteroles, referidos ol mismo convenio orbitrol, yo fueren cortos, lelex, lelegromos o cuolquier otro medio de telecomunicociôn que ocredite b exislen- cio de oquel. Tombién se odmite como justificociôn del convenio orbitrol b olegociôn en b demondo o en b contestociôn, de b existencio de toi convenio, siempre que no fuere cen­ tred icfio por b otro porte. Lo referencio fiecfio en un controto o un documente que conlengo uno cbusub compromisorio tiene el volor de un convenio orbitrol, siempre que el controto referido conste por escrito y que lo referencio constituye o b cbusulo orbitrol como porte del controto en el que oquello se hoce. (orticulo 7®). Se reconoce b excepciôn de orbitroje que se olegue oportu no mente onte el Tribu­ nol que conozco de un litigio. Se permite que el proceso orbitrol continue cuondo se fiubie- re ocudido por olguno porte ol Tribunol del Estodo y puede dictorse sentencio por el ôrbitro esperondo o que el Tribunol indicodo resueIvo. La solicitud de medidos provisionoles formubdos onte un Tribunol ontes de inicior o duronte b tromitociôn de un procedimiento orbitrol no es incompotible con el convenio orbi­ trol. b) En cuonto ol orbitroie de eouidod. El Tribunol orbitrol puede resolver "ex oequo et bono" o en colidod de omigoble componedor si bs portes le outorizon expresomente. En otro coso se opiico lo ley designodo por bs portes o b senobdo por el Tribunol segûn b regb de conflicto que considéré opiicoble (orticulo 2 8 .3 ). c) En cuonto ol orden pûblico. La sentencio orbitrol puede ser onubdo en virtud del correspondiente recurso si es controrio ol orden pûblico del Estodo.Es motivo o oprecior de oficio. Por otro porte el reconocimiento y ejecuciôn de uno sentencio orbitrol cuoiquiero que fuere el pois en el que se dicto se puede negorse por rozones de orden pûblico. Tombién es motivo o oprecior de oficio. (Articulos 3 4 .2 .b. oportodo ii; y 3ô . 1 .b. oportodo ii). -84 CAPrrULO PRIMERO EL CONVENIO ARBITRAL SUMARIO Secciôn I. Una aproximaciôn a las ideas principales. A) Su nociôn. B) Sus modalidades. C) La noturolezo comûn de estos; sus diferen­ cios odjetivos. D) El corôcter instrumentol del controto de dociôn de orbitroje. Secciôn II. La capacidad requerida para concertar un convenio arbitral. Referencia a las leyes personales. Su inexistencio como couso de denegociôn del reconocimiento de lo Sentencio. Secciôn III. El consenti miento y los vicios del mismo. Secciôn IV. Condiciones necesorios para la validez de la clausula arbi­ tral en el comercio internocionol. A) Lo elecciôn de un método expositive que sirvo de centro ordenodor de lo expo­ siciôn. Lo elecciôn del sistemo froncés. Los rozones que la fundomenton. B) Los convenios orbitroles potolôgicos, incomplètes o imperfectos. C) Los efectos del convenio orbitrol en el orbitroje comerciol internocionol. o) En cuonto o los ôrbitros. b) En cuonto o los portes, c) En cuonto o los portes no firmontes del convenio. o') Cosos de representociôn. b') Lo representociôn imperfecto; lo estipubciôn o fovor de terceros. c') Los sociedodes de un mismo grupo; 1®. Lo presunciôn de oceptociôn tôcito del convenio; 2®. Lo fôrmubciôn de este criterio en bs resoluciones de b C .C .I. 3®.- Lo unidod econômico del grupo de sociedodes; 4®.- Lo intenciôn de bs portes. 5®.-Jurispru­ dencio; d) b intervendôn de terceros en el orbitroje. Exomen del problemo y de sus posi- bles soluciones. e) Lo tronsmisiôn del controto principol. -85 Secciôn V. La autonomia de la clausula arbitral segûn los Convenios internocionoles. A) El Convenio de Nuevo York de 1 9 5 8 . B) Anâlisis d e su texto. Lo outonomio del convenio o pocto orbitrol. Su neutrclidod en cuonto ol fondo. C) Lo noturolezo de los obligociones osumidos por los portes. Se troto d e obligo­ ciones d e "hocer". Los consecuencios de su incumplimiento. El Convenio de Nuevo York; su orticulo II. Secciôn VI. La autonomia del convenio arbitral segûn el Derecho froncés. A) Lo evoluciôn del régi men juridico de lo clousulo compromisorio. De lo prohibi- ciôn obsoluto ol régi men de odmisiôn condicionodo o los operociones de comercio interno­ cionol. B) De su colificociôn como mero clousulo integronte de un controto, ol reconoci­ miento d e su outonomio. El coso Gosset. Lo Sentencio del Tribunol de Cosociôn d e 7 d e moyo de 1 9 6 3 . C) Anâlisis del coso. Los dos consecuencios del folio. Lo opiniôn de Motulsky. Lo inmunidod del convenio orbitrol frente o los nulidodes del controto principol; lo posibilidod de que se rijo por uno ley distinto y peculior. D) Lo culminociôn del proceso. Lo proclomociôn por los Tri bu no les fronceses de lo obsoluto independencio de lo clousulo orbitrol de todo referencio o uno ley estotol en con­ trotos internocionoles. El osunto Menicucci c. AAohieux. El descubrimiento de uno reg b moterioI de Derecho internocionol privodo. El Nuevo C ôdigo Procesol Civil (NCPC); su coe­ xiste ncio con b doctrino jurisprudencio) expuesto. El texto de b exposiciôn de motivos del Decreto que promuIgo b reformo de 1 9 8 1 . El orticulo 1 4 9 3 del N C P C reformodo. Secciôn VII. La interpretaciôn de la régla de validez del convenio arbitral segûn el Derecho froncés. A) El coso Hecht. Lo Sentencio del Tribunal de Apebciôn de Poris de 19.Ô . 1 9 7 0 -86- sobre la outonom io d e lo clousulo orbitrol. Los opiniones d e G o ld mon y d e Lerebourg Pigeonniére; su referencio o lo "lex mercotorio". Lo reocciôn de Fronceskokis. M i opiniôn sobre este punto. B) Lo posibilidod de que puedo régi rse por ley distinto o lo senobdo por el contro- to principol: Lo Sentencio de 2 5 .1 .1 9 7 0 en el coso Quijono, Agüero y otros C . M o reel La porte. Lo opiicociôn de esto regb segûn bs cosos contempbdos por b jurisprudencio. Secciôn VIII. Las reglas que atribuyen competencia a los arbitres para conocer de las cuestiones que se refieren a su propio com­ petencia. A) Lo rozôn de ser de esto doctrino. Lo protecciôn del orbitroje frente o impugno- ciones de b competencio del Tribunol orbitrol, lo que producirio que el orbitroje quedose pospuesto ol finol de uno vio judiciol. B) El orticulo 14ÔÔ del N C PC ; su referencio ol Derecfio interno. Lo opiicociôn de b mismo regb ol orbitroje internocionol oûn no existiendo normo positivo "od hoc". Su for- mubciôn por b jurisprudencio. Su confirmociôn, como ontes dijimos, por b exposiciôn de motivos del Decreto de 1 2 .5 .1 9 8 1 que promuIgô b reformo del sistemo froncés en moterio de orbitroje. Lo fôrmubciôn expreso de toi principio por b Sentencio del Tribunol de Poris de 4 .5 .1 9 8 8 y otros resoluciones judicioles. Lo noturolezo de este principio como reg b de Derecho Internocionol. El orticub 5 .3 del Convenio de Ginebro de 1 9 Ô 1 . Lo ley tipo d e b UNCITRAL de 21 .ô . 1 9 8 5 y el regbmento de conciliociôn y orbitroje de b C .C .I que reco- gen este principio. Secciôn IX. Una consecuencia especial de la impugnaciôn del convenio arbitral. El papel "residual de la régla de conflicto. A) Lo impugnociôn de b volidez del convenio orbitrol. Sus efectos. N o impide el funcionomiento del Tribunol orbitrol. Lo cuestiôn o resolver implico b retroocciôn ol momento en el que se concertô b cbusub orbitrol. N o pueden opiicorse bs leyes designodos en b cbusulo orbitrol, por ello ho de ocudirse o bs regbs de conflicto opiicobles. Esto operociôn se ho Ibm odo el "roi residuoi" de bs regbs de conflicto. B) Lo hobituoi referencio en esta moterio o lo ley peronol de bs portes poro juzgor ocerco de su copocidod. El régi men opiicoble ol consenti miento y o los vicios del mismo. Lo 87- aplicaciôn de las normos que rigen estos puntos en los controtos internocionoles. Lo ley de outonomio. Lo presunciôn de identidod de lo ley opiicoble ol convenio orbitrol con lo pocto­ do poro régir el fondo del osunto. Los cosos de infiibiciôn de esto presunciôn. Lo ousenclo de ley de outonomio. Lo posiciôn del ôrbitro frente o los reglos de conflicto. Lo evoluciôn de lo doctrino y de b jurisprudencio de b C C I. Referencio ol Convenio de Nuevo York de 1 9 5 8 y de Ginebro de 19 ô l . Los nuevos orientociones del pensomiento cientifico y de bs resoluciones d e b C C I. Lo Sentencio de b Cosociôn Civil de Froncio de 25 .Ô . 1 9 5 7 . Secciôn X. El Convenio arbitral en el Derecho Suizo. A) Los disposiciones opiicobles. Lo estructuro confederol. Sus consecuencios. El orbitroje intercontonol y bs dificultodes resultontes. Lo ley Federol de 1 8 .1 2 .1 9 8 7 sobre Derecfio internocionol privodo; su compo de opiicociôn. El orticulo 1 7 6 de b mismo. B) Lo noturolezo y formo del convenio orbitrol. El orticub 4® del Concordoto inter­ contonol. El orticulo 1 7 8 .3 de b Ley Federol. Su noturolezo de controto de corocter proce­ sol. Otros opiniones. Lo formo exigible. El Convenio de Nuevo York. Su regubciôn por b Ley Federol ontes citodo. Su orticulo 1 7 8 .1 . Su divergencio frente ol Convenio onterior. Dis- cusiôn doctrinol. M i opiniôn personol. Lo designociôn de b sede del orbitroje. Su importon- cio. Diverses formos de fiocerlo. Sistemos poro suplir b folto de desig nociôn por bs portes. Lo desig nociôn de b sede como presupuesto de lo opiicociôn de b ley Federol. Com po ro- ciôn con el Derecfio froncés. Lo ley suizo no exige que existo uno conexiôn de b controver­ sio con ello. Rozones que fundomenton este criterio. C) Lo outonomio del convenio orbitrol El orticulo 1 7 8 .3 de b Ley Federal Suizo. Su finolidod. El convenio orbitroino sigue b suerte del controto principol en coso de impug­ nociôn. D) Acerco del regimen juridico opiicoble ol fondo de b cbusulo orbitrol El orticub 178 de b Ley de Derecho internocionol privodo de Suizo. Su necesorio remisiôn ol régi men generol de bs obligociones y controtos. Determinociôn de b moterio. Esbozo de uno des­ cripciôn de su ômbito. E) El control de b volidez del convenio orbitrol. El orticulo 1 7 8 .2 de b Ley Fede­ rol. El uso del concepto de "Derecho" en lugor del de "Ley". Consecuencios de ello, obteni- dos por b doctrino ocerco de b cuestiôn de b volidez del convenio orbitrol sometido ol Derecho internocionol pûblico o o los principios generoles del Derecho. Prosiguiendo el onôlisis del orticulo citodo, b volidez del convenio orbitrol resulto en segundo término expo- - 88 - sitivo — no dentro de un orden de preferencias— de si esta conforme con el Derecfio que rige "el objeto del litigio" especialmente el que rige el controto principol. Este ûltimo puede ho ber sido designodo por los portes o por el ôrbitro. En ûltimo término es vôlido el convenio orbitrol si résulta conforme con el Derecho suizo o lo que es lo mismo con el Derecho de lo sede del orbitroje. Los consecuencios de este criterio. El temo d e bs clôusubs d e referencio. Secciôn XL La arbitrabilidad de la materia. A) Uno de bs moterios môs difîcibs del orbitroje internocionol. Doctrino comûn de los juristes suizos. El Concordoto intercontonol suizo onte los dificultodes en esto moterio odoptô un regb moterioI, no uno regb de conflicto. Su correspondencio con el orticulo 1 0 2 0 .3 del C ôdigo Procesol hobndés y con el C ôdigo Judiciol del Reino de Bélgico (orticulo 1676]. Se ofirmo el principio de que es orbi- trobb todo derecho del que bs portes pudieron libremente disponer, solvo que por disposi- ciôn imperotivo se otribuyo ol conocimiento de los Tribunobs de Justicio. Dificultodes de opii­ cociôn de este criterio ol orbitroje internocionol. Lo soluciôn del Derecho suizo; b creociôn de uno regb moterioI de Derecho internocionol privodo. El ortîcub 1 7 7 de b Ley Federol decbro que todo controversio de corocter potrimoniol puede ser objeto d e orbitroje. Su con- trosle con otros byes como b Sueco. Los posibbs consecuencios d e este criterio bgo l. Lo denegociôn de reconocimiento y ejecuciôn de olguno sentencio orbitrol suizo en el extronje­ ro. Bojo estimociôn de este riesgo por los juristes suizos. B) Exomen sucinto de b moterio orbitrobb segûn el Derecho suizo. Lo nociôn de "potrimoniolidod" como noto corocterizodoro de b moterio orbitrobb. Su fôrmubciôn es externe o b Ley. El ortîcub 1 7 7 de b Ley Federol; su interpretociôn omplio. Limitociones o este principio. Los "regbs de protecciôn de determinodes closes sociobs, incordinodes en leyes imperotivos. Discusiôn doctrinol sobre esto exclusiôn. El respeto ol orden pûblico inter­ nocionol. Lo orbitrobilidod de bs cuestiones rebtivos o b propiedod intelectuoi e industriel y de bs que se refieren o bs ententes y cortebs industriobs y com erciobs. El orden pûblico extronjero. Discusiôn ocerco del corôcter imperotivo del ortîcub 1 7 7 . El orden pûblico inter­ nocionol suizo como limite o bs interpretociones emplies. Lo disciplina del coso relotivo o un Estodo que concertô un orbitroje y luego lo impugno con bose o su propio Derecho. El Convenio de Ginebro de 1 9 ô l (ortîcub 2 .1): el Convenio de Bosileo sobre inmunidod de los Estodos (ortîcub 12). Los resoluciones de los cosos "Golokis, Elf Aquitoine c; N IO C , Fro- motom c Atomic Energie Orgonizotion of Iron se refieren o estos cuestiones de desequilibrios injustificodos entre bs portes y bs clôusubs insôlitos. Tonto bs clôusubs desequilibrodos como b s insôlitos sôlo son vôlidos cuondo se pruebe que b porte ofectodo b s conocîo y -89- aprobaba en el momento de su œ ncerlaciôn. El coso Tracomix. Secciôn XII. El Convenio arbitral segûn el Derecho olemân. A) Su contenido y forma. La unificociôn conceptuel del orbitroje. Lo colificociôn del pocto. Su diferenciociôn de otros figures y fines. B) Lo libertod controctuoi. Lo exclusiôn del ômbito de volidez de los clôusubs con­ troctuobs cuondo se fio ejercido un poder de dominociôn por uno porte. C) Los regbs rebtivos o b formo. Lo distinciôn entre convenios orbitrobs compren- didos en negociociones com erciobs (Hondelgescfioft) y concertodos entre verdoderos comercio ntes (Voikoufmon) y bs demôs. Los pri meros no estôn sujetos o requisites de formo; los usos pueden justificor su concertociôn tôcito. En cuonto o los segundos es necesorio se produzco un documente seporodo y firmodo por bs portes jZ.P .O . Secciôn 1 0 2 7 ) . Se odmite en todo coso b cbusulo orbitrol inserto en un controto. D) Lo regubciôn de b copocidod poro b concertociôn del orbitroje; se opiico el régi men generol de los controtos. Coso especiol del Estodo y de bs Agencies del Gobierno Federol y de los Londer. E) Lo moterio orbitrobb. Lo Ley 2 5 .7 . 198Ô sobre Derecfio internocionol Privodo. Lo modificociôn de b Z.P.O. de 1 8 7 7 . Lo necesorio definiciôn de b moterio orbitrobb pre­ ciso ndo b rebciônjuridico o b que ofecto. Lo nulidod de uno renuncio generol o b vîo judi- ciol. Excepciones o b regb generol de orbitrobilidod. Los olquibres de bs viviendos. Los prôcticos restrictivos de lo competencio. Posibilidod en este ûltimo coso de un orbitroje opcionol. Lo rozôn de b exigencio de un documente seporodo. F) Los focultodes de los ôrbitros puede extenderse o b odoptociôn de los controtos o los combios d e circunstoncios fundomentobs no previstos. Pueden osimismo com pbtor oqueibs clôusubs no cerrodos voluntoriomente por bs portes. Esto funciôn ("filling of gops" de los onglosojones) puede ejercerse tombién por medio de b evoluociôn periciol (Scfiieds- cutocfiten) G) Lo outonomio de b ciôsub orbitrol. Identidod de noturolezo de bs dos formos de convenio orbitrol (compromise y ciô­ sub orbitrol). En omlx>s cosos se troto de un pocto tlpico, outônomo y distinto de cuolquier otro controto. Su diverso lococlizociôn no combio su esencio. Lo inserciôn del convenio -90 arbitral en el texto d e otro controto no oitero su noturolezo. Lo sede documentol del conve­ nio es ineficoz poro ello. Lo consiguiente inmunidod de lo cbusulo orbitrol respecte de todo close de impugnociones sobre lo volidez del controto bâsico o principol. Lo necesorio com­ petencio del Tribunol orbitrol poro conocer de esto close de impug nociones que constituyen el objeto o moterio propio del orbitroje. Evoluciôn de bs ideos. Del criterio reduccionisto del orbitroje ol reconocimiento de b outonomio de b c b s u b orbitrol. Lo rectificociôn de b ontiguo jurisprudencio por el Tribu­ nol Supremo Federol. Su sentencio de 2 7 .2 . 1 9 7 0 . El criterio del Comité obm ôn para el orbitroje recogiendo bs ideos modernos y bs necesidodes d e b prôctico del comercio internocionol. Uno ocertodo observociônd el profesor Glosner. Lo lôgico Ibvo conforme o b redocciôn d e b cbusulo orbitrol, o reconocer b competencio del Tribunol de esto close en todos bs cuestiones o bs que oquello comprende. Redoctodo en términos obsolutos otribu- ye competencio poro conocer de bs impugnociones por rozôn de volidez del controto bôsi- co o principol. Lo impugnociôn di recto de b volidez de b cbusub orbitrol. El criterio reduccionis­ to del orbitroje. Lo opiniôn de que bs cuestiones sobre volidez de los negocios juridicos son exclusive competencio de los Tribu no les ordinorios. Los violentes consecuencios de oquello. Lo reducciôn o limites increibles de b competencio de los Tribunobs orbitroles. Su incopoci- dod d e resolver ocerco de su propio competencio; su deber de décliner esto onte b mero interposiciôn de uno impugnociôn de b volidez de b c b su b orbitrol. El bm entobb portilb obierto o bs moniobros obstruccionistos o simpbmente dibtorios. El des près tigio del orbitro­ je. Lo reocciôn de b doctrino. El conoci miento de bs exigencies conceptuobs insitos en los Convenios internocionoles y en el Derecho comporodo. Lo ofbrociôn del principio de b Kompelez-Kompefenz en b Secciôn 1 0 3 7 de b ZPO, sin perjuicio de que b resoluciôn orbitrol quede sujeto ol control de los Tribunobs en coso de impugnociôn. H) Los efectos del convenio orbitrol. o) Los dos efectos hobituobs son reconocidos. Lo vôlido contituciôn del tribunol orbitrol y b exclusiôn de b competencio de los tribunobs ordinorios. b) Lo defenso del convenio orbitrol frente o impugnociones sometidos por olguno porte del mismo onte los Tribunobs ordinorios. Lo excepciôn de compromise. Su noturobzo exige seo o b g o d o poro que el Juez b estime. N o puede estimorb de oficio. Bosto con que uno de bs partes b olegue poro que olconce efectividod. Si ombos portes guordon sibn- cio, los Tribunobs de Justicio pueden conocer sin dificultod olguno de b cuestiôn en trômite o resuelto por b vio del orbitroje. Existe pues uno cierto copocidod de disposiciôn d e bs mismos respecto del orbitroje tonto en curso como terminodo por sentencio. Lo Secciôn -91 1 9 2 7 de b ZPO y b Secciôn 2 8 2 n® 3. Secciôn XIII. El convenio arbitral en el derecho itoliono. A) Su forma v contenido. g ) El C odice di Procédure civib y b nociôn del convenio arbitral (articulos 8 0 6 y 8 0 8 ). La necesidod d e forma escrito segûn el derecho interno. Uno excepciôn; b del "orbi- troto irrituole", respecto del que no existe precepto que b impongo. N o obstonte doctrinol- mente se entiende que ‘od probotionem* se requiere oquello por su onologio con el régi men de b tronsocciôn. Si ofecto o inmuebles o derechos reoies sobre los mismos es requisite ‘od substontiom* segûn el orticulo 1 9 6 7 del Codice Civile. Lo necesidod de formo escrito no exige ni b unidod de octo ni de documente (telegromos, cortos). b) Lo cbusulo de referencio. Su régi men conforme o b jurisprudencio. Los requisi­ tes exigidos poro b volidez de quelb . c) Lo necesidod de que conste "b cbro e inequivoco voluntod de bs portes. Lo opiniôn de Bernini. El orticulo 1 0 2 de b Constituciôn itoliono; el orticub 1341 del C ôdigo civil itoliono. Su funciôn depurodoro del consenti miento controctuoi. Lo eliminociôn com o no consentido de todo oquello que no se hubiese conocido por b porte môs débil en el momento de b concertociôn o que hubiero debido conocerbs uso ndo de diligencio ordino- rio. Lo regb especiol opiicoble ol convenio orbitrol. N o tiene efecto si no ho sido oprobodo especificomente por escrito. Lo mismo ocurre con otros clôusubs que estoblecieron o fovor de b porte que b hubiere preporodo determinodos regbs d e corocter exceptcionol. Lo opii­ cociôn de esto doctrino o bs condiciones generoles de los controtos y o bs controtos de odhesiôn. Lo distinciôn entre estos y los controtos tipo. Lo jurisprudencio sobre estos cuondo hon sido producto de b cobborociôn entre bs portes. Ello excluye b opiicociôn del orticub 1 3 4 1 .2 . del Côdigo civil puesto que no existe mero odhesiôn. En este coso b cbusub de referencio es vôlido. Exomen de b doctrino de b Cosociôn itoliono sobre b referencio vôli­ do o otro documento (rebtio perfecto). Lo Sentencio de 1 2 .2 .1 9 6 8 . El coso de bs contro­ tos pûblicos. El Loudo orbitrol de 3 0 .1 0 .1 9 8 8 de Bori. Lo exclusiôn de tôles controtos del grupo de los controtos de odhesiôn o los efectos de no involidor cbusubs no especifico­ mente oprobodos por el controtonte con b Administrociôn, yo que no se troto de controto- ciôn en moso. M i opiniôn personol sobre b moterio. d) El régi men opiicoble ol orbitroje internocionol. El orticulo II del Convenio de Nuevo York. Lo interpretociôn de b jurisprudencio itoliono. Lo Sentencio de Cosociônd e - 92- 6 .7 .1 9 8 4 . Criterio om plio en esto moterio. Se ho declorodo que no es necesorio demostror que se ho concertodo el orbitroje pues bosto que los portes osî lo consideren. Lo exclusiôn del orbitroje internocionol del compo de opiicociôn del orticulo 1341 del C odice civile y lo remisiôn d e l régi men sobre esto moterio o los Convenios internocionoles. Ello llevo consigo lo inoplicocciôn ol orbitroje internocionol de los reglos jurisprudencioles esloblecidos en otenciôn ol derecho inlerno. Esto doctrino se opiico siempre que los jueces tengon o b luz de uno ley extronje­ ro b com pbto convicciôn de que existe uno cbro e inequivoco voluntod d e renuncio o b jurisdicciôn itoliono en fovor de bs ôrbitros extronjeros. Lo odmisiôn en el ômbito del orbitro­ je internocionol de b s clôusubs "per rebtionem*. Los Sentencios de Cosociôn de 1 4 .2 . 1 9 7 9 y 1 8 .4 .1 9 7 8 . Se requiere que el documento ol que hogo referencio dicho cbusulo cum pb los requisitos de volidez de b ley opiicoble y esté firmodo por bs portes. B) Lo moterio orbitroble. o) Su definiciôn otendiendo ol doto de que fueren disponibbs por bs portes los derechos objeto de convenio orbitrol. Los orticulos 8 0 6 y 8 0 8 del C ôdigo civil. Lo nulidod de los convenios orbitroles respecto de otros derechos. El orticub 1 9 6 6 del Côdigo Civil. Enunciociôn de bs moterios excluidos. b) Lo cuestiôn de si pueden bs ôrbitros compléter bs clôusubs de un controto. Lo opiniôn negotivo prevolece. N o se excluye toi posibilidod pero se estimo tiene su sede fuero del régi men del orbitroje. Se reolizo por medio de un mondo- torio (orbitrotore) poro préciser un extremo dejodo ex profeso en bbncp por bs portes. Puede resolver segûn su leol sober y entender (orbitrium merum) o segûn equidod (orbitrium boni viri). Uno vio especiol. El orticulo 1 4 6 7 del Côdigo civil itoliono. El régi men d e b excesivo onerosidod de b prestociôn. Su corocter excepcionol. Cuondo los portes osi b hon expresodo, ello excluye ol pocto del compo del orbitroje propio o procesol (rituob), y hoce que su sede se encuentre en el que corresponde ol orbitroje controctuoi, o orbitroje "irrituole". Divergencies sobre el problemo generol. Lo frecuente producciôn d e hechos excepcionoles. Los crisis en los negocios resultonte de los conflictos ormodos. Lo guerre del Conol de Suez y el cierre de este; b guerro del Golfo. C) Lo modificociôn del controto v b supresiôn de sus bounos. D) Los portes del Convenio Arbitral. o) Poro concertorio ho de tenerse copocidod poro comprometerse en negocios juri­ dicos que excedon de b odministrociôn ordinorio de bs cosos. El orticulo 8 0 7 del C .P .C . Lo copocidod se regulo por b ley nocionol. Los Sociedodes con personolidod juridico octuorôn conforme o b ley o elles opiicoble y segûn el juego de poderes résultante d e su 93- estructuro orgânico. b) El orbitroje concertodo por medio de terceros. El coso del Estodo. Lo distinciôn entre los octos reolizodos "iure imperii" y los cumplidos "iure gestionis". Los Sociedodes porti- cipodos por el Estodo y otros orgonismos pûblicos no tienen régimen especiol. Lo cuestiôn de los orbitrojes compulsorios. Lo doctrino del Tribunol Constitucionol. Se niego que uno ley puedo obligor o uno porte en esto moterio, si no se le gorontizo que puedo optor o ocudir onte bs Tribunobs de Justicio. E) Lo outonomio de lo cbusulo orbitrol. o) Lo distinciôn entre el controto principol y b cbusulo orbitrol o efectos de nulido­ des. Lo de oquel no supone b de esto. Conformidod del Derecho itoliono con esta doctrino generol internocionol. El ôrbitro itoliono conservo pues, su competencio poro resolver en tobs cosos sobre b volidez del controto principal. b) Lo doctrino del Tribunol de Cosociôn del "monifiesto interés" que exige cuondo se impug ne por involidez uno ciôsub orbitrol, que se ejercite simuitôneo mente otro occiôn relotivo o un derecho moterioI. De otro formo b cuestiôn se reduce o uno teôrico decbro- ciôn de competencio, sin eficocio preclusivo poro el Juez que posteriormente entendiere de uno cuestiôn sobre el fondo. Lo Sentencio de 2 8 .3 .1 9 9 1 . Lo posibilidod de impugnor b ciôsub orbitrol onte el Juez ordinorio, cuondo no se ho constituido el Tribunol orbitrol. Es opiicoble o toi supuesto b doctrino del monifiesto interés, como requisito necesorio poro b odmisiôn de b demondo. F) Los efectos de b cbusulo orbitrol o) Los efectos hobituobs. Exclusiôn de competencio del Tribunol ordinorio; compe­ tencio del Tribunol orbitrol. Protecciôn de estos efectos. Lo "exceptio compromissi". Mom ento de su presentociôn. Si no se hiciere "in limine litis" se entiende renunciodo toi excepciôn. b) Si el pocto no contiene designociôn de ôrbitros ni el método poro elegirbs es considerodo como convenio preliminor. Deber de bs portes de compbtorlo. c) Lo obligociôn de presenter los "quoesiti". Este documento rebciono bs cuestiones o resolver. Se entrego con b peticiôn de orbitroje y con su contestociôn. Coso de compromi­ se en sentido estricto, deben estor incluidos en él. Distinto posibilidod cuondo existe cbusub orbitrol. Su funciôn modificodoro o sustitutorio del convenio orbitrol segûn b jurisprudencio. La posibilidod de occeso de un tercero si lo pide y bs otros portes occeden. Los motivos de impugnociôn del convenio orbitrol no ofecton o los "quoesiti", su presentociôn, ni ol nombro- miento de ôrbitros. Lo doctrino de b formociôn de un nuevo convenio por b presentociôn de -94 - bs "quoesiti", el nombramiento de bs arbitres, si no se hubiere producido impugnaciôn. G ) El orbitroie irrituob. o) En proximidod terminolôgico; sus grondes diferencios de régimen juridico con el orbitroje procesol o "rituole" Sus diferencios esencio les. Su régimen juridico externe ol C.P.C. El orticub 1 3 2 2 del C odice C iv ib . Su corocter controctuoi impide que b resoluciôn del ôrbitro produzco bs efectos de uno Sentencio. Especiol corôcter del loudo en esto cbse de orbittroje. Es un documente controcturol que expreso b comûn voluntod d e bs partes. Consecuencios del incumplimiento del loudo, b vio judiciol ordinorio. Algunos veces se empleo un procedimiento sumorio (Decreto ingiuntivo). Lo Sentencio del AAogistrodo y sus consecuencios. Exomen concrete de uno ciôsub instituyendo el orbitroje "irrituob". Uno noto esencioI d e b instituciôn. Lo decisiôn del ôrbitro es oceptodo de ontemono como b expre­ siôn de b propio voluntod controctuoi de bs portes. Adquiere el volor de "octo propio". Los diferencios con el orbitroje procesol ("rituole"). b) Lo definiciôn de su noturobzo juridico. Diversidod de opiniones. Su colificociôn como voriedod de b tronsocciôn; b doctrino que lo osimib o un tipo del "negozio di ocer- tomento". Uno definiciôn provisionol considerôndolo como controto independiente. Sus noto s corocterlsticos. Lo posiciôn del Tribunol de Cosociôn itoliono. Lo Sentencio d e 1 .1 0 .1 9 6 9 . Su colificociôn como un tipo de negocio de "fijociôn". Lo inexistencio de uno doctrino unônime. Los Sentencios de 1 4 .6 .1 9 7 9 y 8 .1 .1 9 8 0 . c) Lo investigociôn de b reol voluntod de bs portes. AAétodos poro descubrirlo. Lo cuestiôn de si pueden reconocerse y ejecutorse en el extronjero bs budos pronunciodos en orbitroje "irrituob". Opiniones encontrodos. Lo Sentencio del Tribunol de Homburgo de 1 9 .1 .1 9 7 9 expresiôn del sistemo negotivo. Lo Sentencio de 1 8 .9 .1 9 6 8 del Tribunol de Cosociôn itoliono como ejemplo de b soluciôn positivo. M i opiniôn personol. d) Lo modificociôn introducido por b Ley 2 8 de 9 .2 .1 9 8 3 en b regubciôn del orbitroje. Sentido y olconce de b mismo. Lo trodicionol dificultod poro b ejecuciôn d e bs budos itolionos en el extronjero. Lo ompliociôn del p b z o poro formolizor y depositor el loudo del orbitroje "rituob"; b opciôn de los interesodos. Lo otenuociôn de bs diferencios entre ombos closes de orbitroje. Hoy dio el loudo orbitrol "rituob" puede quedor sin registrar y con volor sôlo controctuoi. La polémico ocerco del corôcter ejecutivo del loudo "rituob" ontes de su registre en b Preturo. Consideroclones ocerco de b posibb subsistencio del orbitroto "irrituob" después de lo reformo del 1 9 8 2 95- CAPrrULO PRIMERO EL CONVENIO ARBITRAL Secciôn I. A) Una Q D roxim Q C iôn a las ideas principales. El occeso ol orbitroje se produce por medio de un convenio especiol. Este produce un doble efecto. De uno porte excluye lo competencio de los Tribunoles del Estodo; de otro obre los puertos de uno instoncio nuevo integrodo por el Tribunol y el procedimiento orbi­ trol. Este ûltimo ofrece lo peculioridod de que su fose preliminor se oriento o lo constituciôn del Tribunol orbitrol. Lo posibilidod de concerter este convenio, implico lo otribuciôn o fovor de los por- ticulores d e uno libertod controctuoi que no siempre ho sido reconocido. Supone tombién lo declorociôn legol de que los normos otributivos de competencio o fovor de los Tribunoles estotoles no son imperotivos, y quedon s u bord i nodos o lo que los portes convinieren. Existe pues, ol lodo de lo libertod de litigor o no litigor que corresponde o los porticulores, otro libertod, cuoI es lo de excluir lo vio jurisdiccionol ordinorio. Com o regb generol, en el compo del orbitroje comerciol internocionol, tombién podemos decir que no existe orbitroje sin convenio. Lo formo y contenido de este convenio serô objeto de nuestro investigociôn. N o ignoso bs cosos de orbitrojes obligotorios por mondoto de lo by, o por opii­ cociôn de bs regbs estotutorios de uno Asociociôn o Corporociôn profesionol, o bs que se somete todo miembro de bs mismos por el hecho de ingresor en oqueibs, y que desde toi momento resulton de corocter obligotorio, ounque el ingreso en tobs entidodes pudiero ser com pbto mente libre. Sôlo quiero decir, ol formulor bs onteriores considerociones preli mino­ res, que dichos cosos no estôn en el compo de esto investigociôn, que se refiere exclusivo- mente ol orbitroje convenido voluntoriomente. En olgûn Estodo — Itolio, como luego vere- mos— el Tribunol Constitucionol ho negodo que bs leyes puedon importer un orbitroje obli­ gotorio. El convenio orbitrol estô, por tonto, en b bose institucionol del orbitroje, o mejor dicho en el origen juridico del mismo. Su peculioridod se ocuso todovio môs si considero- mos que este convenio, por tener uno iniciol fôrmubciôn de corocter procesol, implico nece- 9ô- sariamente importantes consecuencios de derecho moterioI, porque su finolidod es lo pro­ ducciôn d e uno sentencios sobre el fondo de lo controversio. Iniciolmente el convenio orbitrol se orticub por medio de b instituciôn de uno vîo o instoncio procesol, de corôcter singubr, y excluyente de los Tribunobs de Justicio, o fin de resolver uno controversio. Posteriormente por esto noturobzo procesol esto vîo o couce termi- no en uno resoluciôn que ofecto ol derecho moteriol o sustontivo op iicobb o uno rebciôn juridico determi nodo, resoluciôn que podrô ejecutorse forzosomente, frente ol litigonte que pretendiere desconocer b sentencio orbitrol firme y definitive. Lo considerociôn de su objeto nos permite colificorb como convenio poro b constituciôn de un Tribunol que resuelvo uno controversio juridico. B) Sus modolidodes. El convenio orbitrol puede concerto rse de dos formos distintas. Uno es b cbusub compromisorio; otro es el compromise. Lo roiz de toi distinciôn conceptuel rodico en el dife- rente momento en el que se concierton. Si el orbitroje se concertoro ontes de originorse b controversio, y se refiere o uno determi nodo rebciôn juridico y o derechos disponibbs por bs portes, estomos onte b ciôsub orbitrol; si, por el controrio, fuero posterior ol nocimiento de oquello controversio, esto rio mos onte el compromise. C ) Su noturobzo comûn: sus diferencios obietivos. En el derecho moderno se reconoce que ombos modolidodes porticipon d e b mismo noturobzo juridico. Asi se expreso uno de bs creociones juridicos de derecho positi­ vo môs importontes en moterio de orbitroje en nuestros tiempos. AAe refiero ol Nuevo C ôdi­ go de Procedimiento Civil Froncés (N .C .P .C .) que osi lo dice en sus orticulos 1 4 4 7 (1), y que ho comprendido tobs conceptos en el texto de su titulo del derecho IV que Ibvo como rûbrico “Los convenios de orbitroje" (Decreto 1 4 .5 .1 9 8 0 ) . A b visto de esto expresiôn plurol y de potente sentido genérico, b doctrino fron- ceso ofirmô que b Ibm odo cbusulo compromisorio, que se incluye en el texto de un docu­ mento relotivo o uno rebciôn juridico determi nodo, no es yo un simple pocto occesorio del controto en que estuviere inserto, sino que constituye un convenio outônomo. Esto situociôn de encbve juridico especiol y procesol, dentro de otro texto juridico controctuoi moteriol, tiene importontes consecuencios que luego precisoremos. Boste decir que toi posiciôn — b del controto dentro de otro controto, como se ho dicho con ocierto— implico independen­ cio d e régimen juridico y tombién rebciones de compbmentoridod con el texto del controto que troto remos de precisor después. (1 ). 97 Se cierra asî en el Derecho froncés lo fose terminol de uno lorgo evoluciôn que tuvo su origen en momentos en los que los clôusubs orbitrobs fueron vislos con disfovor e incluso prohibidos. Su redocciôn genérico y onterior o todo controversio concreto hizo que fueron mirodos desfovorobbmente. Lo doctrino octuoi implico reconocer b extroordinorio eficocio que ho osumido b cbusulo compromisorio en b exponsiôn del com po de opiico­ ciôn del orbitroje y b superociôn de tobs prejuicios. El momento en el que b concertociôn de oquello incide, es môs fôcil, psicolôgico- mente hobbndo, poro concertar bs voluntodes, o diferencio de b que ocurre respecto del compromise. Aqui b diferencio ho surgido. Lo controversio se ho formubdo. El momento psicolôgico es môs duro y poco propicio o ponerse d e ocuerdo sobre el modo de resolver el desocuerdo y concerter un nuevo controto. Por el controrio, b cbusulo orbitrol se produce cuondo bs portes estôn de ocuerdo sobre b rebciôn principol, y previsoromente convienen un modo de resolver bs diferencios que pudieron sobrevenir. Lo cbusub orbitrol es visto como un perfeccionomiento del controto bôsico. Lo diferencio de momento psicolôgico res­ pecto del controto de compromise puede ser muy gronde. Poro terminor este onôlisis iniciol, debo decir que segûn los dotos d e b experien- cio, b extroordinorio exponsiôn del régimen del orbitroje comerciol internocionol en el s igb XX, es debido o b difusiôn de b cbusub orbitrol. Esto eficocio es debido o b modificociôn de su régimen juridico. Hoy dîo en el Derecho froncés, y todos oqueibs en bs que oquel ho influido, se ho reconocido que cbusub orbitrol y el controto de compromise tienen b mismo noturobzo juridico. Esto opiniôn doctrinol se convierte en precepto positivo en el citodo Decreto froncés de 14 de moyo de 190 , cuyo primer copitulo se dedico o b cbusub orbi­ trol o compromisorio; el segundo ol controto de compromise, y el tercero o bs disposiciones comunes o ombos formos de bs que hoy se Homo con terminologio unificodoro el convenio orbitrol. (El Decreto de 1 4 .5 .1 9 8 0 complemento el onterior y regulo el orbitroje internocio­ nol). Aqui, superondo bs restricciones de uno dificultoso trodiciôn juridico fronceso, no sôlo se reconoce su unidod esenciol o de noturolezo con el controto de compromise, y por tonto se elevo ol rongo reconocido o este, sino que por exigencies del sistemo se define b cbusub arbitrol por primero vez y por ello el orticulo 1 4 4 2 del Nouveou C ode de Procedu­ re Civile define o esto como "el convenio por el que bs portes de un controto se comprome- ten o someter o orbitroje, bs litigios que pudieren originorse con rebciôn o dicho controto". Se preciso osi b diferencio especifico que b diferencio del compromise. Esto rodico en su momento de concertociôn. Es sincrônico con el controto ol que se refiere. Por el controrio el compromise es definido en el citodo C ôdigo como "el convenio por el que bs portes en un litigio yo nocido, someten este ol orbitroje de uno o vorios personos (orticulo 1 4 4 7 ). 98- M odalidades independientes pero de noturolezo idéntico, ombos convenios son reconocidos por el Derecho y olconzon b mismo eficocio y tienen su especiol y propio compo de opiicociôn. Yo no existen dificultodes en renuncior por odebntodo o b jurisdic- ciôn de bs Tribunobs estotobs, siempre que eslo renuncio que implico b cbusub orbitrol, se refiero o uno determi nodo rebciôn (uridico (2). El ontiguo reproche d e ser uno renuncio generol o b competencio de bs tribunobs ordinorios y por ello rechozobb ho sido supero- do. Tonto b cbusub compromisorio, como el controto de compromiso, son 'convenios orbitrobs*. FormoImente tienen uno diferenciociôn cb ro . Lo cbusub orbitrol es un pocto outônomo, inserto d e otro controto; el compromiso es un convenio exterior o independiente del controto bâsico ol que se refiere. Aquelb es un controto dentro del controto; este es un controto externo ol texto controctuoi que constituye b expresiôn formol de b rebciôn juridico bâsico, que puede ser b fuente de bs controversios o resolver por medio del orbitroje. En cuonto o su posiciôn en el curso del tiempo, b cbusub orbitrol es sincrônico con el controto bôsico, el compromiso es posterior segûn hemos dicho ontes. Esto diferencio formol no es irrelevonte. Lo rebciôn del compromiso con el controto bôsico es obsolutomente pecuolior e incluso indirecte. Lo pruebo el hecho de que es posibb concerter un compromiso ounque el controto bôsico o iniciol se hubiero extinguido por hober llegodo su término poctodo. Tombién es posibb extender su ômbito o cuestiones que no tengon su origen en b rebciôn juridico bôsico. Poro concluir con estos notes identificodoros, diré que b eficocio del convenio orbitrol, en sus dos modolidodes considerodos, rodico en el hecho de que es fuente de uno obligociôn d e hocer. Este "focere* consiste en el deber de bs portes de someterse ol orbitro­ je poctodo, cumpliendo todos los octos necesorios poro que puedo tener lugor. Su incumpli­ miento, como ocurre en bs obligociones de esto close hoce que seo posibb el cumplimien- to por sustituciôn, bien por el Tribunol orbitrol, bien por el Tribunol estotol en funciones de opoyo. D) El corocter instrumentol del controto de docion de orbitroie. Lo cbusulo orbitrol, o diferencio del compromiso, que como Minervo noce con todos sus ormos, puede corecer de olgunos dotos necesorios poro su efectividod. El deber de cooperociôn resultonte de oquello obligo o bs portes o com pbtor sus bgunos iniciobs. En todo coso esto ciôsub necesito un pocto posterior, por el que bs portes desig- nen o los ôrbitros y estos ocepten su designociôn. Este es el Ibm odo controto de orbitroje. Por medio de este nuevo pocto, b cbusub arbitral dejo de ser un pocto progromôtico y -99- desenvuelve todas sus virtualidades. Este contrato de dacion de arbitraje es un negcxzio jurî- dico d e derecho privado com pbmenlarlo de b cbusub arbitral. C uando esta ultima contiene b designaciôn de bs orbitros, no por e lb deja de conservar, para el futuro, su vigencia organizadora del arbitraje, ya que frecuentemente ha bra de recurrirse a e lb como ocurre en el caso d e que bs orbitros designados no aceten el arbitraje propuesto o sea necesario acudir al Tribunal d e apoyo para b constitucion del Tribunal arbitral, porque alguna de bs partes no actuo adecuadamente. Ante el fenômeno coda vez mas amplio del arbitraje institucional, bs cldusulas arbitrabs suebn referirse, en muchos casos, a una determinacb institucion arbitral. E lb impli- ca que todas bs cuestiones expresadas antes, se resuelven por aplicaciôn de bs regbmen- tos de aquelbs y en lo que no les correspondiere, por decision de bs Tribunobs de apoyo. De cuanto se llevo expuesto résulta que de b cbusub arbitral se dérivan dos reb- ciones juridicos distinlas aunque complementarios. De una parte el vinculo que une a bs partes que conciertan aquelb y que establece una serie de obligaciones de conducta, es decir de hacer, para logror su efectividad; de otra el contrato arbitral entre bs partes y el ârbitro o orbitros que aceptan en su designaciôn. La primera rebciôn tiene vigor desde el primer momento; b segundo requiere b aceptaciôn de los ârbitros. Algûn sector de b doctrine considéra que el objeto de b cbusu- b arbitral es b derogaciôn de b competencia del Juez ordinario y que el del contrato de dacion de arbitraje consiste en atribuir a uno o varias personas, en numéro impar, b facul- tad de resolver b controversia. (3). Este onôlisis trae como consecuencia b necesidod de définir si se troto en este caso de un solo negocio juridico o de varios. Com o derivociôn se pbnteo b cuestiôn de sober si una misma b y puede régir ambas rebciones. De otra parle, aun entendiendo que se trate de pactos distintos, se discute si b cbusub arbitral es sôlo un antécédente o referen­ d a del contrato de arbitraje, o si puede tratarse de un negocio juridico de formociôn pro- gresiva. Por este orriesgodo sendero se Ib g a incluso a pensor si b cbusub arbitral es una mera propuesto al ârbitro, que este puede aceptar o no. Si lo hace en este momento se per- fecciona el contrato. Si serenamos el pensamiento y reconsideramos los datos de b cuestiôn, hobrâ que considérer como irrefutable b afirmaciôn de b compléta validez "ab initio* e "inter partes* de b cbusub arbitral. El pacto inicial, que como motor de su ejecuciôn requiere ulteriores conductas d e bs partes, y b aceptaciôn de los ârbitros, estâ vigente desde el primer momento. Transformarlos en una mera oferta contractual me parece violenter su naturabza - 100- de negocio juridico complète y la voluntad de las partes. Si los primeras ârbitros no acepta- ran, las partes vienen obligadas a designer d e acuerdo otros o acudir a la jurisdicciôn de apoyo. Esto sôlo es posible si el acuerdo inicial — b cbusub arbitral— sigue siendo vôlide por ser compléta esencialmente. A mi entender aquî b rebciôn jurldica bôsica, es b cbusub arbitral, que supone b renuncia a b via judicial y asimismo establece a cargo de bs parles b obligaciôn de constituir el Tribunal arbitral. Las incidencias respecte de este extreme se resuelven en ultime instencia por el Tribunal de apoyo y no pueden ser consideradas como causa de b invali­ dez del referido convenio arbitral. Idles actividades procesabs encaminadas a b constitu- ciôn del Tribunal arbitral son consecuencia obligada del convenio arbitral. La ejecuciôn de este segûn dije antes requiere otro convenio, que es de ca racler fi liar o subordinado al ante­ rior. El contrato de daciôn de arbitraje, no es ebm ento constitutivo del convenio arbitral, si no modo de ejecuciôn del mismo. La no aceptaciôn de uno o todos de bs ârbitros desig­ nados, no supone b invalidez del convenio arbitral, sino b necesidad de procéder de nuevo o b designaciôn de otros. La vincubciôn entre el contrato principal y el pacto de ejecuciôn del mismo parece requérir en todo caso b aplicaciôn a ambos de b mismo by. Para finalizar esta exposiciôn prelimionor dire que de todo e lb résulte que el con­ venio arbitral, es decir, b cbusub arbitral de b que tratamos aqui es autônoma e indepen- diente del texto del contrato en el que estâ inserta. N o es ningûn negocio de formociôn pro- gresiva y constituye una rebciôn juridico perfecta y compléta desde el primer momento. El contrato d e dacion de arbitraje es sôlo un medio de ejecuciôn de aqu e lb . Este contrato puede concertarse por bs partes y bs ârbitros. Los primeros pueden conferir tombién su representaciôn a bs Ibm adas instituciones arbitrales a estos efectos. Secciôn II. La copacidod requerido para concerta r un convenio arbitral. La naturabza juridico del convenio arbitral, que tomo origen en el acuerdo de voluntodes de bs partes, Ibva como en todo caso de formociôn de contrato a b aplicaciôn de b b y personal para b soluciôn de bs probbmas de copacidod de bs partes. Este prin- cipio comùn a bs sistemas juridicos requiere un especificaciôn posterior (4). Cuando se troto de bs Ibm adas personas morales o personas juridicos se aplica b b y del pais en el fueron constituidos. Segûn b doctrina fronceso se exige que tengan en él su domicilio. - 101 - N o es materia propia de esta investigaciôn procéder al estudio d e bs incapacicb- des que b s leyes nacionales establecen. Bastard con decir — segûn entiendo— que por rozôn d e su origen o fuente se cbsifican en legabs, que son aquelbs que se producen por determinaciôn de b b y y por tanto d e modo autômatico y judiciabs (cuando requieren para su decbraciôn que se tramite un proceso de constataciôn, como ocurre en bs casos d e alte* raciôn de facultades mentales). La existencia de una incapacidad, segûn b b y personal de alguna de bs partes, es causa de denegaciôn del reconocimiento de uno sentencia extranjera (articub VI. 1 a) del Convenio de N ueva York de 1 9 5 8 . La misma causa se recoge en bs artîcubs 6 .2 . y 9.1 .a) del Convenio de Ginebra de 1 9 6 1 . C uando se trata de personas juridicos de derecho pûblico, el ondlisis se dépura y se considéra que como son aquelbs miembros del sistema estatal de personificaciôn d e sus ôrganos, nos encontromos en esencio con una cuestiôn de ooder. môs bien que frente a una cuestiôn de copacidod. Esta doctrina tiene su origen en uno reociiôn frente a bs prohi- biciones de someterse a arbitraje que en determinados casos pesa sobre bs Estados y otros organismos pûblicos y que sin embargo conciertan convenios arbitrales y luego recbman su nulidad. Las razones intrinsecas que originan toi doctrina, eslôn en b necesidad de sorlear b "mob fides* que permito a un Organisme o Entidod Pûblico quedar inmune de sus obliga­ ciones, al invocar un precepto de su propio Derecho, que b prohibe someterse a arbitraje sin expresa autorizaciôn. Se ha dicho, y se ho aceptado esta opiniôn en diferentes resolu- ciones, que cuando bs Estados y otros Organismos pûblicos conciertan contratos relatives al comercio internacional, es decir por rozôn de bs necesidades propias y en condiciones caracterîsticas de dicho comercio internacional, no opera n en materias que conciernen a su potestad pûblico de gobierno, sino desprovistos de toi corocter. La doctrina tiene una fuerte dosis de lôgica, y aûn môs, de sabiduria. Si el ente pûblico acude al comercio internacional, y en él concierta contratos por rozôn de sus nece­ sidades, ello no es considerado por b Comunidad internacional ni por bs ordenamientos juridicos de los poises afectados por taies operaciones, como octuociôn propia de un Esta- do que ejerce sus funciones, porque es principio generolmente admitido que sobre el comer­ cio internacional no tiene jurisdicciôn exclusive ningûn Estado, y ello résulta môs cb ro cuan­ do aquel Estado se ho sometido a bs normes aplicabbs a tel comercio internacional, y en tal caso ha concertado un convenio arbitral. Por ûltimo cuando se troto del caso en el que une persona actûa por cuento de otra y concierta en su nombre un convenio arbitral, estâmes tratando del alcance d e b -102- representaciôn a leg ad a. En este caso el onôlisis de los poderes del représentante hobrô de cumplirse segûn la leyes aplicables a la Entidod de que se trate, conforme a bs aplicables al acto juridico que do origen al poder que se ejercite. Seccién III. El consentimiento y los vicies del mismo. Ninguna especialidad revisten en el derecfio froncés que venimos comentando bs normas rebtivas a esta materia. Se trata de b aplicaciôn de b teoria general o nociones bôsicas del Derecfio. Por su naturabza estas cuestiones tienen una regubciôn uniforme en todos los sistemas juridicos de los poises môs adebntados. Ello do origen a una praxis que élimina en su tratamiento todo referencio a un ordenamiento juridico determinodo. Asi el Tri­ bunal de Paris (1® supp. 5 .5 . 1 9 8 9 ) ho d ecbradp que diversos principios y métodos de interpretaciôn comunes a diversos bgisbciones pueden ser invocados en su caso (5). Este criterio es usado frecuentemente. Los conceptos y bs regbs rebtivas a bs efectos de bs vicios del consentimiento tienen un alcance universal. Del examen de b jurisprudencia pueden obtenerse dos principios seguidos para conocer si existe voluntad eficaz de concertar el arbitraje. De una parte el de b interpreta­ ciôn estricta d e b cbusub arbitral; de otra el del efecto ûtil de b misma. El primero es con­ secuencia de b naturabza juridico del convenio arbitral, que es pacto excluyente d e b jurisdicciôn de los Tribunobs del Estado. Para que tal eficacia excluyente tenga efecto, fia de justificarse b existencia de una verdadera voluntad de bs partes sobre e lb , es decir sobre b ebcciôn de b via arbitral. También se requiere que se determinen bs relaciones juridicos cuya patologia puede dar origen a litigios que estén regubdos por b cbusub arbitral. Existe hoy d ia una corriente de opiniôn favorable a b atenuaciôn de este principio de interpretaciôn estricta del convenio arbitral que se refiere a los Ibmodos contratos conse- cutivos y a los grupos de sociedades. Ello Ibva a determinar b verdadera voluntad d e bs partes. En estos supuestos es frecuente se trate de encontror una rebciôn o conexiôn de corocter econômico entre los diferentes contratos. Se investiga si los contratos posteriores tienen un corocter accesorio o por el con­ trario revisten el corocter de pactos con compléta autonomia (6). El examen de bs condicio­ nes genera bs de un contrato entre bs que se incluye una cbusub reconociendo b compe­ tencia de los Tribunobs esta tabs, se considéra como una patente renuncia al arbitraje, en -103- bs materias que constituyen el objeto principal aunque luego su ejecuciôn se instrumenta en contratos parciobs que no reiteren el convenio arbitral. El segundo principio de los antes enunciados es el de concéder el "favor validiata- tis* al convenio arbitral. Se trata de un instrumento que permite a bs jueces y a los ârbitros desprenderse de bs dificultades "literabs" de alguna cbusub de expresiôn "abrupto", y reco- nocer b eficacia de b esencioI voluntad de bs partes, que es b de someter b controversia al arbitraje (8). La doctrina fronceso nos advierte que es frecuente su uso no sôlo en materia de cbusubs patolôgicas o incompbtas sino ademôs en los casos de grupos de contratos. N o debemos omitir b observaciôn de que existe un importante limite a b general aplicaciôn de esta regb favorable a b eficacia de b cbusub arbitral. Este escollo està constituido por b materia rebtva a bs vicios del consentimiento que pueden ofectorla. Existe aqui lo que se fia denominado el "papel residual" de b regb de conflicto que désigné b b y ap licab b al convenio arbitral. Esta regb se aplica cuando se invoco uno nulidad de b cbusub arbitral por rozôn de bs condiciones de formociôn del consentimiento. En estos supuestos, conforme a b regb de conflicto, se aplica b b y de autonomia a bs contratos y por ello al convenio arbitral, es decir b escogido por bs partes y a su texto fiabrô que ote- nerse para resolver b cuestiôn propuesto. Por ello — por ser b y de autonomia— puede ser una b y que rija exclusivamente el convenio arbitral si bs partes b fian determinodo asi; fre­ cuentemente sera b b y del contrato principal. La C C I fia acogido b doctrina de que el convenio arbitral inserto en un texto con­ tractual puede separarse de todo derecfio esta toi y quedar sometido a bs principios y usos del comercio internacional. Ello supone b aplicaciôn de b misma doctrina que se sigue res- pecto del contrato principal (9). En el cam po de esta doctrina sobre los vicios del consentimiento, una sutil doctrina jurisprudencial fia separado, por rozôn de su naturabza, el régi men de aquelbs vicios que no afectan a b persona fiumana como tal, y no se boson en bs catacteristicas de b misma, sino en bs circunstancias de un acto (viobncia o error o dolor, por ejemplo) de aquelbs otros situaciones, como b menor edad o b demencio, que se fundan en caracterîsticas que estôn i nsi tas en b persona durante cierto tiempo o todo su vida. Sobre esta distinciôn el Tribunal de Casaciôn de Francia fia d ecb rad o que por ser b demencio una incapacidad natural de be quedar sometido a b b y personal y no a b b y que regub los actos juridicos, como ocurre cuando se trata de los vicios del consentimeinto. (Casaciôn Civil 2 5 .6 .1 9 5 7 ) . - 104 Para terminar estas consideraciones dire que el Convenio de G inebra de 1961 dispone que cuando los Tri bu no les resuelvan sobre la validez o sobre b existencia d e un convenio arbitral "deberân atenerse en b referente a b capacidad jurldica de bs partes, a b b y que bs sea ap licab b a estas y en b concerniente a bs restantes materias decidirân: a) segûn b Ley a que hayan sometido bs partes el acuerdo o compromiso arbitral.; b) N o existiendo uno indicaciôn al respecto, segûn b b y del pals donde deba dictarse el b u d o y c) En defecto d e bs anteriores, y si en tal momento no pudiere determinorse el pals en el que hubiere de dictarse el budo, se otenderâ a b b y ap licab b segûn bs regbs de conflic- to del Tribunal estatal conocedor del asunto (articub 6 .2 .) . He aqui el papel 'residual* de bs normas de conflicto al que nos fiemos referido, que entran a resolver b cuestiôn con corocter supbtorio de b b y de outonomlo y de b "bx fori". Secciôn IV. Condiciones necesorios para la validez de la clausula arbi­ tral en el comercio internacional. A) En lôgico consecuencio de b ontes expresodo tendriomos que fiocer oqul refe­ rencio o bs diversos legisbciones. En Ibs deben comprenderse, como es potente, bs regbs de los Convenios internocionobs que fion posodo o formor porte de codo ordenomiento. Pero en esto moterio son de gron importoncio bs regbs que codo Estado dicto o descubre o través d e b doctrina y de b jurisprudencio. Ante esta realidad y para evitor b acumubciôn de datos que rompiere b pretendi- do — y no siempre alconzado cbridad de b exposiciôn— me referiré al sistema juridico de Francio sin perjuicio de hacer cuanto sea oportuno, referenda a otros ordenamientos. Siguiendo este criterio metodolôgico dire que segûn bs afirmociones del Présiden­ te Belbt y de AAezger el derecho froncés del orbitroje se inspiro onte todo "en asegurar el funcionamiento de! procedimienfo de arbitraje, liberando a las partes de las restricciones contenidas en el derecho interne francés, y también de las que pudieran imponerse por la legislaciôn extranjera, y por otra parte en el propôsito de reforzar esa libertad, pasando de la autonomia de las partes (en el sentido del derecho internacional privado clàsico que sôlo permite escoger la ley aplicable) a una libertad contractual casi absoluta, dentro de los limi­ tes del orden pûblico internacional tal como es concebido en Francia" (10). Esto procbmociôn; este monifiesto dirigido no sôlo o b nociôn fronceso sino o todos los pueblos, constituye incluso porb briibntez de su expresiôn, el pôrtico introductorio 105- al estudio d e lo que es el moderno concepto del orbitroje internacional. El mensaje se refie­ re con uno técnico ontiformalltico laudable, no sôlo al derecho interno francés, sino a las legisbciones extranjeras. N o consagra, sin em bargo, el principio de b libertad absoluta en moterio contractual, pues b somete a los limites del orden pûblico internacional "tal com o es concebido en Francia". Hoy aquî una cbro referencio a b doctrina jurisprudencial y a tra­ vés de esta a b investigaciôn de b doctrina cientifica. Se am plla el cam po d e acciôn d e b autonomia de bs partes afirmando cbro mente b su pe raciôn de bs limites establecidos por el derecho internacional privado. Conforme a los referidos postubdos se orticubn bs siguientes regbs: a) El convenio arbitral no esta sometido a ninguna regb obligatoria. N o es nece- soriomente nub si no désigna a bs ârbitros ni prevé su modo de designaciôn. La doctrina seriab que en oposiciôn con el derecho interno francés b fôrmub "arbitrage a Paris" es vali­ da. Ello es resultado de una interpretaciôn esencialista del articub 1 4 9 3 del N C P C que dice "e/ convenio arbitral puede designar directamente o por referenda, los ârbitros o los modos de su designaciôn . Aqui "arbitrage a Paris" équivale o designar b ley fronceso, y en esta se encuen- tran todas bs normas necesorios para b designaciôn de los ârbitros y b constituciôn del Tri­ bunal arbitral. b) A diferencia del derecho interno en el arbitraje internacional no se exige ningu­ na forma escrita por b ley fronceso. El articub 1 4 9 5 del N C P C permite excluir este requisi- to exigido para el orbitroje interno. El rigor formol de este se aplica cuando no hoy pacto sobre esta cuestiôn. Esta contenido en el articub 1 4 4 3 del N C P C . Aqui el derecho francés résulta ser môs liberal que el Convenio de Nuevo York de 1 9 5 8 , que en su articub II exige b forma escrita, aunque no requiere unidod de acto, ya que permite se concierte el arbitraje también por medio del intercombio de cortos o telegra- mos. Este contraste entre los dos preceptos ci todos no se opone, segûn bs especialistas fronceses, a que su ordenamiento ad mita b simple comporecencio de bs partes ante el ârbitro sin que exista previamente un acuerdo escrito. Si bs partes invocan o expresa n direc­ tamente su acuerdo, este se reconoce vâlido. Se alega para justificar este criterio que en el articub VII del Convenio de Nuevo York antes citodo, se permite a cualquier interesodo apoyo rse en una sentencia arbitral "c/e la manera y en la medida admitida por la legislaciôn o en los Tratados, en los paises en los - 106- que b sentencia es invocada" de ahî que algunos autores entiendan que tal doctrina es apli­ cable a los convenios arbitrales que constituyen el momento inicial del procedimiento arbi­ tral que culmina en la sentencia. La doctrina esta aquî dividida. Existe aqui un cierto embrollo cuya utilidad me parece discutible. El Convenio de Nuevo York no debe ser infringido; por otra parte un crite­ rio prudente no puede admitir la generalizaciôn de causas de nulidad cuando lo esencial, es decir, b voluntad de bs partes, résulta acreditoda. M i interpretaciôn personal es que b interpretaciôn de dicho articub del Convenio de Nuevo York no debe ser taxativa, sino esencialista, es decir, que exige b pruebo del convenio arbitral. Esta debe ser rigurosa. La decbraciôn conjunta de bs partes parece ser un medio adecuado. Por otra parte esta decbraciôn de aquelbs ante el ârbitro puede documenta rse por escrito y b cuestiôn queda resuelta. Asi puede decirse que bs partes cumplen con el rigor formol del Convenio de Nuevo York. Es distinto el enfoque que puede hacerse de b cuestiôn atendiendo al Convenio de G inebra de 19Ô 1, en cuyo texto se califican como compromisos o aciertos arbitrabs vâlidos, no sôlo a los comprendidos en su texto sino ademôs y en cuanto a bs relaciones entre paises que no imponen b forma escrita a todo convenio concluido en b forma permiti- da por sus byes (articub l.2 .a ). c) En esta revisiôn de bs te mas principales a considéra r cuando se médita sobre bs condiciones de validez de b cbusub arbitral nos debemos referir ohoro a b cbusub que se hace por referencio, es decir b redactada en forma de remisiôn a otro documento distinto del contrato principal en el que normalmente se incluye. La doctrina discute si es admitida por el articub II del Convenio de Nuevo York. Alguna Sentencia del Tribunal de A pebciôn de Paris ha sostenido un criterio afirmativo "siempre que fa voluntad de las partes no ofrezca ninguna duda" (S 2 0 .1 .1 9 8 7 ) . En cuanto al Convenio de Ginebra (articub l.2 .a ) antes ci todo, résulta cb ro que b cbusub por referencio se admite en determinados casos que comentamos (se refiere a bs rebciones entre paises cuyas leyes no exijan b forma escrita). Luego volveremos sobre e lb . B) Cuanto Ibvomos dicho nos Ibva al onôlisis de los convenios arbitrales potolôgi- cos, incompbtos o imperfectos. En b prôctico hoy casos en los que no estâ expresa de cb ro men te b voluntad de bs partes. N o a parece b voluntad de someter b controversia al arbitraje form ubda de un modo cbro . Pudieramos decir que el "iter voluntatis" no ha llegado a tal nivel y se ha queda- - 107 do G medio comino. Tales convenios se reconducen necesario mente al cam po de la conci- liaciôn o de b pericia obligatoria. Ademas algunas veces son meros acuerdos de corocter preliminar con carencias importantes. También aquî se comprenden aquelbs por los que se confiere b focultod d e designar a los ârbitros a una sob parle, lo que es inaceptabb, y otros casos anâlogos. Ante esta realidad anormal b opiniôn es unônime. Ninguna de taies estipubciones puede ser confundida con el convenio arbitral. Existe una numerosa jurisprudencia respecto de e lb . Al otro extremo de esta serie de convenios patolôgicos se encuentro b zona ocu- poda por aquelbs otros cuyos defectos pueden ser subsonados y por ello permiten accéder al arbitraje. La jurisprudencia francesa ha procedido aqui con un criterio amplio siempre que estén cumplidos los requisitos esencio les. Ofrece asi, una serena faz de b Justicia humana y satisface el buen natural de bs verdaderos juristas. AAe referiré a b disciplina de dos casos de b close apuntada. La cbusub en bbn- co y el bloqueo de b cbusub arbitral por su complicodo redocciôn. El primer su pues to, como su denomi nociôn sugiere, es aquel en el que tan sôb consta b voluntad de bs partes de someter sus diferencias concretas al arbitraje, sin définir b close del mismo y sin proveer un sistema de designaciôn de los ârbitros. El Tribunal de G rande Instance de Paris d ecb rô vâlido una cbusub redactada, como ya anteriormente dijimos, de b siguiente forma" "Cualquier litigio que tenga origen en este contrato deberà ser resuelto por arbitraje en Paris" (11). Cuando b cbusub arbitral désigna errôneamente o de una manera ambigüa a b instituciôn arbitral o a los ârbitros, estos y bs jueces restablecen su verdadero sentido y corri- gen b designaciôn defectuosa. Es muy numerosa b jurisprudencia rebtiva a b defectuosa designaciôn de b C âm ara de Comercio Internacional. El segundo supuesto estâ constituido por aquelbs sistemas de designaciôn de ârbi­ tros, establecidos por bs partes, pero con tal cûm ub de complicaciones que résulta rebtiva- mente fâcil el bloqueo de b situociôn, producida por una anomalia procesoI no previsto. En estos casos b jurisprudencia se orienta por b sono via de hacer prevalecer b auténtica voluntad de bs partes, que pretendieron llegar a b efectividad de b cbusub arbitral. Este fenômeno de autoesterilizaciôn de b cbusub se produce también cuando bs partes some- ten b designaciôn d e los ârbitros a condiciones dem asiado definidas y précisas. 08- En el nuevo sistema francés, el articub 1 4 9 3 del N C P C constituye el mecanismo especial de apoyo al arbitraje, encam inado a b resoluciôn d e todos bs probbmas, que pudieran oponerse a b constituciôn del Tribunal arbitral. Para e lb se fia atribuido al Présidente del Tribunal de G rande Instance d e Paris, unas amplias facultades y que a peticiôn de parte pueda dictar resoluciones por vio de un procedimiento de urgencia (référé). Secciôn V. Los efectos del Convenio arbitral en el arbitraje internacional. Los cbsificaremos atendiendo a b persona o personas a los que afectan distin- guiendo: A) Efectos en cuanto a los ârbitros. 1 .* El Tribunal arbitral una vez designado, adquiere competencia para resolver sobre b controversia y ademâs para resolver sobre bs cuestiones que se promuevon respec­ to de su propia designaciôn y competencia. 2 .- Com o consecuencia de bs anterior, pierden competencia sobre tabs extremos los Tribunobs del Estado. 3.- Los cuestiones o dificultades que se opongan a b constituciôn del Tribunal arbi­ tral son competencia de bs Tribunabs esta taies. Especialmente relevante es el caso de bs Tribunobs de apoyo segûn el ejemplo francés antes citado. Ademâs bs Tribunabs del Esta­ do pueden dictar medidas de urgencia o conservatorias de una situaciôn de fiecfio. Asi b reconoce el Convenio de Ginebra de 19 6 1 , que en su articub 6 .4 fia establecido que e lb no es incompatible con el convenio arbitral y su eficacia. B) Efectos en cuanto a l a s partes. 1.- Com o regb general los efectos de b cbusub o convenio arbitral, se producen sôlo entre bs partes que suscriben el convenio arbitral. La Sentencia de b Casaciôn Civil francesa de 1 5 . 1 1 . 1 9 5 8 decbrô que una cbusub compromisoria suscrita entre una socle- dbd, y uno de sus asociados, no era oponibb a otro asociodo. 2 - El derecfio al arbitraje en cada caso concreto tiene un origen contractual. Por ello bs terceros ajenos al contrato no queda n sometidos a b cbusub arbitral. 109 Esta caracteristica esencial del arbitraje, hace que no sea posible pensor en ningu­ na via de acceso al mismo por parte de terceros y con corocter vinculante para los ârbitros y las portes. Se cierra asi la puerta a todo procedimiento de tercerio o d e lia modo en garantia. Los problemos que se originan de la conexiôn o de b indivisibilidod de b moterio litigiosa sô b pueden ser resueltas por b vio contractual, es decir por b estipubciôn d e nue- vos convenios arbitrales que legitimen al tercero para entra r en el procedimiento (Sentencia del Tribunal d e Paris 1 ® Supp. de 1 9 . 1 2 . 1 9 8 6 ) . C) Efectos respecto de bs parles no suscribientes del convenio. El examen de b doctrina y de b jurisprudencia francesas nos Ibva aqui a incluir très closes de supuestos: 1.- Casos de representaciôn. La representaciôn imperfecta. Las estipubciones en favor de terceros. 2 - Casos de sociedades que pertenecen a un mismo grupo. 3 .- Casos de orbitrojes multiportitos. a) El primer grupo de casos nos Ibva a una distinciôn fundamental. Junto a bs for­ mas normabs de representaciôn, existen otros de perfil irregular. Al b d o de b represenlo- ciôn Ibm ada perfecta, como ocurre en bs supuestos de monda to représenta tivo, o de repre­ sentaciôn legal (caso de los menores de edad o de los incapaces, o de b sociedod por sus ôrganos), en los que el representado es parte del convenio arbitral, nos enfrentomos a veces con supuestos de representaciôn "imperfecta", constituido fundomentolmente por b interven- ciôn del Ibm odo "hombre de pojo" (prête-nom) y del comisionisto que actûa en su propio nombre y négocia y expresa su voluntad contractual, pero que después de que se anuden en él bs efectos del contrato,transfiere en secreto, a sus mondantes, los efectos econômicos del contrato sin que quienes contrôlaron con él, bs Ibguen a conocer. b) La conocida figura de b estipubciôn a favor de tercero, pbnteo una amplio go ma de dificultades. A primera vista, y por ser ajeno al contrato, esto es por no reunir b condiciôn d e parte, el tercero beneficiario no puede oprovechorse ni quedar obligado por el conjunto de derechos y obligaciones que b s partes concerta ron. Esta rozôn imperô durante cierto tiempo. Se d ecbrô en un caso concreto por los Tribunabs que el tercero beneficiario no podîa bénéficia rse de b cbusub arbitral concertado por el estipubnte y el promitente. (12). AAâs esta doctrina no ho adquirido volor general, porque el Tribunal de Casaciôn ha adm itido el supuesto que antes negara dec b rondo que es posible b admisiôn de una cbusub arbitral establecido a favor del tercero beneficiario, pero afirmando que tal 10 clausula arbitral sôlo puede establecer derechos a favor del tercero pero nunca obligacio* nes a su cargo (13). c) En cuanto al segundo grupo de casos resumidos anteriormente, se refieren a los grupos de sociedades. La jurisprudencia ofrece aqui una importante evoluciôn que lleva a la extensiôn d e los efectos juridicos de la clausula arbitral. En la base de esta doctrina se encuentra el anolisis que permite admitir la posibilidad de la adhesiôn tôcita a un convenio arbitral (14). Nos disponemos aqui a entrar enun fuerte sistema elaborado por la doctrina y la jurisprudencia y cuyo arco evolutivo représenta una importante aportaciôn a la doctrina de la eficacia de las clôusulas arbitrales, enfrentadas ante las mil complicaciones que la vida moderna de los negocios llevo consigo. Siguiendo la investigaciôn del aulor citado en la nota anterior, mas no por ello sin ogregar ideas propias, trataré separadamente de las cues­ tiones siguientes. o') La presunciôn de aceptaciôn tôcita del convenio arbitral. La nociôn mencionado no ofrece dificultad en un derecho ontiformalista, como es el que rige el arbitraje comercial internacional. La voluntad de las partes puede ser expresa o tôcita, deducida esta de una conducta expresivo de su voluntad contractual. Por otro parte la presunciôn enunciado se impone como concepto idôneo para clarificar numerosas situaciones originadas por la intervenciôn en el comercio internacional de varias sociedades interrelacionadas, y del empleo de varias series de contratos que se coord inan a unos mismo fines. Cuando una de estas constelaciones societarias interviene en una operaciôn, y désigna para la ejecuciôn de la misma, total o parcialmente, a alguna de sus participadas o subordinadas directa o indirectamente, résultaria muy ingenuo consideror que coda socie- dad interviniente en el negocio es uno entidod separada e independiente, con intereses per­ sona les propios y con direcciôn y odministraciôn autônoma. En realidad suele ser un ôrgano person if icado y servidor, con otros môs de los intereses econômicos del grupo al que perte- nece y a cuyo dictado actûa. La doctrina norteamericana del "lifting the corporate veil" ha séria lado el camino a los Tri bu no les para penetror en el interior de las personas juridicos a fin de comprobar quienes actûan con mando obsoluto en su interior y a que intereses sirven que pueden ser los exclusivos de una persona, familia o grupo y no los propios de una sociedod verdadera men te independiente. Por esta via, cuando uno poderoso multinocionol se encorgo a instoncios de un - 111- Estado o de otra sociedad, de la instalaciôn a costa del cocontratante de un establecimien- to industrial, y suscribe con dicho Estado o Sociedad importantes y solemnes acuerdos que incluyen una clâusula arbitral, y cuando llego el momento de la ejecuciôn d e la operaciôn désigna como ejecutora de tal convenio — en el que garontiza medianle las clôusulas apro- piadas b buena ejecuciôn del mismo— a una sociedad de su grupo, no es posible enten­ der que aque lb sociedad cûpula o matriz pueda quedar prolegida e indemne de toda res- ponsabilidad y del cumplimiento de b cbusjb arbitral que firmô, por rozôn de alguna cb u ­ sub particular pactada entre b sociedad de su grupo designado como ejecutora con su cliente. Si asi se entenciere estoriomos en el caso de un litigio que ofecto en realidad al grupo de sociedades como orgonizociôn econômico, y que serfa tratado exclusiva mente como operaciôn concluido unicamente por b Sociedad ejecutora y d e b g a d a del grupo y b sociedad cliente. N o puede b sociedad matriz, ni el grupo en general, prevalerse de b interpretaciôn a isb d a de clôusulas literolmente entendidas, y desligadas del acuerdo gene­ ral en su conjunto, que es el que rige desde un pb n o superior b octuociôn de bs diversos entidades que componen el grupo. Las intervenciones de esas sociedades, se producen dentro del sistema global inicial pactado por bs partes interesadas. La apariciôn en bs diversos fases de ejecuciôn del proyecto, de una o varias sociedades filiales, no implica b extinciôn o modificaciôn del convenio concertado iniciolmente con b entidod matriz y domi­ nante de todas bs demôs, salvo que expresa mente se hubiere pactado b contrario y que ello correspondiese a b verdadera voluntad de bs partes interprelada de buena fe y de acuerdo con el espiritu y finalidad de b operaciôn convenida. b') La formubciôn de este criterio en bs resoluciones de b C C I y de bs Tribunoles. Este ha sido el caso resuelto por b C C I de Paris, bajo el numéro 1 4 3 4 de 1 9 7 5 . La doctrina estô construida sobre bs siguientes supuestos. 1.- La unidod econômico del orupo de sociedades. La nociôn de "grupo de sociedades" se articub por b doctrina airededor de un do to bôsico, cual es el sistema de fines perseguidos, de carôcter econômico o financiero, que buscon por medio de rebciones intersocietorios ventajos econômicos, financieras y fis­ cales. Desde otro punto de vista se atribuye tal denomi nociôn a un sistema de rebciones juridicos establecidos entre Sociedades que suponen una subordinociôn de bs mismas a una sociedad u organisme central que domina y rige a bs subordinadas en atenciôn a sus propios intereses y por medios persona les, econômicos y de poder. Ahora bien, b doctrina arbitral considéra que b existencia de este grupo de socie­ dades es una condiciôn necesario, pero no b ûnico que se requiere para aplicar b doctri­ na d e b eficacia del convenio o cbusub arbitral (lo que se ho Ibm odo b oponibilidad del -112 convenio arbitral). Es menester concurran otros supuestos. El Tribunal de A pebciôn de Paris en 2 1 .1 0 .1 9 8 3 sancionô esta doctrina (15 ). Con visiôn menos complicodo b jurisprudencia inglesa y b norteamericana entienden que b mera existencia del grupo produce b extensiôn a todo él, de bs efectos del convenio arbitral concertado por una de bs sociedades que forma n parte del mismo. Son ejem pbs tipicos de esta doctrina bs decbraciones de b jurisprudencia ameri- cana que afirman "is neither sensibb nor practical to exclude the cbim s of companies w ho have an interest in the venture and who are members of the same corporate family (16). En Ingbterra b High Court of Justice resolviô en 6 .1 0 .1 9 7 7 suspender un proceso civil contra una filial atendiendo al hecho de que sobre b misma materia se tramitaba un arbitraje entre b Sociedad cùpub o matriz y su co-contratante, caso Rouset UCLA c. SEARLC. 2 .- La intenciôn de bs partes: La aplicaciôn de b doctrina que venimos comentando requiere b comprobociôn de b existencia de dos hechos: 1®. La existencia de una verdadera intenciôn de bs partes en orden a b eficacia de b cbusub arbitral; y 2®. El grado o intensidad de implicaciôn de sociedades diferentes en b operaciôn de comercio internacional de que se trate. Se ha dicho que b octuociôn de un grupo no puede encasilbrse siempre en un mismo cliché. Se dice que en ocosiones es simplemente un resultado de b di visiôn del tra- bajo dentro del mismo y en este sistema coda sociedad tiene su propia competencia y auto­ nomia. Otros veces, por el contrario, coda sociedad es un mero instrumento, situodo con otros en un circulo cerrado airededor de un ôrgano central de poder, que es b Sociedad AAatriz, en cuyo interior un escondido Comité o Consejo o persona fisica dirige y coordina b actividad de todas sus filiales. C o de caso es un mundo, y es necesario conocer el "modus operand!" del grupo, es decir su intenciôn e intervenciôn y b d e su co-contratante ( 17). 3.- lurisprudencio: Com o todos bs lineas de razonamiento doctrinal muy matizadas es menester Ilus­ trer esta doctrina con el estudio de casos concretos. A estos efectos pueden ser mencionados los siguientes: a) El caso Holiday Inn v. M orocco en el que el Tribunal Arbitral en oposiciôn a bs 113- alegaciones del Gobierno de AAcrrueœs, entendiô que las dos Sociedades matrices lenlan fundamentadas razones para invocar la clâusula compromisoria con todo amplitud, ya que elles cumplieron obligaciones concertodas en el acuerdo bôsico en el que aque lb figuraba. El dato fundamental apreciado fué b unidad econômico del grupo. El profesor La live o cb rô que otro argumento esencial para fundar b sentencia arbitral fue que el Tribunal arbitral buscô b intenciôn de bs partes y b encontrô en el fiecfio de que bs dos sociedades matri­ ces participaron directamente en b ejecuciôn de b operaciôn y por ello les era a p lica b b plena mente b cbusub compromisoria concertado respecto de aque lb (1 .7 .1 9 7 3 ) (18 ). b) El segundo caso que traemos aqui a examen es el denominado Isover v. D ow Chemical, resuelto por sentencia arbitral de 2 3 .9 .1 9 8 2 , confirmada por Sentencia del Tri­ bunal de Apebciôn de Paris de 2 1 .1 0 .1 9 8 3 de b Primera Cômoro suppi, y en b que se rechaza un recurso de anubciôn interpues to contra b primera de aquelbs resoluciones. Los perfibs del caso son especialmente atrayentes. Una vez môs luchan y se opo- nen bs meros formalismos y apariencias y el sentido de uno Justicia superior. Sigomos el hilo de bs acontecimientos. La sentencia del Tribunal de Apebciôn d ecb rô el derecho de dos sociedades del G rupo Dow Chem ical, entre e ib s b sociedad matriz a invocar com o demandantes b existencia de una cbusub compromisoria, no suscirta por bs mismas, pero inséra en el contrato firmado por otros sociedades del grupo respecto de una determinodo operaciôn con otro entidod. Conviene recorda r aqui que el Tribunal Arbitral habla decbrado: 1®.- Ques es un hecho indiscutibb e indiscutico que Dow Chemical Com pany (USA) posee y ejerce el con­ trol obsoluto de todas su filiales, bs que bien han firmado los contratos en cuestiôn, bien como ocurre con Dow Chemical France, han participaco efectivamente en su conclusiôn, su ejecuciôn y en su resoluciôn (résiliation en el caso). 2®.- Q u e el grupo de sociedades posee, con independencia de b personalidad jurldica de coda una de aquelbs una realidad eco- nômica ûnico, de b que el Tribunal arbitral debe tener cuento cuando ocuerde sobre su pro­ pia competencia. 3®.- Q ue b cbusub compromisoria, expresa mente aceptado por alguna de bs sociedades del grupo, debe vincubr a bs demôs sociedades que por el papel juga- do en b conclusiôn, ejecuciôn y resoluciôn de los contratos, en bs que dichas cbusubs compromisorios figuran insertas, revisten segûn b comûn voluntad de todas bs parles en el procedimiento, el carôcter y condiciôn de verdaderos partes contractuales, como directa­ mente afectados en primer término por estos contratos y por litigios que de e Ibs pudieran de riva rse. La doctrina estô magistralmente formubda. El Tribunal de apeb ciôn de Paris ha destacado en su citodo sentencia de 2 1 .1 0 .1 9 8 3 que el Tribunal arbitral ha atendido a b comûn voluntad de bs partes, y ha considerado a bs dos sociedades demandantes, com o - 114- plenas partes en tales acuerdos, aunque de hecho no los hubieren firmado, y que al ha ber hecho referencio los ârbitros a la nociôn de grupo de sociedades cuya existencia a titulo de uso del comercio internacional* no ha sido convincentemente impugnodo han justificado por ello su competencia para conocer de la cuestiôn". Aquî el Tribunal sérialô que la ley aplicable para determinar el alcance y efectos de un convenio arbitral internacional no se confunda necesoriomente con el derecho aplica­ ble al litigio. Résumamos brevemente la doctrina. Es otro caso en el que la presunciôn de auto­ nomia de las personas juridicas no se impone como absoluta. El anâlisis de la estructura de poder y de intereses de una sociedad y de su real independencia o sumisiôn a otras milita contra aque lb presunciôn. Y no sôb tal anâlisis conduce al resultado expuesto. Concurre aquî b conducta de ambas sociedades que han participado en b conclusiôn, ejecuciôn y resoluciôn de taies contratos. Esta integraciôn de bs actuaciones de todas bs sociedades del mismo grupo, lleva racionalmente a que b omisiôn del hecho material de b firma de b cbusub compromisoria, no puede ser un dato obstativo a b admisiôn de b pbna realidad, segûn b cual estas dos sociedades de bs que habbmos actuaron e intervin ieron junto a bs demôs del propio grupo, en b conclusiôn, ejecuciôn o b resoluciôn de bs contratos referi­ dos. Sobre esta importante materia, fundada en el antiformalismo de b cbusub arbitral en el cam po del arbitraje internacional, existe una importante jurisprudencia internacional cuya densidad impide aquî su estudio. Los Tribunoles han usado de diversos calificaciones juridicos para llegar a formula r este cuerpo de doctrina respecto de b extensiôn de los efec­ tos de una cbusub arbitral en el interior de un grupo de Sociedades. Unas veces se hobb de estipubciones a favor de tercero; otros de ratificaciôn o de mandato a parente, represen­ taciôn, inmisiôn de una Sociedad en el cam po de octuociôn de otro (19). En el fondo b te b idea de que bs grupos de sociedades fuertemente interrebcio- nodos, en capitol, en puestos de mando o de poder supremo y en actuaciones concretos, revisten un "status" homogéneo frente a b otro porte que no admite di stingos ni fisuros, ya que su conducta coordinada o delegado de unas a otras, expresa inequîvocamente un mismo fin, uno misma actuaciôn y por ello uno mismo voluntad. Constituye uno orgonizo- ciôn comûn que contribuye a b concertociôn de pactos aplicables todos eibs. Ahora bien, esta doctrina tiene un cam po especîfico de aplicaciôn. Quiero decir que el ômbito en el que es aplicable tiene también sus limites. Estos se construyen unas veces por bs partes de modo directe y otras veces indirectamente. La exclusion patente, directa y voluntaria, de la extension de la clâusula arbitral a otras personas o entidades distintas de los Armantes de aquelb , es una causa notoria de inaplicaciôn de b doctrina comentada. Es b patente voluntad de bs partes, b que hay que respetar. En este supuesto se trata de regbs de naturabza contractual por lo que bs parles limitan o excluyen b extension de b cbusub arbitral a otras personas que no fueren parles contractuales de esta. Una sentencia inédita arbitral, pronunciada por G o b m an , Landau y Forni en 3 0 .1 2 .1 9 8 6 , induce de una cbusub de cesiôn una voluntad de limitar b exten­ siôn de b cbusub de arbitraje. Se trataba del caso de una Sociedad que habîa participa­ do con otra en b concertaciôn y cumplimiento de un contrato en el que se inserta una c b u ­ sub arbitral. Posteriormente b primera de dichas sociedades cediô sus derechos y obliga­ ciones di mono nies de tal contrato a otra sociedad, y en el contrato de cesiôn se estipulô que todo sentencia que fuere pronunciada contra b sociedad cesionaria, séria opuesta a b sociedad cedente. Esta nociôn o cualidod de poder ser opuesta a b cedente, segûn el Tri­ bunal arbitral implicaba que esta no podia tomar porte en el arbitraje, incluso en el supues­ to considerado que de una sentencia futura pudiese ser invocada en su contra. Se excluye asi b doctrina de b extensiôn de una cbusub arbitral en el interior d e un grupo de socieda­ des. Tal acuerdo de cesiôn excluye b doctrina de b extensiôn de b cbusub arbitral que venimos exponiendo. Las limitaciones indirectos de b extensiôn de b cbusub arbitral se producen cuan­ do bs partes escogen un determinodo lugor como sede del orbitroje. Ello trae como conse­ cuencia b aplicaciôn de algunos disposiciones imperotivos que dificultan o restringen b extensiôn de los efectos de b cbusub que comentamos. Cuanto se lleva dicho demuestro que ho de proborse b voluntad de bs partes, y que esta sea favorable a b extensiôn de los efectos exam inados. Ello ha de deducirse de bs manifestaciones y acciones de bs partes y de bs circunstancias que concurren con eibs y los en ma rca n. La mera existencia de un grupo de sociedades no justifico para algunos b inmedioto admisiôn del criterio de ompliodôn de b esfero o b que ofecto el convenio arbi­ tral. Esta doctrina exige que se pruebe olgo mas que tal circunstoncio. (20). Si su pero mos el horizonte propio de bs partes del convenio arbitral, podremos apreciar que los ârbitros pueden poner limites a b extensiôn de los efectos que estudiamos. Podemos, a b vista de b doctrina jurisprudencial fronceso, formula r bs siguientes observaciones: 1®.- La Sociéte'Swiss O il Corporation, soliciô del Tribunal arbitral compétente que -116- decbrase que b Sociedad Petrograb constituîa con el Estado de G abon , un solo grupo, al que se debia aplicar b jurisprudencia arbitral rebtiva a b extension de bs efectos d e b cbusub arbitral que fia sido objeto de nuestras consideraciones anteriores. La razôn estalxi en que b Sociedad demandante temia que una sentencia dictada en su favor, no alcanza- se fuerzo ejecutiva en contra de b Repûblica de dicfio pals africano. Aquî b cuestiôn divi- diô a b doctrina. De una parte se afirmô que tal peticiôn era pbna mente aceptabb , pues no existe diferencia esencial alguna que impida b aplicaciôn de b jurisprudencia arbitral rebtiva a esta materia en rebciôn con bs grupos de sociedades. O tra llnea d e opiniôn considerô que b intervenciôn del Estado no es com parabb a b de uno sociedad matriz o de una sociedad perteneciente a un grupo industrial o comercial (21 ). Esta opiniôn parece ser môs negative de b que es en realidad. N o supone un obstâcub obsoluto. El rigor a pa­ rente de sus formubciones cede cuando el ârbitro solidamente fundado, considéré que un Estado debe ser comprendido en el procedimiento arbitral, porque real y verdadera mente fia intervenido de una forma u otra en b negociaciôn y ejecuciôn de un contrato, o por otras razones que demuestren se fia inmiscuido en e lb . Lo que en realidad se proscrifse en toi doctrina es que de un modo outomôtico b acciôn del Estado se califique como de b misma naturabza que bs que existen entre bs sociedades de un mismo grupo (22). Algûn outor do forma môs concrete a este principio, diciendo que no es doctrina adm isibb b de estimer que el control ejercido por el Estado sobre bs sociedades en bs que participa mayoritariamente, origine necesoriomente que bs entidades que del mismo dependen son emanociones de tel Estado (23). 2®.- Si retomomos el fiib principal de nuestro discurso dire que en el procedimiento iniciado por b Sociedad Swiss O il Corporation, al que antes me fie referido, el Tribunal arbitral designado por b C .C .I., desestimô por Sentencia de 3 .4 .1 9 8 7 b peticiôn del demandante afirmando que "b nociôn de Sociedades es propia del derecfio mercontil y que responde al propôsito de hacer prevalecer b realidad econômico sobre b independen­ cia puramente jurldica de sociedades distintas, pero sometidos a un vinculo o poder de dominacion". A continuaciôn afirmo que "b orgonizociôn del Estado y bs rebciones que sostiene con bs entidades que de él dependen constituyen un fenômeno politico pertene­ ciente al derecho pûblico y no pueden asimibrse a bs de un grupo de sociedades". Ahora bien, el rigor formol de sus afirmociones es moderado con consideraciones que dicta b experiencia, porque a continuaciôn se déclara en tal sentencia arbitral, — reconociendo asi, que lo dicho no es un principio general siempre invocabb, sino una presunciôn— , que es posible que en determinodos circunstancias, ciertas consideraciones rebtivas a taies rebcio­ nes, pudieran llevar a consideror que una sociedad estatal constituido para asegurar b eje­ cuciôn de un contrato pûblico, concertado por el propio Estado, se encuentra afectada por b cbusub arbitral incluida en aquel contrato, aunque se afirmo que en el caso estudiado bs circunstancias son distintas por los que se decbrô que b Repûblica de G abôn era sôb - 117- parte en determ inados acuerdos y negociociones, concertados entre 1 9 7 9 y 1 9 8 2 exclusi­ va mente. 3®. La doctrina de esta sentencia fue confirmada por la de 1 6 .6 .1 9 8 8 pronuncia­ da por el Tribunal de apebciôn de Paris (24). En este caso aunque el fa lb era negativo, el Tribunal se refiriô expresamente a bs circunstancias del caso concreto y no refiusô fiacer referencio al iniciar su "iter diseursivo" a b doctrina de bs grupos de sociedades, admitiendo b posibilidad de que un Estado se inmiscuyere en uno operaciôn litigiosa, decb ran d o que e lb no resultoro probado en el caso. Con ello el Tribunal nos demuestro que no esta mos ante una cuestiôn de concepto, sino ante una cuestiôn de limites que consiste en determinar el cam po de aplicaciôn de aquelbs. Asi b reveb pabdinam ente al decir que "los documentos del expediente no permi­ ten conocer b existencia entre b Repûblica del G abôn y b Sociciedad Petrograb... rebcio ­ nes de tal close que puedan ser consideradas como constituyentes de una unidad econômi- co que justificase b extensiôn de b cbusub compromisoria a Petrograb". Podemos concluir de todo ello que esta doctrina jurisprudencial no tiene por finali­ dad b de crear una regb material de corocter general sobre el fondo de b cuestiôn, sino môs bien establecer un método de investigaciôn que pueda llevar a soluciones d e signo diverso, con repercusiones en b aplicaciôn de b cargo de b pruebo en coda caso concre­ to. La lectura de bs referidos resoluciones nos deja absoluta mente convencidos de que puede prospéra r b opiniôn contraria, si los perfibs del caso concreto le dan el suficien- te apoyo. Por consiguiente se centra en b pruebo, cuya cargo atribuye al demandante, b misiôn de acreditar que un Estado o una sociedad estatal intervinieron eficazmente en bs negociaciôn y ejecuciôn del contrato en el que se pactô b cbusub arbitral. Una soluciôn môs cbro parece surgir de dos sentencios del Tribunal de Paris de 3 0 .X I.1 9 8 8 y 1 4 .2 .1 9 8 9 en bs que se déclara que "/o clâusula compromisoria inserta en un contrato internacional, tiene una validez y eficacia propia, que obligan a extender su aplicaciôn a las partes directamente implicadas en b ejecuciôn del contrato y en los litigios que del mismo pudieran originarse, desde el momento en que quede determinodo que su posiciôn y actividad hacer presumir que han tenido conocimiento de b existencia y alcance de b clâusula arbitral aunque no hubieren sido signatarias del contrato en el que aquelb se estipubse". ne- La doctrina se ha perfeccionado y es mâs accesible a la aplicaciôn prôctica. N o cabe duda que el concepto de parle implicada en la ejecuciôn del contrato, como situaciôn distinto a b d e "parte signataria" del mismo, es relevante y eficaz para suprimir situaciones cmbigüas e impedir properen argumentos habilidosos y quizô de tlpica "mob fides", postu- bdores d e protecciôn de situaciones marginales de interesados que intervienen o estôn afectados por b negociaciôn y ejecuciôn del contrato — todo b cual conocen— pero como no firman creen que asi invalidan b eficacia de b cbusub arbitral. Esta tiene una fuerzo expansiva propio de su naturaleza y debe ofecto r a bs cita- dos entidades, cuando por su situaciôn y actividad pueda presumirse razonabbmente que han tenido conocimientos de su existencia y alcance. Existe aqui una indicaciôn repecto de b via probatoria que hace môs accesible, segûn dijimos, b aplicaciôn de b doctrina expuesto que encuentra su fundamento en una reg b material résultante de bs usos del comercio internacional. Las resoluciones anteriores a bs que comentamos, dejan en b oscu- ridad b técnico aplicable a b pruebo de bs hechos; hoy aqui una remisiôn a b doctrina general de b misma. Justo es reconocer que no es fôcil obtener pruebos documenlabs y tes- tificales que demuestren b ingerencia de bs ôrganos administrativos o econômicos d e un Estado o de una Sociedad constituida por este, en bs actividades de negociaciôn y ejecu­ ciôn de un contrato en el que se inserte b cbusub compromisoria. La mayoria de bs hechos pueden quedar reservados en despachos o en archives oficiales a bs que el cocon­ tratante extranjero no tiene acceso. Por el contrario en bs sentencios que comentamos, se apunta directamente a b pruebo de presunciones, construida sobre b base de b situaciôn y actividades de dichos ôrganos, que dificilmente podrôn sostener que no conocieron bs cbusubs de un contrato de gran importoncio, concertado con uno empreso extranjera para ser ejeculado en su pro­ pio pois. Entiendo que ello supone un gron avance. Sin em bargo no estarb de môs que bs Sociedades extranjeras adviertan a los correspondientes Estados — a su orgonizociôn adm i­ nistrative— y a bs correspondientes Comporiias estotoles que intervienen posteriormente y no firmantes del contrato, de modo fechaciente, de b existencia y ômbito de b cbusub arbitral a fin de evitor que b seguridad jurldica pueda verse comprometido o diluida por b intervenciôn posterior de personajes o entidades secundarias, que octuén como "fusibles" del sistema y compbcientemente admitieren no ha ber dado conocimiento de b existencia y aplicaciôn de b cbusub a sus superiores a fin de exonérarios de b aplicaciôn de b doctri­ na comentada. En b historia "b ragion di Stato" ha podido pretender justificar en ocasio- nes cosas mayores. C ) La intervenciôn de terceros en el arbitrate. 119- Es b ultima de bs cuestiones enunciados en el apartado c) de esta secciôn cuarta Ipôg. 111 ). Nos enfrentomos aquî con el problème procesoI de b pluralidad de partes en el procedimiento arbitral. Com o es notorio es situaciôn distinta a b pbnteada por b existencia de diverses personas que actûan en un procedimiento sosteniendo b posiciôn de deman­ dantes o demandados. Tabs supuestos son propios del sistema de litisconsorcios actives o pasivos. M e refiero aquî al caso en el que dentro del procedimiento fioy môs posiciones — en cuanto al fondo— que bs antes opuntados. Ya no se trata de un d iô b g o sino d e b inter­ venciôn al menos de très partes. La formub 'antifonal" no tiene aquî cauce procesoI. Es menester oir al menos très pretensiones que pueden ser incluso totalmente contradictorias. Entiendo que el acotamiento del temo requiere decir: 1 ®.- El orden de bs probbmas que esta situaciôn supone, nos lleva en primer térmi­ no a trotor de b cuestiôn de si es posible que un tercero, que no fiubiere sido porte de un convenio arbitral, pueda accéder al procedimiento incoado en virtud de este pacto. El examen del horizonte procesoI, a b luz de b jurisprudencia y de bs leyes, nos reveb que en algunos casos se considerô excepcionalmente posible. La doctrina aquî hace referencio a bs Ibm adas "class actions" del derecho nortea- mericano. En taies casos una parte del convenio arbitral intenta ampliar su pretensiôn al defender los derechos de otras personas que constituyen un grupo determinodo y que han sido perjudicodos por un mismo hecho. La cuestiôn se discute en doctrina. O tro caso es el de bs acciones subrogotorios ejercidas por el acreedor. 2®.- Al margen de estos casos puntuabs y de posible discusiôn doctrinal, ha de reconocerse que b soluciôn negative se impone. Atendido b naturabza contractual del arbitraje, constituido en virtud de un pacto "ad hoc", es lôgico concluir que quien no fuere parte del convenio no puede ser porte en el proceso arbitral. Quienes pueden ser parte del convenio — aunque no b hubieren suscrito— lo estudiamos anteriormente. La doctrina antes expuesto es vôlida. Todo el que directa y expresamente o implîcitamente es parte del conve­ nio, puede ser porte en el procedimiento arbitral. Los que no reunan tal condiciôn no pue­ den serlo. Se ha dicho a b vista de ciertos ordenamientos procesabs que una soluciôn positi­ va serîa posible en el orbitroje. A mi entender no pueden establecerse lîneos de razona- miento que analoguen el sistema del proceso civil. Aunque este permitiera b intervenciôn de terceros, bien con el carôcter de parte principal o bien con el de intervenciôn ouxilior o "ad adjuvandum" a una d e bs partes (intervenciôn adhesiva), no puede obtenerse de aquî -120 razôn alguna trasiadable a la sede propia de la instituciôn del arbitraje. La razôn esta en que el derecho de acudir ante los Tribunabs de Justicia es concedido por b Ley a todo ciu- dadano; es b primera via normal para b resoluciôn de bs controversios, sin necesidad de pacto alguno que b outorice. Por el contrario el arbitraje es una via no comùn, sino espe­ cial, que requiere un pacto 'ad hoc", y que excluye de b vio procesol comûn a bs contro- versias que respecto de una determ inada rebciôn jurldica pueden pbntearse, entre bs par­ tes que suscriben el convenio y a quienes bs suceden bgitimamenle en sus respectives posi­ ciones contractuales. La consecuencia de e lb es que bs controversios suscitodos por terceros, estôn fuera del arbitraje pactado, y son de b competencia de bs Tribunabs de Justicia. Si esto quiere evitarse, sera necesario que por bs partes interesadas, se reestruture contractualmen- te b cbusub arbitral de acuerdo con el tercero. Si este convenio no se concierta, b inter­ venciôn del mismo en el arbitraje no sera admitida. La regb es que para ser parte en el pro­ cedimiento arbitral, es menester ser parte en el convenio arbitral. 3®.- O tra vicisitud procesol que puede presentarse es b de b existencia de diver­ sos procedimientos arbitrabs conexos, pero de tromitociôn separado, que tengan por obje­ to idénticos cuestiones juridicas. Volvemos aqui a encontror un obstâcub en b naturabza del arbitraje, que tiene en su origen un acuerdo de voluntodes. En el orden judicial b acumubciôn de autos séria pro- cedente. Pero esta "consolidation" no puede ocordorse por bs ârbitros, sin acuerdo especlfi- co de los interesados. Com o excepciôn de este principio se cita el régi men de bs Estados Unidos que atribuye al Juez b focultod de acordarb de oficio. También se recoge esta dis­ ciplina en el articub 1 0 4 6 de b b y hobndesa sobre el orbitroje. En b zona radical de taies soluciones, se encuentra sin duda, el principio de que bs facultades de ordenociôn del proceso corresponden al Juez, y que todo b que ser orde- nor y cbsificar bs pretensiones deducidas en juicio, es moterio propia del orden judicial. Pero en el orden arbitral b cuestiôn tropieza con bs orgumentociones restrictivas antes expuestas. Se abre aqui b posibilidad de que se tramiten procedimientos arbitrales p a rab b s , cuando b acumubciôn o consolidaciôn de procedimientos no puede olconzorse. Pero e lb tropieza con el problème de que no son bs mismos ârbitros bs que resuelven bs cuestiones conexos. El Tribunal de apebciôn de Paris en su sentencia de 1 9 .X II.1 9 8 6 (Asunto Sofidif) ho expresodo sus dudas respecto a bs soluciones jurisprudenciabs o indirectes del problè­ me de b acumubciôn, y ha recordado el debido respeto a b convenciôn de arbitraje en sus propios términos. -121 - La jurisprudencia inglesa se pbnteo cbram ente el problème y d ecb rô "que el Juez puede nombre r el mismo ârbitro en ambos procedimientos. El ârbitro individualizarâ bs cuestiones de interés comûn para ambos procedimientos y bs sépararâ de aquelbs otras que afectan a uno sôb de eibs. El ârbitro podrâ pedir ser sustituido en alguno d e dichos pbitos cuando surgieren situaciones que b hicieran oportuno". Asi se pronuncia b sentencia dictada en 2 3 .6 .1 9 8 2 en el caso Abu Dhabi Gas Liquefaction C o Lb v. Eastern Bechtel Corporation and Chiyoda Chem ical Engineering y Construction C om pany Limited. App Ingbterra. Lord Dennig M .R . (Rev Arbitrage 1 9 8 3 pag 119). Com o puede verse b posibilidad de b acumubciôn en bs paises cuya ley no dis­ ciplina expresamente el supuesto, es admitida. Pero debe seriab rse que su aplicaciôn prâc- tica estô su jeta a crisis graves, que pueden ofecto r al principio de contradicciôn en moterio de alegaciones y pruebo, y crear un desnivel o desigualdad de informaciôn sobre el caso entre bs ârbitros, y entre bs partes. Consecuencia de e lb séria una degradaciôn técnico y moral del arbitraje y por e lb su nulidad. Se encomienda a b conciencia de bs ârbitros b vigibncio diligente necesario para evitor la apariciôn de estos vicios proceso les y se bs ofrece b necesario utilizaciôn de bs vlas sanatorias adecuadas (25). Ante una complicodo estructura de procedimientos y de diversos cbusubs arbitra­ les, b C âm ara maritima arbitral de Paris en 13 de Abril de 1 9 7 9 resolviô en el asunto Biltis que "con b atenciôn puesta en una buena odministraciôn de Justicia, bs dos Tribunabs arbi­ trales designados por e lb , podion con todo libertad, reuni rse en comûn a fin de escuchor a bs représentantes de bs partes y quedar todos enterados". Este procedimiento de equilibrio reveb una certera conciencia de bs graves riesgos que puede producir el sistema d e bs procedimientos p arab b s. Cuando no hoy soluciones législatives, se producen algunos veces bs jurispruden­ ciabs, cuyo arco de posibilidades ha sido descri to y que se enfrentan a un fuerte escepticis- mo. La soluciôn final de este problème estô en b instituciôn del orbitroje multipartito por medio de b cbusub "ad hoc". Esta resuelve algunos de bs defectos procesabs opuntados. Requiere un pacto com pbjo que desde antes de b emergencia de b controversia prevea b intervenciôn de partes procesabs en nûmero superior a dos. Un grupo de trobojo d e b C C I de Paris ha preparado una cbusub standard. Aqui es b voluntad de bs partes b que ha de respeto rse salvo que Ibve a consecuencias injustos o in morales. La dificultad del caso se demuestro por el hecho de que el Regbmento de arbitraje de b C C I no contiene disposiciones regubdoras del arbitraje con pluralidad de partes. Este silencio no puede interpréta rse como rechozo "a fortiori" de esta close de arbitraje sino sôb b abstenciôn en cuanto a b publicociôn de uno norma en moterio no suficientemente estu- d iad a en todo su profundidad, y que se deja a b iniciativa y al sentido de b justicia pre- 22- sente en b conciencia de los ârbitros que han de articubrb segûn b naturaleza y circuns­ tancias de los casos que se presenten ante ellos. Entiendo que no d eb e terminarse este a p artad o sin mencionar determinodos supuestos de transmisiôn del contrato principal y su repercusiôn sobre b cbusub arbitral. Entre b s transmisiones a titulo singular han de considéra rse bs siguientes: a) Cesiôn: La jurisprudencia francesa ha decb rad o que b cbusub compromisoria o arbitral sigue b suerte del contrato en el que estô inserta (Paris; 1® supp. 2 8 .1 .1 9 8 8 ) . Este criterio se aplica como regb general incluso al arbitraje internacional. Con carôcter excepcional no se aplica en los siguientes casos. 1®.- Cuando b propia cbusub b excluye; 2®.- Cuando b designaciôn del ârbitro en b cbusub origine una rebciôn juridica "intuitu personae", exclu­ yente de toda transmisiôn (CCI 2 6 2 6 . 1 9 7 7 ). Este criterio se ha visto confirmado por b Sentencia del Tribunal de Apebciôn de Paris en el asunto Société Clark International Finan­ ces c. Société Sud M aterial Service, b) Subroaaciôn: La doctrina sostiene que si el subroga- do puede ejercitar bs acciones del acreedor en cuyo lugar se coloca, puede también invo­ car b cbusub arbitral inserta en el contrato; c) Fianza o ava l: Es considerada como acto distinto y separado de b obligaciôn principal. Por ello, en principio, se rige por ley distinta, aûn cuando existe b presunciôn de que bs partes se refieren implicitamente a b ley de b obligaciôn principal, a no ser que pacto ran otra cosa. Esta presunciôn puede ser contradi- cha. N o existe tal presunciôn en los casos de prestaciôn de garantia a titulo profesional. Tal es el caso de bs que bs Boncos constituyen a favor de sus clientes. La cuestiôn parece com- pl ica rse cuando b garantia se ha prestado antes de concerta rse el contrato principal y en documento que no contiene cbusub arbitral. Se niega b posibilidad de que el fiador pueda invocar ninguna cbusub arbitral en este caso. La naturaleza de acto juridico distinto que se reconoce a b fianza opera aqui cbramente. Asi lo d ecbrô b Casaciôn francesa en 2 2 .XI. 1 9 7 7 . Resu mi ré todo ello diciendo que b extensiôn de los efectos del convenio arbi­ tral a b fianza dependen, segûn los casos, de b redocciôn de esta y de su inserciôn en el contrato principal, sin perjuicio de lo que estableciere b ley aplicable. En bs transmisiones a titulo universal no existe problema alguno. Tanto los herede- ros en el caso de sucesiôn de personas fis ica s como en el de absorciôn de una sociedad por otras, el sucesor tiene derecho a intervenir en el procedimiento arbitral. Secciôn VI. La autonomia de la clâusula arbitral segûn los Convenios internocionoles. A) Nociones aenerales. 1.- El Convenio de Nueva York de 1 0 .6 .1 9 5 8 al mismo nivel procbm ô en su orti- -123- cub II el deber juridica mente exigible de todos los Estados parte, de reconocer b validez, a todos bs efectos, del acuerdo por escrito conforme al cual bs partes se obliguen a someter a arbitraje todas bs diferencias que fiayan surgido o puedan surgir entre e ibs, respecto de una rebciôn juridica determinada, contractual o no contractual concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. Este acuerdo por escrito puede consistir en una "cbusub compromisoria incluida en un contrato" o en un "compromiso" firmado por bs partes o contenido en un canje de cartas o telegramas (articub citado, parrafo segundo). Este acuerdo sobre el arbitraje de cuestiones determinadas, al que posteriormente se denominô "convenio arbitral" para recoger bs dos modalidades de "cbusub" y "compro­ miso" tiene como primera consecuencia el cierre de b via judicial respecto de todos bs liti­ gios incluidos en su cam po de aplicaciôn, que fia de défi ni rse en el texto de dicfio conve­ nio arbitral. Da origen a una excepciôn de incompetencia de jurisdicciôn de los Tri buna les estatales que sera necesa ria mente estimada por el Tribunal ante el que se intenta re promo- ver un pleito sobre materias su jetas a arbitraje. En tal caso el Tribunal, a instancia al menos de una de bs partes remitirô a bs mismas al arbitraje pactado, salvo que comprofxase que dicfio acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable (Articub II; pôrrafo tercero). Otra consecuencia inmediata es b necesa ria contituciôn del Tribunal arbitral. B) El anâlisis de los mencionados textos nos lleva a sériabr: 1®.- Ha sido reiterado el reconoci meinto de b cbusub arbitral ya formubdo ante­ riormente en el Protocolo de Ginebra de 2 4 .9 .1 9 2 3 . Este Convenio asi como el Convenio de G inebra de 2 6 .9 .1 9 2 7 sobre reconoci miento y ejecuciôn de sentencias extranjeras cesan de tener efecto entre los Estados parte del Convenio de Nuevo York (articub VII). En el precepto antes citado del Convenio que se comento se déclara b compatibi- lidad de sus disposiciones con otros Convenios concertados por los Estados que son parte de aquel en materia de reconoci miento y ejecuciôn de sentencias arbitrales extranjeras. Se permite a bs partes interesadas a fiacer voler una sentencia arbitral de b manera y en b medida que lo permitieron b legislaciôn y los tratados concertados por el Estado en cuyo territorio es invocada tal sentencia (articub VIII). Esto quiere decir que b via de reconoci- miento y ejecuciôn de sentencias arbitrales extranjeras que establece el referido Convenio de Nuevo York no es ûnico y obligatoria y que coexiste con otras. El concepto de "acuerdo o convenio arbitral" es genérico y comprende tanto el compromiso como b cbusub arbitral. La diferencia netre ambos, que motiva una peculiar -124- estructura para cada une de dichos pactes, esta en que el compromise se refiere a une con- troversia ya nocido; le clausula arbitral se refie re a las controversias que en el future puedan surgir de une relaciôn juridice determinede. 2°.- Esta amplitud de centenide de la expresiôn "cenvenie arbitral" nos permite senalar su carâcter de pacte independiente del centra te bdsice y su vigencia independiente de las vicisitudes de este. Ahera es fâcil distinguir en la estructura de pactes sobre les que se censtruye el arbitrale, de una parte a la relaciôn juridica bâsica que une a las partes y que per razenes patelôgices ahera las enfrenta: de etra parte y cem e véhiculé de une veluntad sanatoria esta el cenvenie arbitral previste para el memento en el que le concord ie contractuel fa lia y la relaciôn juridica bâsica ne se vive pecificamente. Este relaciôn especial — el cenvenie arbitral— tie ne un centenide que ne puede limitarse a ie materia precesal. Si bien es en pri­ mer termine un pacte encam inade a censtituir une jurisdicciôn especial (el Tribunal arbitral) y un pracedimiente mas e menas determinede, le que lleva censige la exclusiôn en un primer memento de les Tribunales estatales, ne es menas cierte que el cenvenie arbitral puede cen- tener importantes declaracienes en erden al fende de le cuestiôn, cuales son le determina- ciôn de le ley aplicable el fende y tambien la relativa a la designaciôn de les arbitres. Le natureleza del cenvenie arbitral es siempre la misma. Es une via especial para el restablecimiente de la cencerdia contractuel. N e varie en absolute cuelquiere que fuere le situaciôn documentai del misme. Es irrelevante que figure inserte en un texte contractuel cem e clausula del misme, e que se ferma lice en un documente se parade, cual es el case del antigue compromise. Elle es un mere accidente; es une cuestiôn de ferma e sistema, es le que Ile me le irrelevencie de le pesiciôn e situaciôn documentai del cenvenie arbitral, que ne puede servir ye cem e punte de referencia para intentar una distinciôn institucienal entre clôusula arbitral y compromise y ne tiene el vigor requeride pare funder une calificaciôn en erden a le esencie e nature leza de las institucienes. Per elle son razenes ya desprevistas de riger aquellas que fermuladas desde tiem- pes lejanes pretendieren ignorer esta peculiar nature leza del cenvenie arbitral, este carâcter genuine del misme y que eplicende a ejes cerredes el vieje brocarde de "ecceserium sequi- tur principale", nacide para etras cesas, ne diferencieren des cenvenies distintes y quisieren convertir el cenvenie arbitral en un pacte "ecceserie y suberdinade" del pacte e relaciôn juridica material que une a las partes. Un anâlisis serene demuestre que elle ne es asi y que el ebjete y centenide de embes es distinte. Le relaciôn material establece un cenjunte de deberes y ebligecienes a cargo y a faver respectivamente, de cada una de las partes, en atenciôn a un resultado a 25- conseguir, de caracter econômico, conforme a sus estipubciones. Por el contrario, el conve- nio arbitral tiene por objeto proveer una soluciôn justa cuando se ha producido una situa­ ciôn muy distinta y en ocasiones diametral mente opuesta a la prevista en las clôusulas del contra to o relaciôn juridica principal. Se trata de que esta ultima en tal memento ne se cum- ple, ne se désarroi le conforme a le cenvenide; le discerdie alienta dende la cencerdia debiera reinar. En este memento, las partes que ne hubieren previste node intentarian senci- lles esfuerzes de recenciliaciôn per su cuente, e inicierien el penese e inevitable camine del precese civil. Per el contrarie cuando se ha pactade un cenvenie arbitral, la previsera veluntad de las partes se actûa en este memento, y produce, cem e ya dije, des efectes: a) El cierre de la via judicial en cuante a las controversias cemprendidas en el âmbite del cenvenie arbitral (articule II del Cenvenie de Nueva York), b) Le pueste en marche de un precedimien- tes especial de ejecuciôn de tel cenvenie, que lleva a la censtituciôn de un Tribunal arbitral, que en su parte final produce une Sentencia, a le que las leyes recenecen validez, aunque puede ser impugada ante les Tribunales en cases taxatives. El primer efecte es negative, el segunde es positive; elle demuestre la "total neutra- lidad" del cenvenie arbitral respecte del fende de la centreversia. Este es resuelte per le sen­ tencia arbitral cuye centenide depende de la ciencia, experiencia y sabiduria del arbitre e arbitres. El centenide concrete de la sentencia ne viene prejuzgade per le clôusula arbitral. Cenviene hacer una precisiôn môs. Anteriermente ha destacade que el cenvenie arbitral centiene ne sôle reglas de caracter precesal sine también estipubciones que afectan al fende cual es b determinaciôn de b ley aplicable a este y etras môs. Ahera, y al parecer en centradicciôn cen b anterior, me refiere a b "total neutrali- dad" del cenvenie arbitral respecte el fende de b centreversia. La a parente centradicciôn es ese, sole a parente. Al habbr de "total neutratlidad" del cenvenie arbitral, quiere significar que el cenvenie arbitral ne prescribe a les arbitres cem e deben resolver. A diferencia de bs cbusubs de b relaciôn principal que suelen exigir una cenducta ligada a b preducciôn de un heche e acte, e a su emisiôn e ausencie, b clôusula arbitral ne prescribe soluciôn deter- minada del cenflicte. Otre cesa es que en meterie de erbitreje internacienel se prevee a b designaciôn de b ley aplicable, reselviende anticipadamente una cuestiôn que les ôrbitres tend rien que ecemeter siempre, y dôndeles asi una pauta a b que atender. Per elle puede predicarse del cenvenie arbitral su absolu ta neutralidad sobre el fende del asunte y al misme tiempe edmitir que puede centener determinacienes que afecten el fende del misme pere semetides siempre al criteria del ôrbitre e ôrbitres que epreciaran bs ceracterlsticas de coda case. 12Ô- C) He intentado pbntear los esquemas basicos de las ideas que en este sigb y muy especialmente desde el Convenio de Ginebra de 1 9 2 3 han venido transformando bs conceptos y sistemas de regbs juridicas relatives el arbitraje internacienel. Elles lien llevade a considérer que b cbusub arbitral es autônema e independiente del centrate principal en cuye texte enide. Cuante se lleva expueste tome su erigen en les pàrrefes primere y segunde del articule II del Cenvenie de Nueva York de 1 9 5 8 , en el que cen expresiôn sebria y concise, se recenece al cenvenie arbitral cem e instituciôn genuine y distinta de etras (parrafe 1 ) y se b centrapene y sépara del centrate e cenvenie en el que pudiera ester inserte de mode ne esencieI sine puramente fermai (parrafe 2), senelande su peculiar ebjete, que consiste en un "fecere", conforme b natureleze prepia de bs ebligecienes que asumen les partes del cen­ venie arbitral. Es distinte del ebjete senabde en b relaciôn juridica material, que pedrô censistir en un "dare", un "fecere" e en un "non fecere". Les efectes positives y negatives del cenvenie arbitral que quedan antes precisa- des, llevan a que b ejecuciôn del misme see a lge distinte de le que cerrespenderia a b relaciôn juridica material y principal. El cenvenie arbitral se cumple veluntariamente e ferze- samente. C em e implica une ebligeciôn de "fecere" su incumplimiente, per ne tratarse de un fiecfie persenelisime, permite se solicite al Juez que en use de su petestad precede a b censtituciôn del Tribunal, eyende a bs partes, y eludiende bs trempes que b "m ab fides* de aigu ne parte pretenda urdir. Tede elle su pene que el cenvenie arbitral es valide. En este sentide.se produce el articule 11.3 del ci tede Cenvenie de Nueva York, cuando erdena al Tribunal jurisdiccienal de un E stade que cenezce de un litigie, en el que se hiciere use de b excepciôn de arbitra­ je, per razôn de heberse cencertede el cerrespendiente cenvenie, cbusub e compromise, que remita a bs partes al arbitraje, a menas que cempruebe que diche acuerde (arbitral) es nub, ineficaz e inaplicable. May aqui una afirmaciôn implicita de b autenemia del cenvenie arbitral. La pesibi- lidad de su aplicaciôn, se semete al anâlisis de sus prepia validez, per el Tribunal cen abs- trecciôn de le que corresponde al centrate principal, sobre cuye validez y efectges ne puede receer aqui prenunciamiente judicial algune. Tede le expueste lleva a b cenclusiôn de que el cenvenie arbitral, a b luz de les textes positives exe mi nodes, es une instituciôn separede de b relaciôn juridica ebjete de centreversia y que se rige per normes distintas de bs que se aplican a este. Elle le confirme el valiese anâlisis que de su natureleze han heche numereses juris­ tes. Tede elle se resume en une fôrmub expresiva ocuhado por b ebborociôn doctrinal. - 127- Estâmes ante le que se Ile me el "principle de autenemia del cenvenie arbitral" de frecuente aplicaciôn en la dectrina. Se considéra al cenvenie arbitral un centrate de natureleze precesal, cen r^gule- ciôn es pecifica en leyes precese les e en leyes especiales de aigu nos paises. Esta opinion edelente un pose môs el punte que alcanzô une elaberaciôn doctrinal que les cen&iderô cem e un négocié juridice de derecfie privede. Desde este punte de vista le acciôn prc^cesal es sustituide per une pretensiôn contractuel dirigida centra la etra parte firmante del c-onve- nie arbitral a fin de que cumple cen el "fecere" asumide. Considéré que embes necienes ne son ebelutemente incompatibles. Se trata de un négocié juridice privede, un cenvenie erganizader de une jurisdicciôn arbitral cuyas resolu- cienes afectan directe mente a les dereches de las partes. Secciôn VIL La autonomie del convenio arbitral segûn el Derecho franches. A) Prescindiende de épecas anterieres, ne perque carezcan de interés sine pOr ali- gerer la expesiciôn, dire que el erdenamiente juridice de Francia en el sigle XIX era totaF mente fiestil a la Ile made clôusula cempremiseria inserte en un centrate, y per la que se establecia un arbitraje respecte de las controversies futures que diche pacte pudiere origi* nar. Sôle se edmitie el compromise para resolver centraversias ya nacidas. Las que ne reuni- an esta cendiciôn ne pedian ser meterie de un pacte de este natureleze. El heche de que le clôusula arbitral se refiriese a un sucese future e incierto, lo indeterminaciôn exacte de su ebjete y en general la preximidad a une renuncia général a la intervenciôn de les Tribunales del Estade, eperaban cem e facteres actives del recfiozo. Per el contrarie el compromise se ajusta be a une cuestiôn concrete, ya nacide; erc) une excepciôn especifica al principie general de la cempetencia de les Tribunales. C errebo asi tede pesibilidad al fraude e a la impesiciôn ebligada de tel renuncia que la parte mÔ9 fuer- te de un centrate pudiere impener "velis nelis" a le centra parte. El transcurse del tiempe; el désarroi le del cemercie internacienel, requerian oî ’os selucienes. Aquel era ebstaculizade per le prehibiciôn senabde.Les bénéficiés prevvistes résultantes de b aplicaciôn de tel regb negative se convertien en dificultades al cemiercie internacienel. En b esfera de este el Pretecele de Ginegra de 2 4 .9 .1 9 2 3 re cb m ab a su aplicaciôn. Se trataba del cenecide fenômene del cam bie del enterne e del supuestto de heche de une relga juridica. La jurisprudencia atenta a estas nuevas circunstancias dl'ô un -128- nuevo enfoque a las reglas prohibitives examinadas. En los caos AAardelé y Dambricourt los Tribunales decidieron que la exclusion de la clôusula compromisoria solo era aplicable en derecho interne froncés, pere recenecieren su validez en el cemercie internacienel. B) N e se habîa llegade, a peser de tede, a le soluciôn deseede. La clôusula arbi­ tral era vôlida, pere vulnerable. La impugnaciôn per nulided del centrate principal, si pros­ péra ba, llevaba censige la de la clôusula arbitral. La centreversia per elle cam biaba de ceuce precesal y les Tribunales de Justicia récupéra ban su jurisdicciôn. El arbitraje se derrumbaba per causes ejenes a la clôusula arbitral que era censiderada cem e une môs del centrate impugnede. Esta situaciôn censtituia un grave ebstôcule para el arbitraje y de heche perede ester en centradicciôn cen la veluntad de la partes que le pecteren. LIegô el memento de la referma. Pué eriginada per el Ile mode case Gesset. La Casaciôn Civil francesa dictô sentencia de 7 de maye de 19 ô 3 . El principie de autenemia d e la clôusula arbitral ibe a ser declarade. C) La Seciedad francesa mencienada adquiriô a etra, de nacienalidad italiana, une importante cantidad de grane para cuye impertaciôn en Francia ne hablan side cence- didas tedas las auterizacienes aduaneras précisas. Surgiô la centreversia y la Secieda itali- za usô del arbitraje y ebtuve une sentencia arbitral italiana que cendenô a les "Etablisse­ ments Raymond Gesset" al page de defies y prejuicies. Este seciedad francesa se epuse al "exequatur" de la sentencia arbitral, invecande la nulided del centrate principal per razenes que especificô y per tante le de la clôusula arbitral que ferma ba parte del misme fundônde- se en el articule 10 2 ô el "Code de Procedure Civile". El Tribunal de Casaciôn de Francia, al rechazar estas razenes declarô quen "en meterie de arbitraje internacienel, el acuerde cempremiserie, ye fuere cencertede sepera­ d e mente e incluse en el acte juridice al que se refiere, présenta siempre, salve circunstan­ cias excepcienales, que ne han side elegedes en le cause, une compléta autenemia juridi­ ca , excluante de la pesibilidad de que resuite afectade per une eventual invalidez de diche acte". Le Seciedad Caparelli ne sôle hebie gonade el pleite. Hobie ebierte les puertas al future. Le autenemia juridica de la clôusula arbitral hobie side fermulede per primera vez. La reseluciôn que abriô pose a une epiniôn fuertemente arraigada desde enten­ des, fue ebjete de importantes cementaries de les especielistas. AAetulski senalô que la sen­ tencia al afirmar la ausencie de selidaridad del cenvenie arbitral cen el centrate principal, adquiriô un deble sentide e voler. De une perte el que se deduce de la literalidad de sus termines. El cenvenie arbitral es vôlide aunque el centrate principal fuere nu le e resoluble. -129- De otra parte resultaba que la clôusula arbitral o compromisoria podia someterse a una ley distinta de la que se aplicase al contra to principal (26). La expresiôn de "compléta autonomia" adolece de una cierta imprecisiôn. Es producto del entusiasmo discursive iniciel. Este extreme fué senabde per b jurisprudencia posterior (27). De elle tretaremes môs adebnte cuando acemetemes el estudie de b aplicaciôn del principie de validez del cenvenie arbitral. En esencia b Casaciôn Civil francesa en el asunte Gesset referia implicita mente b validez de b clôusula arbitral a una ley distinta de b que rige el centrate principal. Su dectrina fué cenfirmada per b sentencia de 19.Ô. 1 9 7 0 dictada en el case Hecht. D) Llegemes per fin a b tercere etepe de esta eveluciôn. La reseluciôn de un Tribu­ nal froncés dictada en el asunte Menicucci c. M ahieuz (Paris 4 - Cham bre 1 3 .1 2 .1 9 7 5 ) , dande un pose môs adebnte , declarô que "teniende en cuenta b autenemia de b clôusula cempremiseria per b que se instituye el arbitraje en un centrate internacienel, aquella es vôlida, cen independencie de tede referencia a cualquier ley estateI. Se cenvierte asi b validez de b clôusula arbitral — cem e dije Fronces kaki s— en ebjete de une verdodere regb material de dereche internacienel privede (28). Este jurisprudencia anterior a b promuIgaciôn del N C P C coexiste, cen el misme y mode algune puede atribuirse a este ninûn carôcter de desauterizaciôn de la misme. Al con­ trarie, b expesiciôn suscrita per el Ministre de Justicia que encobeze el texte del Décrété que refermô el nueve C ôdige Precesal Civil, expresa cbram ente que al premulgaterie ne se ha queride en mode algune medificar ni sustituir b jurisprudencia establecida. Esta regb material, descubierta per b dectrina y precbm ada per les Tribunales franceses en materia de arbitraje internacienal, es una de bs môs avanzadas e importantes creacienes medernas. Hey dia el articule 1 4 9 3 de N C P C considéra al cenvenie arbitral cem e un pacte eutôneme de dereche precesal. Secciôn VIII. La interpretociôn de la régla de validez del convenio arbitral segûn el Derecho froncés. A) El case Hecht. A b vista de bs reselucienes del Tribunal de A pebciôn de Paris en el asunte Hecht (mencienada en b nota 28), sestuve el prefeser Goldm an que el princi­ pie de b autenemia del cenvenie arbitral ne encuentre su justificeciôn en un determinede sector del ordenamiento froncés, especialmente dedicodo a bs rebciones comercioles, sino 130- que expresa desde el punto de vista de tal ordenamiento, un principie e régla de dereche internacienal de amplia aceptaciôn, per razôn de las necesidades del cemercie internacie­ nal, per aquelles E stades que estôn interesedes en el misme. Per elle puede cencluirse que el fundamente de la dectrina expuesta sobre le clôusula arbitral se encuentra en un dereche censuetudinarie trasnacienel, a veces denem inede "lex merceterie" (29). En este sentide se preduje la epiniôn de Lerebeurg-Pigeenniére que calificô asimisme al principie estudiade cem e régla material internacienal, cen ecasiôn de cementer la sentencia del Tribunal de Casaciôn Civil froncés de 21 .ô . l 9 5 0 relative a AAessegerîes Maritimes (30). Otra pesiciôn doctrinal sobre este punte la efrecen Fronces kakis que en su ebra anteriermente citada, nos dice que la régla e principie de autenemia que considérâmes, se funda en el dereche internacienal privade froncés que formula, una régla material y no for­ mai, es decir una soluciôn directa de la cuestiôn completamente distinta y separada de la que pudiera establecer una relga de conflicto (31). Desde este punte de vista la sentencia del Tribunal de Paris en el asunte A/\enicucci c. AAohieux de 1 3 .X II.1 9 7 5 ne le estima apre- piada perque desvincula a le clôusula arbitral de tede erdenamiente juridice, cuando en reelidod este régla de validez de laclôusula arbitral esta ya fermulada per el dereche fron­ cés (32). Entiende que, cen mi môxime respete el dereche froncés, estâmes ante una peque- na disputa. El voler de la Sentencia del case M ahieux ne puede descenecerse. Esta funda- da en un dereche cenduetudinarie trasnacienel. Si el dereche jurisprudencia! froncés le recenece, elle ne excluye proclamer su fuente origine rie. B) La pesibilidad de eue puede reairse per lev distinta a la aplicable al centrate principal. Esta dectrina ne tiene cem e ûnice vertiente de eccese, le estudiade antes. H ey etras môs, cem e son le de si les ôrbitres tienen feculted pore decidir sobre cuestienes que afectan a su prepia cempetencia, y a la validez de su prepia investidura, asi cem e respecte de aquellas etras relatives a la validez del cenvenie arbitral en el arbitraje internacienal, y también la de si es pesible que la clôusula arbitral se ri je per une ley distinta a la aplicable al centrate principal. Prescindiende de las primeras cuestienes qeu son ebjete de censideraciôn especial en seccienes diverses de este capitule, concrete ré mis ebservacienes sobre le ultime de elle. Del cencepte de autenemia del cenvenie arbitral, es decir de su inmunidad en cuante a les impugnecienes del centrate principal, la jurisprudencia francesa ha deducide las razenes oportunas para mantener tal pesibilidad. -131 - El Tribunal de Apebciôn de Paris en 2 5 .1 .1 9 7 0 en el asunto Quijano, Agüero y otros c. M arcel La porte declarô que en materia de arbitraje internacional, y segûn b con- ceptciôn francesa, b cbusub arbitral présenta una total autonomie juridica respecte del centrate en el que se centiene, ysu ejecuciôn ne ebedece necesariamente a b ley que rige esta (Revue de IArbitrage: Paris. 1 9 7 3 , peg 1 5 8 , note de Feucherdj. La aplicaciôn practice de esta regb, se realize cen b eyude de les siguientes cri- teries instrumentales que b jurisprudencia ha establecida: 1®.- Se estima existe une presunciôn de identidad entre b ley que regub b cbusu- b arbitral y b que regub el centrate principal cuando bs partes sôle han elegide esta ulti­ me (33). 2 -.- Tel presunciôn ne entre en juege cuando bs partes, implicita e explicita mente han expresade su veluntad en sentide diferencte e incompatible cen b ley que rige el cen­ trate principal. Un case importante de esta "veluntad diferente" fué aquel en el que bs par­ tes ne designaren a ningune ley y b aplicable al fende del centrate preducia b invalidez de b cbusub arbitral invecada. En tel su pueste se estimô que tel "veluntad diferente" existia, ya que bs partes ine- quivecamente querian semeter sus diferencias al arbitraje y elle ferzesamente llevaba a entende r designada etra ley para régir el arbitraje (34) y ha bien de usarse etres métedes. 3 -.- Cuando bs partes ne han designade a ningune ley, ni cen relaciôn al cenve­ nie arbitral ni respecte del fende ha de precederse inmediatamente a b identificaciôn de b ley aplicable conforme a les siguientes métedes: a) Les indices de cenexiôn que usan les arbitres e les jueces designan, en muches cases, a b misme ley elegide para régir el cenvenie principal y el cenvenie arbitral F4a side criticede este pesiciôn per excluir "a priori" el principie de autonomie del cenvenie arbitral. La impugnaciôn ne es muy sôlide, y parece mal fundada per cuante b dectrina expuesta se aplica cuando bs partes ne han heche use de su liberted de designaciôn, ya que en defini­ tive, al guardar silencie, les interesedes se han cenfermade cen b ley que designen el arbi­ tre e el Juez en su case, y b hecen suya. b) Le discusiôn cientifica acerca del erigen de este feculted de bs partes para designer b ley aplicable ha llevade a b dectrina y jurisprudencia franceses a declarer que su fuente ne esta en ningùn erdenamiente necienel sine en b practice internacienal del arbi­ traje cemercieI. Aunque b jurisprudencia francesa haste ahera ne ha heche explicite refe­ rencia a bs uses del cemercie internacienal, ne es menes cierte que al decidir b centrover- -132- sla del modo indicado se funda en un sistema de resoluciones de caracter internacional (35). c) En USO de esta facultad por las partes, los arbitres e les Jueces en su case, en elgunas sentencies arbitrales designan a la ley de la sede del arbitraje; etras veces remiten a la ley del fende. Derains nos advierte frente a esta ultima seluciôn que "ne se trata de pener en te la de juicie al principie de le autenemia juridica de la clôusula arbitral, sine que es la simple censecuencia de que la identidad de les diverses indices, conduce a lecalizar des cenvenies autonomes en un misme sistema juridice (36). De tede este eveluciôn doctrinal y pregrese jurisprudencial debe ebtenerse una censecuencia. Esta es la de recenece r que les normes juridicas aplicables para determiner el alcance y efectes de un cenvenie arbitral vôlide, ne se cenfunden necesariamente cen las que rigen el fende de le centreversia internacienal que va a reselverse per via de arbitraje. Si en alguna ecasiôn pueden ceincidir, en etras ne ecurre asi, y el cenvenie arbitral se rige per normes prepias y distintas de las que se aplican a la relaciôn principal. Asi se produce le C C I en su Sentencia 4 1 3 1 . De elle se ebtienen radicales cenclusienes en materia de reglas de cenflicte (37). Secciôn IX. Los reglos que otribuyen o los ôrbitros competencio poro conocer de los cuestiones que se susciten sobre su propio competencio. A) Estâmes aqui ante una dectrina bôsica del arbitraje. Se trata de la pretecciôn de la cempetencia de les ôrbitres para cenecer de las pretensienes que la impugnaren. Si esta dectrina ne existiere, cen une dem ande de nulided de la clôusula arbitral interpuesta ante un Tribunal erdinarie al cem ienze del precedimiente, se puede erillar le intervenciôn del Tribunal arbitral. Este sôle pedria cenecer del fende de le cuestiôn, cuando el Tribunal del Estade asi le decidiera, y en etre case, si su sentencia fuera impugnada cuando reselvieran asi les Tribunales superieres. Elle pedria prelengar en el tiempe y liaste limites insespechedes, le zone de ineficacia de la clôusula arbitral. El arbitraje ya ne séria una via rôpida y efectiva para la reseluciôn de cuestienes en el ômbite del cemercie interna­ cienal. Se habria cenvertide per decirle asi, en una jurisdicciôn "residual" cuya cempetencia debiera ser declarada previa mente per les Tribunales de Justicia. Pedria mes decir que en tel case la instituciôn del arbitraje habria muerte, per ne responder a las finalidades para las que fue creada. A cerregir estas dohosas consecuen- 133- d as acude la doctrina de consuno con la jurisprudencia para a porta r el adecuado remedio. Asi como el principio de autonomia de la clausula arbitral, en los cases estudiedes en les anterieres apartedes, defendia la inmunidad de la misma, frente a las pretensienes de ebtener su invalidez per la via del ejercicie de las accienes de nulidad e d e inexistencia del centrate principal, per tratarse de una clausula autônema y distinta del reste del texte contractuel, ahera aqui se defiende para tel principie la primera censecuencia de la autene­ mia de la clôusula arbitral, cual es la cempetencia del Tribunal arbitral para juzgar sobre su prepia cempetencia. B) El dereche froncés ha censtituide a le large de este capitule el primer punte de referencia. Centinuaré aqui cen le metedelegie adeptade sin prejuicie de etras referencias puntuales. El sistema juridice froncés recege la régla que cementames de mode exprese en el articule 14ÔÔ del N C P C en cuante se refiere al arbitraje interne; en cuante al arbitraje internacienal ne centiene régla alguna. Este ne debe — cem e veremes después— ser inter- pretade cem e inexistencia de aquella. La cuestiôn es môs cempleja. El citade articule 14ÔÔ recege el su pueste del que venimes trata nde diciende: "Si ante el ôrbitre une de las partes impugnare en su fundamente e en su extensiôn el peder jurisdiccienal del arbitre, corresponde a este resolver sobre le validez e sobre les limites de su cargo". El precepte es clore; se refiere directa men te a la clôusula arbitral. Se mantiene neteriamente la jurisdicciôn arbitral en taies cases. Per le que se refiere al arbitraje internacienal ya hemes diche entes que ne existe precepte exprese sobre esta materia. N e es que ne exista, sine — cem e ya dijimes— su fer- mulaciôn ne viene producido per medie de une norme positiva "ad hoc". Estô per el contra­ rie centenide en une caracteristica y reiteredo jurisprudencia, a la que expresamente se refiere, en términes de respete y censervaciôn de la misme, la expesiciôn de motives del Ministre de Justicia al Primer Ministre de Francia, que precede el Décrété de 12 de maye de 1 9 8 1 , per el que se establece el nueve régi men del arbitraje interne e internacienal de Francia incerperade al N C P C . En dicha expesiciôn se dice que "las nuevas dispesicienes sobre el arbitraje inter­ nacienal sôle se refieren al precedimiente y en ninguna forma ponen en cuestiôn, los princi- pios sôlidamente establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Casaciôn, en lo que se refiere al arbitraje internacional. As! ecurre destacadamente respecta del alcance de la clau­ sula arbitral, materia en la que ha sida declarada que no se la pueden opener obstâculos por razôn de que el contrato principal fuere nulo, o que se refiriese a una controversia toda- -134- via no nacida, o que la misma hubiese sido convenida por un Esfado o que las reglas por las que la controversia hubiere de resolverse tuvieren el caracter de orden publico. Entre los principios jurisprudenciales a respetar esta el de que la clausula arbitral excluye la cempetencia de les Tribunales del Estade en la materia que aquella cenprende. Este principie ha side recenecide abiertamente per la Sentencia del Tribunal de Apebciôn de Paris de 4 .5 .1 9 8 8 , en b que se déclara que b misiôn de bs arbitres "respondiende al principie de b autenemia del cenvenie arbitral, impene al prepie juez arbitral (salve el case de un recurse eventual centra b sentencia que se prenuncia per el misme segûn les articules 1 5 0 2 y 1 5 0 4 del N C PC ) el deber de ejerciter su plena cempetencia sobre tedes bs ele* mentes del litigie semetides a su censideraciôn*. Puede per tante cencluirse — cem e anunciames— quen en meterie de arbitraje internacienal esté recenecide b feculted de les arbitres que analizames cem e censecuencia d e b autenemia de b cbusub arbitral. Asi se expresa De Beissesen cita nde une nutride serie d e rese lu c ien es ju d ic ia le s (Paris 1 - C h . 4 . 5 . 1 9 8 Ô ; 4 . 3 . 1 9 8 6 1° Supp: 2 8 .2 .1 9 8 7 . . . ) Si analizames detenidamente bs términes de taies Sentencies pedremes apreciar que ne se fundan expresamente en un dereche censuetudinarie trasnacienel, aunque esta recenecide unô ni mente esta regb en meterie de arbitraje internacienal, le que ha permitide afirmar a b dectrina que estâmes en presenci ode une regb de dereche internacienal. H ey que agregar a b diche que hey die el articule 5 .3 . del Cenvenie de G inebra de 19Ô1 atribuye a bs arbitres "el peder de resolver sobre su prepia cempetencia y sobre b existen- cie y validez de b cbusub arbitral e del centrate del que aquella ferma parte". Este princi­ pie universeImente recenecide es per tante también une regb positive de dereche interna­ cienal. La ley tipe de b Cemisiôn de bs Necienes Unidas (C N U D C I en sigbs franceses e UNCITRAL en sigbs inglesas, para el dereche cemercieI internacienal de 21 de junie de 1 9 8 5 recenece en su articule 1 ô b feculted del tribunal arbitral para resolver sobre su pre­ pia cempetencia. En idéntice sentide pueden citrese numerses regb men tes de institucienes arbitrales. En este case esta el articule 8 .3 del regbm ente de cencilieciôn y arbitraje de b C C I (1 .1 .1 9 8 9 ) en el que se dice que "salve estipubciôn en contrarie b pretendide nuli­ dad e inexistencia a legada del centrate, ne implica b incempetencia del arbitre si este ses- tiene b validez del cenvenie arbitral. En case de inexistencia e de nulidad del centrate sigue siende compétente, para determiner bs perceptives dereches de bs partes, y decidir sobre sus pretensienes" (38). Nos halbmos pues, ante une regb excluyente del bloquée del arbitraje por medio 135. de la impuganciôn de existencia o validez del convenio arbitral. El Tribunal considéra "prima facie", es decir, sin entrer en une investigaciôn minuciosa, si existe o no un convenio arbitral aparentemente vâlido, es decir que "manifiestamente y a la primera vista" no existe ningùn motive de nulidad e de inexistencia. Si resueIve en sentide favorable a la validez, y sin prejuzgar les motives de impug­ naciôn, que ne juzge, declare que el arbitraje puede tener lugar. Idles motives de impugna­ ciôn ne son cuestienes previa s, sine que al contrarie se remiten a le sentencia de fende. Si per el contrarie si "prime facie" apreciase la inexistencia e nulidad del cenvenie arbitral debe resolver estima nde le impugnaciôn. Secciôn X. Una consecuencio especial de la impugnaciôn del convenio arbitral. El papel residual de la régla de conflicto. A) La impugnaciôn per invalidez de cenvenie arbitral, produce le suspensiôn de la aplicaciôn del misme de mode autemôtice y quede sin efecte le designaciôn de una ley en ella centenida. La razôn es neteria. Si se discute acerca de la validez de un pacte ne puede "a priori" aplicarse el misme. Es esta una excepciôn importante al principie general de validez del cenvenie que antes hemes censiderade. Aqui se produce une mutaciôn jurî- dica, pues se vuelve al memento anterior a le cencertaciôn de la clôusula para decidir sobre su validez y elle de lugar a la aplicaciôn de las reglas de cenflicte de le ley vigente, en une fase que ha side défi n ide per la dectrina francesa cem e el "rel residual" de aquella y a la que anteriermente h ici mes referencia. Elle quiere decir que a taies reglas de cenflicte ha de acudirse, para determinar la ley que régula la capacidad de las partes, la expresiôn de su consentimiente y les vicies que pudieran afectar al misme y le suficiencie del peder de representaciôn que se invoque pare concerter el cenvenie arbitral. Cuando les partes concertaren el cenvenie arbitral, actuaren conforme a les leyes que regulan su capacidad, su consenti miente, el peder utilizede. Le validez de tel cenvenie ha de analizarse median te el adecuade contraste de este cen aquellas. La existencia de tal cenfermidad censtituyen un "prius" lôgice del cenvenie arbitral. Per elle cuando este es impugnede ne hey lugar a la aplicaciôn de la ley que este pudiera designer, perque el teme a decidir es anterior a le vigencia del cenvenie arbitral, y este ne puede eplicerse per­ que su validez depende de las leyes vigentes en el memento de su cencertaciôn y elle ha de constata rse. fHay per tente que volve r a las reglas de cenflicte del erdenamiente designa- -13Ô- do per bs partes, el arbitre e el Juez. B) Recerderé b diche en el apartede II de este secciôn Primera. Las regbs de cenflicte, per regb general, en cuante a b capacidad para centra- tar se remiten a b ley personal. Elle se aplica tante a bs personas fisicas cem e a bs perse- nas morales. El dereche froncés senab a estas ultimas b ley del lugar de su censtituciôn siempre que tengan su domicilie en el misme lugar. En cuante al censentimiente necesarie para concerta r un cenvenie arbitral y a bs vicies del misme, aquel sigue b suerte de bs demôs centrâtes en meterie internacienal senabde per b regb de cenflicte. En censecuencia es aplicable en primer términe b ley de autenemia. M e refiere a b ley pactade para régir el cenvenie arbitral, que es distinta de b ley pactade sobre el fende de b centreversia. Existe une presunciôn de identidad de embes leyes, cuando sôle se désigna une ley aplicable al fende. Tel presunciôn se inhibe cuando bs partes implicita e explicitamente han expresade une veluntad contrarie. Tel case se derie en el case de une ley sobre el fende del centrate, aplicable per ne existir designaciôn de etra para régir el cenvenie arbitral, que predujera b invalidez de b cbusub arbitral. Asi se prenunciô el Tri­ bunal de Paris en sentencia de 19 .ô . 1 9 7 0 Ü-D.l. 1971 pôg 8 3 3 ) (39). Cuando bs partes ne han designade ninguna ley, corresponde al arbitre e al Juez determinar les puntes de cenexiôn del centrate cen une ley determinede. Del principie de autenemia del cenvenie arbitral euidadesamente analizade, se ha ebtenide en b dectrina y praxis francesa y de etres paises de enôlege sistema, unes censecuencias innevaderas. El arbitre — segûn estes ideas— ne esta eb ligade a seguir preferentemente bs regbs de cen­ flicte de un pais frente a bs de etre. Se ha llegade a b cenclusiôn de que tiene peder — cem e ecurre cenel centrate principal— de desvincubr al cenvenie arbitral de cualquier dereche de erigen este tel, pud iende semete rie a bs principies y uses del cemercie interna­ cienal. Les indices e puntes de cenexiôn mediante bs cuôles el arbitre e el Juez pueden descubrir b ley aplicable al cenvenie arbitral, ne se fundan en un erden juridice necienel determinede, sine en b practice internacienal del arbitraje cemercieI espresade en numere- sas decisienes arbitrales. Asi b Sentencia de b C C I 4 1 3 1 de 1 9 8 2 ha declarade que "bs fuentes de dereche aplicables para b determinaciôn del sentide y alcance e efectes de une cbusub cempremiseria, ne se cenfunden necesariamente cen el dereche aplicable al fende del litigie, y que si este ley y estes regbs pueden, en aigu nos cases, afectar al fende de tel litigie y a la cbusub compromisoria, es perfectamente pesible, que ésto en otros cases se - 137- rija, por razôn de su autonomia, que alcanza no sôlo a su validez sino a su sentide y alcan­ ce y a sus efectes per fuentes de Dereche que le son prepias, distintas de aquellas que gebiernan el fende del litigie". Recerderé aqui cem e cemplemente de le diche en primer lugar que les cenvenie internecieneles recenecen genera Imente la cempetencia de la Ley necienel respecte de le capacidad de centrate r. El Cenvenie de Nueva York permite rechazar el receneci miente y ejecuciôn de une sentencia si las partes del cenvenie arbitral estuvieren incursas en une incapacidad en virtud de la Ley a elles aplicable (articule 5 .1 .a). El Cenvenie de Ginebra de I9 ô 1 sestiene igual criteria (articules Ô .2 . y 9 .1 .) . Existen varies sentides del cencepte de ley personal. Para el dereche froncés es sinônime de ley necienel; para el dereche inglés significa la ley del domicilie. Le Casaciôn Civil francesa en un anâlisis exigente ha separede el régi men de les vicies del censentimiente en des grupes distintes. De une parte estôn les que preceden de circunstancias del négocié juridice. Taies son el errer, el deler e la vielencia. De etra parte estôn aquelles que se fundan en la prepia nature leza de las persanes cem e ecurre cen la mener eded e le demencie. Les vicies del primer grupe deben régi rse per le ley que régula les négociés juridi- ces. Les cerrespendientes al grupe segunde deben régi rse per la ley personal. Asi se predu­ je la Casaciôn Civil francesa en Sentencia de 2 5 .ô . 1 9 5 7 (40). Notas g las Secciones I g X (inclusive de! capitulo primero) (1) De Beissésen. Le droit français de l'arbitrage interne et international. 1 9 9 0 . Paris. Gin Editions. Pag 1 ô. Este outer dice que al adeptarse per el Décrété de 14 de mayor de 1 9 8 0 , le expresiôn genérice "Les conventions d'arbitrage" en la rùbrica iniciel del Titule I, révéla que la clôusula arbitral, cem e el compromise censtituyen un cenvenie eutôneme, y ne es a lge simplemente ecceserie de un centrate, cem e pedria sugerirle el nombre de "clôusula". De Iles se cencluye que embes institucienes se diferencian, ne per su natureleze juri­ dica, sine per el "grade de désarroi le" de la centreversia a la que se refieren. (2) Cen relaciôn al compromise debe advertirse que el requisite de le previe existencia de la centreversia e litigie requiere elgunas precisienes. N e puede equiperse a la iniciaciôn de un pleite. Penser asi séria convertir el compromise en une instituciôn subsidierie de un precese civil inceede. Le dectrina entiende que elle es limiter su cam pe de acciôn de un mode excesive. Se decia que la palabra "litigie" ne tiene 138- en el derecho froncés el sentido de pleite, équivale a la vez "centestation" es decir a debate, discusiôn e centreversia. Per tente le que la ley exige para que puede con­ certe rse el cempremise, es que exista une diferencia y se hayon producido centra- puestes pretensienes de les partes. N e se requiere que esté ferm elizede judicialmen- te. (3) El cenvenie arbitral es un négocié juridice de dereche privade, para unes auteres, y pore etres de dereche precesal. En tede case el arbitre iniciel mente es ejene al misme. N e es suficiente per si misme pore vinculer al arbitre. Es necesarie que se célébré etre cenvenie entre las partes e la instituciôn arbitral designade per aquellas y el arbitre e arbitres. Este nueve cenvenie censtituye el Ile mode centrate arbitral. La clôusula arbitral es el antecedente lôgice y juridice del centrate arbitral, que impene a les partes une ebligeciôn de hacer, la de censtituir el Tribunal arbitral al que seme- ten sus diferencias. El centrate arbitral es el medie de actuaciôn de aquella clôusula, pere su centenide ne tiene influencia alguna sobre el verdodere y prepie cenvenie arbitral (clôusula arbitral en este case) que tiene une funciôn principal que ne debe descenecerse. (Schizzerette; Dell arbitrate. M ilan Giuffré 1 9 9 2 , pegs 5 2 y 3 3 2 ). Este outer egrege que le funciôn de une y etre cenvenie es diferente. El cenvenie arbitral inhibe la cempetencia del Juez erdinarie; el centrate de arbitraje atribuye a un tercere le petestad de decidir une centreversia. (4) La jurisprudencia francesa efrece des excepcienes a esta régla. N e considéra civil- mente incapaz en Francia a quien ha side declarade asi per sentencia penal extran- jera. Per el contrarie el extra n je re cendenade penalmente per les tribunales france­ ses quede afectade per les incopacidedes civiles résultantes de su cendena confor­ me a le ley francesa. Battifel et Lagarde. Droit international privé 7 ° edicien. Teme II. 1 9 8 3 N^ 4 8 9 , pôg ina 2 3 3 . (5) El case referide es el B .M .K .I. Industries Loger y Siemens c. Dutce. Rev. Arb 1 9 8 9 ; pôg 7 2 3 . (ô) Dectrina de la Sentencia de la C C I n- 4 3 9 2 de 1 9 8 3 y del Tribunal de G rande Ins­ tance de Paris de 9 .1 2 .1 9 8 7 . (7) De Beissésen; ebra citada pôg 5 4 9 . (8) Idem idem, peg 5 0 0 . (9) Idem idem, peg 4 9 3 y las numereses sentencies alli citadas. - 139- (10) L’arbitrage international dans le Nouveau C ode de Procedure Civile. D.I.P. 1 9 8 1 , pag 6 2 0 . (11) Calbert et Malville. Les clauses compromissoires pathologiques. Rev arb. 1 9 8 7 pag 1 8 2 . (12) Casaciôn civil francesa S. 4 .Ô .1 9 8 5 . M . Bissutti c. Sefimo. Rev arb, 1 9 8 7 , pag 1 8 2 . (13) Casaciôn Civil francesa 1 ° Sala. S de 2 0 .1 0 .1 9 8 7 Société De la Roche c SERP et Dauphiné Libéré. Rev Arb 1 9 8 8 , pag 5 5 9 . (14) De Boisseson, ob cit, pag 5 5 2 nos dice: "esta posibilidad de aceptaciôn tôcita ha permitido el désarroi lo de una jurisprudencia sobre la extensiôn de los efectos del convenio arbitral en el interior de grupos de sociedades, con relaciôn a las opera- ciones econômicas de las que son parte las sociedades de un mismo grupo". Agregaré yo para compléter este supuesto que frecuentemente se trata de casos en los que intervienen en fa ses sucesivas de la contrataciôn, la sociedad matriz y une o varias de las sociedades filiales dominadas por aquella. (15) Paris, fee ha indicada. Reverb, C e so Dow Chemical 1 9 8 4 , peg 9 8 . (1 ô) Society of AAoritime arbitration; S de 2 8 .1 1 .1 9 8 0 . Asunto M AP Tankers Inc c M obil Tankers Ltd. (17) Sobre esta cuestiôn se etiende a la opiniôn de Fadiallah. Clauses d'arbitrage et groupes des sociétés. Travaux du Comité Fronçais de D.I.P. CNRS k98 4 / 8 5 peg 1 18 . (1 8) Lalive. The First W orld Bank Arbitration. Holiday Inn v. AAorocco. British Year Book of International Law 1 9 8 0 peg 123 . (19) Sobre esta materia la doctrine se sistematiza en el trabajo de Fadiallah citado en la nota 17 y en el de Derains y Schaft. Journal de Droit des Affaires Internationales 1 9 8 5 , peg 231 donde se analiza la jurisprudencia. También se recoge en el traba­ jo de Chapelle. Le droit des personnes morales (groupes de sociétés Intervention de TEtot) Rev arb 1 9 8 8 , peg 4 7 5 y sgts. (20) Ibrahim Fadiallah entiende "que la cargo de la pruebo incumbe al que invoca la extensiôn de la clôusula a quien no es parte firmante del documente y que la sola existencia de un grupo no es sufieciente pore invertir la cargo de la misme". 140- O bra citada en nota 17, pôg. 118 . (21 ) De Boisséson; ob cit pag 5 2 9 , nota 21 3. (22) J.D.I. 1 9 8 8 pôg 1 0 8 . Sentencia de la C C I de 3 .4 .1 9 8 7 . (23) Esta doctrine se contiene en la sentencia del Tribunal de Aix de 2 0 .9 .1 9 8 4 . Rev cri­ tique D.I.P. Paris 1 9 8 5 peg 3 5 8 ; nota Reymon Gouilloud. (24) Rev arb. 1 9 8 9 peg 3 0 9 , nota de Jarrosson. (25) La doctrine critica abiertamente los defectos de constituciôn del Tribunal arbitral en taies supuestos. Se dice que en taies casos los ôrbitros utilize ran en un procedimein- to los conocimientos adquiridos en otros. De ello resultarô que une parte del Tribunal habrô conocido une documentaciôn desconocida para el tercer arbitre. Ello censtituye une manifiesta violaciôn del principio de centradicciôn. Tel es entre otros la opiniôn de Rubino San ma rte no. Arbitrate internacionole C E D A M Padova pôg 2 5 9 . (2ô) Rev. Cri t. D.I.P. 1 9 ô 3 , p a g .ô l5 . Nota AAetulski. (27) De Boisseson; ob cit pôg 4 8 ô . (28) De Boisseson ob cit pôg 4 8 7 . La Sentencia del case AAenicucci fue pronunciada por el Tribunal de Apebciôn de Paris, 4 - Chambre. 1 3 .1 2 .1 9 7 5 . J.D.I.P. 1 9 7 7 pôg lO ô , nota de Loquin; Rev arb 1 9 7 7 , pôg 1 4 7 , nota de Fouchard. La senten­ cia del case Hecht es también del tribunal de A pebciôn de Paris y tiene fee ha de 1 9 .Ô .1 9 7 0 donde se declarô que "bs partes han podido excluir b aplicaciôn de b ley francesa y concerta r una cbusub compromisoria fuera de bs hipôtesis en bs que estas se autorizan por aquella ley, ya que en materia de arbitraje internacional y salvo circunstancias extraordinarias b cbusub arbitral tiene con relaciôn al acto principal al que se refiere, una compléta autonomia". De aqui b posibilidad de una clôusula arbitral con independencio de cualquier referencia a una ley estatal como declarô b sentencia dictada en el caso AAenicucci c. AAahieux. (29) J.C.P. 1 9 7 1 . N '- 1Ô 927. Observaciones Goldmann: J.C. Droit internacional, fasd- culo 58Ô .1 N " 3 ô y siguientes. O bra del mismo autor. Los referencias se hacen al Juris Classeur. (30) J.D.I. 1 9 5 0 ; peg 1 19ô. 141 - (31) Franceskakis. "Le principe jurisprudential de l'autonomie de l'accord compromissoire après l'arret FJecht de la Cour de Cassation. Rev arb 1 9 7 4 , pag 6 7 . Esta soluciôn de que se trata de una régla material de derecho froncés, independiente de toda régla de conflicto se funda también en la sentencia del Tribunal de A pebciôn de Paris de 9 .1 1 .1 9 8 4 . 5® Chambre. J.D.I. 198Ô pag 1 0 3 9 . O ppetit expone esta misma doctrina ci ta ndo b sentencia del Tribunal de Apebciôn de Paris 4 ° Chambre de 1 3 .3 .1 9 7 5 . RevCrit. D.I.P. 1 9 7 6 pag 5 0 7 . (32) De Boisseson; ob cit pag 4 8 7 . (33) Paris. 1- Suppl. S 2 5 .3 .1 9 8 3 . Rev Arb pag 3 ô 3 de 1 9 8 4 . N ota Robert. (34) Paris; 1 9 .ô. 1 9 7 0 . J.D.I. 1971 pôg 8 3 3 . Nota de Oppetit. (35) Esta es b opiniôn sostenida por De Boisseson. O b cit pag 4 9 2 que cita diversas resoluciones. Entre e lb b S. arbitral de b C C I n °4 1 31 de 1 9 8 2 . J.D.I. 1 9 8 3 pag 8 9 9 ; nota de Derains. Cita ademô b sentencia del Tribunal de Paris 1 3 .X II.1 9 7 5 . Rev crit D.I.P. 19 7 ô , pago 5 1 0 , nota de Oppetit. (3ô) Este acertado criterio se contiene en bs observaciones hechas por el citado autor en su comentario a b Sentencia de b C C I n® 4 3 9 2 /1 9 8 3 . J.D.I. 1 9 8 3 pôg 9 0 7 . (37) En esta y otras resoluciones de b C C I bs ôrbitros deducen del formubdo principio de autonomia de b clôusula arbitral, b consecuencia de que estô separada de todo derecho estatal y b someten a los usos y principios del comercio internacional. El "iter discursivo" parte de b consideraciôn de que el ôrbitro no estô obligado a seguir bs regbs de conflicto de un pois con prevalencio sobre bs de otro. Sobre esta base se llega a aplicar el mismo principio incluso al contrato principal . Vease Batiffol. L'arbitrage et les conflits de lois. Rev d'arb 1 9 5 7 , pôg 1 10 . Fouchar L'arbi­ trage comercial internacional; n- 556 y sgtes, pag 3 7 8 y sgts. (38) En cuanto a disposiciones légales concrete s pueden ci ta rse el articule 14ÔÔ de N C P C froncés, b ley alemana de 19.Ô . 1 9 7 5 , b ley federal suiza de 1 8 .1 2 .1 9 8 7 entre otras. (39) Tribunal de Paris. S. 19.Ô . 1 9 7 0 . J.D.I. 1 9 7 1 ; pôg 8 3 3 . (40) Asi opinan Battifol y Lagarde. Droit international privé. Septima edicion. Tomo 11: numéro 5 9 ô , pôg 3 1 7 . También Robert. L'arbitrage. 5° ediciôn Paris, pag. 2 7 1 . 142- Secciôn XL El convenio arbitral en el derecho suizo. A) Las disposiciones aplicables. La estructura confederal de Suiza produce un re porto de compete ncias. Existen 2 6 contones a los que corresponde entender — segûn la Constituciôn de 2 9 .5 .1 9 7 4 — en las cuestiones de organizaciôn, procedimientos y administraciôn de justicia (artîculo 6 4 .3 ) . El Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichts) declarô hace tiempo en concordancia con lo anterior, que el convenio arbitral no se regîa por la ley federal, sino por la ley cantonal de procedimiento (S 2 8 .5 .1 9 1 5 ) . Este criterio histôrico juridico, de g ran arraigo y fundamento en general, podia llevar a una conflictividad exacerbada. Por ello se preparô un acuerdo intercantonal denominado Concordato, suscrito en 2 7 .3 .1 9 6 9 , y aprobado por el Gobier- no Federal en 2 7 .8 .1 9 6 9 . Este Concordato intercantonal Fia sido suscrito por veinticinco contones. Sôlo el contôn de Lucerno permaneciô ajeno, conserva ndo sus propias normas de procedimiento. Esiste sin embargo el propôsito y Fiasta un proyecto de ley para ad Fieri rse al Concordato. El arbitraje internacional tiene una regulaciôn especial. En 1 8 .1 2 .1 9 8 7 el Parla- mento aproFxb la ley de derecfio internacional privado que en su capitulo 1 2 disciplina esta materia. Ella excluye la aplicaciôn del Concordato intercantonal en principio. Existen sin embargo dos excepciones a esta régla. Asi ocurre cuando las partes, por escrito, acuerdan se aplique aquel. También se aplican las disposiciones del mismo, cuando la propia Ley federal se remite al derecFio cantonal, lo que se produce en los articulo 1 7 6 .2 ; 1 8 0 .3 ; 1 8 3 .2 y 3; 1 84 y 1 85 . El Tribunal Supremo Federal Fia establecido las condiciones que debe reunir el escrito de renuncia a la Ley federal. Con un criterio ocusadomente formaliste, se exige cons* te el acuerdo de que se apliquen las reglas de procedimiento del derecFio cantonal, con caracter exclusive y que ademôs se excluyo la aplicaciôn del capitulo 1 2 de la Ley federal citada (BGE 1 15.11.394). La doctrina requiere, aunque no existe fôrmulo legal, que la exclu­ siôn de la Ley conste claramente expresada. La ley federal de 1 8 .1 2 .1 9 8 7 se aplica a los arbitrojes internocionoles, cuando rodique en Suiza la sede del Tribunal arbitral, siempre que al menos una parte no tengo su domicilio ni su residencio Fia bi tuai en territorio suizo, en el momento de concerta r el conve­ nio arbitral (art. 176). B) La naturaleza v la forma v contenido del convenio arbitral. La doctrina y la legislaciôn usan una terminologia especifica dentro del sistema 143- que siguen por los poises mâs odelantados en esta materia. Con caracter general se utiliza el concepto genérico de "convenio arbitral" (Schiedsabrede), que comprende en su âmbito las dos posibilidodes de concerter el mismo. De una parte el compromiso ô contrato arbitral (Schiedvertrag); de otra la clôusula compromisoria integrada en el texto de otro contrato (Schiedklaüsel). Esta rotunda diferenciaciôn estô incardinada en el articulo 4 del Concorda­ to, referido al arbitraje interno. En cuanto al arbitraje internacional tal diferencia, se desva- nece, ya que el articulo 1 7 8 .3 de la Ley federal, usa ndo del concepto genérico de conve­ nio arbitral — antes sérialado — niega aquella y afirma que la validez del mismo "no puede ser impugnada por el motivo de que se refiera a un litigio todavia no nocido" con los que la antigua y acusada separaciôn entre compromiso y clôusula compromisoria, ha quedado desprovista de efectos prôcticos en el campo del derecho del arbitraje internacional, aun­ que continua en vigor en el derecho intercantonal. El articulo 1 78 antes mencionado no define al convenio arbitral, pero esta nociôn tiene g ran arraigo tan to en la doctrina como en la jurisprudencia que ha precisado sus dos elementos esencia les. 1°. Voluntad comûn de las partes de someter una controversia a una decision arbitral de carôcter obligatorio, excluyendo la competencia de los Tribunales del Estado y 2^. Determinaciôn y especificaciôn de tal controversia (1 ). La promulgaciôn de la ley federal de 1 9 8 7 trae como consecuencia que el conve­ nio arbitral en este cam po se define como un contrato regulodo por el derecho federal y que tiene naturaleza procesal. Aigu nos autores lo califican como contrato de naturaleza mixta. N o es esta la opi­ niôn de Poudret (2). En cuanto a la forma diré que se requiere el empleo de una forma escrila (caria, tele- grama, incluso el telex, telecopiodor y cualquier otro medio de comunicociôn que permila estable­ cer la prueba de su existencia por su texto (art. 178 .1). Estamos pues ante un contrato formol. Hay que advertir que la ley federal, ha aumentado los supuestos de forma admisible. El Convenio de Nueva York es môs estricto. La doctrina discute por ello la posibilidad de que las sentencias fundadas en el derecho suizo, puedan ser rechazadas al pedir su "exequatur", ante un tribunal extranjero. La posiciôn del derecho suizo se justifico por Reymond, afirma ndo que bs reglas del Convenio de Nueva York, solo se aplican a bs dos hipôtesis contempbdos en su articulo II (excepciôn de arbitraje) y articulo V (exequatur) o b que es b mismo que el referido articub II sob tiene como destinotarios bs tri bu nobs de bs Estados parte del Convenio, ante bs que se pbntea b excepciôn de arbitraje y bs autoridades del pais en el que se pide el reconocimiento y b eje­ cuciôn de b sentencia. Se alega por el autor citado que por el contrario el articub 11.2 del citado Convenio no se impone al Juez de apoyo al que se recurre para designar un ôrbitro (art. 1 79 .3 Ley Federal) ni al ôrbitro cuando decide sobre su propia competencia (art. 186). 144- La cuestiôn ha hecho correr mucha tinta. El hecho de que el artîculo 178 .1 d e la Ley Federal amplie la lista de las modos de formalizaciôn enumerados en el artîculo II del Convenio de N ueva York, agregando las comunicaciones por telex o telecopiodor y por "cualquier otro medio de comunicociôn que permita establecer la prueba del convenio arbi­ tral, por medio de un texto", ho creado divisiôn entre los autores. De una parte se sostiene que el articulo II del Convenio de Nueva York debe imponerse a todos los derechos nocio- noles. Asi opina A. Bucher (3). La cuestiôn se complicô cuando Van der Berg sostuvo en principio que debe a pli­ ca rse el articulo II del Convenio, pero luego concluye, otenuondo su criterio, que el ôrbitro debe aplicar el derecho de la sede si es môs favorable, conforme a la doctrina del articulo VII del Convenio. Este precepto déclara que el Convenio referido, no priva a ninguna de las partes interesadas, de cualquier derecho a hacer va 1er una sentencia en la forma y exten­ siôn concedidas por la Ley o por los Tratodos del pais en el que dicha sentencia se invo­ que. De aqui que los partidorios de la soluciôn adoptado por el derecho suizo tomen nue- vos brios, y afirmen que el folio sobre el asunto Tradex, recuerda que el cam po de acciôn del articulo II del Convenio de Nueva York es el mismo que el del Convenio de G inebra de 1 9 2 3 . Con ello a mi entender, hacer referencia al articulo 1- de esta ultima en cuanto se refiere a la validez de los acuerdos arbitrales, sin poner limite alguno a la prueba d e su existencia ni a sus requisites de forma. Por otra parte, el articulo 2® de dicho Convenio de 1 9 2 3 dispone que el procedimiento arbitral, incluso la constituciôn del Tribunal, se regirô por la voluntad de las partes y por la ley de la sede don te tenga lugar el arbitraje. De tan enfadosa cuestiôn a mi juicio, hay que desprenderse élimina ndo los facto- res no esencia les. Pensa r que algûn Tribunal arbitral considéré que no existe convenio arbi­ tral porque se ha concertado por telex o por telecopiodor me parece caminar por los sende- ros de un "ius strictum" ajeno al progreso y a la vida, especialmente cuando las partes han cumplido el convenio sin impugnarlo. La relaciôn de los medios de comunicociôn expresada en el articulo 11.2 del Convenio de Nueva York, me parece meramente enunciativa y no limi­ tative. El Convenio arbitral deber ser establecido por escrito; esta es la régla esenciaI. La interpretociôn de lo que es acuerdo por escrito que do el articulo 11.2 antes citado no puede ser môs que enunciativo. La posiciôn del derecho suizo, ompliondo el numéro de medios por los que se pruebe el convenio arbitral me parece acertado. La doctrina a mi juicio, es vôlida. En todo caso ohi estô el articulo 178 de la Ley Federal suizo. La invocaciôn del arti­ culo VII por Van Den Berg implica sacar la resoluciôn del caso del ômbito del articulo II del Convenio de 1 9 5 8 y referirlo al derecho del pais de la sede. Es una soluciôn inteligente. Ahi quedo opuntodo una distonia que en algûn caso puede obstoculizor la ejecuciôn en un pais de criterio estricto, de una sentencia arbitral suizo, si el convenio arbitral no se ajusta literalmente al articulo 11.2 del Convenio de Nueva York. El Tribunal Federal Suizo, vole recorda rio, ha asi mi lado el telex a un telegrama en el caso Tracomin c. Sudan O il Seeds 145- Co. |ATF 1 1 1 lb 2 5 3 ). En consecuencia queda acreditado que esta régla del articulo 1 7 8 .2 de la Ley Federal se considéra como una norma material de derecho internacional privado del sistema juridico suizo de arbitraje internacional (4). N o existe en el derecho suizo ningùn otro requisito o exigencia respecto de la forma o contenido del convenio arbitral. N o se usa la expresiôn "forma esc ri ta" que tiene el sentido d e documento firmado por las partes. De ello la doctrina concluye no es necesaria la firma de aquellas. Se confirma este criterio al admitirse la concertaciôn por telegrama o télex que carecen de firma. De ello se deduce la admisiôn de la clôusula de arbitraje inser- ta en las condiciones générales de un contrato, en las notas de confirmaciôn (contract notes) emitidas por un corredor y en los estatutos de una sociedad. Asi se opina por Poudret Bûchery y otros autores. Es muy recomendable como dice Reymond la designaciôn de la sede del arbitraje, pero no es un elemento necesorio del convenio como tampoco lo es la designaciôn de los ôrbitros. Tampoco lo es la descripciôn de las demandas de las partes en un compromiso. N o hay que preocuparse de la antigua distinciôn entre compromiso y clôusula arbitral, segûn dijimos algo antes. Se ha conseguido un paso môs en la eliminaciôn de fôr- mulas y reglas que ya no tienen vigencia. Recordemos que el Protocolo de Ginebra de 1 9 2 3 olvidô aquella a rca ica régla que obligaba a réitéra r la clôusula arbitral en compromi­ so independiente. La determinaciôn de la sede del arbitraje es importante, pero no se exige conste en el convenio arbitral. A falta de designaciôn por las partes, se hace por la instituciôn arbi­ tral e legida o por los ôrbitros (art. 17Ô .3). La designaciôn por las partes puede revestir la forma d e un acuerdo expreso o tôcito, es decir implicite en una conducta. Asi ocurre cuan­ do designen un Juez suizo como Tribunal de apoyo o invoquen un réglamento arbitral que lleve consigo la determinaciôn de la sede del arbitraje. Por el contrario, se niega tenga valor de designaciôn tôcita de una sede suiza para el arbitraje, el hecho de designar a un Juez, o a un ciudadano suizo cuolquiera, por que nombre a los ôrbitros. Las partes pueden hacer tal designaciôn en un documento posterior al convenio arbitral. La trascendencia de la designaciôn de la sede en Suiza, viene determinada en razôn a que constituye un presupuesto necesario para la aplicaciôn de la ley suiza (articulo 17Ô.1 de la Ley Federal). Pero ello no représenta en modo alguno un estrechamiento del ômbito del arbitraje a impulses de una vocaciôn reductora. La razônd e ello estô simplemen­ te en que es el presupuesto necesario para determinar el llamado "tribunal de apoyo", que ho de intervenir para designar a los ôrbitros cuando las partes no hubieren proveido a ello. Por ello se exige que la determinaciôn de la sede se haga précisa ndo un lugar geogrôfico concreto (Zurich, Basilea, Lausanne, Ginebra, etc). Si no se hace asi y como la ley suiza ■ 14ô - détermina que el Juez de apoyo es el Juez de la sede del Tribunal arbitral, resultaria que nin- gûn tribunal suizo séria, en tal supuesto, compétente para designar a los ôrbitros. Reymond afirma es esencial que en tal caso las partes, el ôrbitro o ôrbitros o la instituciôn arbitral, designen cuanto antes un lugar geogrôfico como sede, cuando el convenio arbitral no lo détermina o lo hace en termines genéricos, cual séria "Arbitration in Switzerland* (Blessing The N e w International Arbitration Low en Switzerland. A significant Step toward Liberalism". (Journal of Internation I Arbitration 1 9 8 8 vol. 5; n- 2 , pôgs. 9 / 7 9 ) Podemos ver que la razôn de una sede en Suiza es la base de la competencia del Juez de apoyo. N o existe aqui la regia del N C P C francés, segûn su articulo 1 4 9 3 , que del silencio de las partes toma base para dictar reglas atribuyendo competencia a un determi- nado tribunal. La soluciôn francesa se revela superior en el terreno de la prôctica. H ay una excepciôn a este criterio del derecho suizo. Si la parte dem andada tiene su domicilio o sede en un canton concordatorio se entiende que es posible acudir ol Juez del distrito que hubiero sido compétente para resolver la controversia, si no existiere convenio arbitral, a fin de que actûe como Juez de apoyo. Dijimos antes, que estas reglas sobre la determinaciôn de una sede suiza, no corresponden a un criterio rigoristo y aislacionista. Hemos dodo una prueba. Corresponde ohora dor otra. La Ley Federal establece que la designaciôn de la sede del arbitraje en Suiza es requisito necesario para aplicar la ley suiza (art. 17Ô .1). Pero no exige en modo alguno que exista ninguna circunstancia o conexiôn material para que ello pueda tener lugar. N o se atiende para admitir la designaciôn de la sede en Suiza, a ningùn dato relati­ ve a nocionalidad, derecho aplicable, etc... H ay aqui el reflejo de una filosofia propia de los grandes operadores del comercio internacional, que les lleva a elegir como sede del arbitraje, un pais que estô desprovisto de toda relaciôn con las partes, o con la controver­ sia. El arbitraje suizo se abre asi a las grandes operaciones comerciales, que puede conver­ tir a su pois en un omplio foro de justicia arbitral. Las consecuencias de la designaciôn de la sede en Suiza son importantes. Ag re­ garé una môs a lo dicho. La sentencia que se dicte, si concurren los requisitos del Convenio de N ueva York, serô consideroda como sentencia suiza a los efectos de su reconocimiento y ejecuciôn en otros paises. N o todos las sentencias suizas serôn ejecutadas en el extranje­ ro. La razôn estô como se ho dicho en algûn caso en que matiene el Derecho suizo, un cri­ terio môs omplio respecto de la forma del convenio arbitral aunque para mi tal rigorismo como dije no tiene fundamento, y ademôs porque no distingue entre cuestiones civiles y comerciales, y no limita a estas ûltimas el arbitraje, como hacen aigu nos paises. C) La autonomia del convenio arbitral. - 147- Esta caracteristica es reconocida paladinam ente por la Ley Federal, (articulo 1 7 8 .3 ) al negar que su validez pueda ser discutida por el motivo de que el contrato princi­ pal no fuere vâlido, o que el convenio arbitral se refiriese a un litigio no nocido todavia. Esta autonomia tiene su arraigo en el objeto y funciôn de la clôusula arbitral. Esta es un contrato de derecho procesal que establece una via de resoluciôn de controversias, con exclusiôn de la competencia de los Tribunales estatales. N o es una pieza môs de la operaciôn que el contrato régula. Cuando este es cumplido segûn lo pactado, la clôusula arbitral queda orillada cuando el llamado contrato principal no se cumple, es el momento en que se pone en marcha aquella. Este peculiar momento y finalidod cualifican su especifi- co régi men juridico. La régla que aqui analizamos tiene por finalidod defender al arbittraje, en via procesal de los a toques fundados sobre el derecho regulador de los contratos, con vistos a excluir la aplicaciôn del convenio arbitral, y llevar la cuestiôn ante los Tribunales estatales. La doctrina de la autonomia tiene una fuerte cargo de razôn juridica. Si existe una via de resoluciôn de controversias, que se ha pactado, es lôgico que se utilizce cuando aquellas emergen. Este principio generolmente admitido en los paises interesados en el comercio internacional es proclamado por el articulo 1 7 8 .3 de la Ley Federal (5). D) Acerca del réaimen iuridico del fondo de la clôusula arbitral. Exam inado el problema de la forma del convenio arbitral, conviene acerca rnos a la disciplina del fondo de la misma, que es cosa distinta, como es notorio, de la cuestiôn relative al derecho que fuere aplicable el fondo de la controversia. Sobre el temo asi precisado el articulo 1 7 8 .2 de la LDIP suiza formula un sistema de conexiones alternativas al decir que "en cuanto al fondo es vôlida (la clôusula arbitral) si estô establecida de acuerdo con los requisitos que exija, bien el derecho escogido por las partes, bien el que rija el objeto del litigio, y especiolemnte el derecho aplicable al contrato principal, bien el derecho suizo. Puesto que estamos ante un contrato es razonable que la Ley suiza sobre el D.I.P. no enumera especiolemente cuôles son los requisitos que exige la ley. Habrô por tanto que bu SCO r en la disciplina de las obligaciones y contratos las soluciones que se requieran. Los autores hacer enumeraciones générales suficientemente demostrativas de la amplitud de este ôrea competencial, que no parece ofrecer singularidades como otros orde- nomientos. En esta linea se acostumbra a decir que aqui estôn en primer término todos las - 148 cuestiones que hacen referencia a la arbitrabilidad de la materia que la ley disciplina con caracter previo y de las que trataremos después. A continuaciôn se encuentra n las cuestio­ nes relativos a la concertaciôn del convenio arbitral. Aqui esta todo lo relativo a la manifes- taciôn d e la voluntad de los contratontes, la oferta y la aceptaciôn, la determinaciôn del momento de perfecciôn del convenio y las estipubciones concreto s que complementen su texto (designaciôn de ôrbitros y de ley aplicable en su caso al convenio arbitral). Siguen a todo ello las cuestiones relatives a los vicios del consentimiento (error, d o b , temor fundodo) sus via s d e invocaciôn y efectos de su existencia y prueba. Por ultimo quedan las cuestiones relatives a la ejecuciôn del convenio, el retraso o incumplimiento del mismo. La posible apli­ caciôn de la "exceptio non adimpleti contractus" etc. Otra gam e de cuestiones estô constituido por las origi nodes por la existencia de cesionarios de les partes originariamente concertadas. Otras cuestiones son les rebciono- dos con grupos de sociedades y su actuaciôn a través de une o varias de elles no firmantes del convenio arbitral suscrito con la Sociedad cûpub o matriz, e intervinientes posteriormen- te en la ejecucciôn del contrrato principal. Aigu nos autores opinan en cuanto a este ultimo supuesto que b exigenia de forma contenido en el articulo 178 .1 puede representor un obstôculo para ello en muchos casos. La soluciôn es diferente a b del derecho francés; en este no existe el requisito de forma obligatorio. Pero fundar en este punto b imposibilidad de extensiôn a filiales de b cbusub arbitral suscrita con b Sociedad matriz o cûpub me parece extremadamente duro dodo el grado de difusiôn en bs tribunales y en b conciencia de bs juristas, de b doctrina del "lifting the corporate veil" que en definitva tienen sus raices en bs del fraude de ley y de simubciôn de bs negocios juridicos. E) El control de b validez del convenio arbitral. El articub 1 7 8 .2 antes citado merece una nueva consideraciôn. La validez del convenio arbitral se establece en primer término, atendiendo a su conformidad con bs requisitos exigidos por el derecho elegido por bs partes. Aqui se h ab b como en el articub 1 8 7 de b Ley suiza, de un "Derecho" y no de una "Ley". De aqui b doctrina y b jurisprudencia deducen que e lb implica el reconocimiento de b validez de un convenio arbitral que bs partes hubieren sometido al derecho interna­ cional pûblico o a bs principios générales del Derecho (ô). En segundo término -expositivo-, pero sin expresar un orden sistemôtico, el conve­ nio arbitral résulta vôlido si cumple bs exigencies del derecho que rige el "objeto del litigio" especialmente el derecho aplicable al contrato principal. Este puede haber sido designodo por bs partes, puede también en aplicaciôn del artîculo 1 8 7 haber sido designodo por el ôrbitro. Por ûltimo, el convenio arbitral es vôlido si résulta conforme o bs "exigencies" del 149 derecho suixzo, lo que équivale a decir que es oplicable el derecho de la sede del arbitra­ le. Estâmes pues ante un sistema multiple de conexiones o vinculaciones. Algun autor a la vista del AAensaje dirigido per el Consejo Federal a las Cam aras en 1 9 8 2 respecte del proyecto de une Ley de Derecho internacional privado (hoy feliz realidad) recuerda la afir- maciôn de que se trata de un sistema inspirado en los Convenios de Nueva York (ano 1 9 5 8 ) y de Ginebra (ano 1 9 6 1 ) refiriéndose a los articule V .l.a ) del primero y V I.2 del segundo. N o obstante ha de reconocerse existe una notoria diferencia como senala Rey- mond (7). La verdad es que el Convenio de Nueva York establece un sistema de relaciôn o jerarquia de leyes y otorga lugar preferente a la ley de autonomie, relegando la ley del pals de la sede a régla subsidiaria. Por el contrario el sismeta suizo ofrece un sistema de posibili- dades, al mismo nivel, sin precedencies forzosas, que pueden utilizarse libremente conforme deseen las partes o los ârbitros. Baste para utilizer este emplie pue rte con que el convenio arbitral resuite conforme con el derecho concreto al que se llemee pare regirlo. Este inter- preteciôn fluye del texte y sentido de le ley. Si tel clausula no fuere conforme conun derecho o sistema jurldico de los mencionedos como eplicebles al contreto principal, pero résultare valide conforme al derecho suizo el convenio arbitral es valide. Tel es le opinion del autor citedo en le note anterior quien efirme que le doctrine del favor veliditetis" del convenio arbitral que instpire el articule 178 conduce a situer en el mismo piano los très sistemes con- tenidos en el pârrefo 2 del citedo precepto. Lo mismo de be entenderse respecte del case inverso. Un arbitre, con sede en Suiza hebrâ de resolver a favor de la validez de une clou- suie arbitral, no conforme con el derecho suizo pero conforme a cuelquiere de los otros derechos invocelbes segûn el texte del articule 1 78 citedo. F) Les consecuencies de este sistema oblige al arbitre internacional, con sede en Suiza a reconocer le clâusule de erbitreje por referencie, cuendo elle resuite de le “lex cau­ sae" y cuelquiere que fuere le posiciôn del derecho suizo sobre elle. Tembién hebrâ de reconocerse le posibilided de opener une clâusule arbitral a sociededes de un mismo grupo o en el ceso de los Ile modes contrâtes consécutives si le "lex causée" lo ad mi te en clore o posiciôn con el derecho suizo, en virtud de los principios générales del Derecho o de le Lex Mercotorie a los que se sometiô tel clâusule. El teme de le clâusule de referencie ha sido muy discutido en el Derecho suizo. En cuento a le forme hen combetido dos criterios. El primero edmite un reenvio global a les clâusules de otro documente en el que conste le clâusule arbitral. El segundo exige que el reenvio se hege de modo explicite en un docu­ mente que reûna les condiciones de forme esteblecides por el articule 178 .1 de le Ley Federal. El Tribunal Federal reconociô en un principio le validez de le clâusule que estudie- mos en el llamedo ceso "Tradex". Posteriormente ha sostenido un criterio menos abierto 150- (caso Tracomin). La doctrina es favorable a su admision, sometiéndola a las mismas réglas que las aplicables a las otras clausulas que se incorporen de esta forma, y siempre que su contenido no fuere "insôlito". Cuando lo fuere es necesario probar que la otra parte las conocia al contra ta r. N o obstante lo dicfio, retorna aquî, en el àrnimo de los juristes suizos, el argumen­ te — yo expuesto enteriormente— que tomendo pie en el cerâcter formel que segûn su orde- nemiento jurldico fie de revestir el convenio arbitral, conforme al articule 1 7 8 .1 , efirmen que le eusencie de un "texte" que justifique le adhesion de otras personas distintas de les signeteries, sera le meyorie de los cases un obstâculo patente a no ser que le parte Arman­ te tuviere le celided de représentante de taies terceros (T.F. 1 0 .1 0 .7 9 ) Vendôme Holding et Sociétés Cartier c. Horowitz. (Lalive Repertoire; pâg 2 5 9 n° 7 5 ). Secciôn XII. La orbitrobilidod de la materia (Schiedsfâhigkeit) A) Nos ace rca mes aqui a unos de los temas de mayor dificultad en el cam po del arbitraje internacional. Es opinion comùn de los especialistas suizos. Su regulaciôn de be limiter las posibilidades de objecciones preliminares y de maniobras dilatorias. Ante las numerosas soluciones propuestas para determiner el derecho que define la orbitrebilided de la materia, el Concorda to intercantonal de 2 7 de marzo - 2 7 de agosto de 1 9 6 9 , adoptô une régla material disponiendo que "el arbitraje puede comprender a cualquier derecho que fuere de la libre disposiciôn de las partes, siempre que la causa no sea de la competencia exclusiva de la autoridad judicial en virtud de una disposiciôn imperative de la ley* (Articule 5). Se olega para justificar esta toma de posiciôn que es la soluciôn del C ôdigo Procesal holandés (articule 1 0 2 0 .3 ) y del derecho belga (articule 1 6 7 6 .1 . C.J.). La soluciôn es con- siderado foc il men te aplicable en el arbitraje interne; es practice y accesible sin exhaustives investigaciones. M as todas estas ventajas se esfuman cuando nos situâmes en el cam po del arbitra­ je internacional. Aqui se requiere el estudio de la posible disponibilidad del derecho someti- do al arbitraje; elle exige el estudio del derecho material que los régula y la tarea puede ser en ocasiones ardua. De otra parte es opiniôn muy generalizada que la expansiôn de la materia no arbitrable e impulsos del derecho interno y las limitaciones y restricciones impues- tas a la libre disponibilidad de ciertos bienes y derechos no estân adaptadas al comercio internacional. (8). A la vista de estas realidades el Comité de Expertos y el Consejo Federal suizos han decidido resolver el problème mediante una régla de derecho material de derecho 151 ■ internacional privado, en lugar de recurrir a la técnica de una nueva régla de conflicto con sus complicociones secuenciales. Su criterio ha quedado expresado en el artîculo 1 7 7 de la Ley suiza que vengo analizando que dice "Toda controversia de naturaleza patrimonial puede ser objetos de arbitrale". La doctrina, al comentar favorablemente esta soluciôn, contrasta este texto con el de otras leyes extranjeras que como la de Suecia se contentan con referirse a cualquier cuestiôn d e naturaleza civil que pueda ser objeto de un acuerdo compromisorio..." (artîculo 5°). Se dice agudamente por Lalive que el modelo sueco no resueIve la cuestiôn, sino que mas bien plantea una serie de ellas (9). Se ha producido aqui una importante mutaciôn. La arbitrabilidad de la materia ya no se rige por la "lex causae" ni por la ley nacional de las partes sino por la "lex arbitrii". El precio que puede pagase por esta soluciôn es que acaso una sentencia dictada en Suiza no fuere ejecutoda en algùn pais extranjero por razôn de la aplicaciôn del artîculo V .2.a) del convenio de Nueva York, pero segun la opiniôn prevalente "este riesgo parece minimo si se com para con la incertidumbre résultante si se hubiera adoptado el criterio del Concor­ da to intercantonal y ademâs "ningûn criterio puede eliminar totalmente tal riesgo" (10). B) Examen sucinto de la materia arbitrable secûn el Derecho Suizo. Una sintesis apropiada a la naturaleza de esta investigaciôn, puede resumirse como sigue: 1". La nociôn de "patrimonialidad" atribuida a la materia arbitrable no esta defini- da en la Ley Federal ni en el "AAessage du Conseil Federal" a las Com a ras de comercio relativo a un proyecto de Ley Federal sobre el Derecho internacional privado, publicado en 1 9 8 2 . Nos encontramos ante una nociôn "exterior" a la ley e incorporada a ella. Se con­ sidéra por la doctrina como nociôn môs econômica que juridica; por ello la opiniôn cientifi- ca monifiesta un decidido propôsito de expansiôn del âmbito del arbitraje internacional. En realidad a favor de un criterio amplio en esta materia concurren datos tradicio- nales referidos al ordenamiento juridico suizo. En este el arbitraje nunca quedô limitado a las causas comerciales ni a las de indole contencioso privado, excluyendo lo contencioso administrativo (11 ). Por ello puede concluirse de acuerdo con la doctrina que toda contro­ versia que tenga un valor pecuniario directa o indi recta mente para alguna de las partes entrea dentro d e la nociôn exam inada y por tanto del artîculo 1 7 7 ya fuere de derecho pri- - 152- vado o d e derecho pûblico incluido el contenciso subjetivo. En esta amplia formula se comprenden las nacionalizaciones y aquellas en las que hayan d e discutirse cuestiones de derecho pûblico (concesiones, clâusulas de estabilizaciôn, etc). Se incluyen en esta enumeraciôn cuestiones de Derecho internacional como la de la existencia o no de condiciones necesarias para el reconocimiento de una medida de nacionalizaciôn. 2 - La amplitud concedida a la nociôn de "patrimonialidad" no excluye la existen­ cia d e limites. La ley federal excluye del arbitraje a los derechos no patrimoniales. Indu so en materia patrimonial hay materias no arbitrages que quedan sometidas al orden judicial en razôn de leyes imperatives. Idles son las llamadqs normes de protecciôn de determina- das clases o niveles sociales. Las leyes de arrendamientos, las de compras a plazos, las cuestiones la bore les quedan en principio exclu ides. M as aqui un sector de la doctrina entiende que tembién estas causas pueden ser objeto de arbitraje internacional. La especialidad del ceso, esta en que ha de resolverse previa mente, si las prohibiciones de derecho interno suizo, tienen un cerâcter imperative absolute o por el contrario carecen de él, y pueden estimarse como inaplicables en el arbi­ traje internacional. En el primer ceso se déclararâ incompétente el Tribunal arbitral. Se discu­ te si une acciôn real inmobiliaria puede ser objeto de arbitraje si las partes estân conformes a pesar de la prohibiciôn del articulo 9 7 de la Ley de DIP. Otras materias son menos dudo- sos. Por ejemplo las relativas al contrato de arrendamiento de inmuebles suizos o a las ven- tas a plazos parecen dificilmente eliminables del cam po de la materia no arbitral. La cuestiôn se remite a la investigaciôn relative al cam po del orden pûblico interna­ cional, objeto de otro capitulo de este trabajo y no puede ser tratada aqui por razones de orden y método. El ârbitro tendrâ en cuanta aquellas prohibiciones y limitaciones que for- men porte del orden pûblico internacional suizo. 3 - El derecho suizo admite amplia mente la arbitrabilidad de las cuestiones relati­ vas a la propiedad intelectual e industrial y de los acuerdos relotivos a las Hamas "Ententes" o Carteles industriales y comerciales. N o debe olvidarse que tratomos aqui del âmbito del arbitraje internacional. 4 - Se discute si el ârbitro con sede en Suiza debe tener en cuenta las reglas de orden pûblico contenidas en el derecho extranjero especialmente aquellas contenidas en la "lex cause" que limiten la arbitrabilidad o la prohiban respecto de determinadas materias. 153- Frente a la posiciôn estrita que entiende debe responderse afirmativamente (Bucher) se o lza la de aquellos que sostienen que "el criterio escogido por el legislador suizo depende d e la naturaleza de la causa y no de la ley por la que se rige, y por ello el arbiro con sede en Suiza no tiene que a tender a las prohibiciones de la ley extra n (era ya que el unico limite que d eb e observar es el del orden publico internacional suizo conforme al artîculo 1 9 0 .2 de la ley que se comenta. Ademâs el articulo 1 8 7 constituye la régla de conflicto propio del arbitraje y no reenvia a las disposiciones générales de la ley sino que encomiendo al Tribunal Arbitral resueIva segûn las reglas de derecho escogidas por las partes y cuando hubiere elecciôn de esta. Otros autores como Lalive y Grossen parecen ser muy reservados frente a la tesis citada en primer lugar (12). 5 ° Por ûltimo parece ûtil decir que se ha discutido la naturaleza del articulo 1 7 7 de la Ley que comentamos en los precedentes apartados de esta secciôn, y que senala o délimita la materia arbitrable. A primera vista se entiende que tiene caracter imperativo. Ahora bien al configura r el arbitraje como una excepciôn oponible en juicio, parece permi- tirse, a juicio de aigu nos autores, que si las partes estuvieren conformes, podrâ el Tribunal arbitral entender de ello. Todo ello supone asumir un riesgo cual es la posibilidad, certeza diria yo de que en el "exequatur" la sentencia arbitral se atasque. Incluso quienes entran en esta via piensan que ha de existir un limite; esta se encuenta expresado por el orden pûbli­ co internacional suizo. Un caso tlpico esta constituido por la tradicional afirmaciôn de que es imposible que los ârbitros puedan pronunciar una sentencia de divorcio (13). ô^ Solo queda para termina r este anâlisis, examiner una garantie de la "bona fides" contractuel contenida en el parrafo 2 del citedo articulo 1 7 7 de la Ley Suiza sobre el DIP de 1 8 .X II.1 9 8 7 . En esta sede se niega al Estado que ha concertado une clâusule arbitral, la posibi­ lidad de impugnar la misma en base a su propio ordenamiento jurldico interno. AsI lo hizo Yugoslavia en el asunto Losinger y después Bangladesh en el asunto SG TM . De la aplicaciôn de esta doctrina protectora de la "bona fides" puede résulter une modificaciôn especifica de los limites de la materia arbitrable segûn el derecho interno, que no son invocables en el ceso frente al cocontratante de buena fe. La doctrina puede ofrecer matices de interpretaciôn si la parte no estateI hubiere conocido o debido conocer la faite de arbitrabilidad o la incapacidad alegada por el Estado comprometido, tel es el ceso de la Sentencia FRAAAATOAAE c. AEDI. Este articulo 1 7 7 .2 coincide con el articulo 2 .1 . del Convenio de Ginebra de 1 9 ô l , con el articulo 1 2 del Convenio de Besileo sobre inmuni- dad de los Estados de 1 9 7 2 y con une numerosa jurisprudencia tanto interna como interna­ cional. Los casos "Galakis", Elf Aquitaine c. N IO C . Framatome c. Atomic Energy Organisa­ tion of Iran se refieren a estas materias. - 154- Esta praxis demuestra que la cualidad de arbitrable de una controversia debe ana- lizarse no solo desde el punto de vista de la materia a la que se refiere, sino ademâs aten- diendo a la capocidad de las partes para comprometer. El anâlisis del caso "ratione mate- riae" y "ratione personae" nos llevarân a determiner si la controversia es o no arbitrable. Asi se manifiesta Lalive (14). La soluciôn positiva de esta cuestiôn, asi como las de la validez formai y material del convenio arbitral contituyen el fundamento de la competencia del ârbi­ tro en el caso concreto. Notas g la Secciôn XII (capitulo primero) (1) A. Bucher Le nouvel arbitrage international en Suisse, Baie et Francfort. 1 9 8 8 ; pags. 4 4 -4 5 ; n* 1 0 8 -1 0 9 . (2) J. F. Poudret; P. Lalive y G . Reymond. Le droit de larbitrage interne et international en Suisse. Payot. Lausane. 1 9 8 9 pag 2ô . (3) O bra citada en nota 1 ; pag 4 7 y sgts; n® 1 17 . Este autor cita dos sentencias del Tribunal Federal pronunciadas en los casos Tradax (ATF 1 10-11-54) y Tracomin (ATF 111 Ib 2 5 3 ) Reymond contesta a ello diciendo que tal menciôn "nada agrega a la discusiôn ya que se trata de supuestos no discutidos de aplicaciôn de dicho Conve­ nio internacional. Cosa distinta es si la lista de los medios de concertaciôn incluidos en el articulo II de tal Convenio es inmodificable por los derechos nacionales. N a d a en su texto perm i te decir que el Tribunal federal hubiera extendi do el alcance del Convenio mâs allâ de esos dos casos". El primer caso se referîa a un supuesto de excepciôn de arbitraje y el segundo a un caso de "exequatur". O bra 8 citada en nota I pâg. 3 1 7 n̂ 7 in fine. El autor citado agrega en la pâgina anterior que el Tribunal Federal, aprobando una jurisprudencia cantonal anterior ha asim ilado recientemente el telex al telegrama. N o obstante esta opiniôn ha de ci ta rse la sentencia de 2 0 .1 .1 9 8 7 dictada por el Tribunal de Apelaciôn de Paris en la que se sostiene la superioridad de las reglas del citados Convenio (Bomar Oil; Clunet 1 9 8 7 , pâginas 9 4 1 , 19Ô1-Ô 4. Hay aqui unas importantes observaciones de Loquin. (4) Asi opina Lalive. Le chapitre 1 2 de la Loi Fédéra le sur le droit international privé suis­ se. Travaux des Journées d etudes organises par la CEDIDAC. Lausanne. 1 9 8 8 . (5) "Este articulo 1 7 8 .3 de la Ley Federal tiene una redacciôn dem asiado abrupta y que hubiese sido mejor decir que la clâusula arbitral no puede impugnarse por moti- vos que afectan a la validez y eficacia del contrato principal. De esta manera se 55 sépara nan estes cases de aquellos otros en los que ciertos motives de impugnociôn pueden directamente producir la invalidez de la clâusula arbitral (vicies del consenti- miento, ausencia o insuficiencia del poder del représentante) y que hubieren concu- rrido en el memento de concertaciôn de aquella" Reymond. O bra citada en nota 2; pâgina 326. (ô) Sentencia Isover Saint G obain c. Dow Chemical. Rev Arb 1 9 8 4 pâg 1 3 7 . También Paris 2 1 .1 0 .1 9 8 3 , Rev Arb 1 9 8 4 pâg. 9 8 . (7) Reymond; ob cit nota 2 pag 3 2 3 . (8) Reymond; obra cit. pag 3 0 3 . Lalive obra citada nota 4° de esta Secciôn. pâg 21 2. (9) Lalive; ob cit. pâg 2 1 2 "in fine". (10) Reymond, obra citada pâg 3 0 5 . (11) Reymond, obra citada pâg 3 0 ô . (12) Reymond ob cit. pâg 3 0 8 . Cita a Lalive y a Grossen, quienes guardan réservas sobre la opiniôn citada de Bucher. (13) Bucher Arbitrage International, pâg 3 9 ; n® 9 2 y 9 3 . C itado por Reymond. O b cit. pâg 3 0 9 . (14) Lalive; obra citada, pâg 2 1 4 . Secciôn XIII. El Convenio Arbitral segûn el derecho olemàn A) Su contenido. Los dos tipos de convenios arbitrales, de los que hemos venido tratando se unifican por el derecho alemân en una sola instituciôn conocida como Schiedsvertrag. Este convenio comprende en su âmbito tanto a los litigios ya nacidos, como a los futuros que puedan sur­ gir de una relaciôn juridica determinada. La identificaciôn de esta ultima es necesaria para que el convenio arbitral adquie- ra fuerza vinculante (Secciôn 102Ô de la Z.P.O.). Ello implica la exclusiôn del ârea de vali­ dez correspond iente a esta instituciôn de toda cia se de pactos genéricos por los que pudie- ra convenirse al arbitraje de toda cia se de relaciones jurldicas, sin precisar cuâles fueren estas. - 15Ô- La distinciôn del arbitraje de otras figuras afines se hace a tend ie ndo al contenido del Convenio (1 1. B) La ley alem ana se preocupa de garantizar expresamente el ejercicio de la libre voluntad de las partes al convenir el arbitraje. La Z.P.O. dispone que la clâusula arbitral es nu la si una parte fia ejercido una dominante posiciôn econômica o social, ya fuere en su constituciôn, o en la aceptaciôn de clâusulas o acuerdos que confiera n superioridad a tal parte en el arbitraje (Secciôn 1 02 5). Estas formas de abuso pueden surgir en situaciones muy diferentes. Se producen ciertamente cuando una parte se enfrenta a un monopolio o cuasimonopolio. Otro tipo de abuso se origina cuando se adquiere privilegio (la doctrina alemana prefiere la expresiôn de "posiciôn dominante") en la fase de nombramiento de ârbitros, desnivela ndo asî la com- posiciôn del Tribunal arbitral. N o cabe duda que existen y pueden existir numerosos tipos de abuso distintos de los anteriores. La salvaguardia de la parte débil en el convenio estâ en la declaraciôn de nulidad de los mismos que formula la Ley. Asi se extrae la cuestiôn del âmbito de la libertad de pactos y se déclara como materia no négociable. C) Desde el punto de vista de la forma deben distinguirse aquellos convenios arbi­ trales comprendidos en la dinâmica de una negociaciôn comercial (HandelgescfiaA) concer- tadas entre partes consideradas como verdaderos comerciontes (Volkaufmann), de aquellos otros en los que no se producen taies circunstancias de sabiduria y experiencia en la con- ducciôn d e los négocies. (2). En el primer caso el arbitraje es informai y puede concerta rse incluso oralmente. También es admitida la concertaciôn tâcita del mismo, cuando un uso favorable al arbitraje, existe en la calse de négociés de que se trate en coda caso. Cuando no se trata de operaciones comerciales de la close aludida, el convenio arbitral debe formalize rse por escrito, en documente se parade y firmado por las partes y que contenga la clâusula arbitral compléta segûn dispone la Secciôn 1 0 2 7 de la Z.P.O . Dicfio documente no debe contener ninguna referencie a materias ejenos al arbitraje. La referida régla en node se opone al sistema usualmente seguido de clâusula arbitral inserta en el texto de un contrato como luego veremos. D) En cuento a la capocidad necesaria para concerter el arbitraje rigen las mis­ mas reglas juridica s que regulan esta materia con relaciôn a los demâs contratos. N o existe ninguna distinciôn entre personas fisicas o jurldicas; entre nacionales y extranjeros. El Estado y las entidades dependientes del mismo, pueden concerter arbitrajes si la relaciôn juridica a -157- la que se refiere el arbitraje se rige por el derecho privado. N o obstante, las Agencies del Gobierno Federal y de los Lânder necesitan outorizaciôn del Ministerio d e Finanzas. E) La materia arbitrable. La ley de 2 5 .7 .1 9 8 6 sobre Derecho internacional privado, modificô diverses Sec- ciones d e la Z.P.O. relatives al arbitraje. Segûn sus reglas son arbitrebles toda clase de con­ troversies que afecten a materias que puedan ser objeto de contratos. N o es vâlido pacte r un arbitraje sin définir la relaciôn juridica de la que la controversia pudiera originarse. Es nu la como ya dijimos antes de une renuncia general del derecho de acudir ante los Tribuna- les. H ay ciertas excepciones a esta régla general de arbitrabilidad. Une materia excluida es la relative a las rentes de las viviendas (Secciôn 1021 Z.P.O.); otra esta funda- da en la Ley de practices restrictives de la competencia (Secciôn 9 1 .1 ) de 1 9 7 4 , pero en este caso es accesible el arbitraje si existe une clâusula que autorice a las partes a elegir entre la via judicial y la arbitral. Es posible también atribuir competencia a los ârbitros en esta materia, cuando exista ya una controversia. Ello debe de hacerse en documente se pa­ rade (Secciôn 9 1 .2 ). La insistencia legal en el documente separado, traduce un innegable temor o des- confianza del legislador respecto de otras formulas en las que la voluntad de las partes no asiente especifica y ûnicamente sobre el convenio arbitral, sino que lo hace en general sobre un conjunto de clâusulas de texto dificultoso y a veces en caractères tipogrâficos de reducido tamano y de impresiôn en grandes bloques, abrumadores para quien intente su lectura. F) Es importante destacar aqui que las partes pueden facultar a los ârbitros para hacer la adaptaciôn de los contratos a los cambios de circunstancias fundamentales que no fueron previstas. También pueden autorizarlos a que completen aquellas claûsulas o estipula- ciones que voluntariamente dejaron sin cerrar en el momento de la concertaciôn del contrato principal. Esta funciôn conocida en nuestros ordenamientos ("filling of gaps" en los angbsa- jones), puede ser cumplida también por medio de la valoraciôn pericial (Schiedsgutachten) si las partes lo hubieren acordado. G) La autonomie de la clâusula arbitral. El reconocimiento de la sustantividad propia del convenio arbitral inserta en los Convenios Internacionales y en Leyes de muchos poises que reconocen constituye un "tipo juridico" de pacto, diferenciable de todos los demâs, y con un régi men juridico propio e -158- independiente no puede ser alterado por razôn de su sede textual. Séria errôneo concebir que una localizaciôn documental pudiere variar la naturaleza o esencia de tal pacto. En documento separado o inserto como clâusula en otro referido a otro contrato, el convenio arbitral es siempre el mismo e independiente de toda otra relaciôn juridica en cuanto a su sustancia y por ello en cuando a su régi men. Otra cosa es que provea a la resoluciôn de conflictos que afecten a otra relaciôn juridica. La consecuencia mâs importante de esta inde- pendencia institucional es la atribuciôn de una inmunidad al convenio arbitral respecto de toda clase d e impugnaciones dirigidas contra el contrato principal. Estas siguen su suerte pero no afectan al convenio arbitral . La validez del citado contrato puede ser discutido, por tanto ante el Tribunal arbitral constituido conforme a la clâusula arbitral. La opiniôn contraria surgiô de un estado de opiniôn reductor del cam po de acciôn del arbitraje, réserva ndo a los Tri buna les de Justicia las cuestiones de la naturaleza apunta- da, las que en uniôn de otras constituye n el objeto final del convenio que por medio de la constituciôn de un Tribunal arbitral y de la designociôn directa o mediata de una Ley trata de resolver una controversia. El transcurso de los a nos fue révéla ndo la escasa funda men ta- ciôn de esta polémica. Com o en tan tas otras cuestiones la prâctica juridica del comercio internacional adelantô las soluciones correctes. El Comité Alemân para el arbitraje. (Deutscfier Ausscfiuss fur Scfiiedsgeritcfiswesen con sede en Bonn, autoriza a los ârbitros para octuor positiva men­ te en este punto. Asi consta en el modelos de clâusula que propone. También la Jurisdicciôn tuvo que abandonar sus primeras posiciones rigoristas. El Tribunal Supremo Federal rectifi- cando anteriores posiciones fia con firmado la doctrina de la autonomia de la clâusula arbi­ tral respecto del texto del contrato en el que estuviere inserta, que fia dom inado la evoluciôn de la doctrina (S. 2 7 .2 .1 9 7 0 . BG HZ 2 5 3 .3 1 5 ) . Acertadamente GLOSSNER anode otra razôn. Si la clâusula — como es costum- bre— estâ redactada en términos amplios, es decir, comprendiendo toda close de contro­ versia s que pudieren surgir en relaciôn con el contrato principal, es évidente que comprende asimismo las que se refieren a la validez del mismo (3). De ello se sigue que los ârbitros tie­ nen competencia para entender de las cuestiones que afecten a la validez del citado con­ trato. Fi) La otra cuestiôn bâsica a considérer desde el punto de vista del Derecfio a le ­ mân es la relative a la impugnociôn directa del convenio arbitral por alguna de las partes. En un primer momento se entendiô, como en otros poises, que la materia relative a las nulidades en sus diverses clases, y la inexistencia de los negocios jurldicos no podria sustraerse a la competencia de los Tri bu ne les ordinarios. La situaciôn consiguiente fué dura- 59 mente criticada por b doctrina que se cebô en la extrana situaciôn de un Tribunal al que no se le permitîo resolver sobre su propia competencia y que en todo caso de impugnociôn venîa obligado a declinarb. También fué objeto de crftica el lamentable portilb que se abrîa a toda close de maniobras obstruccionistas o sim piemen te dilatorias, todo b cual este- rilizaba al arbitraje que quedaba relegado y detrâs de un proceso civil, a entender d e una cuestiôn que por su propia naturaleza requiere soluciones râpidas. La evoluciôn de las ideas y la fuerza del Derecfio com parado, ademâs d e las razones virtualmente contenidas en la regulaciôn del convenio arbitral por los Convenios internacionales llevaron a la crisis del sistema. El reconocimiento de los ârbitros para resol- ver sobre su propia competencia (principio conocido en Alemania como Kompetenz-Kompe- tenz) se incardina en la Secciôn 1 0 3 7 de la Z.P.O. por la que se faculta a los ârbitros a tro- mitar el procedimiento y a dictar sentencia incluso si se fiubiere impugnado la validez del propio convenio arbitral o se alegare que este no comprende la controversia. Esta resolu­ ciôn arbitral estâ su jeta al control del Tribunal compétente conforme a la Secciôn 1 0 4 1 .1 n~l de b Z.P.O. I) Los efectos del convenio arbitral. A) Com o en todos los sistemas juridicos que participan de la moderna cultura del arbitraje, el Derecfio alemân reconoce las dos consecuencia normales de la concertaciôn del pacto arbitral; de una parte la vâlida constituciôn del Tribunal arbitral; de otra la exclu­ siôn de la competencia de los Tri buna les de Justicia. B) Com o consecuencia de todo ello se régula también el trata miento de la defen- sa del convenio arbitral frente a otras jurisdicciones. Se articula por la via de la excepciôn procesal correspondiente. La naturaleza de esta implica que Lia de ser a legada por las par­ tes sin que el Tribunal pueda adm itirb de oficio. Si las partes no la propusieren, los Tri bu no­ ies ordinarios actuaran en uso de su jurisdicciôn. C ab e por tanto que ambas partes de comùn acuerdo renuncien al convenio de arbitraje. Por el contrario, si no fiay acuerdo, cual­ quier parte puede proponerb y el Juez b admitirâ necesariamente Secciôn 1 0 2 7 de b Z.P.O. y b Secciôn 2 8 2 .3 . Notas g la Secciôn XIII ( 1 ) El derecfxD aleman, como otros sistemas juridicos, conoce otras instituciones prôximas al arbi­ traje (Scfiiedsgeritcfisbarkeit). Idles instituciones se agrupan bajo el concepto de vabracbnes periciales de un bien concreto o de otro interés, conocidas como "valuations* o "appraisal" en el derecho anglosojôn y como "Schiedsgutachten" en derecho alemân. Algunas notas caracte- rizadoras nos servirân para advertir que aqui estamos muy lejos del verdadero arbitraje. ôO- La misiôn del "Schiedsgutachter" es la determinaciôn de una cuestiôn de hecho — no de derecho— y con caracter vinculante para las partes. Esta cuestiôn puede ser el precio adecuado de una cosa, la existencia y cuantîa de unos danos etc... Nunca puede resolver una cuestiôn juridica sustituyendo, como ocurre con el Tribunal arbi­ tral, a los Tribunales de Justicia. En la realidad de la vida y ante la ausencia del "nomen iuris" adecuado, la institu­ ciôn se révéla atendiendo al sentido y alcance de la misiôn que las parles confieren a un lercero. Cuando se trata de la determinaciôn o fijaciôn de un hecho estamos ante un dicta men o evaluaciôn pericial al que se atribuye caracter vinculante por acuerdo de las partes. La calificaciôn de un pacto como "Schiedsgutachten" lleva consigo la exclusiôn del mismo del cam po de aplicaciôn de las reglas de la Zivilprocessordnung relativas al arbitraje. El vaclo résultante se cubre atendiendo a la naturaleza meramente contrac­ tual de esta instituciôn, que esta ndo fuera del cam po procesal, sirve para completar una relaciôn juridica por medio de la intervenciôn vinculante de un tercero. En atenciôn a esto su regulaciôn ha de encontre rse en el C ôdigo Civil Aleman (Bur- gerliches Gesetzbuch). Ello trae como consecuencia que no se requiera ninguna forma especifica para su concertaciôn, y que la resoluciôn del peri to puede ser anu- lado por el Tribunal si no resultare racional, lo que implica un control sobre el fondo de sus resoluciones. Las causas de impugnaciôn de las sentencias arbitrales no son de aplicaciôn. La resoluciôn del peri to, aunque vinculante para las partes, carece de fuerza ejecutiva directa; su cumplimiento frente a parte renuente ha de pedirse a los Tribunales, como el de cualquier otro contrato. Una variante de esta "pericia vinculante" se encuentra en el llamado "arbitraje de calh dad". Segûn la opinion comùn de la doctrina, consiste en la determinaciôn por uno o varios peritos de la calidad de los bienes objeto de una operaciôn mercantil, para com- probar si coincide con la especificaciôn de los mismos que se hace en el contrato "Sch- losser; P., Dos rechtder internationalen privaten Schiedsgerichtsborkeit, pâg 82Ô y 3 3 4 . Tomos I y II respectivamente 1975; Glossner Dos Schiesdsgeritch in der Praxis. 1978). En la prâctica muchas asociaciones mercantiles practican este arbitraje de calidad, sujetândose a sus propias reglas. Las mâs conocidas son las acordadas por la Ham- bürguer FreundschaWiche Arbitrage, segùn las cuales se encomienda la cuestiôn a dos peritos nombrados coda uno por la parte correspondiente. Si no alcanzaran con form idad para dictar resoluciôn se nombra un tercer perito, por ellos, o por la sociedad. En este caso prevalece la resoluciôn adoptada por mayoria. lôl - Glossner nos advierte que b m ezcb en b mismo porte de les Règles de b Asocio- ciôn "Hombürguer", antes citada, de normes aplicables a b "valuation" o pericia vin- culente y al verdadero arbitraje hace que a veces el sistema resuite confuso. Ade­ mâs — agrega— en ciertos casos b cuestiôn puede Ilever a un verdadero arbitraje y esta transformaciôn no résulta clora en taies regbs". (2) Sigo en este anâlisis b exposiciôn de Glossner. International Handbook ob Commer­ cial Arbitration. Kluwer 1 9 8 4 . Voz Federal Republic of Germany Voit II. Uno a ello comentarios mîos. (3) Glossner. O b cit. pâg. 7 . (4) Résulta interesante contraster estas opiniones con les coincidentes de b doctrina francesa expuestas con mayor detalle en b Secciôn 1° de este Capitulo I. (5) Conviene agrega r aqui que les partes pueden designer el lugar donde se desarro- Ib râ el arbitraje. Si no existe tel determinaciôn los ârbitros pueden hacerb libremente. Se entiende que b ley procesal de b sede del arbitraje es aplicable al procedi miento arbitral. Si tel sede estâ situada en el extranjero, es admisible su ley. La doctrina germana entiende que por ser el arbitraje una instituciôn de naturaleza contractual, bs partes pueden escoger libremente cualquier by. Si b sede es alem ana, pero b ley que regub el procedi miento es extranjero, b sentencia que se dicte, serâ considerada extranjero: por el contrario, si bs partes desig non una p b z a extranjero como sede pero designan como aplicable b ley alem ana, b sentencia que se dicte serâ consi­ derada alem ana y bs Tribunales de este pais serân compétentes para entender del recurso de nulidad form ubdo contra b mismo. Asi lo déclara b Ley de 2 2 de marzo de 19 ô l por b que se do fuerza y vigencia juridica al Convenio de Nueva York en b Repûblica Federal Alemana (Secciôn 2 .1 .). El problema aqui sistetizado en esta nota es diferente de b cuestiôn relative a b determinaciôn de b ley aplica­ ble al fondo del asunto. Termina ré esta nota diciendo que b Ley alemana concede compléta libertad a bs partes para regular el procedi miento arbitral. Si no lo hicieran, los ârbitros tienen facultad discrecional ("freies ermessen") para regubrlo. G enera Imente los ârbitros suelen seguir, aunque de modo informai bs regbs proceso les de los Tribunales de Justicia. IÔ2- Secciôn XIV. El Convenio arbitral en el derecho itoliono. • A) Su forma v contenido. a) AAe referiré primero al derecfio interno para establecer el necesario contraste con el arbitraje internacional. El Codice di Procedura Civile en sus artîculos 8 0 6 y 8 0 8 , después de la reforma introducida por la ley 2 8 de 9 .2 .1 9 8 3 , dispone que la nociôn de "convenio arbitral" com­ prende tanto a la clâusula arbitral, como al compromiso. Coincide asî su concepciôn, con el parecer de la doctrina y de las legislaciones mâs adelantadas, que han reconocido el gran papel que la citada clâusula ha a lcanzado en el désarroi lo juridico de la civilizaciôn moderna en materia de comercio internacional. Igualadas ambas formas de convenio arbitral, se dispone en cuanto al derecho interno que es necesaria forma escrita para su validez. Se considéra que el convenir un pacto de esta naturaleza, excede de las facultades de administraciôn ordinaria. Esta régla se aplica al arbitraje procesal o "arbitrate ri tua le". Es un requisite "ad solemnitatem". Respec­ to del arbitraje contractual "arbitrate irrituale" no existe disposiciôn expresa, pero su asimilo- ciôn a la transacciôn, y la exigencia del articulo 1 9 ô 7 del C e d e que esta se pruebe por medio de escrito, lleva a que al menos "ad probationem" se requiera forma escrita. A ello conduce ademâs el precepto citado que impone la forma escrita, "ad substantiam", cuando la transacciôn afecte a inmuebles o derechos reales sobre los mismos. Dejaremos aqui para un lugar posterior la atrayente cuestiôn del régi men del "arbitraje irrituale". Esta exigencia de forma escrita no debe interpretarse en un sentido maximalista. N o significa que toda clâusula haya de constar en un ûnico documento firmado por ambas partes. Se admiten el intercambio de cartas, de telegrama s o de telex. Se observa que estas dos ultimas modalidades, al no estar firmadas por las partes, pueden plantea r aigu nos problemas en la prâctica (1 ). Estamos hoblando del arbitraje interno o arbitraje doméstico. Sus reglas son noto- riamente muchos mâs estrictas que las que regulan el arbitraje internacional segûn las nor- mas del Convenio de Nueva York de 1 9 5 8 . b) La jurisprudencia italiana conoce junto a los documentos que contiene, un con­ venio arbitral, a aquellos otros que contienen posteriores especificaciones relativas a una clâusula arbitral, pactada en otro documento suscrito por las partes. Nos encontramos aqui con la regulaciôn de la llamada "clâusula de referencia", esto es aquella que consta en documento distinto de oquel en el que consta el convenio arbitral. ô3 La Cosociôn italiana ha considerado vâlida esta Velatio* en sus sentencia d e 1 4 .2 .1 9 7 9 n ® 9 65 ; 1 8 .2 .1 9 7 8 n® 1 8 4 2 ; 1 8 .9 .1 9 7 8 n® 4 1 6 7 , e tc ... Inlerpretando ade- cuadam ente el concepto de "referencia" y su eficacia, se entiende que aquella (relatio) puede hacerse respecto de principios légales, normas o documentos oficiales y a anteriores convenios d e arbitraje. Estos ûltimos deben cumplir los requisitos que se exigen para concer- lar una clâusula arbitral. Si este supuesto no se cumpliere no serîa vâlida b clâusub "per rebtionem". Otro defecto esenciaI séria que el documento al que se hace referencia, no estuviera firmado por bs partes, o que b clâusub arbitral, no figure en aquel. c) La jurisprudencia italiana, consciente de b importancia y trascendencia de b clâusub arbitral, senab especialemnte que no solo es necesaria una forma escrita, sino que es necesario ademâs que en el texto de aquella conste "b c b ra e inequivoca voluntad de bs partes comprometidas en someter al arbitraje b resoluciôn de sus controversias". Bernini nos dice que el sistema legal italiano se basa en los principio de "giustizia naturab" (Constituciôn; articulo 102) y en b regb de protecciôn de b parte contractual mâs debil (Codice civile; articulo 1 341 ). Esta es b razôn de que se exija b "cbra e inequivoca voluntad de someterse al arbitraje" como otro requisito mâs para b validez de tal cbûsub. El articulo citado del Ce. relotivos a bs condiciones generates de los contratos, cuando estos han sido ebborados por una sob de bs partes, exige para su validez "que al momento de b conclusion del contrato, b otra parte bs hubiera conocido o hubiera debido conocerbs, usa ndo de b diligencia ordinaria. Com o complemento especifico de tal regb dispone en su pârrafo 2® que en todo caso no tienen efecto, si no han sido especificamente aprobadas por escrito, bs clâusulas que establecen a favor d e quien bs ha preparado, determinadas regbs de caracter excepcionol, entre bs cuales pueden estar bs clâusulas compromisorias (2). Esta regb se aplica directamente a aquellas clâusulas d e esta naturales en los con­ tratos de adhesiôn, en los que b parte mâs débil se tiene que someter a lo que b otra pro­ pone, o no puede contrato r (3). La doctrina y b jurisprudencia distinguen el contrato de adhesiôn del contrato tipo, que résulta de una homogeneizaciôn de bs condiciones de contrataciôn y que ha sido fruto de b cobboraciôn de bs partes a nivel de igualdad (Casaciôn 1 5 .9 .1 9 7 7 , nûm. 3 9 8 9 ; 2 9 .X I.1 9 9 1 Nûm. 8 8 7 8 ; Nûm. 1 2 8 3 5 Giurisp.ital. 1 9 2 2 I. 1 1 5 1 2 ). Por consi­ guiente se ha decbrado no ser aplicable b doctrina del segundo apartado del citado arti­ culo 1341 del Ce. ya que no se ha obtenido b aprobaciôn por mera adhesiôn. Aqui ha - 1 ô4 - habido b adecuado libertad de bs partes. Ha habido negociaciôn y no mera adhesiôn. En estos casos b "clâusub de referencia "tiene el caracter de referencia vâlida o perfecta (reb- tio perfecta). N o estarâ de mâs que insistâmes en b nociôn aquî expresado, equivabnie a refe­ rencia vâlida o perfecta a otro documento en el que conste b cbusub compromisorio vôli- d a. Entre b abundante jurisprudencia sebccionada parece razonabb atender los pronun- ciomientos del Tribunal de Casaciôn italiano en b sentencia de 1 2 .2 .1 9 ô 8 (N® 4 7 0 ) y que son como sigue."El contrato " per rebtionem perfectam" postula b paridad de b participa- ciôn de los contrato ntes en su formubciôn, y reveb su pbna ig uabad en b comùm voluntad de determinan su contenido mediante b referencia a otra fuente. conocida por am bas. C om o consecuencia de ello, el pacto al que se hace referencia es recibido en su intearidad y el reemvio al mismo, formubdo por los contrayentes, équivale a b transcripciôn material del mismo en el documento por eibs suscrito. Por tanto cuando el acto referido contenga una clâusub compromisoria, résulta esta también insertada materialmente en el documento, en el que se hace b remisiôn y también a b misma se extiende b suscripciôn por bs contra- tantes, de lo que se dériva no puede pbntearse fundadamente una cuestiôn de nulidad de b clâusub por defecto de forma. Este principio general se enfrentô con el regimen de los contratos pûblicos en los que por regb general bs condiciones de contrataciôn se preparan solo por b Administra­ ciôn. La soluciôn hubo de buscarse en b afirmaciôn de que bs contratos preparados por b Administraciôn sin aprobaciôn especifica de sus cbusubs por el otro contrôlante, no caen dentro de el supuesto del ôrticulo 1 3 4 1 .2 del Ce italiano, por que no se trata de un contra­ to de adhesiôn cuya disciplina se aplica solo a b contrataciôn en maso. ( Laudo arbitral Bari 3 0 .1 0 .1 9 8 8 im Rass.arb 1 9 9 0 .2 5 0 ) Desde este punto de vista se han admitido por b jurisprundencia b validez de cbusubs no especificamente aprobadas por el cocontratante en contratos pûblicos, en pliegos de condiciones para obras pûblicos y en otras materias. La doctrina me parece razonable pero no exactamente fundado. Sostener que b Administraciôn no contrôla en maso, cuando emplea el mismo modelo de pacto en centenares de operaciones al ario me parece forzado. El "privilegium" de b Administraciôn ha de buscarse en una b y positiva. La que permite - mas bien obliga - a b Administraciôn a preporor los modelos de contrato y bs pliegos de condiciones sin necesidad de aprobaciôn del contrôlante. N o niego desde mi personal punto de vista que esta posiciôn no sea déficiente y no sastifasga a una concep­ ciôn mas depurada de b etapa precontractual. Creo que una cobboraciôn entra b Admi­ nistraciôn y los administrados serîa ûtil a fin que estos pudiera n mejoror aigu nos aspectos del proyecto administrativo. Reconozco que hoy en dîa el privibgio apuntado existe y excluye "per se" a los contratos pûblicos del area del articulo 1 341 C.civile. El tema excede Ô5 - del contenido de esta secciôn e incide en la doctrina de la necesaria participaciôn d e la sociedad en la cobboraciôn de bs regbmentos y de los pliegos d e condiciones de los con­ tratos pûblicos. D) Termina ré este analisis con una referencia al arbitraje internacional . El articub II del convenio de Nueva York senab bs requisitos formabs de b cbusub arbitral (4). A b vista de tal precepto b jurisprudencia italiana, ha d ecb rad o que el convenio arbitral puede ser concertado por el mero cam bio de cartas o teiegramas (Casaciôn;Ss Ô .7 .1 9 8 4 n® 4 0 3 9 ; 1 4 .1 1 .1 9 9 1 , n®ô035|. Incluso se ha reconocido que no es necesario demostrar que se han contraido obligaciones por bs partes repecto del arbitraje, ya que es suficiente aue bs partes consideren ha ber concertado , bien por actos, o por medio de con­ trato, someter sus controversias al arbitraje. La doctrina de los Tribunales i ta lia nos déclara que no es de aplicaciôn el articub 1341 del C e, antes comentado al arbitraje internacional, ya que es mera norma cautebr para b valida concertaciôn del convenio arbitral por personas libres y, es establecida por el derecho interno. y que el sistema rebtivo a esta materia en campo internacionales. Ahora bién esta doctrina jurisprudencial de exclusiôn del articub 134 .1 del C .c . se aplica, siempre que los jueces adquieran a b luz de b b y extranjero, b com pbta con- vicciôn de que existe "una cb ra , inequivoca y valida voluntad de renuncia a b jurisdicciôn italiana, en favor de los ârbitros extra njeros". Respecto de bs cbûsubs "per rebtionem", es decir bs que hacen referencia a una cbusub arbitral comprendida en el texto de otro contrato suscrito por bs partes, han sido consideradas como validas dentro del cam po del arbitraje internacional. El tribunal de Casaciôn asi lo ha d ecb rad o en diverses sentencias (1 4 .2 .1 9 7 9 , n® 9 ô 5 ; 1 8 .4 1 9 7 8 , n® 1 8 4 2 y otras). Es necesario para que alcancen validez, que el documento al que se hace referencia, cum pb ademâs los requisitos de validez exigidos por b b y ap licab b y que - como hemos advertido antes- esté firmado por bs partes. En otro caso no séria ap licab b b doctrina que aqui exponemos. B) La M ateria Arbitrable Estâ constituida por aquellos derechos sobre los que bs partes pueden disponer segûn b Ley (C.P.C.; arts. 8 0 ô y 8 0 8 ). Los que no tuvieren tal condiciôn por disposiciôn legal, o por su propia naturaleza, no pueden ser objeto de arbitraje. El convenio arbitral respecto de estos, résulta nulo segûn el articulo 19 ô 6 del Ce en relaciôn con los antes men- cionados el Codice di Procedura Civile. 166- Entre las materias excluidas, a titulo enunciativo, cita ré en materia que inleresa a la actividad mercantil a b controversias que se refieren a b validez de patentes y marcas comerciales, en cuanto se refiera n al acto (concesiôn) del derecfio exclusive. Las controver­ sias sobre interpretaciôn o ejecuciôn de cbûsubs contractuales en esta materia que no se refiera n a b concesiôn, y puedan ser tratadas mas separado mente, son arbitrabbs. Q uedan asimismo excluidos de b materia arbitrabb todo b rebtivo a bs contratos individuabs de trabajo y de agencia. Con relaciôn a este ûltimo b doctrina cuestiona b amplitud d e esta prohibiciôn, que por algunos autores se entiende referida, sôlo al caso en que el agente fuere persona fisica. Otros discuten el caso en que el agente fuere una socie­ dad de personas. Hernini resuelve b cuestiôn a favor de b aplicaciôn de b regb de exclu­ siôn (5). En materia bborol se admite como excepciôn de b prohibiciôn antes expuesto (C.P.C.) artîculo 4 0 9 en relaciôn con los artîculos 8 0 6 y 8 0 8 del mismo) b remisiôn al arbi­ traje si es permitida por los acuerdos cobctivos de trabajo, y siempre que se cumplieran bs siguientes condiciones: a) Q ue tal acuerdo de arbitraje no afecte al derecho de bs partes a escoger b vîa procesal ante los Tribunales del Estado. b) Q ue no faculté a los arbitres para resolver en equidad y c) Q ue no excluya el ejercicio de acciones de nulidad contra el budo. Para poner punto a esta enumeraciôn me referiré a cuatro materias mas. 1® Las cues­ tiones relatives a b actividad de bs Sociedades, solo son arbitrabbs si se refieren a intere- ses particubres, como pueden ser bs relatives a b liquidaciôn de b participaciôn de un socio; 2® Las relatives al quebrodo, una vez que tal declaraciôn precediese al comienzo de procedi miento arbitral, no pueden ser objeto de este. En tel supuesto b contra parte no puede pedri b ejecuciôn del convenio arbitral (ô). De b expuesto en el apartado I résulta cbro que todas aquellas cuestiones que afecten los intereses sociales, como puede ser b impugnaciôn y liquidaciôn de b compania son materias cuya arbitrabilidad es muy dudosa si no es absolutamente exclu ida (7) 3® Las cuestiones de concurrencia o competencia que tienen distintas disciplinas en cuanto se refieren de una parte a b concurrencia desbal y de otra al sistema de normas antistrust, a fîn de favorecer el juego de b libre competencia y b libertad, del mercado. Por ello se excluyen del arbitraje bs cuestiones relatives a b aplicaciôn de los artîculos 8 5 y 8 ô del Tratado de Roma y Ô5 y 6 ô del tratado de b C EC A y sus correspondientes regbmentos de ejecuciôn y bs que se refieren a b jurisdicciôn exclusiva del Tribunal de Justicia de b CE, de b Comisiôn de b Comunidad Europea y de b autoridad judicial de los Estados Miembros. 4® Las cuestiones en que interviene el Ministerio Publico, bs de ejecuciôn forzosa. 167 los procedi mientos coûte la res, y de urgencia, y la jurisdicciôn voluntaria. A ello han de agrega rse los asuntos pénales, aunque respecto de las indemnizaciones résultantes, la juris­ prudencia ha admitido puedan ser objeto de transacciôn o de arbitraje "irrituale". (Casaciôn 2 6 .1 .1 9 8 8 n®664) y las cuestiones relatives del pago del canon arrendaticio d e viviendas. C) La modificaci6 n o supresi6 n de las laaunas del contrato. AAe referiré aqui a la cuestién de si es posible que el ârbitro pueda modificar o completar las clâusulas de un contrato (lo que en técnica anglosajona es definida como "filling gaps". La contestaciân negativa se formula claramente. Ello no quiere decir que tal funcién no exista. Lo que ocurre es que actùa fuera del cam po del arbitraje (arbitrate). La persona que deb idam ente autorizada por las partes para ello no es ârbitro, sino "arbitratore" y la via juridica por la que actûa es llam ada "arbitraggio". Se trata de un m andatario de las partes que actûa para com pletar un extrem e del contrato d e jad o en blanco "ex professe" por aquellas. Esta instituciôn de conferir m andate a un tercero es muy conocida de las legislaciones euro peas. El "arbitrator" puede decid ir segûn su leal saber y entender (arbitrium merum) o segûn las reglas d e la equ idad (arbitrium boni viri). El criterio a seguir lo estipulan los contra tan­ tes; en caso d e silencio coda ordenam iento juridico tiene reglas d e las que obtener una soluciôn (8 ). La ley italiana permite abrir un portilb reducido, en b adusta prohibiciôn de que el ârbitro pueda entra r a modificar el contrato. Aqui se puede aplicar el articulo 14Ô 7 del C ôdigo civil italiano que regub el problema de b excesiva onerosidad de la prestaciôn en los contratos con largo p b z o de vigencia. El Juez y el ârbitro tienen el poder de adaptor el contrato a bs circunstancias nuevas producidas en su entorno. Este precepto tiene caracter excepcionol y no se ha entendido ni mucho menos como una regb general. Por esta razôn, cuando bs partes han convenido en general, que el ârbitro tenga facultades para revisa r y adptar el contrato, b doctrina italiana considéra que es dudoso que en tal caso se haya querido pacto r un verdadero arbitraje "irritua"" o procesal y que b clâusub expresado exce­ de d e b sede que normolmente corresponden a este. En virtud de estas razones considéra n que es mucho mâs exacto concluir que b adaptaciôn de los contratos sale del cam po de acciôn del "arbitrate ri tua le" o procesal, e incide directamente en el cam po del Ibm ado "arbitraggio" o mandate a un tercero para adaptor el contrato a bs nuevas circunstancias. Esta adaptaciôn résulta obligatoria para bs partes a nivel contractual, pero no alcanza el nivel de una resoluciôn del Tribunal arbitral. De este criterio se dériva n muchas consecuen- cias prâcticas y se supera b excesiva rigidez del derecho de los contratos que induce a ten- siones en el campo del arbitraje. Si el arbitraje es de equidad los ârbitros tienen mayores facultades. Aûn en este caso se discute por b doctrina, si pueden intervenir los ârbitros, 168- para modificar y adapter los contratos. Una soluciôn unanime no fia sido encontrada y bs posiciones doctrinales continua n enfrentadas. El probbm a es grave. A a b vista de los acontecimientos bélicos mundiabs que fian destrozado numerosîsimos contratos, de los que fian desaparecido total o parcialmente sus supuestos de fiecfio originarios, se fia producido un cbm or en mucfios paîses. Si el Derecfio, si el arbitraje no dan soluciôn en Justicia y en equidad a estes cuestiones, b crisis del Derecfio se agudizarô al menos b crisis de b disciplina de bs contratos mercantibs. Desde el cierre del Canal de Suez en tiempos ya bjanos a b reciente Guerra del G oifo b cuestiôn fia adquirido b entidad propia de un tema fDÔsico emergente que afecta a Iso con­ tratos d e una cierta duraciôn. D) Las partes del convenio arbitral. Ya dije al principio de esta secciôn que el acto de concerter un convenio arbitral se considéra que excede los limites de b administraciôn ordinaria. Asi b establece el articu­ lo 8 0 7 del CPC. Esta regb se refiere tanto al arbitraje "rituab" como al irrituale. Las perso­ nas que quieran concertar tal aconvenio deben tener b facultad correspondiente conforme a su b y nacional. Quienes carezcan de e lb por ser menores o incapacitados de otras c b - ses, deben tener com pbtada su incapacidad, con b asistencia prevista en bs normas rebti- vas a b tuteb y curateb. Las sociedades de toda cbse que tenga n persona lidad juridica pueden concertar los convenios arbitrales, mediante acuerdos de sus ôrganos debidamente facultados, de acuerdo con el juego de poderes résultante de b estructura orgônica de cada Sociedad, y segûn bs leyes aplicables. Se reconoce que el arbitraje se puede concertar por medio de un tercero facultado para ello por el correspondiente poder otorgado por b parte interesada. En cuanto al Esta­ do y otras entidades pûblicas b jurisprudencia fia ido continua mente reduciendo el caracter absolute del principio de su inmunidad, enteriormente estoblecido. Para ello se fia servido de b distinciôn entre los actos "iure imperii" y los realizados "iure gestionis* por el Estado y otras entidades pûblicas. Las sociedades estatabs, participadas por el Estado y otros organismes pûblicos y registradas como bs demâs compariias mercantibs, no tienen impedimento alguno para concertar arbitrajes, ni excusa para no atenerse a los resultados de los mismos, conforme a b by. Une cuestiôn especial se fia pbnteado respecto de los Ib modes arbitrajes compulso- rios, es decir obligatorios, por disciplina legal. La doctrina del Tribunal Constitucional Italia- - 169- no ha sido relevante en este punto. Hoy d ia se reconoce que una parte no puede ser com* pelida por disposiciôn de la Ley a concertar necesariamente un arbitraje, sin que se le garantice conserva r la alternativa de que pueda acudir ante los Tribunales d e Justicia. Las leyes no pueden créas otras jurisdicciones obligatorios en contra de los dispuestos en b constituciôn. E) La autonomia de b cbusub arbitral. Bajo esta rûbrica b doctrina italiana se refiere a b conocida cuestiôn de si b inva­ lidez del contrato debe extenderse automôticamente o no a b clâusub arbitral. La respuesla es negative, pero reducido a bs supuestos en que los motivos por los que el contrato princi­ pal es considerado invâlido, no sean invocables frente a b cbusub arbitral. En consecuen­ cia en estos casos, los ârbitros, segûn el derecho interno italiano, pueden conserver su com­ petencia para resolver sobre b validez del contrato principal. El Tribunal de Casaciôn ha estoblecido que el ejercicio de une acciôn de mere declaraciôn de b invalidez o alcance de b clâusub arbitral, sin el simultanée ejercicio de otra rebtivo a un derecho material, no puede proponerse por "defecto de interés", ya que conducirla a una genérica afirmaciôn de competencia, desprovista de eficacia preclusiva para el Juez que fuese Ibm ado posteriormente o resolver sobre una dem anda determinada". S. 2 8 .3 .1 9 9 1 . n® 3 3 ô l . Giur, ital. 1 9 9 2 . I, 1 ,5 5 2 . nota de Fadel). Ello impide que una parte de m ob fe pueda pretender acudir previa mente al Juez para que resue Iva sobre b validez del pacto compromisorio, con fines dibtorios y como obstrucciôn procesal. Se sigue asî el "iter" discursivo de b doctrina y jurisprudencia d e los paîses en los que b cultura del arbitraje ha arraigado. Ahora bien, los Tribunabs estatabs conservan su competencia cuando se impugna directamente b validez de b clâusub arbi­ tra ante el Juez ordinaria y no se ho constituido antes el Tribunal Arbitral. Serâ ap licab b tam­ bién a este caso b doctrina del derecho de interés antes expuesto. F) Efectos de b clâusub arbitral. Son b exclusiôn de b competencia del Tribunal ordinario y b competencia del Tri­ bunal Arbitral. El Convenio arbitral es protegido por una excepciôn peculiar denom inada "exceptio compromissi", que puede oponerse por parte interesada, contra otra que quisiere Ibvar el litigio ante los Tribunabs estatabs. Su naturaleza técnica de "excepciôn" tiene com o consecuencia el trata miento procesal correspondiente a estas. Se trata de un hecho obstati- vo a b competencia del Juez, pero que este no puede recoger o estimar, si b parte intere­ sada no b invoco expresa mente ante el Tribunal. Esta invocaciôn estâ condicionada a un determ inado momento procesal; ha de ser a leg ad a ":in limine litis". Transcurrido aquel 170- momento se entiende renunciada o caducada la excepciôn y no puede oponerse la parte a la competencia del Juez. El convenio arbitral requiere, bajo pena de nulidad, que se indique el numéro y nombre d e los ârbitros que deben ser en numéro impar, o el sistema de su designaciôn. Cuando no se expresa el método para su elecciôn, no por ello es nulo el convenio, mas se trata com o un acuerdo o convenio preliminar respecto del cual las partes quedan obligadas a complétario. Si esta facultad se atribuye en el pacto a una sola parte, tal convenio es nulo. Existe en la legislaciôn italiana un trâmite especial. Se trata de la entrega por bs partes al ârbitro de un documento en el que se rebcionan bs cuestiones a resolver ("quesi- ti"). En el artîculo 8 2 3 del CPC se fiace referencia al mismo cuando se trata del contenido de b sentencia arbitral. Los "quesi ti" se entrega n con b peticiôn de arbitraje y con su contes- taciôn. En su caso deben estar incluidos en el compromiso arbitral, ya que al otorga rse aquel se conoce b cuestiôn litigiosa. N o ocurre lo mismo con b clâusub arbitral que se pacta antes de emerger b diferencia, cuando se concierta el contrato principal. En este caso pueden incluirse los "quesiti" en un posterior acuerdo firmado por bs partes. También pueden formalizarse por separado y por coda parte, cuando coda una de conocimiento a b otro de Lia ber desig nodo el ârbitro que le corresponde. La jurisprudencia que Lia ebb orado estas precisiones Lia d ecb rad o asimismo que si bs partes estân conformes con los "quesiti" en un posterior acuerdo firmado. También puede formalizarse por separado y por coda parte cuando coda parte de conoci miento a b otra de Lia ber desig nodo el ârbitro que le corresponde. La jurisprudencia que fia ebb orado estas precisiones fia d ecb rad o asimismo que si bs partes estân conformes con los "quesiti", estos documentos, pueden incluso modificar o sustituir al convenio arbitral. Este es el supuesto en el que taies documentos se refieren a una cuestiôn litigiosa que es mâs amplia que b expresado en el compromiso, o en b clâusub arbitral y ninguna de bs partes opone objeciones a tal nueva formubciôn. También puede ocurrir que una tercero parte ojeno al convenio arbitral, pero directamente implicada en b controversia (caso del fiodor o del subcontratista) pida ser parte en el arbitraje. Si bs otras partes lo consintieren, un nuevo convenio arbitral adquiere vigencia incluyendo el nuevo interviniente. Frente al convenio arbitral pueden formula rse impugnaciones por invalidez del mismo. Pero estos motivos no afectan ni a los "quesiti", ni al nombramiento de los ârbitros. Si ninguna impugnaciôn se produce entonces, se entiende que por medio del nombramiento de ârbitros y de b presentaciôn de los "quaesiti", se produce un nuevo y vâlido convenio - 171 arbitral que confirma o sustituye al primer convenio concertado por las parles. G ) El arbitrate "irrituale". a ') A lo largo de esta Secciôn ha surgido varias veces esta clase de arbitraje. Entiendo que no serîa compléta la exposiciôn si no hiciera breve referencia, al menos, a esta instituciôn que tanta importa ncia alcanza en la vida econômica y jurîdica de Italia. Su proximidad terminolôgica con el arbitraje procesal o "rituale" encubre grandes diferencias entre uno y otro. Por arbitrato "irrituales", es decir no procesal, se reconoce un contrato que no esta regulado por el Codice di Procedura Civile (C.P.C.) y cuya disciplina ha de buscarse en el C ôdico civil al amparo del artîculo 1 3 2 2 que proclama la libertad contractual de los ciuda- danos. Com o consecuencia de su origen contractual, la decisiôn del ârbitro no alcanza el valor d e cosa juzgada, ni tiene tampoco fuerza ejecutiva, pero tiene el carâcter de comùn voluntad de las partes. Si una de ellas, no cumple con el laudo, la parte interesada ha de acudir a los Tribunales por medio de la oportuno acciôn, lo mismo que ocurre con cualquier otro contrato. En algunos casos se aplica un procedimiento sumario (Decreto ingiuntivo). La sentencia que se dicta por el AAagistrado se integra con la resoluciôn del ârbitro y adquiere fuerza ejecutiva, y caracter de "res iudicata" conforme a las disposiciones del C ôdigo proce­ sal. Del examen de alguna clâusula instituyente del arbitraje "irrituale" de general uso que he ten ido posibilidad de conocer, résulta necesario destacar el pârrafo final que ti pif ica esta forma d e arbitraje. Se dice en ella después de las estipulaciones normales que omito "El ârbitro o ârbitros deberâ decidir conforme a Derecho (o segûn equidad) en vîa "irrituale" y por consiguiente su decisiôn es reconocido por las partes como la expresiôn de su oropia voluntad contractual". La parte final del pârrafo expresa un rasgo tîpico de la instituciôn que anallzamos. N o se busca una resoluciôn de un tercero (ârbitro o Juez) sino un acuerdo d e las partes pro­ ducido por la resoluciôn del ârbitro y a la que se da conformidad antes de haberlo conoci­ do por atribuirle el carâcter de expresiôn de su propia voluntad contractual. La decisiôn del ârbitro aquî se incorpora al contrato bâsico automâticamente y por disposiciôn de las partes que la hacen suya. Las diferencias con el arbitraje "rituale" son notorias. El laudo aquî se impone por si mismo y a lcanza pleno valor. Es externo al contrato bâsico y no alcanza el rango de expre­ siôn de la voluntad de las partes por ellas proclamado. Otra cosa es que se acepte y se respete por ellas, a veces a regahadientes. 72- b') La definiciôn de su naturaleza jurîdica ha encendido una polémica todavîa no resuelta. Se dice de una parte que es una variante del "animus transigendi"; de otras se sos­ tiene que es un tipo del negocio juridico de fijaciôn (negozio di accertamento) por el que se define una situaciôn jurîdica incierta. Una definiciôn comùn entiende a este negocio como el contrato concertado para convertir una situaciôn de incertidumbre jurîdica en otra de certeza, mediante la resoluciôn de un tercero que no constituye tribunal y cuya resoluciôn no tiene por tanto, el carâcter de sentencia y reviste el carâcter de expresiôn de la comùn voluntad de las partes. Sus notas caracterîsticas son: 1®. Es un contrato para resolver una controversia sin usar de los procedi mientos judiciales ni del arbitraje procesal o "rituale". Es una tercera vîa. 2®. Su diferencia con la transacciôn es patente. N o existe ningûn "animus transigendi" ni la prestaciôn o prestaciones tîpicas de la transacciôn. AAe refiero al "aliquid dandum vel reten- tum". 3®. La resoluciôn tiene naturaleza de estipulaciôn contractual aceptada previa mente. El Tribunal d e Casaciôn italiano al enfentarse con la necesidad de définir al "arbitrate irrituale" ha d ecb rad o que su diferencia con el arbitraje procesal o "rituale" debe establece rse aten­ diendo a b voluntad de bs partes. En el "arbitrate rituale" tal voluntad tiene como fin el atri­ buir a bs ârbitros una funciôn jurisdiccionol, a fin de obtener de eIbs una resoluciôn suscep­ tible de adquirir una eficacia similar a b de una sentencia judicial. En el arbitraje irritua b , bs partes atribuyen al "arbitrator* b misiôn de dar origen a un negocio de fijaciôn ("accerta­ mento") que se refiere exclusivamente a b intenciôn de bs propias partes, y que alcanza el valor propio de un contrato celebrado por bs mismas (S. de 1 .1 0 .1 9 6 9 : n® 3 1 5 0 ) . La ver­ dad es que b jurisprudencia posterior no ha llegado hasta el limite a lcanzado por mis investigaciones a establecer una doctrina unônime sobre esta materia. Asî lo reconoce Ber­ nini (Sentencias 1 4 .6 .7 9 y 8 .1 .8 0 . Cas.). c') La investigaciôn de b real voluntad de bs partes requiere el uso de diversos métodos segûn los casos. Fuera del supuesto en el que claramente se exprese b cbse de arbitraje que se desea, b casuîstica recoge une serie de notas tîpicas que identifican b cbse de arbitraje que se concierta. Asî por ejemplo, negar que los ârbitros tenga n facultades jurisdiccionabs, o por el contrario concedersebs, son expresiones que claramente identifican b que se pacta. Lo mismo puede decirse de b afirmaciôn de que el compromiso de aceptar el b u d o se hace por considérarIo constituye una expresiôn de b propio voluntad de b s partes. Es necesario hacer una advertencia respecto d e b facultad de resolver "ex aequo et bono". Esta no puede ser considerada como indice demostrativo de que se ha querido pacta r un "arbitrato irrituale", porque el "arbitrato rituab" puede también funda rse en equidad. 73- La naturaleza contractual del "arbitrato irrituale" plantea el problema de si es posi­ ble obtener el reconocimiento del laudo dictado en el mismo, en un pais extranjero a efec­ tos de su ejecuciôn. Una vez môs las opiniones se han dividido. De una parte esta la opiniôn negativa. El Tribunal de Hamburgo en su sentencia de 1 9 .1 .1 9 7 9 (caso Schwarzmeer) niega tal posi­ bilidad porque el Convenio de Nueva York sôlo es aplicable a bs decisiones vincubnies se'gun el sentido del artîculo V. 1. del mismo. Por ello sôlo pueden ser reconocidas y d ecb - radas ejecutivas bs resoluciones que b sean directamente en el Estado d e origen. Elb no ocurre con el "arbitrato irrituab" que no reune tal condiciôn en Italia. Sôlo son ejecutivas bs sentencias arbitrabs dictadas en procedimientos de arbitrato rituab. Van den Berg tiene b misma opiniôn (10). La opiniôn positiva fué sostenido por el Tribunal de Casaciôn italiano en el caso Butera conta Pagnani (Sezione I 1 8 .9 .1 9 6 8 n. 4 1 6 7 ) (11). M i opiniôn personal es que se trata de un asunto no p b n teab b a tenor de los Convenios Internacionales. Perseguir lo contrario es busca r una modificaciôn esencia I del arbitraje internacional que solo podrîa alcanza rse formalmente por b vîa de otros Conve­ nios internacionales. En cuanto al fondo, estimo difîcil incorporer el arbitraje "irrituab" al régi men del arbitraje comercial internacional. d') La Ley 2 8 de 9 .2 .1 9 8 3 ha modificado el "arbitrato rituale". Establece un régi- men distinto al precedente, sobre su carâcter ejecutivo. Antes el CPC ordenaba que b sen­ tencia arbitral se depositase dentro del p b z o de cinco dîas en el registre de b Pretura correspondiente en uniôn del convenio arbitral y si ello no se cumpliere, serîa considerada nub y por ello inexistente. La ejecuciôn de los budos italianos en el extranjero ha sido obstaculizada grave- mente por esta regb durante muchos a rios. Era necesario saber si el bu d o habîa sido pre- sentado a registro en b Pretura compétente en tan breve p b zo ; ello no era fôcil en ocasio­ nes. Se desconocîa si el budo era vâlido. La Ley 2 8 de 9 .2 .1 9 8 3 ha ampliado el p b zo de registro a un ario. El depôsito es facultativo. Las partes pueden querer que el budo sôlo tenga fuerza contractual entre eibs. A su discrecciôn queda el asegurar su ejecuciôn en Italia mediante el depôsito. Esta es b opiniôn mayoritaria sostenido por AAontesano, Punzi, Bernini (12). Otros (Ricci, Selvaggi) consideran que desde el primer momento b sentencia adquiere el valor de b "res giudicata" con b salve- d ad de que no se puede despachar b ejecuciôn si no se ha depositado en p b z o hôbil. - 174- La polémicG doctrinal no ho aicanzodo el nivel de uno jurisprudencia consolidoda. Al morgen d e ello résulta que b comentada reforma ha reducido bs diferencias hasia ahora existentes, entre el 'arbitrato ri tua b" y el "irrituab", y esto puede justificar un cam bio en bs preferencias por b s razones siguientes: a) La sentencia o b u d o diclado en el "arbitrato ritua* le" no requiere que necesoriomente se deposite ante b Pretura, y por ello se hogo pûblica en breve p b zo , a fin de odquirir fuerzo ejecutivo; b) Los partes, durante un ano, pueden elegir entre réservar privadamente b sentencia con valor contractual, o hacerb pûblica y ejecutivo medionte el registre. Ante esta situociôn de concurrencio nos podemos preguntor si subsistirà el arbitrato "irrituob" en Italie. Es dificil former une opinion neta. La doctrine discute este punto. Com o resumen puedo decir que se entiende subsistirà el "arbitrate irrituole" mientros emplies zones de b pobbciôn italiene rechecen un sisteme de proceso civil y pûblico, pore b resoluciôn de sus controversies, y mientros tengo profonde orroigo el secrete de un controto, que se cumplirâ de bueno fé y que en case de diferencias, estes podrân resolverse tembién en secrete por un arbitre "sine strepitu et figura iudicio", por un budo que tiene voler contrac­ tuel. Ello no excluye — en case de incumplimiento— que se ecude a les Tribunoles ordina­ ries pore dem ander por incumplimiento del b udo, contrectuelmente eceptedo. Esto sin em bargo es solo une posibilided remota ellî, donde el voler de le convenido se impone a bs conciencies por el mere hecho de existir y sin necesidod de coercion. Notas ( 1 ) N o se exige contextuelided o unidod de acte. El convenio arbitral puede convenirse por medio de documentes sucesivos que se integron reciprocomente. De este mène­ ra se cumple le ordenedo bejo pene de nulided por el ertlcub 8 0 8 del CPC (S. Cosociôn 2 3 .1 0 .1 9 5 9 (3 0 3 9 ). N o olvidemos que equî estâmes tretendo de arbi­ trale interne. (2) M irobelli recuerde b doctrine jurisprudenciel italiene decbrendo no ep lico b b el articule 1341 del C e cuendo bs partes hen intervenido a iguel nivel en bs nego- cieciones d e un modelo de controto. Apllicetion of the N e w York Convention by the italien Courts. Year Book of arbitration. Kluver. Vol IV (1 9 7 9 ) pâg 3 6 3 . (3) En estes contrâtes de adhesion, como es notorio, el période dentro del cuol les par­ tes "negocien" reelmente el controto, résulta "comprimido" o sencilbmente suprimido. El desnivel en cuento "a fuerzo contractuel" ("potencie" b Ile mon les juristes itelienos) es ton grande que viste de pecto le que en reelided es un acte d e sometimiento. Ver Genovese. Contratto per edhesione. Enciclopedie del Diritto. M ib n o . Dossetti. Con- treto per edhesione Noviss Digesto. Iteliono. Turin. 75 (4) En este articule del Convenio de N ueva York se exige uno clâusulo compromisorio incluido en un controto o un compromise, firmodo por las parles o conlenido en un inlercambio de cartes o teiegrames. En el Convenio de Ginebro de 1 9 6 1 , el articule l.2 .o ) le exigencio formel se formu­ la com o sigue: "... une clâusulo compromisorio contenide en un controto, o bien un controto o compromise seperedo, firmodo por les parles o conlenido en un inter- cem bio d e certes, teIegrames o comuniceciones por leleimpresor, y en les reieclo- nes entre Eslados, cuyes leyes no exijen le forme escrite pore el ecuerdo o controto arbitral, todo ecuerdo o compromise estipuledo en le forme permitide por dicfies leyes. (5) Bernini en el Handbook of Commercial Arbitration. Voz Italy Tome I Kluwer, peg 16. (6 ) Asi resolviô el Tribunal de Cesecion en 4 .8 .1 9 5 8 (n® 2 8 6 6 ) publicede en Fore Pedeno 1 9 5 8 .1 .9 6 9 ; y el Tribunal de Genova 2 4 .XI. 1 9 5 9 . Fore Pedeno 1 9 6 0 4 8 4 ) . E n e l case opuesto, es decir si la declerecion de quiebre se produce cuendo se esta tremitendo el procedimiento arbitral, los arbitres no pierden su |urisdicci6 n y el Sindico de la quiebre debe intervenir en este procedimeinlo arbitral como sucesor de los inlereses de la parte que brode (Cesecion S. 1 2 .1 .1 9 5 6 N® 3 0 en II diritto fellimentore 1 9 5 7 II pâg 2 9 4 ). La doctrine italiene reconoce en el Sindico fecultod pore ejecutar, "inter olio", un convenio arbitral, pero debe ser debidemente eutorizedo por el Juez de b quiebre, previo ecuerdo odoptedo por los ecreedores. En ningun ceso puede el Sindico someter a arbitre je cuestiones orig inodes antes de b decbreciân de quiebre, pues sus fecultedes se refieren solo a bs controversies originodes a lo b rg o de b tremile- ci6 n de dicfio procedimiento. Bernini a quien sigo en este exposiciôn of irma respecte a este moterio que a nivel internocionol son neceseries olgunes precisiones "que deben ser odoptodas a b uz de los efectos territoriales de los procedimientos de quiebre". En eusencie de Convenios internacioneles sobre b moterio, b decbreciân de quie- bre producide en un determinedo pois, no debe efector a un erbitroje bien en tremi- leciôn o que puede ser tremilado en un pals diferentes. (7) Es notorio que le diverse disciplina seguide respecte de los intereses individueles y los intereses colectivos de b Socieded, redice en b eusencie de disponibilided de los segundos por el socio e isbdo. Existe une numerose jurisprudencia sobre ello (Apele- ci6 n Cegliori 1 0 .2 .1 9 4 6 Giust Civile 1 9 4 6 I 7 5 7 ; Ceseciân 2 4 .5 .1 9 6 5 n® 9 9 9 - 176- en Foro italiano 1 9 6 5 I 1 9 2 5 . En todas ellos, en lo referente o los inlereses généra­ les de la Com panîa se excede del campo de une mera controversia privada. Un ejemplo clasico de esta clase esta en la revocaci6 n de los odministradores. C om o frecuenlemente ocurre hay zonas grises. Une de elles esta constituide por le ecci6 n d e responsebilided. Le doctrine y le jurisprudencia no estân consolidedes. Otros ejemplos podîen educirse gqué penser de le exclusi6 n d e un socio en une socieded compuesle por dos personas? gEs inlerés privedo del socio excluido o es interés general de le socieded?. El Tribunal de Cesecion en 2 0 .4 .1 9 8 5 n® 2 6 1 1 , penso de une menere; en 3 .8 .1 9 8 8 N . 4 8 1 4 pens6 d e otre. Ver Bernini. L'erbitroto. CLUEB. 1 9 9 3 . Bolonie. (8 ) Le nociôn del arbitreggio" se élabora por le doctrine italiene sobre los moldes clâsi- cos de los que résulta su netureleza de pecto por el que se etribuye a un tercero ("arbitre tore") le fecultd de compléter aigu nos elementos de un controto y que les partes no pudieron o no quisieron préciser en el momento de su perfecci6 n. El ejem­ plo clâsico es el del senelemiento del precio en le comprevenla. Tembién entre en este nociôn le veloreciôn de une perticipeciôn social en une Com penie. Le regule- ciôn del "arbitreggio" esta en el articule 1 3 4 9 del C 6 digo civil iteliono. Bejo le rûbrica de "Determinociôn del objeto" este texte legal se refiere e l supuesto de que les partes encomienden a un tercero "le determi nociôn de le presleciôn esla- blecide en el controto", y esteblece dos modelidedes de tel encomiende. Le primera existe cuendo les partes se someten expresemente el libre erbitrio (leel sober y entender) del tercero; se trete del ce so denom inedo "erbitrium merum" segûn les fuentes; le segunde tiene luger cuendo no se ho poctedo le primera soluciôn y por ello encergen el tercero a que resuelve con "equo epprezzemento" esto es con une soluciôn equitetive, y ectuendo como "bonus vir" Bernini en su obre citede en le note (7) nos dice que estes dos vies operatives tienen un âmbito distinto. Cuendo se trete del mero erbitrio no existen limites el criterio discrecionel del tercero. Pero tel régla no es absolute. Le resoluciôn del tercero en ceso de mero erbitrio puede ser impugnode por mole fé o por fraude. Aqui estôn expreses les limiteciones a les que me referie entes. Existen unes coordenedes emplies, pero en me rca n le gestiôn del tercero, lo contrario séria der patente de corso pore neveger sin responsebilided por océenos de erbitrerie- dod y en su me de injusticie. Por el contrario cuendo se trete del "erbitrium boni viri" le resoluciôn del tercero debe moverse dentro de los limites de la equided, le justicie y lo rezoneble segûn dice el maestro citedo (obre citede en note anterior pagine 9 2 ). 177- la impugnaciôn en el caso de "arbitrium boni viri" puede fundorse en los motivos de ser manifiestamente inequitativo o errôneo, lo que originarâ su nulidod y que se vueF va a abrir el fondo de la cuestiôn. Bernini (Esta vez la cita corresponde al H andbo­ ok of Commercial Arbitration. Voz Italy, pâg. 5 KLUWER). Com o nos movemos dentro de un âmbito en el que se concierte un controto de man- doto, b resoluciôn del arbitrator tiene b misma naturaleza. La consecuencia es que jamâs adquiere el v a b r de una sentencia y no puede pedirse su ejecuciôn com o tal. N o séria razonabb dejar aqui sin consideraciôn alguna otra instituciôn que en cier- ta medida limita con b sede del arbitroje. AAe refiero a b Ibm ada "perizio contat- tuole" équivalente a b "technical expertise" o "valuation" o pericio vincubnte en otros ordenomientos. La jurisprudencia italiano b considéra como uno instituciôn peculiar; es distinta del arbitroje (arbitrato) contractual o "irrituob", aunque en ocasiones b frontera parece no existir pues en diverses resoluciones se utilize el confuso nombre del "pericio arbi­ tral", o los de "perizio stragiudiciale" o "arbitreggio tecnico" o "arbitrato tecnico" (Asi se producen varias resoluciones de b Cosociôn italiano de 6 .6 .1 9 7 5 , n® 2 2 7 3 ; 1 4 .6 .1 9 7 9 , N® 3 3 4 8 ; 1 7 .X II.1 9 8 2 , n ® 6162). Eludiendo este conflicto nominal posibbmente debido a b mulytiplicidad de supuestos que b reelided ofreciô a tan alto Tribunal, suscribo b opiniôn de quienes atribuyen a b "perizio contrattuab" el caracter especîfico de une variedad del género denominedo "arbi- traggio" que consiste en une determi nociôn o constataciôn de caracten'sticas o del valor de unos bienes por une persona que es designodo por bs partes, en razôn a su capaci- dad técnica reconocida. Caben aqui bs pericias encaminadas a préciser b calidad de bs bienes con vistas a préciser su conformidad con bs estipubciones del controto. En estos cosos en los que el nûcleo de b octividod del peri to consiste en une voloro- ciôn, résulta dificil distringuir b pericio contractuel del arbitroje irritual. En reelided como al decir de los expertos en Italie, el Ibm ado arbitroje de calidad se hace por b vio del "arbitrato irritule" o contractuel, no tiene mucho interés b precisiôn del con- cepto de b pericio técnica como une tercero catégorie. Alguna identificaciôn o aproximaciôn puede hacerse con otros instituciones extranjeras (Binded advies) en el derecho hobndés; Schiedgutachten en el alemân y b "valuation" del derecho inglés. Los très tienen por fin resolver cuestiones de hecho y no de derecho. Contra bs reso­ luciones que se dicten pueden pedirse el control judicial. (9) N o basta atender a si no existe el "animus transigendi" para precisar si estamos ante un negocio de fijaciôn. - 178 b ausencia del requisito del "aliquid datum atque reientum* cierra el camino a toda calificaciôn como tronsacciôn. La determinaciôn del encargo al tercero, hecho por las partes, ilustrarô en cad a caso la clase de negocio jurldico ante el que nos encontromos. Por otro lodo la ausencia d e una jurisdicciôn arbitral y de una senten­ cia resolutoria de la controversia excluye toda otra posiciôn que la que entiende se trata de un pacto por el que se encomiendo a otro que en nombre de bs partes encomendantes acb re , reforme y ajuste una rebciôn contractual entre ellos existen- te, unificondo osî bs voluntades de bs mismas. Estamos ante un peculiar controto concertado a través de un tercero, ûnico mondotario de ambas partes. (10) Van den Berg. Year Book of Commercial Arbitration. 1 9 8 7 . Pâg. 4 6 . (11) Year Book of Commercial Arbitration 1 9 7 6 . Pâg 2 9 6 . (12) Handbook of Commercial Arbitration Vol. Italy. Tomo I. Kluwer. Pâg.3. 179- CAPrrULO SECUNDO EL ARBITRAJE DE EQUIDAD SUMARIO Secciôn I. Nociones Générales. I. Una aproximaciôn iniciol a l conceoto. A) Su contraposiciôn teôrica, por razôn de las fuentes empleadas, al arbitra je de derecho. B) Utilizociôn del mismo en el comercio internocionol. C) La evoluciôn posterior; el desajuste de las leyes con las necesidades e intereses de los nuevos tiempos. Los progresos de la interpretaciôn jurîdica. El désarroi lo del comercio internocionol como vehiculo de relociones juridicos que escopon a los posibilidodes del derecho interno. D) La funciôn de los cononistas y los glosodores.Lo "epicheio" o "oequitos" y la "benignitos". La influencia del Derecho Natural. El désarroi lo del arbitroje. II. El caso concreto del comercio internacional A) El especial punto de visto de los comerciontes respecto de sus diferencias; la necesidod de conserver, a pesar de aquellas, sus relociones. La formula de Minolti. La nece- sidad de coexistir y de coopérer. B) El nûcleo de la funciôn del arbitre de equided.La critica al derecho positive; su inodoptaciôn. El rechozo de los comerciontes al derecho de juristes y su predilecciôn por el derecho de los comerciontes. Repeticiôn de este antiguo fenômeno en los tiempos moder­ nes. La funciôn del arbitroje de equided. Seccion II. La investigociôn ocerco del concepto de equided. I. Por la senda de los clôsicos 80- A) Unas definiciones de la equidad. Un autor comtempordneo. Contardo Ferrini; otro mds lejono, pero solo en el tiempo Ciceron . El nûcleo esenciol de la equidad. Su iden­ tificaciôn con la perfecia justicia. San Agustin. B) Remontando el curso de la Historié Aristôteles, su Etica a N icôm aco. La oposi- ciôn entre "iniquus" y "aequus". El "iniquus" es como el "edikos", no pertenece a la Justicia. La experiencia del derecfio no justo. La advertencia de G ayo en el Digesto. La finalidad de b "aequitas"; corregir b "imparités* y b "disimilitudo". La igualdad en b aplicaciôn d e b norme. Dos interpretaciones de esta regb. La de caracter general y b rebtiva a b écono­ mie contractuel. Su connotaciôn como elemento de b Justicia. Equided como igualdad. La b ab n za romane. Otro sentido de equided; b aplicaciôn moderne de b ley. La "bénigni­ tés". C) El componente ético de b "aequitas" es b "bénignités". Esta como une forma de b "elegantia iuris". El reflejo de estas concepciones en el Digesto. El consejo de Ulpionio. D) Los nociones de "isotes" y de "epieikés" en Aristôteles. La evoluciôn posterior , los textos romonos. El Derecfio canônico.EI Decreto de G racia no. Los comentaristas; bs glo- sodores. El concepto de b equided como principio superior de justicia y fundamento de toda interpretaciôn y todo juicio. La orientaciôn de los cononistas fiacia b nociôn de "epi- cfieia".Lo evoluciôn posterior. La negaciôn de b equided como v ab r juridico. El criterio con­ trario superodor del anterior. II. Recopitubciôn. El erreiao de b equided en b conciencia iurldico de un puebb Imposibilidad de définir de modo mds preciso b nociôn de equided. Su ebstica indeterminaciôn en cuento a los medios que empleo. La opicniôn de Biondi. El concepto indeterminado de b equided. N o puede cote logo rse. La opiniôn de W indscheid. El conte- nido de b equided se recibe por esta del sentimiento y conciencia juridicos de un puebb. Su configurociôn como el ideal de Justicia a realizar. Seccion III. El origen y desarrollo comûn de! arbitroje de derecho y el de equided. La nociôn de amigoble composiciôn. I. El Derecfio Romano v el Derecfio Canônico. A) Los dos formas de arbitroje en Rome. El arbitroje "ex-compromiso" y el "arbitriu- boni viri". - 181 B) la influencia renovadora del Derecfio canônico . Todos los contratos producen occiôn y excepciôn; todos eston sometidos a las reglas de b 'bona fides" y se rigen por el Derecfio. La autorizacion para utilizer el "erbitrium boni viri" pore resolver controversias. La influencia de bs ideas cristianas de conciliaciôn y caridad. La controversia era abarcada por el "arbitrator", no desde el punto de visto del derecho estriclo, sino desde el d e b equi- dod. El éxilo de b instituciôn, caracter general de su competencia para resolver controver­ sias. El cam bio de nombre del "arbitrator". Por razon de su técnica se le denominô "amicabi- lis compositor". En principio ebb o rab o une especie de tronsacciôn, luego ya directe mente se b reconociô poder para decidir por su propio autoridad. Su sentencia fue ejecutivo. Su asim ibciôn a b del "arbiter ex compromisse", caracter jurisdiccional de esta ultime. Confu- siôn en b practice entra ambas instituciones. Clâusubs de concesion de focultodes com o "arbiter seu amicabilis compositor". Los E statutes Fueros y Certes de Pobbciôn de villas y ciu- dades, asimibron ambas closes de resoluciones que fueron ejecutivos. Anubciôn d e bs sen- tencios en caso de ser "iniques"; el ser "iniustas'o contrarias a derecho no era por si motive de anubciôn. C) La am igoble composiciôn como arbitroje de equided, el criterio légaliste, bs codificaciones del siglo XIX. Las ideas positivistes con su identificaciôn de Ley y Derecho. El "encierro" d e b equided dentro de los sistemos de derecho positivo. Los ideas actuabs. Diverses interpretaciones de b am igoble composiciôn. N o se pueden hocer generalizocio- nes; code ordenamiento tiene su técnica y terminologie, a veces en notarié contradicciôn con b d e otros. Seccion IV. Concepto y contenido actuel de! arbitroje de equidad . I. La diversidad de los sitemos:el sisteme fronces A) Los diversos significodos otribuidos a b am igoble composiciôn , identidod o controriedod con el concepto del arbitroje de equided. B) El régi men regimen especial de b amigoble composciôn en el derecho froncés, b situecion del am igoble componedor ente b by. C) Su posiciôn ente el controto concertado por bs partes, el vicio de desnetureli- zeciôn del controto. II. El sisteme suizo: sus esenciobs diferencias con el sisteme froncés. Les limiteciones que implico el sisteme de am igoble composiciôn froncés no son oplicobles ol arbitroje de equided suizo. Le liberted del orbitro de equided segûn b b y suizo. Los limites quedon reducidos a otenerse al controto concertado por bs partes y respe- 182- tar el orden publico internacional del pais o paises implicados en el arbitraje. El poder de evicciôn del derecho estate I que corresponde o le clâusulo d e arbitroje d e equided. Le "lex mercatorie* y el derecho tronsnocional por ser sistemos juridicos aunque no constituidos por leyes positivas, si se dec le ran oplicobles excluyen al arbitroje de equided. En esté el arbitre este libre toda depencie d e cuelquier sisteme juridico positivo o no. El orden pûblico trens- nocionol como otra limiteciôn. III. Si es invocable le norme de derecho en un erbitreie de eeuided A) Sobre si le clàusuie de equided etribuye a los arbitres une fecultod o une obli- geciôn estricte de user d e le equided exclusive mente. Posiciôn franceso; sentencia del Tribu­ nal de apeleciôn de Paris de 2 5 .7 .1 9 8 5 . Posiciôn favorable a que se eplique tembien el derecho, conjuntomente con le equided. Vigorose impugnaciôn de este criterio por Lolive. B) Le riguroso posiciôn de le Cesecion italiene. Sentencia de 11 de ebril de 1 .9 8 3 . Si los ârbitros no cumplen con lo que se les ho encomendodo comete une violeciôn de los limites fijodos por el convenio arbitral a le "potestes iudicendi" de los ârbitros. Ello es impugnable directe men te. El criterio del derecho inglés. Le reforma del sisteme britenico por le Arbitrociôn Act. de 1 .9 7 9 . C) Le sistemotizaciôn d e los motivos de impugnaciôn por esta cause, en los diver­ sos ordenomientos. Unes veces se instrumenton a treves del vicio de "exceso de poder' de los ârbitros, otros por le vio del "error in procedendo" y otros por medio de! motivo de con­ tradicciôn del orden pûblico. Opiniôn de Flavia Latenzi. Le posiciôn del derrecho suizo. D) Caso de silencio de les partes sobre le close de arbitroje que quieren instituir. Le Ley su pie el silencio con presunciones. En otro caso el problème se resuelve por le oplico- cion de les reglas de interpretaciôn de los controtos. Asi se precise el deber impuesto a bs arbitres. E) Le cuestiôn subyocente es le de determiner si ciertos criterios equitetivos formen perte del Derecho y pueden ser oplicodos por los arbitres de derecho. Le contestociôn no tiene otra posibilided que le de ser positiva. En toda controversia y especielmente en el arbitroje comerciel internacional se necesite que le aplicaciôn del derecho produzco un resultodo equitetive. Aigu nos ordenomientos incluyen a le equided expresemente com o metodo que contribuye o le aplicaciôn del derecho positivo. Los principios equitetivos y bs centrâtes internacioneles. Le estebilided contractuel ente bs riesgos de cam bio de circuns- toncios, reposa mes en el principio "rebus sic stantibus" que sobre el de "pacte sunt servan­ da". El caso de les clâusubs de arbitroje que hecen referencie a bs principios générales del derecho o a bs principos de le "lex mercatorie". Le cuestiôn de determiner si son orbitro- - 183- jes de derecho o de equidad. F) Los loudos de derecho en los casos AAACO y KLOCNER emitidos por bs comi­ tés "ad hoc" del Centro internacional de resoluciôn de controversias, previsto en el Convenio de W oshigton d e 1 .9 ô 5 . En el primero se d ecb rô que bs considerociones equitetivos podien former perte intégrante del derecho o ser desarrolbdos por el Tribunal sobmente "arbiter" en el contexte de une decisiôn conforme a derecho. En el caso KIocner el tribunal hizo une mere referencie a b equided en une arbitroje "secundum ius", pero al decidir, se seliô de b estructure del arbitroje de derecho y no eplicô sus preceptos. Le opinion de Fla­ via Latenzi, b jurisprudencia franceso que retifice estos criterios. Le sentencia del caso NORSOLOR d e 4 .3 . 1 .981 , b invoceciôn d e b cbusub que se remite a b cbusub de bs principios générales del derecho de obligeciones oplicodas en el comercio internacional supone identificer un orden juridico determinedo. N o es une cbusub de equided b que osî se redecte. Le Cesecion italiene, sentencia 1 0 .3 .1 .9 8 2 que faculté a bs arbitres de dere­ cho 0 hocer use de b equided. IV. Le "lex mercatorie" A) El esunto NORSOLOR ténia otra vertiente, bs principales generebs de les obli- geciones oplicodos en el comercio internacional son practice mente b ley mercatorie consti- tuide por uses. Su designaciôn, por ser un sisteme juridico de principios excluye que el orbF troje see d e equided como entes indicemos, este criterio o se confirma por b jurisprudencia franceso, suizo, italiene, austriece y a le me ne. B) Este cuestiôn debe sépara rse de equelb otra en b que el derecho invoce expre- somente o b equided pore resolver une cuestiôn. Son bs cosos d e indemnizociôn por expropiociôn, nocionolizaciôn y otros a no logos, b b y en estos cosos invoce a b equided como criterio rector de budo. N o es b "oequitos minor" que convive con el derecho positivo y que es reg b pore su interpretaciôn y aplicaciôn, sino b "équités meior" que rige ebsolute- mente b investigecion del arbitre pore encontre r une resoluciôn jusia. fundo por si y con caracter eutônomo el budo; en tel caso se trete de un arbitroje de equided el osî instituido. V. Acerce de si es invocebb en el erbitreie de eeuided ab u n e norme de Derecho. A) Se trete ahora del caso contrario al anterior exominodo. 3 El arbitroje de equi- ded excluye neceseriemente b aplicaciôn de cuelquier norme o regb juridico ?. Le jurispru­ dencia franceso, (Sentencia del Tribunal de A pebcion de Paris de 1 5 .3 .1 .9 8 4 ) , proclame que el arbitre puede referirse a taies regbs juridicos si bs considerede adecuedes, pore der a b controversia b soluciôn môs juste. Se puede eplicer el derecho positivo cuendo se empleo com o reg b equitetive, que permite alcenzer une soluciôn môs juste , y no por -184- razon d e su vigencia como precepto juridico. La Casaciôn italiana en su dentencia de 2 5 .5 .1 .9 8 1 confirmé esta doctrine y egrege que los arbitres d e equided no tienen el poder d e decidir "a priori* sobre le base del derecfio estriclo, infiibiendose d e comprober b coincidencio entre derecfio y equided. B) M i personal opinion. Los velorociones que desde el punto de visto de b equi- d ed se Megan de les normes positivas por los ârbitros eston hecfies use ndo de sus foculla- des com o taies arbitres de equided y no de derecfio. VI. El control de b sentencia arbitral. El sisteme froncés v el suizo A) Especial metiz de este antigua cuestiôn al trete rse del orbite je de equided. El poder moderodor de los arbitres de este close repecto del derecfio escrito y de bs cousu les del controto concertado por bs partes. Le Sentencia del Tribunal de Apeleciôn de Paris de 1 5 .3 .1 .9 8 4 . El nûcleo o esencie de les focultodes de los arbitres dentro de su esfere no pude ser controbdo. El control solo puede referirse a si de verdod se tien ejercido bs fecuP todes del arbitre de equided y no se trete de un simulacre encubridor de orbitariedad o injusticie. Le sentencia del TRibunel de Apeleciôn de Paris de 5 .2 . 1 .9 7 ô . Debe exe mi ne rse si existe rebciôn lôgice entre los fundo mentes del budo y el pronuciomiento o porte disposi­ tive. B) Le posiciôn del arbitre de equided frente al controto concertado por bs partes, la fuerzo obligetorie del controto. El articule 1 1 3 4 del Codigo Civil froncés. El vicio de "dénaturation" del controto u omisiôn, olterociones o desconocimiento o menosprecio del mismo. Le voz del rigor concentrode en b sentencia d e b Casaciôn civil franceso de lô .ô . 197Ô . Su contradicciôn por otra sentencia del propio Tribunal de 1 1 .1 2 .1 9 7 9 . Le remisiôn a otro luger de este investigociôn donde se trete mes por extenso b cuestiôn. Sen­ tencia del Tribunal de Paris de ô de meyo de 1 .9 8 8 . Se reconoce ol orbitro de equided su poder de moderocion, pore ajuster o modérer los derecfios nocidos del controto. C) Los recursos contra el budo de los omigebles componedores. N o fioy recurso de opebciôn si bs partes no se lo hen reservodo expresemente al convenir el arbitroje. El articule 1 4 8 2 del N .C .P .C ., cuendo fia fiebido tel reserve el recurso de apeleciôn sirve tente pore b reforma del budo, como pore su anubciôn. El Juez de b apeleciôn resolverâ como amigoble componedor si el arbitre tuviere etribuido este mision. Es regb esencielisi- mo pore no desneturalizor el arbitroje de equided. Cuendo no es utilizoble b opebciôn celDe interponer un recurso de nulidod por los motivos estoblecidos y oun cuendo existiere pacte de renuncio a todo close de recursos. AAotivos del recurso de nulidod en cuento al fondo. Le decisiôn del arbitre no se fie etenido a los limites de b misiôn que se le fie confe- rido (exceso o defecto de jurisdicciôn) o fie v io bd o une regb de orden pûblico. H ay otros - 185- motivos de nulidod por razones proceso les. El Tribunal resolverâ en taies cosos dentro de los limites de la misiôn salvo que las partes de comun acuerdo interesaren lo contrario, es decir que se conformon con la anubciôn total o parcial del budo pero no deseon que el Tribunal resuelva sobre el fondo en virtud de convenio arbitral. En virtud de convenio arbitral no coducodo ni nulo puede empezor otro vez el procedimiento de arbitroje. D) Dos cuestiones complementorios. La posiciôn del am igoble componedor respec­ to d e los usos comerciales. La obligaciôn de motiva r b sentencia arbitral. El articulo 1471 del N C P C y el régi men especial del arbitroje internacional segûn el derecfio froncés. El incumplimiento de tal obligaciôn. La Sentencia de b Casaciôn franceso de 1 8 .3 .1 9 8 0 . Las Sentencias del Tribunal de Paris de 22 .1 y 1 3 .5 de 1 9 8 8 . La Sentencia de b Casaciôn franceso de 2 4 .4 .1 9 8 0 . La doctrina mantenida; sus derivaciones. La Sentencia del Tribunal de Paris de ô .5 .1 9 8 0 . La generalizaciôn del defter de motiva r bs Sentencias. El Convenio de Ginebro. La ley modelo b UNCITRAL. Los regbmentos de bs instituciones arbitrales. Caracter abierto del dekxale. E) Un contraste del derecfio froncés con el suizo sobre estas ûltimos cuestiones. El articulo 1 8 7 de b Ley Federal suizo. Uno concepciôn de b equidad "rodicolmenle diferen- te“ a b franceso. Se trata de b por mi denominedo "oequitos moior". La indepencio del orbitro d e equidad suizo respecto del derecfio positivo, incluso de bs disposiciones impera­ tives. La obligaciôn de respetor el controto. Los limiteciones que le ofeclan son bs constitui- dos por el orden pûblico internacional del pois ô paises ofectodos por el arbitroje y por bs disposiones del controto. Tombien le ofecton los limites del orden pûblico trosnocionol. Esta lifsertod es incompatible con b referencie a cuelquier orden normative. Por ello b referenda a b "lex mercatorie" o a los principios générales del derecfio trosnocionol en b cbusub arbitral no es équivalente al arbitroje de equided. La obligaciôn de motiver b sentencia, su dispensa. Recursos contra b sentencia de equided. El articulo 1 9 0 de b Ley Federal. Supuestos odminisbles. El reducido control sobre el fondo cuendo es contrario el budo al orden pûblico internacional. La posibilided de que el Tribunal -en el caso de impugnaciôn parcial del b u d o - sustituyo su propio fundamentaciôn a b del arbitre. La conservociôn de b porte dispositive de oquel en taies cosos. La tromitaciôn del recurso de nulidod. La senten­ cia resolutoria d e este tiene mero caracter de casaciôn o anubciôn, pero no resuelve sobre el fondo. El Tribunal de Justicia une vez dictodo su sentencia anubtorio devuelve los autos al Tribunal arbitral para que dicte nueva sentencia conforme o lo resuelto. Excepciones a este criterio. Uno referencie al privilegio de bs partes para solicitor que el recurso de nulidod seo resuelto por el Tribunal de Justicia de b sede de Tribunal arbitral. F) Uno cuestiôn final. Ace rca del "error in iudicondo" o exceso de poder del orbitro como motivo del impugnaciôn autonome de b sentencia. El criterio negotivo se impone sôlo los motivos del articulo 1 9 0 de b Ley Federal son utilizobles. Entre ellos el opropiodo es el -186- relative al orden publico. Posiciôn identifica de la Casaciôn italiana. El fondo del arbitroje de equidad escape al control de Tribunal salvo en los cosos controrios al orden pûblico internacional de los poises ofectodos por el arbitroje y tembién en los cosos contraries al orden pûblico trosnocionol. La doctrina de la Casaciôn franceso excluyente como motivo de impugnaciôn del error de opreciociôn de los arbitres, incluso si se considerose monifieslo y ofectose al fondo el esunto. M i opiniôn sobre el temo. Seccion V. Los metodos o empleor en el arbitroje de equided sus limites. El respeto cl controto bosico. Evoluciôn de lo doctrine y de lo jurisprudencio. I. Doctrine General. Los très métodos A) La equided como método de comprensiôn de la controversia por diverses vies. Estas suponen une gam e de referencios. Pueden serlo, los usos mercantiles, el equilibrio contractuel y el obtener un nivel elevodo de Justicia. B) Amplitud de las practices que a efectos del arbitroje cubre el nombre de usos mercantiles. N o sôlo se consideron las verdoderos costumbres o los usos profesionoles que estôn a iguel nivel, sino edemas a los que estôn en formociôn o tienen un olconce môs res- tringido. N o son incompatibles con el arbitroje de equided. Tompodo lo es la "lex mercoto- rio" si ombos se empleon por razôn de la equided de sus reglas. II. Examen especial del seaundo método. La clôusula de fiardsfiip. A) La bûsquedo del euilibrio contractuel. El onôlisis del texto explicite y del "texte implicite*. La definiciôn de las obligeciones de las partes ante la emergencio de nuevos hecfios no previstos. B) La critica de este segundo método. La ofirmaciôn de ser olgo que eslô fuero del cam po del arbitroje de equided. La referencie a la clôusula "fiordship", es decir la que régu­ la el supuesto de producciôn de un "rigor in justo", no previsto. aplicaciôn de este sisteme a une close especial de controto. La utilidod pore taies supuestos de une clôusula de omigo- ble composiciôn que faculté a los ôrbitros pore resta blecer los equilibrios fundo mente les del controto, o cuyo visto se quiso controto r. Un ejemplo ello. C) Recopitubciôn. N o es une cbusub habituel en b am igoble composiciôn. En esta los ôrbitros estôn obligodos a respetor, dentro de ciertos limites, los términos del contro- to. N o estôn outorizodos a renégocier el controto si no existe une especial outorizociôn. N o -187- obstante lo anterior cuondo no existe clôusula de "hardship*, la evoluciôn doctrinal y jurispru* dencial ha matizado la posiciôn del am igoble componedor frente ol controto reconociendo- le un poder de moderociôn como luego veremos. III. El tercer método. El contenido de las focultodes del ôrbitro de eouidod. A) La necesidod "institucionol" del poder moderodor del ôrbitro. La aplicaciôn auto- môtico de las clôusubs del controto réitéra b controversia e impide el ejercicio del arbitroje de equidad. B) La evoluciôn de la jurisprudencia. Los primeros tonteos prudentemente motizados como cosos especioles. El reconocimiento del poder moderodor de los ôrbitros que se con­ sidéra inherente a su misiôn. La reocciôn rigoristo. El caso Films AAontsouris c. Consortium Pothé. La invocociôn del articulo 1 1 3 4 del Ce froncés sobre el v a b r obligotorio de los con- trotos. La sentencia de b Cosociôn franceso de 1 6 .6 .1 6 7 6 en el caso Dame Krebs. Los limiteciones estoblecidos en torno a los ôrbitros de equidad. La negaciôn del poder modero­ dor de bs ôrbitros, sobre el controto; b prohibiciôn de reformer o modificor el controto a no ser en el caso de concesiôn exprese de bs partes, b que no podrô presumirse je môs. C) Los ûltimos momentos del rigorismo. La brillante tome de posiciôn del Tribunal de Apeleciôn de Paris. Los sôlidos razones empleadas en su sentencia de 1 2 .7 .1 9 7 4 en el caso Dame Krebs, que fué revocodo por b sentencia de cosociôn antes citede, obrieron el camino a une profunda renovociôn juridico. La critica a b interpretaciôn dodo al articulo 1 13 4 del Ce froncés, b faite de otenciôn al hecho de que bs partes ho bien considerodo arbitrable desde el principio une cbusub litigioso asi como el v a b r intrinseco y propio de b cbusub de equided fueron bs vectores del cambio. La Sentencia d e b Cosociôn civil de 1 7 .1 1 .1 9 7 6 . La muy especial concreciôn de b doctrina. La referencie a nociones proceso- les. Se déclara inodmisible b opebciôn contra el budo arbitral cuendo se traie d e b Ibm o­ do "dénaturation" de documentes, es decir cuendo se modifico el sentido o aplicaciôn de sus clôusubs. Se proclama con corôcter general que bs ûnicos motivos d e impugnaciôn son bs referentes al orden pûblico o a bs derechos de b defense. Comentorio a esta doctrina. Aigu nos precisiones posteriores de b Jurisprudencia. E) El ûltimo estodio de b evoluciôn. La sentencia arbitral de 2 0 .1 0 .1 9 8 9 . La doc­ trina de b moderociôn de bs derechos nocidos del controto. Su extroordinaria influencia. Su ocogido por b jurisprudencia franceso. Se reconoce asi abierto mente el poder modero­ dor de bs ôrbitros sobre bs derechos nocidos del controto. IV. El ôrbitro ante bs baunos del controto. 88- A) Las limitaciones de los arbitras en esta materia. N o pueden sustituir a las partes y establecer nuevas clâusubs. Tampoco pueden entender de aquelbs revisiones que las clâusubs del contrato hubieren previsto (riesgos monetarios y otros). Pueden conocer de b existencio o inexistencio de tales supuestos, pero no pueden négociar un nuevo contrato. El orbitro no puede fijor un precio, ya que no es un mondotario outorizodo para ello, como en el caso del articulo 1 5 9 2 del C e froncés. La clora opinion de De Boisseson. B) La cooperodôn del Tribunal arbitral a que bs partes cum pbn su obligaciôn de renégocia r el contrato. En caso de frocoso de bs propuestos el Tribunal, si estimose que bs propuestos modificon el contrato no podrô imponerlos; en otro caso podrôn ser sustituidos taies propuestos de oficio. V. Abunos precisiones complementorios sobre el ômbito en el oue Puede eiercerse el orbitroie de eouidod. Abunos reabs de orden pûblico. La determi naciôn de bs regbs positivas a bs que fia de su jeta rse el ôrbitro de equidad, Remisiôn al C opltub III de esta otro. Consideraciôn aqui de bs regbs proceso bs de orden pûblico. Su enumerociôn y onôlisis. A pesar de bs oporiencias no encierro n al ôrbitro en un onillo de fiierro. El nûcleo de b funciôn arbitral de equidad permoncece intac­ te. VI. Las cuestiones orevios v bs accesorias. La amplitud de bs medidos que puede adopter el ôrbitro durante el procedimiento arbitral. La iniciociôn de ésie no le inmovilizo. El tiempo que tronscurre le exige resolver bs cuestiones previos y bs que fueren consecuencos de b controversia salvo que no fueren orbitrobbs. Puede ordenor b compensociôn de deudos o pronuncior b solidoridod de bs mismas. El poder "ex officio" de atender a uno razôn de equidad no invocodo por alguna porte. La activa configurociôn del poder arbitral como poder octivo y creotivo. Seccion VI. El o itifra je de equidad en los Estodos Unidos de America. I. Ideas générales. A) Dos opiniones sobre el sistemo arbitral norteomericono. La que ofirmo es mero trosbciôn del derecfio inglés; b que recobo su originolidod. Los razones en bs que esta ûlti- mo se fundo. Diferencias entre el sistemo inglés y el omericano. La existencios del arbitroje de equidad. - 189 B) La posiciôn rigoriste. La aplicaciôn necesaria del derecho estricto por los àrbi- tros. La opiniôn d e Miss Keller. La critica d e esta critica. La opiniôn de Rosenthal. La jurispru­ dencia. La época d e la indecisiôn y de la contradicciôn. El vehiculo hocio un régi men môs liberal. La interpretaciôn jurisprudenciel de la Ley Federal de 1 9 2 5 . La ratificaciôn del Con­ venio de N ueva York d e 1 9 5 8 en 1 9 7 0 por los Estodos Unidos. La promuIgociôn de la Arbitration Act del mismo ano. Se ho abierto asi el pois al moderno arbitroje comercio! inter­ nacional. II. Un breve onôlisis del sistemo norteomericono. A) Sus notas corocterizadoras môs importantes: a ') Espiritu favorable al arbitroje. b') La Arbitration Act y las Reglas de la American Arbitration Association (A.A.A.) no impo- nen la obligaciôn de motiver las sentencias arbitrales. En la prôctico asi ocurre, a no ser que las parles dispongon lo contrario. Si se oplicon las reglas de la Ley moderlo de la Unci- trol serô necesorio la motivociôn por exigirlo estas, c'] Si las partes al morgen del procedi­ miento llegoren a un acuerdo sobre la controversia, el ôrbitro puede recoger a peticiôn de ellos el texto de oquel en el budo. d') Los errores del ôrbitro — de hecho o de derecho— no son motivos de impugnaciôn del budo que produzco n su nulidod. Por el contrario si b es que el budo se hubiere dictodo "with manifest disregard", es decir con monifieslo desco­ noci miento de b ley. La introducciôn de este motivo en el môs omplio encominodo a proté­ ger el orden pûblico. La frontera entre b interpretaciôn erroneo y el "manifest disregord". B) La contradicciôn formol entre b negative a odmitir que existe une om igobb composiciôn en derecho de bs Estodos Unidos y b reelided de b prôctico en b que existe une instituciôn similar. Los ôrbitros otienden a b b y como orientaciôn o guio. C) La Ley Federal Americano (F.A.A.) fué promuIgodo en 1 9 2 5 y ho sufrido nume- rosos reformas. C o de Estodo de b Uniôn tiene su Ley estotal propio. La Ley Federal se a pli­ ca a l arbitroje internacional. La American Arbitration Association es b instituciôn arbitral môs importante; existen otros pero con limitaciones a une determinedo rama de b octividod o a une zona geogrôfico. La aplicaciôn de bs Uncitrol Arbitrorion Rubs. La publicociôn de bs Supbmentol Proedure Rubs for International Commercial Arbitrorion de b AAA. D) La amplitud de bs focultodes de bs ôrbitros es corocterlstica del derecho oméri- cono. La moterio arbitrable no coincide con b moterio litigioso ante bs Tribunoles de Justi­ cia. La b y de N ueva York dispone que es ejecutivo un acuerdo arbitral sin tener que otener- se al corôcter litigioso de b controversia. Extensiôn de tel doctrina. E) Por medio de b conformidad de bs partes, expresodo en b cbusub, bs ôrbi­ tros pueden colmor bs lagunes del contrato. Los diverses closes de lagunes. La amplitud de - 190- b materia arbitrable en materia de patentes y carteles y trusts. F) N o estâ prescrito en bs AAA Rules que el arbitroje debo resolverse segûn l^y. las Uncitrol Arbitration Rules cuyo empleo va oumentondo, dispone lo contrario (Rule 3 3 .1 .) . N o es fâcil determiner el criterio a seguir en b elecciôn de b ley oplicoble. En b prôctico los ôrbitros no estôn obligodos por regb general a motiver bs budos. Excepciôn de ello es que b s parles b ocuerden o b impongo b ley ep licobb. Cuendo b cbusub arbitral no b indice, se oplicon segûn bs cosos, b b y môs apropiodo, o b b y de b sede. Cuendo ni el contrato ni b s Rubs oplicobbs determi nen b b y ep licobb al caso, el ôrbitro resuelve segûn su personal criterio d e justicia y equided. G ) H ay posibilided de un arbitroje de equided. El arbitre tiene une emplie liberted pore interpreter el contrato. Seccion VIL El arbitroje de equidad en el Derecho inglés. I.- Los "eouilv cbuses o "omiobb composition". Los dificullodes opuestos o su odmisiôn A) El ôrbitro sôlo puede resolver bs dificullodes pore su odmisiôn conforme a bs mandates d e b Ley. Esta reg b es un principio general del Derecfio Ingbs. La Arbitration Act sôlo régula el arbitroje de Derecfio. Escoso receptividod de bs doctrines sobre el arbitroje internocionol creodos en otros paises occidentales. B) La razôn que fundo b especiolidod del Derecfio inglés. Los probbmos a bs que se refieren dicfios clôusubs, no se producen en bs controtos que se resueIven por arbitroje en el Reino Unido. N o obstante se odmite que b situociôn combiorô en el futuro, entre com- pariîas internacional es corporociones esta taies, vincubdos por bs "one off" contracts en bs que sse pacto b exclusiôn de bs opebciones. C ) La oposiciôn de b doctrina parece revebr uno situociôn puente. Ilustres juristos dedicon a esta moterio profundos estudios, aunque nos dicen que su finalidad es odvertir a quienes usen taies clôusubs que otiendon a "bs dudos y coos que de aquelbs pudiero dérivar- se". La reolidod es distinta. Los nuevos criterios se insinùon por b Arbitration Act de 1 9 7 9 . Un onteproyecto de nueva b y sobre el arbitroje. El sistemo inglés se encuentro en revisiôn. Con referencio ol arbitroje internacional se sostienen ofirmociones contrarias a bs troscrilos. Impor­ ta ncia de b cuestiôn. La odmisiôn del arbitroje de equidad corresponde a b b y de bs Esla­ dos que son porte de bs Convenios Internacional sobre arbitroje. Si estas bs odmiten el arbi­ tra je de esta cbse puede tener lugor; en otro caso no séria posibb. La aplicaciôn de b by ingbso a un arbitroje de equidad internacional depende de si oquelb regub tal instituciôn. - 191 - 11. La gtenuaciôn del riaor del principio d e necesaria aplicaciôn del derecho por el ôrbitro. Los clâusubs de "hardship", las de "freedom for technicalities on strict construction", bs de "fillings of go os" v de "adaptation of contracts" A) En cierto modo son estas clôusubs b contrapartida de b prohibiciôn ingleso de bs clôusubs de equidod. B) Examen de bs cbûsubs de "hardship, a') Tienen por fin réadapta r el contrato a nuevas circunstancias que hacer pesar un "injusto rigor" sobre alguna de bs partes ("undue hardship"). Las partes deben renegociar el pacto; si no se llegore o acuerdo se resolverio el contrato. En ocasiones se pacto que en tal caso de deacuerdo se ocudo al arbitroje. Esta moterio se cobija bajo el titub de "Rectification of o contracts". Es necesorio que conste clo­ ra mente esta facultad arbitral. Los formulas usuales de b clôusula arbitral no ajustodos o estas modalidades pueden producir amargas excepciones. b') La facilidad de aceptaciôn de b doctrina se debe a b expansion de b teorio de b "frustration" del contrato, que consi­ déra no es susceptible de ejecuciôn cuando el cambio de circunstancias hace que una obli­ gaciôn fuere "rodicalmente distinta" a b inicialmente concertada; bs clôusubs de "adapta­ tion of contract" y b de "filling gaps" son otros modalidades distintas d e b anterior. Por b primera se trata de reescribir bs clôusubs del contrato para ajustorb o b que bs partes convinieron, pero no escribieron correcte mente. N o es una clôusula arbitral, sino uno facul­ tad del ôrbitro que se presume dentro de ciertos condiciones. En cuanto a b clôusula de outorizociôn para llenar bs bgunas del contrato ("filling gaps") es b que se usa cuando quienes estôn en continuas relociones de negocios omiten regular un evento que posterior- mente emerge. Para tal caso se defiere b cuestiôn a un tercero Ibm ado "helpful outsider" para que décida como un ôrbitro. Otro caso se produce cuando en el curso de un contrato a b rg o p b z o se producen cambios en bs circunstancias y se recurre a un Tribunal arbitral para que resuelva b conveniente. El distinto camino que se sigue en bs dos clôusubs exa- minadas condiciona bs resultados. En b primera se encomiendo b resoluciôn a un particu­ lar; en b segundo a un Tribunal arbitral. Las regbs de b C C I para adaptaciôn de contra- tos. Respecto del segundo caso en que actûa un Tribunal arbitral se odmite; en cuanto al pri­ mero niega que b intervenciôn del tercero seo un verdadero arbitroje. C) La libertod del ôrbitro frente a bs "technicalities". "The freedom for technicalities and stricts constructions", a') El concepto de "technicalities" es équivalente al de cuestiones no esenciales. La cbusub que outoriza al ôrbitro a prescindir de elbs le desvincub de inter­ pretaciones estricto s y estrechas de b regb juridico. Su eficocio similar a b de b cbusub de am igoble composiciôn. El ôrbitro no estô obligado a seguir uno interpretaciôn riguroso y literal del texto positivo (strict construction), b') Su contenido incluye algunas regbs materia- les. El problème de bs pérdidos de derechos por transcurso de pbzos y omisiôn de deter- minada conducta. El problème de bs coducidades o prescripciones determinadas por una 92- ley de orden publico. N o supone esta clôusula que pueda llegarse siempre a un derecho justo. Se dice, al contrario que provoca injusticias. El ôrbitro no puede ni modificar el con­ trato, ni transgredir la ley. Puede parecer que se trata de un caso de aplicaciôn d e b que yo Ibm o b "aequitas minor" ligada siempre a un texto positivo. La opiniôn de Sir M ichael Mustill y Steward G . Boyd, que por el contrario parecen referirse a b "aequitas maior". III. El arbitraie de eauidad en el comercio internacional seaun el derecho inabs . A) La situociôn especial del Reino Unido en rebciôn con b Arbitration Act vigenle. La preparaciôn de un onteproyecto que se tramita desde hace ahos. Las circunstancias Influ- yentes. La adhesiôn de Ingbterra a bs Convenios de Nueva York y Ginebro. B) La doctrina moderno. Un ejemplo. El punto de visto de Redfern y Hunter. Se odmite b cbusub de equidod siempre que se hubiere pactado b exclusiôn d e b opebciôn conforme a b Secciôn 3® de b Arbitration Act de 1 9 7 9 . Con rebciôn al arbitroje de equi- dad se oc bran que no es oquel sistemo de regbs y recursos opuestos a b "coomon bw " sino el auténtico y verdadero sentido de b equidod desprovisto de limitaciones histôricas y de codificaciones positivas. En taies cosos el ôrbitro de equidod estô sôlo limitada por bs regbs de orden pûblico y por algunas disposiciones imperatives de b "bx arbitrii" IV. Los usos V costumbre : b "lex mercatoria. A) La posiciôn genuine ingleso. Los usos y costumbre constituyen b esencie del contrato (substance). Por ello b cuestiôn de si el ôrbitro puede desconocer bs usos se refiere al mismo problème pbnteado respecto del contrato. Sôlo podrô separase de aquelbs cuan­ do tengo focultodes para sépara rse de bs estipubciones del contrato. Opiniôn ocerco de b poca aplicaciôn de esta doctrina. Su razôn. Los usos y costumbres son normalmente, b que bs hombre de negocios consideron justo y rezoneble. La disposiciôn de b Ley m odeb de b Uncitrol. El regbmento de b C C I. La exigencio en amlx)s de que el ôrbitro tengo en cuenta "bs usos mercantiles". El Convenio de Ginebro tiene distinta disciplina. M ejora b fôr- mub anterior respecto del arbitroje de derecho; pues exige expresemente que el ôrbitro "tengo en cuenta" bs estipubciones del contrato y bs usos mercantiles. En cuanto a l arbitra­ le de equidod node dice. La doble habilitaciôn del ôrbitro. B) "La lex mercatoria". La desconfianza del derecho inglés frente a elle. Su corôcter asistemôtico; b ausencia de un criterio cbro de aplicaciôn de bs principios générales. La dificultad de encontre r une resoluciôn ajustada al caso concreto. El rechozo es total. V. El reolanteamiento actuel en bs circules esoecializados del Reino Unido d e b cuestiôn rebtiva a b validez de bs clôusubs de eouidod. 93- A) Los Tribunoles de Justicia de Ingbterra como es de todos sabido tienen un papel relevante en el desarrollo del derecho positivo, desde épocas muy bjanas. La cuestiôn d e b validez de b cbusub d e equidod respecto de b Arbitration Act de 1 9 7 9 esta pbn ieada en b doctrina, y posibbmente accederô a los Tri buna bs de Justicia en un p b z o no muy brgo. El extroordinorio desarrollo del comercio internacional. La supresiôn del "special case" o "case staled" cercenando osî b intervenciôn de los Tribu no bs en el arbitroje por mandato de b Arbitration Act de 1 9 7 9 . La presiôn de bs ideas y de bs leyes de otros paises. Todo ello son factores del repbnteamienio actual de b cuestiôn. A b visto de ello Sir AAichael Mustill y Steward G . Boyd en su obra citodo dicen que b razôn de ser de sus investigocio- nés esta en facilitar a b High Court el conocimiento de los môs importantes estudios. B) La opiniôn de Redfern y Hunter. Los cuatro posibbs sentidos de b amplitud de b cbusub de equidod. Rechozo de b cuarta. Las très restantes quedon resumidas en una sob regb. Formubciôn de esta. El Tribunal arbitral debe resolver conforme a algunos preceptos b g ab s , atendiendo a los hechos y a bs clôusubs del contrato, siempre que se asegure que estas ultimas no opera n injusto mente contra alguna de bs partes. Secciôn VIII. El arbitroje de equidod en el derecho olemon. I. Una primera aproximaciôn. A) Acusada influencia desde el siglo XIII del Derecho canônico en los Estodos a b - manes. Su calificaciôn como una concepciôn môs elevodo de b Justicia, no a bs tracta sino ajustada al caso concreto. Feliz coincidencio de los nuevos principios con b antigua praxis de los pueblos germônicos. El arbitroje como cauce procesoI en el que se usa b "benevo- bncia" (Gute) y b "cortesîa (Mine). N o consiste en un combate judicial. Se trata de ajustar los intereses comprometidos, desde el punto de visto de un onôlisis equitativo. B) Algunos ontecedente histôricos. El antiguo derecho de los pueblos germônicos. C) La evoluciôn del arbitroje conforme o bs concepciones de tabs pueblos Ibvô a que este se configurose como am igoble composiciôn, diferente a b instituciôn del mismo nombre que regub el derecho froncés. El derecho olemôn no distinguiô durante muchos siglos entre ambas closes de arbitroje. El siglo XIX y bs convicciones légalistes desoyeron b tradiciôn juridico abm an a. Se exigiô para aplicar el arbitroje de equidod, que se pactase expresemente. D) En b prôctico los ôrbitros no estuvieron je môs sujetos a bs leyes procesabs. La estipubciôn por b que se dispensa al ôrbitro de ojustarse al derecho estricto podla ser inclu- - 194- so tàdta. El caracter esencial del arbitraje abm ân estô a b ja d o del tipo de arbitroje confor­ me a derecfio, pues no se admitfa recurso contra el budo. Caso de que asi se pactase ya no séria un verdadero arbitroje segûn b Escueb de bs Pandectistas en el siglo XIX. Anterior- mente cab ia impugnaciôn si fuere el budo contrario a b equidod. La impugnaciôn por nuli- dad de b sentencia queda referida sôlo al momento del "exequatur". El sistemo abm ôn actual no regub separadamente el arbitroje de equidod. El sistemo dualista es obra d e b jurisprudencia que mantiene b tradiciôn secular abm ana. Sigue siendo necesorio el pacto expreso para aplicar el arbitroje de equidod. II. Abunos notas comolementarias sobre el sistemo del arbitrate de eouidod en el derecfio abm ôn contemporôneo. A) La ZPO reformada en 1 9 8 6 establece con caracter general que b decisiôn arbitral no puede ser manifiestamente contraria a los principios esenciobs de b b y a b m a ­ na, ni resultar incompatible con b Ley bôsico, es decir b Constituciôn Federal. Las partes expreso o tacitamente pueden dispenser al orbitro para resolver segûn equidod. La resolu­ ciôn del ôrbitro de equidod no defc)e quebrontor bs regbs de b moral ni el orden pûblico. El ôrbitro de equidod tendrô en cuenta el contrato y usos del comercio de que se trate. N o se distingue entre arbitroje interno e internacional. B) Extroord inaria amplitud de bs focultodes del ôrbitro de equidod. S ô b constitu­ yen limites a su poder moderodor, los principios esenciobs de b b y abm ana y b Constitu­ ciôn. Ello es expresiôn actual del profundo sentir del genio germônico sobre el arbitroje. La reforma de b b y de 2 5 .7 .1 9 8 6 . La nueva nociôn del orden pûblico. La calificaciôn como abm ana de b sentencia extranjera en b que se fiubiere aplicado b b y abm an a de proce­ dimiento. Posibilided de impugnar esta sentencia ante los Tribunoles abm anes. Seccion IX. El arbitroje de equidod en los Convenios Internocionoles. A) Los Convenios Internocionabs como expresiôn de bs doctrines ocerco del arbi­ tra je internacional. Su apariciôn consecutive es consecuencia de los nuevos problèmes y de bs nuevas ideas. Su cbsificaciôn en dos grupos segûn guorden silencio sobre el arbitroje de equidod o se refieren al mismo expresemente. El silencio no es ignora ncia del arbitroje de equidod. La odmisiôn del mismo se remite a bs leyes de code Estodo (articulo 1 .a) del Convenio de 1 9 2 7 y articulo V oportado a) del Convenio de Nueva York de 1 9 5 8 . La razôn de este sistemo. Las distonlas entre los diversos sistemos juridicos. B) El método odecuodo para su pero r taies antinomies y alcanzar b ratificaciôn del - 195- Convenio de N ueva York fue el silencio y el reenvio de b cuestiôn a bs leyes nacionabs. C a racter abierto del sistemo del Convenio Internacional; sus normas son oplicobbs a ambas cbses de arbitroje. C ) El segundo grupo de Convenios fiace referenda al arbitroje d e equidod. Expre- son b mismo doctrina que por interpretaciôn obtuvimos d e bs Convenio internocionabs examinados antes. El artîcub VII.2 del Convenio de Ginebro de 1 9 6 1 . La odmisiôn expre- sa del arbitroje d e equidod bajo dos condiciones. La voluntad de bs partes, b conformi­ dad con b b y rectora del arbitroje. La primera no puede foliar nunca; b segundo puede no existir cuando el ordenamiento juridico invocodo no reconozco el arbitroje de equidod. Las partes pueden escoger una b y odecuodo atendiendo a su posiciôn respecto este probbm a. Ambito peronal distinto. La repercusiôn del texto de este Convenio en otros textos relatives al arbitroje internacional. La Ley modelo de b Uncitrol (art. 2 8 .3 ). El Regbmento de b Comi- siôn de bs Nociones Unidos de 1 5 .1 2 .1 9 7 6 (articulo 3 3 .2 ). El Convenio de Washington de 1 8 .3 .1 9 6 5 , sobre arreglo de diferencias por razôn de inversiones entre Estodos y nacionabs de otros Estodos, odmite el "arbitroje" "ex aequo et bono" (articulo 4 3 .3 .) Los regbmentos de bs instituciones arbitrales odmiten el de equidod. El Regbmento de concilia ciôn y arbitroje d e b C C I de Paris. Otros ejemplos môs pueden cita rse. D) La regubciôn del arbitroje de equidod por bs distintas legisbciones, era môs bien escoso. Las diversos concepciones ocerco del mismo. El sistemo froncés d e b amiga- b b composiciôn. Sus diferencias con el arbitroje suizo o abm ôn. La necesidod de complé­ ter el régimen. Las byes de los diversos Estodos por bs que regubn el arbitroje internacia nal. En e lbs se précisa el régimen del arbitroje de equidod. Caracter esencial de b aporta- ciôn de b doctrina y de b jurisprudencia en el desarrollo de estos sistemos nacionabs de arbitroje internacional. El desarrollo del comercio internacional como factor bôsico del desa­ rrollo del arbitroje de igual caracter. La moterio propio del mismo. Los controtos internocio- noies y sus garanti'as. Estos son el objeto normal de los orbitrojes internocionabs. Recaen sobre b économie d e los controtos internocionabs y su patologia. Es un examen del eb - mento conmutativo de los controtos onerosos y de bs circunstancias que lo olteron o lo impi- den. - 196 CAPrrULO SEGUNDO EL ARBITRAJE PE EQUIDAD Seccion I. Nociones Generates. I. Una Qproximacion inicial ol conceoto. A) El arbitraje de equidad se contrapone al arbitraje de derecho cuando se otien- de a las fuentes en las que el ôrbitro encuentra las razones que fundon su sentencia. A dife- rencia de otras clasificaciones, aqui el criterio rector especifico es el que distingue las réglas de fondo oplicobles a la controversia. En este momento inicial de nuestra indagacion pode­ mos ogregor que la distincion se establece, tomo ndo como referencio a la sentencia arbi­ tral. Asi se distingue la sentencia que es dictodo segûn el derecho positivo, de oquelb otro que es dictodo segûn b equidod. B) La incorporociôn del arbitroje de equidod al sistemo del arbitroje comercioI internacional, se produce por influjo de bs mismas razones que Ibvoron a su odmisiôn en el arbitroje interno, especiolmente cobreodos por b naturaleza y corocteristicos del comercio internacional. Estas razones nocidos en el derecho interno de los Estodos, se originoron en diver­ ses foses del devenir histôrico, al considérer los juristes bs relociones entre el derecho positi­ vo y b Justicia como virtud y como finalidad esencial de oquél. Ante b escosez de normas positivas en los tiempos ontiguos, los Reyes y Principes fueron antes jueces que legisbdores. Troducion en sus sentencias une fibsofio juridico no escrito. Con el progreso de b civiliza- ciôn bs normas fueron cristolizondo, y en cierto medida sustituyendo a los principios y cos­ tumbres a bs que se otendio en el période anterior. La poderoso fuerzo végétativa d e los sistemos escritos poreciô ogotor el contenido del Derecho. La osunciôn de b funciôn legisb- tivo por los poderes supremos de b sociedod, culminô en b estotificociôn del derecho que depurô, sistemotizô y sustituyô a los derecho locobs. Todo porecia estor escrito. Com o en tontos otros fenômenos de b culture, b culminociôn de uno etapo sôlo significô b operturo de otro nueva de corôcter controdictorio con b anterior. El cam bio de bs situociones politi­ cos y econômicos, el corôcter especifico de muchos normas positivas, b acusada relotivi- dod de sus preceptos, y su desajuste frente a bs nuevas realidades, vinieron a pbnteor de nuevo b cuestiôn, de que el Derecho no estobo encerrodo en el derecho positivo, y que bs corencios y bs rudezos de este, deberion ser suplidos. Por otro porte el progreso d e b inter- - 197- pretaclôn juridico Ibvô c ver en las regbs positivas no sôlo un mandato seco y momificodo, sino uno "esceno real*, cuyo conflicto se resolvio atendiendo a regbs rocionobs y justos, y por e lb cuando b reolidod no se identificabo con tal "esceno" era necesorio buscor b razôn que llevose a uno soluciôn justo. Lo contrario séria llegor a b muerte del derecfio, a su desprestigio social y b que es peor al oniquibmiento d e b funciôn jurisdiccional como vio de aplicaciôn del derecfio a b fluyente vida de todos bs dios. C) Si voivemos b visto a nuestro olrededor, veremos b multitud de sistemos por bs que esta opiniôn rocionol y vital olconzô b puerto por donde escopor de b côrcel en que los sistemos de pensa miento positivistos quisieron encerrorb. El derecfiodel pretor en Romo, b equity en Ingbterra, el oumento de bs poderes equitotivos de bs Jueces y el fbrecimiento del arbitroje en su maxima amplitud funcionol, ésto es como arbitroje de equidod, son ejem­ plos de ellos producidos desde b Edod AAedio fiosto nuestros dios. El pensomiento volvio en cierto medida a los origenes. N o podla existir regb posi­ tiva para coda probbm a. Por ello ante b incesonte producciôn de estos, se pb n tea ix i el dibm o de no ser resueltos, o ser encerrodos en el lecfio de Procusto de b interpretaciôn lite­ ral de normas inoplicobles que a ciegos llevorion a un resultodo injusto y, por ello, sin presti- gio moral ni intelectuol. Eron necesorios va lores o principios genera bs para oplicorlos a los cosos concretos; era necesorio construirlos a b medida de bs nuevas formas de vida. Uno de estas cbstocolxa y marcoLx] el camino fiocio un mundo mejor y môs interrebcionodo. El comercio, tonto interno como internacional. Otro fuerzo concurrente fue b profundo evolu­ ciôn de los estudios del derecfio romono, y canônico Ibvodos a oltlsimo nivel por los mejo- res juristes de los posodos siglos. D) Los cononistas y los gbsodores Ibvoron al derecfio estricto un espirito de modé­ rée iôn, concordio y justicia a porto ndo a b reolidod cotidiono los ontiguos conceptos de "epicfieio" o "oequitos" y "bénignités". Los conceptos del derecfio naturel, como orden juridico superior, y sus principios rectores de equilibrio, bueno fe, lif^ertod o igualdad y necesidod d e cam bio y adaptaciôn fueron otro poderoso po lance que el progreso de b nociôn de arbitroje. De aqui surgieron bs razones que llevoron a b impientociôn de bs orbitrojes de derecfio y de equidod; unes veces en determi nodes ciudodes o territories; otros dentro de determi nodes osociociones profesionoles como bs Corporoctiones d e mercoderes de ton extroordinorio desarrollo en el Renocimiento. El bgisbdor, cuyo dignidod se reconoce, es une d e bs vies de expresiôn del dere­ cfio, pero no b ûnico. La jurisprudencia, es decir b b fx )r de bs Tribunoles, orientoda por b - 198 doctrina propia o ajena, con su omplio poder de opreciociôn, esta môs cerco del cam ino de Justicia concreto y libre de obstrocciones. IL El caso concreto del comercio internacional. A) Si taies jolones senolon la vio que conducîo a b apariciôn del arbitroje d e equi- dod en el derecho interno, bs carocterîsticas del comercio internacional hon fovorecido b impbntociôn del mismo. Se trata ante todo de buscor entre comerciontes que octuon en el ômbito internacional, uno soluciôn a sus diferencias, que no consista en b mero aplicaciôn de regbs preestoblecidos, sino en encontre r uno soluciôn equitativo que bs permito conti­ nuer sus relociones mercontibs en el porvenir. Es a b que se refiriô M INOLTI cuando otribu- yô al arbitroje b divisa de "For giustizio consevondo l’amicizia" (1). Es decir se deseo une resoluciôn equitativo de bs diferencias, que tengo en cuenta rozonobbmente bs intereses de bs partes, que deseon montener bue no s relociones para el futuro, en el que tendrô n que coexistir y aûn môs, en el que deberôn coopérer. B) Estamos aqui a punto ndo al nûcleo de b funciôn arbitral, en su versiôn de orbi- troje de equidod. El derecho estricto se seporô de b nociôn de equidod, o pretendiô osu- mirb totolmente y se ho colificodo de outônomo y distinto. La seguridod que el texto escrito de b norme llevo consigo, tiene tembién sus consecuencios desolentodoras. Se ocuso al derecho estricto de "hober perdido en une emplie medida su flexibilidod" y de que "al otri- buir a code uno b que es suyo", se refiere a un sentido de b Justicia que otiende a bs situo- ciones estoblecidos y a bs derechos odquiridos, estos es al posodo en resumen". En conse­ cuencia "no se orienta hocio el futuro", y no se preocupo de establecer b poz y b or monta entre bs hombres" (2). Los comerciontes que opera n en el comercio internacional, repi ten hoy d b bs crite­ rios que llevoron a sus ontecesores a rechozo r el "ius civile" como derecho de juristes y pre- ferir el derecho de bs comerciontes encornodo en bs cosos y que se adopta mejor con sus peculiores motices a bs usos y a b ético (3). Los cononistas y bs gbsodores dieron a esta orientaciôn el prestigio résultante de su formociôn moral y juridico. Elb se consigue en grodo môximo medionte el arbitroje de equidod. Es menester precisar ahora cuôl es su concepto, y con que amplitud es reconocido y empleodo, en bs legisbciones modernes, que ofrecen como veremos posiciones diverses. Notas (1 ) La opiniôn eruropeo expresodo en el dicho de Minolti tiene v a b r universel. En Ultra­ mar se sostiene iguel criterio. Recorda re mos aqui oquello fomoso conféré ncia. 199- que C a ra b ib e r pronuncîo ante el C om ité N o c io n a l froncés del o rb itro je , en 2 5 .5 .1 9 5 6 , en la que afirmô que los hombres de negocios prefieren una soluciôn de equidad a una sentencla perfec ta mente motivada segûn el derecho. Los empresarios prefieren una soluciôn razonable y equitotiva d e sus diferencias, que les permila, sin vencedores ni vencidos absolutos, resolver las diferencias entre ellos surgidas. Esta soluciôn supone, que ninguno de los aspectos de la operaciôn, que d a origen a la controversia, sera desconocido y que las dificultades imprevistos, no desequilibrarân el contenido econômico del contrato, como algunas veces résulta al am paro de las normas del derecfio estricto o positive. Ademâs, com o se fia dicfio, la caracteristica de abstracciôn que corresponde a la ley, no estâ adecuada al complejo numéro de operociones comercioles. Se suele poner como ejemplo la nociôn de fuerza mayor que recogen los textes positives, o la regulaciôn de las obli- gaciones del comprador, en el case de recibir merconcio no conformes con el pedi- do, que no estân establecidas atendiendo a la naturaleza de lasmercancias d e que se trate. Por el contrario los comerciantes en sus contrâtes tipo distinguen si se trata de merconcias perecederos, o que no tienen toi corâcter. Tombién diferencian sus clâusulas segûn se trate de productos de la industria o de la agricultura, de cosas de venta corriente o de objetos facturades especiolmente para el com prador, etc. (David R. O b cita pâg. 23). El conflicto de los sistemos de normas de conflicto fia side otro. N o era posible en aigu nos cases predecir cuâl séria el derecfio aplicable a la operaciôn comercial. Podemos decir, que en el ambito del comercio internacio- nal se fia producido un d o b b fenômeno. Los grandes empresarios empezoron por obondonar la via judicial. A ellos siguieron los de mener envergoduro. Es un senti- miento ampliamente difundido entre los comerciantes el recfiazo al derecfio general codificado. H ay aqui, frente a otras tendencias que en su dia estuvieron de actuali- dad , una reivindicaciôn de la autonomia del derecfio d e los comerciantes. Se recfiazan, incluse los razonomientos de los juristes y los métodos de los tri bu ne les. Elle le demuestro la admisiôn genera lizada del arbitra je de equidad (En este sentido David loc cit). Se fia llegado a decir, como expresiôn de este estodo de espiritu, que la clausula arbitral tiene ante todo un papel negative; el de impedir al Estado y a sus organes que se pronuncien sobre los problèmes de esta com unidad, que desea un orden distinto. (Pfi KA HN . La vente commerciale internationale 1 9 6 1 . pâg 39). La frase fia tenido su eco en Norteamérica donde se fia dicfio que el "arbitraje ofrece a .. . la industria la posibilidad de resolver sus propios osuntos en vez d e ver­ bs regular por el Gobierno". M onroe W H 2 ô . Arbitration Journal 2 ô . 1 9 7 1 . peg. 1 4 7 /1 Ô Ô . (2) David R. O b . citada. pâg. 2 7 . -200- (3) La influencia extraordinaria que han a lcanzado los formularios, los contratos Hpos, y las œ ndiclones générales para la contrataciôn, en el cam po de b regulaciôn del comercio internacional, ha sido cbram ente percibida por b Comisiôn d e bs N ocio - nés Unidas para el desarrolb del Derecho AAercantil inlernacional. Esta, ha prestado gran atenciôn a b reforma de estas importantes instrumentos, para conseguir el pro- greso del derecho comercial internacional. Seccion IL La investigociôn ocerco del concepto de equidad. I. Por b senda de bs clàsicos. A) Conocido ya el concepto del arbitroje urge accéder al de equidad. La indaga- ciôn b intenta ré por una d o b b vio. En primer término diré b que no es. Es decir que b equidad no es ningûn orden normative ajeno al Derecho. Al contrario se b ho Ibm odo "sustancio del derecho y meta a b que tiende" (1 ). Por b segunda vio diré, que es aquél principio o idea general, que trata de establecer b ig u ab ad en diverses situaciones jurldicas, sustancialmente idénticas. Con su elegoncia habituai Cicerôn b definiô como oquelb fuerza ideal que en "in paribus cau­ sas, paria iura desiderat" y que informa todo el sistema del derecho positivo. La escueta nociôn ciceroniano, nos descubre el ebm ento esenciol de b equidad, esto es b igualdad d e régi men juridico para bs causas o cuestiones iguabs. Elb se busca a fin de lograr b perfecta Justicia (2). San Agustin entiende a b equidad, como b perfecta Justicia, en cuanto esta se identifica con b juste igualdad (3). B) La nociôn viene de ontiguo. En b Etica a N icôm oco, Aristôtebs nos dice que b Justicia nos exige, sobre todo, un tratamiento igual, y que node ofende tonto b conciencia como el tratamiento desiguol de personas y jurldicamente iguabs o de situaciones de hecho iguabs. Por e lb b "anissos" (iniquus") se contrapone a b equitotivo ("aequusj, y es b mismo que b "injusto" ("adikos") que significo olgo que no pertenece a b Justicia. Por medio de b equidad se trata de conseguir un derecho "justo" esto es concorde con b Justicia. Se trata de alcanzar "el fin supremo del Derecho, que es el de a plica r igual tratamiento a bs causas iguabs, de dar igual protecciôn a intereses igualmente merecede- ros" (4). Su concepto surge del anâlisis de b reolidod, es decir de b experiencio que cono- ce un derecho no justo. Del fondo de bs sigbs nos llego una advertencia "SaejDe accidit ut -201 - quis iure civile teneatur, sed iniquum sit eum iudicio condemnare* (Gayo) 4 ,1 15. En tales COSOS b equidad viene a reslablecer el equilibrio evitando b "imparitas* y b "disimilitudo" que impiden conserver b Justicia (5). Estamos aqui ante una nociôn de b equidad que es producto de b investigociôn de su sentido etimolôgico. Se trata de b "igualdad" en b aplicaciôn de b norme a todos y sin distinciôn aigu ne. Esto puede ser entend ido en dos direcciones distintas. La primera con­ siste en ofirmor en que nadie esta exento de b ley y estâ sujeto a sus preceptos d e igual forma. La segunda — propia d e b économie contractuel— equivab a postuler b igualdad esenciol d e bs posiciones peculiores de code porte, b equivolencio estimodo de sus pres- tociones y b negociôn de posiciones de supremocio que Ibven o situaciones injustes y el respeto a b buena fe, y b proscripciôn del a bu so del derecho. Se trata de une nociôn que integra un elemento esenciol de b nociôn de Justicia. En este sentido b equidad considerada como "igualdad" constituye "des kosmiche Urprinzip" del Derecho; el instrumente material para b conclusion de bs octos juridicos es b b o b n za , que se considéra el sim b o b de b perfecta justicia (ô). AAâs esta nociôn primera de b equidad no fue suficiente pore ogotor el impulse del espiritu d e bs juristes, hacia une mâs alto y superior Justicia, por encimo incluse del texte del derecho estricto. El propio derecho romane usô desde el s igb II del concepto de equidad, en el sentido de aplicaciôn moderada o benévob del derecho escrito. Posterior- mente b influencia de bs ideas cristianas acentuaron este proceso. Emergia asi, sôlidamente fundado en razones teolôgicas, fibsôficas y morales, un principio superior de Justicia y moderaciôn en b aplicaciôn del Derecho escrito, y que se expresabo por medio de b palabra "benignitas*. C) Esta nociôn de b "benignitas", como componente ético y huma no d e b "oequi- tos" en b edod imperial, es definida como b benevolencio a tenta a b Justicia, e incluso como b equidad elegante, un aspecto muy huma no del "ius est ors oequi et boni", una forma inesperada de b "elegantia iuris", una de esas palabras complejas e intraducibbs, que hacen del latin una lengua de pensamiento (7). Esta nociôn de b equidad no escopô a b atenciôn de bs juristes d e derecho romono y brilb inserta en sus textos. Asi en el Digesto pueden verse de una parte (D. 1 .1 .1 . I) a bs normas que configuran a b equidad como un instrumento que provee a su pli r, o a rebasa r el texto estricto de b ley, cuondo no résulta re conforme con b idea o fin de b Justi­ c ia. También puede verse de otra parte, como b equidad actùa como interpretociôn bene­ volo de b ley, para corregir el rigor de b ley colificoda como "iniquitos". En una reg b de 202- Ulpiano se configura esta orientaciôn (D. 1 3 .4 .4 .1 ) al decir "in summa, aequitalem quoque ante oculos, fiabere deber iudex". Podemos comprobor que todo e lb viene d e lejos a b cul- tura juridico romono y que bs juristas de Roma tuvieron b inestimabb ayuda del pensamien­ to griego en b evoluciôn de su propio genio (8). D) Aristôtebs al que debemos citar en el origen de estos nuevos conceptos — y sôb Dios sa be en donde se holb el origen de bs mismos— conoce dos palabras, dos con­ ceptos rebcionados con todo b que acabo de decir. El primero es un concepto juridico; el segundo es de naturabza moral. El primero (isôtes) Ibva en si b idea de ig u ab ad , y se corresponde con el concepto de equidad; el segundo "epieikés" implico el sentido de correcciôn de b normo positiva, para atribuirb b adecuada cualidad Humana, que debe suponer todas aplicaciôn de b by. E) La evoluciôn posterior en Occidente esta caracterizada por b importancio asu- mida por b doctrino de bs Padres de b Igbsia y de bs canonistas y gbsadores. Estas dac- trinas, estos métodos se aplicobon a bs textos juridicos roma nos. La nociôn de equidad se fué perfeccionando merced a una enorme serie de Comentarios y Glosas, Tratados y Diser- taciones. La equidad se erige en principio universal de Justicia y fuente de toda interprela- ciôn y aplicaciôn de bs byes. A b Ib g ad a del Renacimiento b doctrine de bs canonistas se orienta fiocia b nociôn aristotélico de "epicheia". En bs sigbs posteriores bs posiciones son voriadas. La creencia positiviste de identificaciôn del Derecho con b b y escrito, no otorgô en algunas bgisbciones, ningûn ambito propio a b equidad. El progreso de bs métodos interpretativos obriô comino a b "oequitos minor" como instrumento de moderaciôn de b by. En algunos casos se reconociô b vigencia de b "aequitas meior" como fuente exclusive de Justicia; algunos sistemos b subordinaron al expreso reconocimiento por b Ley. II. Recapitubciôn. El orroieo de b eauidad en b conciencia iurldico de un pueblo. N o ce be odebntar mâs aqui en el proceso de anâlisis de b equidad, ni obtener une definiciôn mâs précisa de b mismo. Eso no es sôb producto de b negative regb que el derecho ontiguo pronunciô contra todo definiciôn doctrinal en derecho, sino que es con- secuencio de b propia naturabza de b equidad, cuyo valor y funciôn se encuesntro, como dijero Biondi, en su "ebstico indeterminociôn, respecte de bs medios con bs que este con­ cepto de perfecta y absolu ta justicia, recibe su actuaciôn en concretes mementos histôricos, en determinodes pueblos y en especificos supuestos de hecho" (9). Terminaremos esta cuestiôn con unos ofirmociones de W indscheid. El concepto de equidad es por su naturabza indetermi node, y recibe su contenido de b conciencia jurldi- ca, o del senti miento juridico, de quien tome en considerociôn un determinode derecho. Pero como no es sôb un sentimiento o una conciencia juridico individual, sino que es ade- -203- mâs un sentimiento y une conciencia de un pueblo, la equidad indica el ideal que el dere­ cho de coda pueblo debe disponerse a realize r ( 10). Notas (1) Ferrini; Contardo. M anual de Pandectas. 7 . Etimolôgicamente "aequitas* significa igualdad. "Aequus, est secundum naturem iustus dictus, a b aequelitete, hoc est ob eo quod sit œ quialis; unde et aequitas apellate a b œ quilatate quadam scilicet". (San Isidore de Seville. Etimologlas. X; 7). (2) Tôpica 2 3 . Caron la llama medio o instrumento para alcanzar "el fin supremo del Derecho que es el de oplicor igual tratamiento a las cosas iguales, dar protecciôn a intereses igualmente merecedores de e lb . Aequitas romane, Misericordia-Patrîstica ed Epicheia aristotélica nelb dottrina de b aequitas canonica. M ilan Giuffré, pâg. 2 . (3) "Quia nihil, ut arbitrer, dicimus esse iustitiom nisi oequitetem; aequitas autem ab aequialitate quadam videtur a pelleta... ergo justitia serve ri non postet, si in rebus in quibus servotur, sit quoedom, ut ita dicom, imporilitos et dissimilitude. Son Agustin. De quant, anim IX. M igne. Padre Latines. XXX III numéro 1 0 4 3 . La nociôn cbsico de b "aequitas" nos dice C e lasso comentonto el texto d e b Tôpi­ ca de Cicerôn antes citado, es a lgo intrinseco al sistema de derecho positivo y no algo fuero o por encimo del mismo; por e lb une ontitesis entre "ius" y "aequitas" era entendida concebible, pero sôb como une discreponcio entre une concrete norme del sistema, y b totalidad de este". Lezioni di storia del diritto italiano. La fonti del diritto. Sec V-XV. M ilan 1 9 4 8 pâgs. 2 3 2 /2 3 3 . Entiendo que b referencia al orde- na mien to juridico como un todo debe entenderse hecho también a bs principios générales en bs que aquel encuentra su fundamento. M âs certeramente a mi juicio. A. Ravâ nos odvierte que "en el derecho cbsico e lb (b equidad) se présenta como un "quid" des prend ido del derecho, pero que su esencio es puromente juridico. Se présenta por tonto, com pues ta exicusiva mente de elementos juridicos: Estâ représen­ ta ndo el verdadero fin supremo de todo el Derecho". (El problème del le lacune dell ordinariamento giuridico conônico) M ilan 1 9 5 4 -1 4 8 . Aqui como se ve — entien­ do— b equidad no es sôb un elemento intrinseco del Derecho (encerrodo en el sis­ tema positivo) sino algo desprendido o separado del Derecho, pero con une presen- cio y une esencio puromente juridico. Estâ compuesta de elementos juridicos exclusi­ ve mente, pero no se confunde ni se encierrro en el sistema positivo. Al contrario b confronta poderosamente, con bs fines propios de todo el Derecho y no sôb del sis­ tema positivo. -204- Aqui no sôb se contempla b equidad inmersa en un ordenamiento positivo, se b entiende como un bloque independiente de principio juridicos, que corrige y contro- dice en ocasiones a aquel. La equidad entiendo, es el foro donde se juzga acerca de b justicia de bs normas positivas, en nombre de una Justicia superior o suma. Por e lb me permito discrepar de b opiniôn citada de Calasso y odvierto que debe referirse exclusive mente al derecho romono de b época cbsico b opiniôn d e V. Scia logo cuondo afirma que el concepto cbsico d e equidad no contiene nada que no puede concordarse con el derecho estricto. (Del diritto positivo e d e lb equitâ. C e merino 1 8 8 0 , 15). Debo explicar que mi discreponcio respecte d e b opiniôn del maestro italiano, se refiere no a b opiniôn expuesta y referida al derecho cbsi­ co exiusivamente, sino a b generalizaciôn de tel doctrine, que otros autores pudie- ran hacer al total peripb histôrico del Derecho de Rome ya que es innegabb — como luego se vera— que junto a esta interpretociôn de b equidad surgiô otra en b que asumiô el carôcter de un principio superior de Justicia o de moderaciôn. (4) Veôse b cita de Coron, nota numéro 2. (5) La "aequitas" es un concepto forjodo en b ôspero confrontociôn con el derecho injusto. La reolidod demuestro b existencia de casos en bs que el derecho positivo se desvio del ideal de b perfecta justicia. Véase Coron, ob citada anteriormente, pôg. 3 . En taies casos no se oplico b normo de modo igual, o no se attende al equilibrio moderodo de bs diverses exigencies que constituyen bs conflictos huma- nos. En estos supuestos, como dice el outor citado el "iustum", es decir b que estô conforme al "ius estricto", esta en contraposiciôn con b que es "œquum". Por e lb , b norme résulta "inique". Con rebciôn al Senado consulte C bud iano , el propio G ayo , antes citado, expreso su disconformidad con b "iniquités rei". La vieja regb "Sum- mun ius, summa iniuria" nos envia también su mensaje y nos odvierte como b justo puede converti rse en injusto, cuondo se produce b desnoturolizaciôn del derecho y, b norme juridico es sustituida por regb s en b que hierve b violencio. (ô) Von Lubtow. De iustitia et iure. 2 5 5 . Romonistiche Abteilung ô ô . 1 9 4 8 ,5 8 8 y sgtes. Coron en su obro citado, peg. 2 nota ô , nos recuerda con rebciôn a b b ab n zo — signo de b Justicia— que b pequeria esta tua que se usaba como peso llevobo b inscripciôn de "Equetas". (7) Lobourderie Boulon "Benignitas" Rev Hist Droit fronçais IV S. l ô 1 9 4 8 , 1 3 7 /1 4 4 . Citado por Coron obro citada pôg. 4 . (8) Lobourderie Boulon seriale que el sentimiento de bs "pietos" se expreso de modo inequivoco en b Satire XV de Juvenal, y dice adem ôs que b "benignitas es parte -205 intégrante de la definiciôn de Justicia que da Ulpiano* (D. De iustitia et iure, l.l). "Constants et perpétua voluntas ius suum civique tribuendi*. (9) Biondi; Il diritto romono cristiono. Tomo II. M ilan 1 9 5 2 . 2 9 . (10) B. W indscheid. Tratado de las Pandectas. Turin 1 9 2 5 pôg. 8 2 / 8 3 . Trazar bs histo- ria de b equidad hasta nuestros dios excederia de los limites d e estos temas. Aqui nos interesa sôb el concepto en todo su extensiôn. El régi men actual d e b equidad en el arbitroje es objeto de estudio en este capitub. Seccion III. El origen y desorroilo comûn de! arbitroje de derecho y el de equidad. La nociôn de "amigoble composicion”. I. El Derecho Romono v el Derecho Conônico. A) El derecho romono conociô dos formas de arbitroje. De una parte el arbitroje "ex compromisso", es decir pactado especiolmente, garantizado por una "poena", y realiz- do por un "arbiter". De otra parte el "arbitrium boni viri" cumplido por un "arbitrator" y enco- minado a completar, en bs Ibmados contratos de "bona fides" algunos puntos dejodos en bbnco por bs partes, como el precio de b coso vend ido, o séria b r b parte de coda oso- ciado en bs bénéficiés de una sociedad (1 ). B) La influencia del derecho conônico rompiô este esquema del derecho cbsico. Dos regbs bôsicas afirmadas enérgicomente sirvieron para e lb . De una parte el reconoci- miento de que todos bs pactes son vincubntes en derecho, y que por consiguiente produ- ciôn occiôn y excepciôn. La segunda regb fue b de que todos bs contratos quedobon sometidos a bs regbs de b "bona fides". N o habia contratos al margen de esta regb . Com o consecuencio de e lb todos bs contratos posoron o ser regidos por el dere­ cho y no sô b el escoso numéro outorizodo anteriormente. Todo vio môs se outorizô de monero general a bs partes a recurrir al "arbitrator" y por esta via se introdujeron bs nocio- nés de conciliociôn y de coridod bôsicas en el espiritu cristiano que b Iglesia sostiene y propaga. Elb implicô que bs partes aceptaban que el "arbitrator" considerose b controver­ sia, no sôb conforme al derecho estricto, sino desde el punto de visto de b equidad, y tra­ ta se de reestablecer b concordia entre bs partes. El éxito d e b instituciôn, asi transformada b llevô a conocer de todo close de controversies. El carôcter peculiar de su técnica Ibvô a b transformaciôn del nombre del "arbitrator" que fue sustituido poco a poco por el "omicobi- lis compositor". Este élaborabo al principio una especie de transacciôn (2). Se trataba de di solver bs conflictos a pela ndo a b voluntod de conciliociôn, môs que de resolverbs con­ 206- forme al derecfio estricto. Posteriormente el "amicabilis compositor* vio reconocido su dere- cfio de resolver por su propia autoridad la controversia. Con e lb su sentencio saliô del nivel de mero compbmento de contrato, sin fuerza ejecutiva y ascendio al nivel de resoluciôn con fuerza ejecutiva asimibndose a b de "arbiter ex compromisso" instituciôn esta que por obro d e bs Gbsadores odquiriô carôcter jurisdiccional, especiolmente acusado durante b Edod AAedia. Fue muy frecuente que ambas instituciones se confundiesen, y en b prôctica se concedian al ôrbitro bs facultades de resolver como "arbiter vel arbitrator" "arbiter seu am i­ cabilis compositor". Los orcfiivos de bs poises del grupo romono germônico estàn Ibnos de documentes en bs que estas formulas se utilizaron. Los Fueros, Estatutos o Cortos de Funda- ciôn de bs villas y ciudades no estoblecieron distinciôn olguno entre bs resoluciones de ambas closes de arbitroje en orden o su ejecuciôn. La "amicabilis compositio" fiobio salido de b economia contractual, propia del derecfio romono y el amicabilis compositor dicta bo una resoluciôn ejecutiva. Las sentencias de ambos arbitrajes eran recurribles, modificôndose el criterio seguido anteriormente respecte de bs dictodos por el "arbiter ex compromisso". A estas se aplicô el sistema establecido para bs am igables componedores. La sentencio podia ser anubda si fuere contraria a b equidad (iniqua) pero no si fuere contraria al dere­ cho estricto (iniusto). N o existio en aquel bs tiempos ninguno distinciôn entre arbitroje de derecho y arbi- troje d e equidad. Las normas juridicos positivas eran frecuentemente escasas, oscuras y con- fusas. Su gran numéro hocio dificil sober cual era b ap licabb , ademôs estaban enfrentadas a una sociedad en transformaciôn (3). C) La am igable composiciôn es aqui esenciolemnte un arbitroje de equidad. H a perdurado a través de bs tiempos incluso en bs leyes y en b praxis de muchos poises. Lo curioso es que a partir de bs Codificaciones del S igb XIX y del influjo de bs ideas positivis- tas que identificaron bs nociones de Ley y Derecho, b equidad ha querido ser encerrodo dentro de bs sistemos de derecho positivo, y se ho dodo a b "amicabilis compositio" un carôcter môs estricto que el que ténia en bs largos periodos seculores cumplidos desde el s igb XIII. Hoy dia se tienen opiniones contrapuestas — como veremos— sobre el arbitroje de equidad y b am igable composiciôn. El punto de visto del derecho froncés no es el mismo que el suizo o el olemôn. Algunos autores pretenden encontre r diferencias entre el arbitroje "ex aequo et bono" y b am igable composiciôn. Otros controdicen toi opiniôn. En coda coso hobrô que préciser bs regbs juridicos en vigor en code orde no miento o bs regbm en- tos de bs instituciones arbitrales, a b luz de b jurisprudencia y de b doctrine, factores inte- rrebcionados y coopérantes en el proceso de desarrolb y aplicaciôn de bs instituciones -207- juridicos G les modernos necesidodes de la vida social. Notas {1 ) Es sabido que el Derecho Romono desconociô la liberlad contractual. Durante el rei­ nado d e Justiniano solo algunos contratos eran reconocidos por el Derecho. El con- venio arbitral estaba fuero de este coso y carecia de efectos juridicos. Esta situodôn de desomporo se obvia bo media nte el uso de una doble promesa (compromissum), unida a una "stipulatio" de pagar una multa, si olguno parle no se sometiese a l arbi­ trale, o no cumpliese b sentencio. Llegado el coso el Juez era requerido por medio de b correspondiente "octio" a dar eficacia juridico a b doble "stipulatio" sin consi­ déra r b sentencio. Y asi lo hocio. Esta situaciôn del compromise como contrato autonome era distinta de b que corres- pondia a b promesa de someterse a un arbitroje si se incluyera en un tipo d e con­ trato, los consensuales, en los que ténia gran influencia b regb de b "bona fides". Pero sôb se referia este contrato a que un tercero determi nose algunos extremes de aquel dejodos en bbnco por bs partes (precio, rente y olguno otra). La cbusub no ténia voler general; se aplicaba a casos concretes. La naturaleza de bs contratos de "bona fides" implicaba b posibilidad de b revisiôn judicial de b decisiôn del arbitrator si fuere monifiestomente injuste o si fuero contraria a b buena fe. Vid. David. R O b cit pâg. 1 1 8 /1 19. Debe recorda rse que bs dos instituciones arbitra­ les actuaban dentro del circule del derecho de bs obligociones, no entra bon en el derecho procesol y el arbitre carecia de poderes para ordenar el cumplimiento de su resoluciôn. Esta es b opiniôn del outer citado. (2) Petrus Jacobus a M onte Pessubneo dice "item est notondum quod sententiam orbitro- rum est quoedom transactio" Johannes Baptiste a S. Bbsio nos d ic e :... "nom per ipsum compromissum factum in arbitra terres videtur initus inter compromitentes qui­ dam contractus quasi transactionis". En b mismo linea puede ci ta rse esta definiciôn: "Arbiter est qui videt an sit aliquid alteri de tu rus; amicabilis compositor est qui venit et eos ad concordiam reducir abs­ que sua sententia. Bartolo. Vid David ob. cit. pôgs. 1 2 2 y 1 2 3 donde reproduce estas citas de une obras de W enger alll mencionadas. (3) El acontecer histôrico supone un cambio sustonciol de va lores y une critico profunda del derecho vigente. -208 las revoluciones del siglo XIX fueron favorables, en los primeros tiempos, a la exis­ tencia del arbitrale. Después cuando los ordenamientos nuevos entraron en vigor el criterio varié de manera total. El arbitrale ya no era el vefiiculo de b liberlad y el adverse rio de bs sutibzas jurldicas del antiguo régi men. Se fiable convertido en un sistema de elusion del nuevo Derecfio. Por ello era mi redo con prevenciôn. El arbitroje obligatorio solo se conservé para olguno malerias determi nodes. Se pensé en profiibir el arbitroje voluntario. Esta evo­ luciôn se produjo en Francia. N o prospéré b idea. Se salvô el arbitroje por el voto del Consejo de Ancianos. Pero el ambiente negativo continuaba inspirondo c b s fiombres pûblicos. En estas condiciones se voté el C o de de Procedure C iv ib d e 1 8 0 8 . A nadie puede extra rie r que sus regbs fiicieron muy dificil el arbitroje y révé­ la ran el propôsito de impedir su uso. El arbitroje es sôb b primera instancia de un procedi miento que proseguirla sin tromitociones ante bs Tri bu noies. En cuanto a b am igable composiciôn, revistiô asimismo carôcter jurisdiccional acusado y fue "asu- mido" por el C ôdigo Procesol. El arbitroje reconocido por el C ode Civile quedô reducido a bs casos en que intervenlo el "arbitrator" segûn el Derecfio romono, es decir el de fijor el precio en b compraventa o seriale r b participaciôn de bs socios en bs bénéficiés de b sociedad. Este arbitroje tiene naturaleza contractuel y no tiene rebciôn olguno con el regubdo en bs leyes proceso les. La cumbre de esta evoluciôn esta en b resoluciôn del Tribunal de Casaciôn froncés de 1 0 .7 .1 8 4 3 por b que condena b cbusub arbitral, condena que luego limité el derecfio interno. Admitiô el compromise, es decir, b vio arbitral acordada por bs partes después de fia ber surgido b controversia. Hasta 1 9 2 5 no se admitiô b clôusub arbitral en bs contratos comercioles. En bs demôs casos es nub, si b ley no dispone otra coso. Asi b dice el articule 2 0 6 1 del vigente C ode Civile froncés segûn b redacciôn establecido por b ley 7 2 / 6 2 6 de 5 .7 .7 2 . Seccion IV. Concepto y contenido actual de! arbitraje de equidad. I. La diversidod de los sistemos. El sistema froncés. A) Sobre esta cuestiôn no existe un criterio uniforme, oceptodo universolmente por todos bs Estodos, y por todos bs escuebs juridicos. Unes veces se considéra, que bs términos de arbitroje de equidad y am igable composiciôn, son dos nombres dodos a une mismo instituciôn; otros, se afirma b contrario, y se entiende que b am igable composiciôn, en algunos sistemos juridicos, otribuye al ôrbi- 209- tro menos libertades, que el arbitroje de equidad. B) En el derecho froncés, ol que tomomos como eje d e esta exposiciôn, se d ice que lo am igable composiciôn no supone que "a priori", y con carôcter inmodificobb, el ôrbitro prescindo de orribo a bojo del derecho. La equidad es "un fin al que tiende la inves- tigociôn del ôrbitro". La jurisprudencia y la doctrino froncesos, han decb ro d o que "es môs bien un fin buscodo por el ôrbitro, indefinidomente perfectible, que tiende a sobreposar las interpretociones provisionoles del derecho positivo" y supone el reconoci miento de un dere­ cho superior a los derechos positivos ponque estô môs otento a la equidad (1 ). Por ello se ho dicho que el ôrbitro de equidad no resuelve en reolidod segûn la equidad, sino môs bien en atenciôn a la mismo (2). La ofirmociôn no es un mero juego de palabras. Se expreso aqui una distinciôn profunda. La equidad no es un côdigo de reglas concretos, sino un sistema de va lores supe- riores, a cuyo tenor se onolizon, se juzgan y voloron, y en su coso, se sobreposon, las reglas positivas. La equidad se oplico sobre un entromodo de normas vigentes, y cuando el resultodo no es concordante con las imperiosos exigencios de una superior justicia que oquello integra, entonces modifico taies resultodos, corrige o prescinde de laies normas y se remonta môs allô del precepto concrete, juzgodo insuficiente, para dar lugor a una resolu­ ciôn justo. Com o se ho dicho certera mente, el arbitroje de equidad es una posibilidad de sobreposar el Derecho en nombre del Derecho (3). C) N o estamos aqui conforme al derecho froncés ante una instituciôn que permila el libre juego del subjetivismo arbitral. El ôrbitro no estô outorizodo a prescindir de un con­ trato vôlidomente concertodo por las partes. Ello significorio la "desnoturolizaciôn" del con­ trato segûn se expreso la doctrino fronceso. Tompoco puede — segûn la opiniôn môs carac­ terizada— ser concebido la clôusulo que instituye el arbitroje de equidad, como una renun- cio al derecho, o un pocto para someterse a reglas, no juridicos (4). Estas se estimon inter- pretociones simplistes. La clôusulo por la que se instituye un arbitroje de equidad, supone b ompliociôn del sistema de posibilidodes. o de instrumentos concedidos al ôrbitro, que podrô ohoro usor otros nuevos, incluso discrepontes con el ordenomiento juridico positivo, a fin de encontror una sentencio justo. Todo esto lo resume Loquin en una fôrmub magistral. La clôusub — dice— omplio los poderes del ôrbitro respecto de b monero de comprender o aborcor b controversia (5). II. El sistema suizo. Sus esencioles diferencias con el sistema froncés. A) La opiniôn antes citado no es universolmente odmitido. La legisbciôn y b doctri- no fronceso no uson b expresiôn de "arbitroje de equidad" sino b de "amigable composi- -210 dôn" que algunos autores considéra n distinta a la primera, y de radio mâs reducido por lo que se ho dicho que la asimilaciôn de ambas instituciones es abusive (ô). En el derecho suizo por el contrario la b y vigente permile expresamente que el Tri­ bunal resuelva, en derecho o en equidad. Esta expresiôn total mente distinta a b em pleada por b b y fronceso reveb que estamos ante una Instituciôn diverse (7). Esta fôrmub legal; esta diversificociôn de los arbitrajes se formula mas exoclamen­ te por b doctrine a l decir que se distingue entre sentencio segûn derecho y sentencio con­ forme a equidad, ya que el elemento diferenciodor se refiere al fondo de b controversia y no se trata de una distinciôn por razones proceso bs (8). La nociôn de sentencio d e equidad supone una resoluciôn odoptodo en un coso especifico sin referirse a normas genera bs pre- estobbcidos, incluyendo en ellos incluso a bs imperatives. El ôrbitro tiene por tonto una gran libertod. S ô b quedo obligodo a tenerse a bs disposiciones del contrato, y a los princi­ pios del orden pûblico internacional del pois, o de los diferentes poises que fueren implico- dos en b controversia, y por los del orden pûblico tronsnocionol (9). Com o consecuencio de ello se sostiene que el arbitroje de equidad, en el derecho suizo es esendolmente distinto de b am igable composiciôn, tal como es concebido por el derecho froncés, que en términos genera bs solo men te permite al ôrbitro, que decide en derecho, modéra r los efectos de su aplicaciôn. Atendiendo al derecho suizo, los especiolistos entienden que arbitroje de equidad y am igable composiciôn, tienen, segûn b b y de su pois, el mismo sentido. Otros ebvôndo- se a un pbno del derecho comporodo dicen que son cosas distintas y ponen por ejemplo a l derecho froncés (10). C reo que b diferencio de opiniones se élimina si otendemos a b base sobre b que se osienton. Los primeros se refieren a b b y suizo. Los segundos o b fronceso. La diferencio de concepciones, se articula cbram ente sobre el temo de si b c b u ­ sub arbitral de equidad supone o no necesoriomente, lo que se ho Ibm ado "b evicciôn del derecho positivo". El derecho suizo, segûn b opiniôn de sus môs outorizodos especiolistos, otribuye aqui una gran omplitud al arbitroje de equidad. Se entiende por dichos autores que b clôusub de equidad ejerce un poder de evicciôn del derecho estotol, onôlogo al que irradian bs clôusubs que hacen referencias a los principios del derecho, a b "bx mer- cotorio" o al derecho tronsnocional (1 1_. A. Bucher afirma rotunda men te, que b outorizo- ciôn conferido a los ôrbitros, para resolver en equidad, implico b tomo en considerociôn de los principios genera bs del derecho internacional y de los usos del comercio internacio­ nal. -211 Esta opiniôn es desorrollada con precisiôn por Lalive, que afirma que "una verda- dera clausula d e equidad autoriza en efecto, a diferencio d e la am igable composiciôn a la fronceso, a l ôrbitro internacional, a resolver, sin estor vinculodo por ninguno régla juridico, interna o internacional, solvo bs de orden pûblico tronsnocionol y sin dodo el d e cuolquier pois directomente implicodo". En el conlexto de esta opiniôn, no se entiende que tango el carôcter de instituyente de un arbitroje d e equidad, b cbusub arbitral en b que se fiiciere referencia al derecfio tronsnocionol o a b lex mercotorio. La nociôn de equidad inserta en b clôusub arbitral, Ilevo consigo segûn el derecho suizo, b obsoluto independencio del ôrbitro de cuolquier sis­ tema normative, incluso del constituido por los principios genera bs, o el derecho tronsnocio- nol, o b b x mercotorio, porque estos sistemos juridicos como los de derecho positivo, son incompatibles con b funciôn esenciol de b clôusub de equidad, que consiste en busca r b justicia del coso particular, segûn criterios extrojuridicos. Hemos podido préciser aqui el distinto olconce de b clôusub arbitral de equidad, segûn el derecho froncés y el suizo. Por ello puede afirma rse fundado mente que el ôrbitro outorizodo para resolver en equidad ("Ermâchtigt noch Billigkeit") disfruto en Suiza de una mayor libertod de b que corresponde al am igable componedor segûn el derecho froncés, ounque quede vinculodo por bs clôusubs del contrato y por bs regbs de orden pûblico de los poises directomente ofectodos por b controversia y por el orden pûblico tronsnocionol ( 12 ). III. Si es invocobb b normo de derecho en el orbitroie de eau id ad . A) Existe otro punto sobre el que los sistemos juridicos mencionodos estôn en coli- siôn. La cuestiôn controvertido hoce referencia a si b clôusub que instituye el arbitroje de equidad, otribuye a los ôrbitros una focultod o môs bien les impone una oblgociôn estricto. El Tribunal de Paris trotô del temo en un coso en el que los ôrbitros de equidad decidieron conforme o derecho y sin hacer referencia a b equidad. Dicho Corte d ecb rô que en taies casos los ôrbitros hoblon sido necesoriomente movidos, al oprecior b existan- cio de fuerza mayor, tonto por b regb de derecho como por el sentimiento de equidad (S 2 5 .7 .1 9 8 5 . Asunto PAEC c. S G N ). Por ello se exclulo que el Juez com probase si hoblon cumplido su misiôn. Lalive ho criticodo vigorosomente esta sentencio que estima no puede ser oplicodo al arbitroje internacional y sôb al arbitroje interno froncés porque bs partes al pocto r un arbitroje de equidad o de am igable composiciôn ho querido obtener a lgo distinto de un arbitroje en derecho, y esta unificociôn de dos instituciones hecho por el Tribunal fron­ cés équivale a vocier el arbitroje de equidad que debe conserver su puesto en el arbitroje internacional (13). 212- B) La doctrino y la jurisprudencia italiano, ofirmon que el desconocimiento d e b voluntod de bs partes, en cuanto o b competencio, origino b nulidod del budo. Por ello si bs partes confioron al ôrbitro una controversia, a fin de que fuese résulta en equidad o en derecfio, el b u d o quedo viciodo si no resuelven del indicodo modo. Ello es porticubrmenle exig ib b en el arbitroje comercial internacional. Es rebvonte b sentencio d e b Casaciôn ita­ lic no d e 11 de Abril de 1 9 8 3 en b que se decbro que tabs supuestos "constituyen una vio- bciôn de los limites fijodos por el convenio arbitral a b propia "potestos iudicondi* (de bs ôrbitros), impugnable por si mismo, y sin que fuere necesorio a legar especificos viobciones de determinodos normas de derecfio (14). Este criterio fia terminodo por triunfor incluso en el derecfio ingbs, en virtud de b modificociôn introducido por b Arbitration Act de 1 9 7 9 . En esta y por b vio de b renu ncio o b opebciôn concertodo por bs partes se ad mi te instituir b am igable composiciôn. Si el ôrbitro desconoce b voluntod de bs partes, ello permite invocor el exceso de autoridad y b onubciôn del b u d o (to set aside the award). Ya veremos después bs dificultades de este sis­ tema juridico). C ) Este motivo de impugnociôn del budo, puede sistematizorse de diverses for­ mas. Determi nodos ordenamientos tienen formubciones omplios del exceso de poder d e bs ôrbitros; otros al corecer de oquelb vio permit!rôn no obstante b impugnociôn sobre base del "error in procedendo". Fbvio Lotonzi sostiene este criterio y coincidiendo con b opiniôn de Lalive mencionodo antes en este oportodo entiende que en oquellos casos inlermedios en que no existen en el motivos générales relatives a b impugnociôn del exceso de poder de los ôrbitros, sino motivos concretos y toxotivos del mismo, el mencionodo vicio de nuli- dod, se incluye en b incompotibilidod del budo con el orden publico. Tal es el coso del derecho suizo. En este el ûnico motivo de exceso o defecto de poder que b b y orticub es el que se refiere a b competencio objetivo del ôrbitro, y como ûnico vicio de forma b v iob- ciôn del principio de controdicciôn. Por ello ho de ocudirse al motivo que fundo la nulidod del bu d o en b infrocciôn de bs normas de orden pûblico (15). La cuestiôn quedo a mi entender suficientemente tratado. Se précisa asi nitidomen­ te un criterio de respeto a b voluntod de bs partes. N o puede resolverse en Derecho cuan­ do bs partes han ocordodo que se resuelva en equidad b controversia. N o puede resolver­ se en equidad cuando bs partes han ocordodo que se resuelva en Derecho. D) En los casos de ousencio de decbroclôn de voluntod expreso de bs partes, b ley su pie el silencio interpretondo b voluntod comûn de oquelbs. En cuolquier otro coso se resuelve b cuestiôn segûn bs regbs de interpretociôn de bs contratos. AAôs esta consecuencio que porece razonable a primera visto, ho de ser limitodo: -213- no significa que el derecfio positivo y la equidad queden separados y confinados dentro del àmbito objetivo de coda una de las closes de arbitroje antes explicodos. N o es osf. La doctrino entiende que en tales arbitrajes pueden empleorse razones o métodos propios del arbitroje que se considerobo iniciolmente como ontogônico. O lo que es lo mismo, que en el arbitroje de derecfio puede usa rse lo equidad dentro d e ciertos limites, y que dentro del arbitroje d e equidad, pueden busca rse razones para justificor o fundor el loudo en el dere­ cho positivo. E) Estamos en un terreno fronterizo que teoricomente puede entenderse como lugor de enfrentomientos y choques o como territorio sobre el que puede pactorse un entendimien- to que hogo progresor el arbitroje. Felizmente esta idea es lo que triunfo. Lo cuestiôn, plonteodo en otros términos, équivale a définir si existen relociones entre el derecho y lo equidad en el arbitroje internacional. Es decir si ciertos criterios equito- tivos forman parte del derecho o son ojenos ol mismo. Se ho observodo con ocierto, que en las relociones comercioles internocionoles, existe una gran necesidod de que la aplicaciôn del derecho produzco un resultodo equiloti- vo para omlxis partes de la controversia (16). Si taies condiciones no se dieron, el comer­ cio internacional desoporeceria, y las consecuencios séria n la recesiôn y la pobrezo para muchos poises. Se ho dicho que los operodores del comercio internacional se muestron mucho môs preocupodos por riesgos de cambio de circunstancios, que por b estricto apli­ caciôn de su ocuerdo iniciol, y que b estobilidod contractual reposa, tonto sobre el princi­ pio "rébus sic stantibus" que sobre el de "pocto sunt servanda". Asi lo dijo hoce tiempo Fou- chord (17). Si otendemos a b reolidod de b vida podremos concluir que los ôrbitros, al inter­ venir en controversies comercioles de carôcter internacional, busca n un comino que les per- mito alcanzar una resoluciôn môs ocorde con el carôcter especifico de b mismo, a fin de poder llegor a un resultodo môs equitotivo. Por ello se refieren en ocasiones a bs principios générales del Derecho o a bs principios de b "lex mercotorio". Ello Ilevo consigo b necesi- dod de colificor si bs sentencias se fundon en Derecho o en equidad y oplicon bs métodos odecuodos. F) La jurisprudencia arbitral internacional nos ofrece dos resoluciones que ilustron esta cuestiôn. Se trata de bs budos emitidos por dos "Comités ad hoc", en el ômbito del Centro internacional previsto en el Convenio de Washington de 1 9 6 5 , para b soluciôn de contro­ versies en moterio de inversiones respecto de dos casos conocidos por bs nombres de 214 A M C O y KLOCNER. Se trata de dos loudos "secundum ius" que son anolizados por el C en­ tro en virtud d e recbmaciôn. Por el primero se sostuvo que bs considerociones equitativas podran forma r parte intégrante del propio derecfio ap licabb , o ser desarrolbdas por el Comité, sobm enle "obi­ ter", en el contexto de una decision conforme al derecfio. Pero seguidamente se anode que b monifestociôn expreso d e que el Tribunal no tiene competencio para resolver "ex aequo et bono" no excluye que en reolidod el Tribunal no fiubiero decidido conforme a e lb y que por tonto debe comprotrarse. Elb no quiere decir que bs decbrociones sobre intenciones no vobn sino en cuan­ to bs conductos, de quienes bs formula n, seon consecuentes con oquelbs. En el coso el Comité excluyô b posibilidad de oplicor b equidad, pero luego se perdiô en una serie de motivociones extra jurldicas olvidondo olguno normo juridico directomente aplicable confor­ me al Convenio de Wosfiington citado (art. 4 2 del mismo). En consecuencio se onub b sentencio arbitral por exceso de poder porque no resolviô "secundum ius" y por fa Ita de motivociôn. El el segundo coso — KIockner— en el marco de un arbitroje "secundum ius", el Comité "ad fioc", decbrô en su sentencio que el Tribunal arbitral al définir b obligociôn de b sociedad, "of full disclosure to a partner", fiobio fiecfio una mero referencia a b equidad, como pudiero fiocerb un am igable componedor, pero ol decidir, se solio de b estructuro que el derecfio b senobbo (concretomente el orticub 4 2 del Convenio de Wosfiington) y oplicondo conceptos que considerô equitotivos, octuô en este coso como un verdadero omi- g o b b componedor, b que no dek)e confundirse con oplicor razones equitativas en un arbi­ traje de derecfio. En consecuencio b sentencio fiobio incurrido en el vicio de exceso de poder por resolver directomente atendiendo a motivos de equidad. Agudo mente Lotonzi séria b que se fia odmitdo por e lb que "bs considerociones equitativas pueden forma r porte del derecfio excluyendo por otro porte que el bu d o (secun­ dum ius) puedo fundo rse exclusivomente en principios extrojuridicos" (18). Esta doctrino que a un juriste esporiol no sorprende a tend ido el orticub 3 .2 . de nuestro C ôdgo civil (19 ) fia sido rotificoda por b jurisprudencia arbitral de bs Tri bu nobs estate bs. Podemos citer vorios ejem pbs. a) La Sentencio del Tribunal de G rande Instance de Paris de 4 .3 .1 9 8 1 dictodo en el asunto NORSOLOR. Aqui como bs ôrbitros oplicoron b b y designodo por b reg b de conflicto que considéraroon apropiodo, conforme al regbmento de b C C I, y que eran en el coso bs principios genera bs de bs obligociones, oplicodos generolmente en el comercio -215- internacional, consideraron que se habia identificado vâlidaemnie la régla juridico aplica­ ble, y sin que el em pleo de la palabra equidad en sus razonomientos pudiera vorior la reoli- dod expresodo de que se oplico una régla juridico que ademôs podia sotisfocer a la equi­ dad. b) La Casaciôn italiano ho decbrodo a b equidad como fuente de integrociôn del derecho. El recurso de los ôrbitros a b mismo, es vôlido oûn en los arbitroje de derecho (Secciôn I 1 0 .3 .1 9 8 2 n® 1 5 3 6 Com. Roma c. Coso Cura V ilb Domelio). Se confirma asi una doctrino ocertodo y congruente pues b equidad al menos en su versiôn legal, b equitos minor — como veremos— es un ebm ento esenciol en b aplica­ ciôn del derecho positivo. IV. La "lex mercotorio". A) Ahoro bien, el asunto NORSOLOR tenio otro vertiente. N o era sô b el probbmo de b s relociones entre derecho y equidad. Se trata de b naturabza de b reg b juridico oplicodo, es decir bs principios genera bs de bs obligociones comûnmente oplicodos en bs relociones comercioles internocionoles. Esto es b que se désigna b "lex mercotorio". Sobre esta moterio ho hobido gran numéro de resoluciones de Tribunobs estotobs de Fran­ cia y de Austria. Fue definitive mente resuelto el coso por b Corte Supremo de Vieno que oprobô b sentencio arbitral pero excluyendo que bs ôrbitros al oplicor b b x mercotorio hubiesen decidido en equidad. En consecuencio, ho de odmitirse que b "bx mercotorio" estô constituido por prin­ cipios juridicos. Por tonto puede ser oplicodo en un arbitroje de derecho sin incurrir en el vicio d e exceso de poder. La b x mercotorio se conoce medio por medio de bs usos comer­ cio bs. N o se trata por tonto de principios equitotivos o extrojuridicos, sino de principios juri­ dicos, vigentes en bs relociones del comercio internacional en b que se introducen por b fuerza vincubnte de b reiterociôn de prôctica s. Esta doctrino ho sido confirmodo por b jurisprudencia fronceso no sô b en vlos de recurso de nulidod contra sentencias nocionobs sino también en b ejecuciôn de budos extra njeros. La jurisprudencia suizo, italiano, oustrloco, sueco y olemono se han odherido a este criterio (18). B) En ocasiones, y por cerror el cîrculo de cuestiones, el derecho positivo se remite a b equidad expresamente. Asi ocurre en los casos de indemnizociones por expropiociôn, nocionolizociôn y onôlogos. En ellos el ôrbitro de derecho estô obligodo a resolver en equi- -216- dad los puntos concretomente determinodos. Pero entiendo que en este coso, no es la "aequitas minor" integrodo en el ordeno miento juridico y que corrige sus resultodos no equi* totivos. Se trata de la "aequitas moior", es dcir, la que fundo de si, y con corâcter outônomo la resoluciôn que se dicta, sin tener que referirse necesoriomente a ningûn precepto juridico. (19). V. Si es invocable en el orbitroie de eauidad olouno normo de derecfio. A) Nos quedo ofioro por estudior otro posibilidad do coso de las relociones entre arbitroje "secundum ius" y arbitroje "secundum aequitas". Es justomente el coso contrario al ya estudiodo. La cuestiôn consiste en determiner si el arbitroje de equidad exiuye la aplicaciôn de cuolquier normo o régla juridico (2). La jurisprudencia fronceso fia entend ido, que la otribuciôn de las facultades de am igable componedor, supone las de dispenser a los ôrbitros de la aplicaciôn estricto de las reglas juridicos, pero que el Tribunal arbitral tiene la focultod de referirse a taies regbs, en b medido en que bs considerose odecuodas pore dar a b controversia b soluciôn môs juste (Tribunal de Apebciôn de Paris S. de 1 5 .3 .1 9 8 4 . Rev. de l'Arb. 1 9 8 5 pôg. 2 8 5 ). Aqui se estoblece b medido en que bs ôrbitros de equidad pueden invocor al derecfio positivo. Se trata de une aplicaciôn en b medido en que se obtengo b soluciôn equitotivo del coso. Si ello no es asi, no es licite b invocociôn o aplicaciôn del derecfio positivo y se producirio un exceso de poder. Los Tri bu no les itolionos fion negodo b posibilidad de que el ôrbitro de equidad puedo "a priori* decidir conforme al derecfio positivo, infiibiéndose de verificor b coinciden- cio del mismo con b equidad. Han seriobdo mogistrolmente que equidad es el poder de desviorse del rigor del "summun ius", en atenciôn a elementos porticubres, circunstancios y situaciones, no conside- rodos o no estimodos influyentes, por el derecfio, ya fuere por b generalidod y carôcter obstrocto de b normo, ya por b inodecuociôn de b mismo, respecto de nuevos fenômenos de b vida, ya seo por el contraste posible entre b normo y razones de morolidod (21 ). B) Con esta doctrino, motizodo, estoy personolmente conforme y creo que el fin del arbitroje de equidad es conseguir una solucôn equitotivo de b controversia. Si este fin se olconzo por medio de b aplicaciôn de una normo positiva, pero invocodo o troîdo a cuento por rozôn distinto a bs de su vigencia, sino por b de su intrinseco cualidad equilati- vo, se cumple b voluntod de bs partes. Es el modo o monero de oplicor b normal el que -217 caracteriza al arbitraje de equidad. Si se hace del modo apuntodo, no se traspasan los limites del artbitraje d e equidad, ni se comete un exceso d e poder. Las valoraciones d e nor­ mas que desde el punto de visto de la equidad se hogon por los ôrbitros, pueden referirse a las normas positivas (22). Notas (1) David (R) L'arbitrage dons le comerce international. En el mismo sentido. Casaciôn civil fronceso S lô .X II.1 9 6 4 D. 1 9 6 5 pôg. 9 6 . (2) De Boisséson. Le droit fronçais de l'arbitrage interne et international. Paris. 1 9 9 0 , n* 3 4 5 , pôg. 2 9 8 . Este outor niego que la equidad se utilice como un instrumento de aplicaciôn de las reglas del derecho con el pretexto de que "lo juridico no es opto para obtener soluciones equitativas". Atribuye a la equidad el carôcter de un fin, que el ôrbitro trata de alcanzar. Se refiere a la Sentencio del Tribunal de Rons de 4 .2 .1 9 Ô Ô (Rev d'orb 1 9 6 6 , pôg. 27 ) orientodo en este sentido, y a lego que la jurisprudencia fronceso ho decbrodo que no existe obligociôn de hacer referencia a b equidad en b sentencio arbitral. Paris 1 ® su pp. 2 8 .4 .1 9 8 8 y 2 0 .2 .1 9 8 9 . A fin de encuodror estas ofirmociones en sus propios limites, diré que entiendo debe inlerpretorse, en el sentido de que b sentencio dictodo en equidad, es vôlido, oun- que no digo expresamente que usa de b mismo, pero siempre que del "iter" seguido por bs ôrbitros resuite cbram ente que se trata de un arbitroje de esta close. En defi­ nitive, se trata de una jurisprudencia "esenciolisto" y no "formolisto", que niego seo requisite indispensable el expresor que se estô octuondo en equidad. Ahoro bien para oplicor esta doctrine es necesorio que se use d e b equidad y que esta consti- tuyo el fundamento de b sentencio. Si no se conociero esto, no podrb determinorse si los ôrbtros han respetodo b clôusub arbitral o no, y este ultimo coso si han incurri­ do en el vicio de "exceso de poder" o de "error in procedendo". Debemos tener en cuento que segûn el derecho positivo froncés todos bs sentencias orbitrobs — inclu­ so bs de equidad— de ben ser motivada s, en cuanto se pronuncien en ;vio de arbi­ traje interno, segûn el orticub 1471 del Nouveau C ode de Procedure Civile. Pero esta regb no se oplico, con carôcter necesorio, al arbitroje internacional, porque el orticub 1 4 9 5 , del referido Côdigo, ho reb jodo su fuerza, y b ho convertido en derecho supbtorio, aplicable solo, cuando bs partes no han dispuesto otro coso. Por tonto se puede pocto r que b sentencio arbitral internacional no esté motivada. En tal coso para utilizor el motivo de nulidod n° 3 que el orticub 1 4 8 4 deIN C P C contiene, es decir el originodo cuando el ôrbitro ho resuelto en desocuerdo con b misiôn que b hubiere sido conferido, es necesorio comporor el folio con b clôusub arbitral y con el contrato a fin de préciser si han existido exceso de poder" o "error in procedendo". -218- M as importa recorder aqui, que el control de los motivos en el caso de que fueren expresos, se refiere sôb a su pertinencio, es decir a b rebciôn lôgica entre coda punto d e b sentencio y sus motivos, pero sin que se refiera a l v o b r intrinseco d e bs mismos (Casaciôn com. 9 .1 .1 9 7 9 Rev. Arb 1 9 7 9 pôg. 4 ô 8 y sgtes). Una vez considerodo este argumente jurisprudencia) como coodyuvonte d e b opi­ niôn del outor citado, diré también que a mi entender, b rozôn principal invocodo por el outor citado me porece reposa sobre unos razones mero mente teôricos. N o se puede desconocer, en efecto, que b equidad es un fin que debe obonzorse en cuanto seo posibb en b sentencio, pero es asimismo un medio, o môs bien, un sistema de medios o instrumentos, con bs que puede fiocerse un onôlisis criticos de b controversia, desde un pbno superior al propio del derecfio positivo. Estos instru­ mentos son bs bases indispensables de b equidad considerada como Justicia suma. (3) De Boisséson. O b cit. pôg 2 9 9 . Entiendo que esta ofirmociôn debe encontror su compbmento, moderaciôn o encuodre, en el contexto en que dicfio superociôn del derecfio positivo puede ejercerse. La equidad debe olconzo rse a troves de bs clôu­ subs del contrato que bs partes hayon cebbrodo y no puede procederse a b Ib - modo "desnoturolizaciôn" del contrato, segûn b doctrine y jurisprudencia fronceso. Ya precisoremos môs adebnte b evoluciôn de omfras, respecto de este principio, que tiene como todos su contra peso o equilibrio, y que permite modéra r o corregir bs consecuencios inicuos résultantes del ejercicio de los derechos que tienen su ori­ gen en bs clôusubs controctuoles. Aqui, en una etopo de gran progreso del régi- men arbitral, fundado en b equidad, se ho distinguido entre el texto de bs clôusubs y los derechos originados en bs mismos y su ejercicio. (4) Loquin. L'omiobb composition en droit comparé et international. Librairies Techni­ ques, pôg 5 4 / 5 5 . 1 9 8 0 ; Corbonier Flexible Droit pôg 2 9 3 . (5) Loquin. O b cit. pôg. 5 5 . (6) Loquin. O b cit pôg. 3 4 3 . Lalive Poudret y Reymond. Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse. Poyot. Loussonne 1 9 8 9 pog. 4 0 3 . donde recoge b opni- ciôn de Jolidon que dice que hobbr en Suiza de am igable composiciôn es usor una expresiôn extronjero por b que se désigna errôneomente el arbitroje de equidad. (7) Articulo 1 8 7 de b Ley Federal sobre el derecho internacional privodo de 1 8 .XII. 1 9 8 7 (Suiza) a cuyo tenor "Los partes pueden autoriza r al ôrbitro o resolver en equi­ dad". 219- (8) la posiciôn del ôrbitro en cuanto al procedimeinto es la de su jeta rse a lo prescrito en la clôusub arbitral, o en el regbmento arbitral ap licab b por designociôn d e bs partes, o a bs regbs proceso les que el mismo odptare en coso de hobersele confe­ rido tal libertod sin que cuolquiero de estas normas proceso bs puedo n ser exluidos por b existencia de una clôusub de equidad. (9) lalive "et olii" O bro cit. pôg inas 1 73 y 3 9 5 . (10 ) Jolidon; Recueil des travaux suisses sur l'arbitrage international, Edicion Reymond et Bucfier. Zurich 1 9 8 4 . (11) lalive Poudret y Reymond, ob cit, pôg 4 0 2 donde cita a Anton Bucher. Arbitrage international, Bosileo y Francfort 1 9 8 8 pôg i no 1 10. Este outor afirma: "La autoriza- ciôn para rsolver en equidad implico el tener en cuento a los principios del derecho trosnocional y a los usos del comercio internacional". (12) Lalive, Poudret y Reymond, ob citado pôg. 4 0 1 . Aqui ofirmon los autores que el arbitroje d e equidad, segûn el sistema suizo, desligodo del derecho, incluso en sus normo imperotivos, es a lgo distinto a b am igable composiciôn del derecho frances que en general, permite ton sôlo al ôrbitro que resuelve en derecho, modéra r los efectos de b aplicaciôn de este ûltimo. ( 13) Lalive "et olii" ob ci. pôg. 4 0 3 . (14) Lotonzi; Fbvio. L' impugnozione per nullitô dell arbitrate com m erziob internocionob. Lu iss Giuffré. M ilôn 1 9 8 9 , pôg. 2 5 7 . (15) Idem, pôg 2 5 8 . (16) Lotonzi, Fbvio. O b cit. pôg. 2 5 9 . (17) Lotonzi Fbvio. O b cit pôg. 2 5 9 nota 4 8 . Donde cita a Fouchord en nota a S. Casaciôn 1 6 . 6 . 1 9 7 Ô . Clunet 1 9 7 7 pôg Ô71 y sgts. (18) Lotonzi; Fbvio. O v cit. pôg 2 6 0 . (19) La distinciôn en nuestro Côdigo Civil entre b equidad como instrumento de oplico- ciônd e b s leyes (aplicaciôn es concepto équivalente a b interpretociôn) y com o fuente de derecho emerge cbramente del texto del orticub 3 .2 . de aquél. La primera Ibmodo por mi "equidad menor" estô dentro del sistema del derecho positivo, y coexiste con este y con otros métodos interpretativos enunciodos en el pôrrafo 1 de tal orticub. 220- Lo segunda llomada por ml "equidad mayor o maxima" es ojeno ol orden juridico positivo — pero no necesoriomente contrario en todos los casos pues el derecho puede llevor en algunos casos a soluciones justos desde un punlo de vista superior ol d e lo norma positiva— y se convierte en fuente outônomo de principios y reglas oplicobles a la soluciôn de controversies. Su aplicaciôn depende de que una ley expresamente se remito a ello. (20) Aqui se corrige una orientaciôn eventual de la jurisprudencia menor italiano segûn la cual el juicio de equidad estorlo constituido por una premise mayor, totolmente conforme al derecho, de la que deberlo obtenerse une consecuencio en el orden de equidad. La jurisprudencia que se cita en el texto formula une doctrine mucho menos rigide. (21) La Casaciôn italiano ho rei teredo "que los ôrbitros de equidad pueden oplicor el derecho estricto todos las veces que consideren que el mismo coincide en el coso concrete con la equidad, pero los ôrbitros de equidad no tienen el poder de decidir "a priori" sobre la base del derecho estricto inhibiéndose de comprobor la coinci­ de ncio entre derecho y equidad". Cas 2 5 . 5 . 1 9 8 1 n® 3 4 4 . (G iocobne v. Awoco- to). Se configuran aqui al derecho y a b equidad como dos ordenamientos juridicos coexistentes y en porte coincidentes, de los cuoles el segundo (b equidad) es môs grande y contiene dentro de si al primero que es môs pequerio". (22) N o es odm isibb el recurso de nulidod fundado en un error "in iudicondo" cuando se troto d e un arbitroje de equidad. Los ôrbitros de esta close no estôn vincubdos en b formociôn d e su juicio... a b riguroso observocio de bs regbs del derecho objeti­ vo, teniendo focultod de recurrir a criterios, principios y valoraciones de prudencio y de oportunidod que resulten môs odoptodas y môs equitativas segûn b propia con­ ciencia, para b resoluciôn del coso concreto. Cos. 2 1 . 6 . 1 9 8 5 n® 3 7 2 5 . VI. El control de b sentencio de eauidad. El sistema froncés v el suizo. A) La ontiguo cuestiôn relative al control de los Tribunobs sobre el arbitroje odquie- re una especial motizociôn cuando se trata de b am igable composiciôn, conforme al dere­ cho froncés. El corâcter distintivo d e esta close de arbitroje implico b existencia d e un poder moderodor en los amigables componedores, que bs permite no sôlo sépara rse del derecho estricto por razones de equidad, sino incluso de bs clôusubs del contrato, ejerciendo sobre bs consecuencios del mismo una funciôn de moderaciôn que es inherente a su corâcter esenciol que tiende a un resultodo de conciliociôn (S. Paris 1 5 . 3 . 1 9 8 4 . Rev. arb. 1 9 8 5 . pôg. 2 85 ) . -221 La doctrina seriala que esta facultad es esenciol para la existencia de la am igable composiciôn. Si no existiere, la aplicaciôn "meconico* de las estipulociones del contrato no podrîon llevor a lo que las partes deseon, es decir a una soluciôn justo del contrato. Ello supondrîo negor la existencia del arbitroje de equidad. La naturaleza de este poder moderodor del am igable componedor, por su esen- cio, por sus métodos y por sus fines es dificilmente reconducible a un couce procesol com o el del recurso de nulidod, que estô pensodo para soncionor infrocciones graves de precep­ tos expresos o determi nodos principios générales. Unos y otros son enunciodos por bs leyes de coda pois. Al margen de esta zona cortical, el nùcleo del poder del ôrbitro de equidad no es contrôlable en sus métodos y sus resultodos. Lo que puede contrôla r el Tribunal estotol es que d e verdod se fia reolizodo un arbitroje de equidad, y no se troto de un simubcro para encubrir una orbitroriedad o in justicia. Por ello los Tribunobs fronceses hociéndose eco de una doctrina muy extend ido fion pronu nciodo resoluciones en bs que se afirma que los Tri­ bu noies de Justicia sôlo pueden contrôler si existen o no fundomentos de equidad en b sen- tencio y que son pertinentes al coso concreto. N o pueden enjuicior el v o b r intrinseco de oquelbs (Paris; Apebciôn; 1® supp. 5 . 2 . 1 9 7 6 ) . El Tribunal de Justicia no puede revisa r b Sentencio arbitral en b sustonciol. En lo que debe fijor su atenciôn es en b existencia de rebciôn lôgica entre bs motivos y b porte dispositiva (Paris 1 7 . 3 . 1 9 6 4 Rev. Arb. 1 9 6 4 . pôg. 127). B) Com o el poder moderodor de los ôrbitros se refiere no sôlo al derecfio estricto, sino ademôs al contrato concertodo por bs partes, y del que surge b controversia a resol- ver, por bs mismos razones expuestos, se fia odmitido que los amigables componedores o los ôrbitros de equidad pueden y deben sépara rse del texto contractual y ejercer una fun­ ciôn correctoro o moderodoro de los derecfios de bs partes que surgen d e bs estipubcio- nes contenidos en aquel cuando ello fuere necesorio. En b doctrina del arbitroje interno froncés se impone al ôrbitro b obligociôn de respeto r el contrato. Cuando este en su resoluciôn lo desconoce, incurre en el vicio "Ibm odo de desnoturolizaciôn" de bs clôusubs controctuoles, que implico b viobciôn del orticub 1 1 3 4 del Côdigo civil froncés que proclama el principio de obligororiedod del contrato entre b s partes. Esta limitociôn propia del arbitroje de derecfio se impuso en una primera época también a b am igable composiciôn. Tal criterio se expresô de un modo obsoluto en el asun­ to Dame Krebs (S de Casaciôn civil 1 ® de 1 6 . 6 . 1 9 7 6 Rev arb. 1 9 7 7 ; pôg. 2 6 9 y sgtes.). En virtud de una evoluciôn doctrinal que no voy a précisa r aqui pues se troto de ello en otro -222 parte d e este capîtulo, esta doctrina reduccionista, ha sido totolmente controdicho y el pro­ pio Tribunal de Casaciôn froncés con una redacciôn borroco, ho d ecb ro d o que "si b a p e ­ bciôn por rozôn de nulidod dirigido contra una sentencio arbitral es excepcionolmente odm isibb, a pesor de todos bs cbusubs de om igobb composiciôn o de renu ncio a b ape­ bciôn, cuando tiende a que se pronuncie b nulidod de b sentencio por rozôn d e b v io b ­ ciôn por bs ôrbitros de bs regbs que refieren al orden pûblico o a bs derechos de b defenso... Esta excepciôn no se extiende a b desnoturolizaciôn de los documentos someti­ dos o los ôrbitros" (Sentencio Casaciôn Civil 2® 1 7 . 1 1 . 1 9 7 6 ; Rev Arb 1 9 7 7 pôg. 2 8 1 ; Sentencio del mismo Tribunal de 1 1 . 1 2 . 1 9 7 9 Bull, civ. 1 3 1 3 pôg 2 55 ) . La conclusiôn a obtener de b lecture de este mensaje a lgo hermético y formubdo en términos negotivos y mero men te proceso les, es que no constituye ni viobciôn de orden pûblico, ni de los derechos de b defense el ejercicio del poder moderodor de los ôrbitros respecto de los derechos nocidos del mismo, a lo que se sigue tacha ndo de "desnoturoliza- ciôn", ounque se priva a este concepto (mol troido en el riguroso orden de bs ideas, a mi entender) de todo consecuencio en orden a b impugnociôn por nulidod del budo. El examen de b jurisprudencia posterior nos reveb que este reconoci miento del poder d e moderaciôn del ôrbitro no implico que puedo n destruir el contrato en el ejercicio de oquelb focultod. Aûn môs b jurisprudencia ho definido que el poder citado consiste en oiustor o moderor los derechos nocidos del contrato. de excluir bs consecuencios de b apli­ caciôn estricto de bs clôusubs de aquel, para encontror b soluciôn justo, pero sin modificor b economia del pocto (Sentencio 6 . 5 . 1 9 8 8 . Tribunal de Paris; Rev arb 1 9 8 9 ; pôg. 6 6 3 ). De aqui ho obtenido De Boisséson una luminoso rozôn al decir que "desde ahoro bs facul­ tades del om igobb componedor se ejercen sobre el conjunto o sistema de los derechos controctuoles". Se niego ahoro que una interpretociôn del contrato coherentemente fundado en motivos de equidad seo desnoturolizaciôn del contrato. C) Para completar estas observociones, en bs que trotomos del efecto sustontivo que olconzon bs regbs de derecho procesol, cuando estoblecen los motivos en los que se pueden fundor los recursos contra los budos de amigables componedores, diré que confor­ me al derecho froncés y en o posiciôn con lo establecido para el arbitroje de derecho, no existe recurso de apebciôn contra el budo de los amigables componedores, si bs partes no se han reservodo expresamente esta focultod en el convenio arbitral. La lôgica de b ins­ tituciôn Ilevo a b presunciôn legal de que bs partes, si no dicen otro coso, deseon y entien­ den que b resoluciôn del om igobb componedor seo irrecurribb. Esta reg b del articulo 1 4 8 2 del N C P C se compléta con otros dos que a continuociôn expongo. La primera — com prend ido en el articulo 1 4 8 3 — prescribe que b vio de b a p e b ­ ciôn es utilizobb para obtener b reforma de b sentencio arbitral o para su onubciôn. El 223- Juez de apeb ciôn resolverô como am igable componedor cuando el ôrbitro tuviere atribuida esta misiôn. La segunda de bs citadas regbs contenido en el orticub 1 4 8 4 , dispone que para los casos en los que no fuere utilizobb b vio de b apebciôn por cuolquiero de bs razones que olii se expreso n puede interponerse un recurso de nulidod de b sentencio arbitral, a peser d e todo estipubciôn en contrario y por los motivos que en su texto se estoblecen. Estos motivos ofeclo a b forma y al fondo del arbitroje. Respecto de estos ûltimos, b nuli- dod puede ser promnunciodo en los siguientes casos; a) Si el orbitro fia decidido sin a tener­ se a b misiôn que b fia sido conferido; b) Si el ôrbitro fia v io b d o una regb de orden pûbli­ co. (Casos 1® y 6®). El ejercicio del poder moderodor arbitral que no roce estos limites conforme a lo antes dicfio en este oportodo puede ejercerse libremente. En cuanto a bs cuestiones de forma b nulidod puede pronunciorse: a) Si el ôrbitro fia actuodo sin que existiere convenio arbitral o si este fuere nub o fiubiere coducodo; b) Si el Tribunal arbitral estuviere com puesto irregu larme nte o el ôrbitro ûnico fiubiere sido desig- nodo también irregubrmente; c) Cuando el principio de controdicciôn no fiubiere sido res- petodo; d) cuando no se fiubieron respetodo los requisitos de forma impuestos a b senten- cio arbitral por el articulo 1 4 8 0 del C N P C (casos 2®, 3®, 4® y 5® de dicfio precepto) El Tribunal de Justicia ante el que se interpusiere un recurso de nulidod y decidiero onubr b sentencio arbitral, resolverô sobre el fondo dentro de los limites de b misiôn enco- mendodo al ôrbitro, solvo que bs partes de comûn ocuerdo interesaren lo contrario. He aqui una vio de évita r el arbitroje judicial y al que antes fiemos fiecfio referencia, y monte- ner vivo b posibilidad de inicior conforme al mismo convenio arbitral, si no es nub o no fia coducodo, un nuevo procedi miento arbitral. D) Q uedon dos cuestiones môs para définir el cam po del arbitroje de equidad en el que pueden ejercerse bs poderes de moderaciôn de bs ôrbitros. La primera es précisa r b posiciôn del am igable componedor respecto de bs usos comercioles. El articulo 1 4 9 6 del N C P C dispone, con rebciôn al ôrbitro de derecho, que tendrô siempre en cuanto bs usos de comercio y en el articulo siguiente y con seporociôn material o fisico en el texto que porece corresponder a una distinciôn conceptual, dispone que el ôrbitro octuorô como ami­ gab le componedor, cuando bs partes le hubieren conferido esta misiôn. De e lb puede obtenerse, com o vôlido, b conclusiôn de que el am igable componedor puede eludir bs usos de comercio como bs regbs positivas de derecho cuando estimose llevon a una solu­ ciôn contrario a b equidad. -224- La segundo cuestiôn es la rebtiva a la obligaciôn de motivar la sentencia o budo arbitral. En el derecho interne francés asi le impone el articub 1471 del N C P C , pero en el arbitrale internacional, regido per b b y francesa, este precepto se convierte en regb su pie- toria aplicable solo cuando bs partes no han acordodo otro cosa. N o cabe duda que de esta manera se dificulta, si no se impide, el anâlisis de bs motives del budo. El incumplimiento de b obligaciôn de motivar b sentencia ha d ad o lugar a diver­ ses resoluciones importantes y a posiciones doctrinales contrapuestas. H a ré une breve rese- ne d e e ibs debiendo senabr que estâmes ante resoluciones y criterios especificos y no parece exista b doctrine unificada, ante el incumplimiento de b obligaciôn de motivar bs sentencias de algûn sector de b doctrine propugnô se considerese como bsiôn del orden pûblico. Le respueste del Tribunal de Ceseciôn francés fué rotunda pues en 1 8 .3 .1 9 8 0 decb rô que "b eusencie de motives, no es por si misme contrarie al orden pûblico, segùn el derecho internocionol privedo francés, pues el mutisme de b sentencia no disimub une soluciôn de fonde incompotibb con el orden pûblico, o une lesiôn de les derecho de b defense". Le que parece decir tan escueto pronunciemiento es que cuando no existen les dos vicies epuntedos como parece ocurrie en el case, el defecto de motiveciôn no edquiere rebvencio, cuando odemôs concurrie el deto de que b b y aplicable permitie dispenser tel exigencie d e motiveciôn. En dos sentencias del Tribunal de Paris, en bs que resuene el eco de b trediciôn juridice de no funder o no motivar bs sentencias arbitrales internacionebs, se ha metizedo mas b doctrine diciendo que "por si sôlo el defecto de motiveciôn eludido no supone une infrocciôn del orden pûblico internacionel (Setencie de 2 2 .1 .1 9 8 8 ) . Ademôs se ho declare- do por el mismo Tribunal, que tretândose de erbitreje internacionel, regido en materia de procedimiento, por une b y extranjero, b faite de motivecion de b sentencia, invocede por b porte a pelante, no es por si misme contrarie a b concepciôn frencese del orden pûblico internacionel (Sentencia de 1 3 .5 .1 9 8 8 ) . Donde b doctrine jurisprudenciel suene mas fuerte es en b sentencia del Tribunal de Ceseciôn de 2 8 .4 .1 9 8 0 donde se niege b vie del recurso de nulided en el ceso por estimer que sôlo b viobcion del orden pûblico, o b bsiôn de los derechos de b defense, pueden en este cem po der lugar a este vie de impugneciôn. Es doctrine reiteredo con pos- teriorided a b vigencie del N C P C . Sin em bargo elgune sentencia posterior ha formubdo un condicionemiento de b doctrine el decir que no se puede entender que exista une contredicciôn de motives — dis- conformided de estes con el folio— como contrarie el orden pûblico internacionel, desde el memento en que no se ho demostredo que este procedimiento depende de une b y que esteblece b obligaciôn de motiva (Tribunal de Paris ô .5 .1 9 8 8 Rev erb. 1 9 8 9 , pôg 83). -225 De su texto résulta que si se diere la situaciôn contraria podrîa admitirse el motivo de nulidad por viobciôn del orden pûblico. Las opiniones doctrine bs son encontredes; b jurisprudencie ho sido muy especîfi- ce; sin em bargo parece se va ebriendo un cierto cemino a fevor de b opinion d e que el defecto de motiveciôn cuando b b y aplicable lo exige, puede enlenderse como contrarie el orden pûblico internacionel. N o es ejeno a este criterio el fiecfio de que b necesided de motiveciôn de bs sentencias esté expresedo en el Convenio de G inebre (erticub 7 ) en b b y modelo de b C N U D C I ô UNCITRAL (articule 3 1 .2 ) y en otres varies y en bs regbmen* tos d e numeroses Instituciones erbitrebs entre bs que se cuente b C C I. N o obstante el debate sigue ebierto. Le verded es que el erbitreje sin motiveciôn de sentencia sigue siendo une reelided en b practice del erbitreje internacionel. E) Anteriormente fie contrepuesto el sisteme francés con el sisteme suizo a los efec- tos d e une exposiciôn del teme de este cepitub que pudiere es! résulter môs integrede. Entiendo debo fiecer lo mismo con rebciôn a este apertedo sobre el control por Tribunebs de b sentencia de equided segûn bs byes que rigen el erbitreje en Suiza. Ha ré bs siguien- tes efirmeciones puntuebs pare éviter repeticiones: 1®.- El articule 1 8 7 de b Ley Federal sobre el derecfio internacionel privedo de 18 de diciembre de 1 9 8 7 , tiene une referencie a b equided, que implice une concepciôn "redicebmnte diferente de bs regbs de derecFio tredicionel, incluse bs que remiten a b equided". Tel es b rigurose observeciôn de Jolidon en el "Recueil des travaux suisses sur l'ar­ bitrage international Zuricfi pôg 2 ô 5 ). Pare este eu ter b "equided legal", forme perte de bs regbs de derecfio, a diferencie de b equided a b que se elude en el articule 1 8 7 , contro- poniéndob como fuente de b sentencia en equided, a b sentencia que se funde en dere­ cho. Le lôgice del rezonemiento es perfecte. Le verded de su conclusiôn irrebelibb como luego veremos. 2®.- Este opiniôn coincide con b mie ye expueste. Distingo une "eequites minor" que esta vincubde a b b y y es guie pare su interpresteciôn y epliceciôn. Por encime existe une "eequites meior" independiente del derecho positivo estricto, y constituide por principios de iguelded de trete de bs coses igueles, orientede hecie une visiôn réaliste o esencieliste, reductore de formalismes inûtibs y protectore de b "bone fides" y de b "veritas rerum" y excluyente de posiciones de desiguelded contractuel riguroses y no justificedes y del ebuso del derecho. 3®.- Com o consecuencie de todo elle résulta que el erbitreje de equided suizo es — como ye dijimos enres— muy distinto de b em igeble composiciôn frencese. El arbitre quede en libderted y seperedo del derecho positivo, incluse de bs disposiciones impereti- 226- vas que no constituyen el orden pûblico internacionel suizo. Le concesiôn de su feculted especial debe hecerse por les partes en el ecuerdo o convenio arbitral. Elle implice que el arbitre en cuento a normes quede eutorizedo a referirse a los principios del derecho tresne- cionel y a los uses del comercio internacionel respetendo les regbs d e orden pûblico inter- necionel, tresnecionel y el de cuelquier pais interesedo en b controversie. Por elle se entiende que b referencie a b *bx mercetorie* o a bs principios gene­ ra bs del derecho tresnecionel, no equiveb el erbitreje de equided. En estes cesos ye se impone un sisteme de regbs y de derecho que excluyen b esencie del erbitreje d e equided que busce criterios extrejuridicos pare resolver equitetivemente b cuestiôn. Lo mismo cabe decir del derecho positivo. Les partes el pacter un erbitreje de equided esperen obtener une soluciôn complete mente distinta de une sentencia segûn el derecho positivo. Son dos mun- dos seperedos. N o ce ben resoluciones como elgune edmitide por b jurisprudencie frencese fun- dedes el mismo tiempo en b equided y el derecho positivo. 4®.- Le sentencia debe ser motivede, selvo dispensa. Estâmes equî en complete divergencie con el sisteme inglés. Le trediciôn de este ûltimo sisteme juridico es que bs sen­ tencias no tienen que ser motivedes obligeroriemente; si b motiveciôn se comunice e bs partes, no forme perte de le sentencia. Desde b reforma de b Arbitratiomn Act de 1 9 7 9 el Juez puede requérir el arbitre e que comunique b motiveciôn de b sentencia dictede. Siguiendo une doctrine comûn e muchos peises b obligaciôn de motivar b senten­ cia no impone el arbitre el de ber de pronuncierse sobre code une de los argumentes que se b hen sometido. Le obligaciôn del arbitre es b de justificer, incluse su me rie mente, b decisiôn que pronuncie. Este efecte e los hechos y e bs regbs eplicebles. En el ceso de arbitroje de equidad a bs razones o principios en los que se funda b parte dispositiva del budo. La motivaciôn puede ser dispensada. Elle harô quizô môs dificil el control de los Tribunoles. 5®.- En todo case b sentencia con motivaciôn o sin e lb es recurrible por los moti­ ves que senob el articule 1 9 0 de b ley ci todo. Los motives del recurso los podemos cbsifi- car en dos grupos. El primero constituide por motives de tipo procesol, comprende b desig- naciôn irregular del arbitre ûnico o b composiciôn irregular del Tribunal arbitral, b asun- ciôn o declinaciôn errônea de competencia de un determinado asunto; b resoluciôn "ultra petita" b omisiôn de resolver alguna peticiôn de b dem anda y b de no ho ber respetado b igualdad de bs partes en el procedimiento contradictorio. Hasta ahora como se ve no hay 227- nada de control sobre el fondo. Elio no quiere decir que los otros motives no lengan — si se anulc sentencia arbitral— un repercusiôn sobre el fondo. Lo que quiero decir es que no supone un control del fondo del asunto. Este queda reservado al ultimo motivo que contem­ pla el case d e que la sentencia resuite incompatible con el orden publico. Este es concebi- do segûn el articulo 1 9 0 de la ley citada, apartado e), como el orden pûblico externo del ordenamiento suizo o dicfio de otra forma es el orden pûblico internocionol segûn la con­ cepciôn suizo que es compléta mente distinto de las disposiciones imperativas d e orden pûblico interno (Poudret obro citada pôgs. 4 2 7 y sgts). ô®.- El contenido del orden pûblico puede ser tanto procesol como d e fondo. En lo que se refiere al fondo es opiniôn de la doctrina suizo que se refiere a la viobciôn de bs principios fundamentales como son el respeto del contrato, el de b buena fé, b profiibiciôn del abuso del derecfio o de medidas discri mi natorias. Se requiere para ello que b parte dispositiva de b sentencia sea, por si mismo contraria al orden pûblico. Si sôlo lo fueran todos los motivos o aigu nos de ellos, pero no el pronunciamiento dispositivo, el Tribunal ante el que se interpusiera el recurso de nulidad puede sustituir los motivos del ôrbitro rechaza- bles por estas razones y por los suyos propios. Esta doctrina se a plica a los casos en que los orbitros oplicon un derecho distinto del designodo por bs partes, o cuando sustituyen a b equidad por el derecho o viceversa. N o se déclara b nulidad de b sentencia si el conte­ nido de su porte dispositiva de b sentencia no conduce a un resultodo real mente distinto del que procederio segûn el derecho vigente. (Poudret; ob. cit. pôg 4 3 1 ). 7®.- El recurso d e nulidad se interpone ante el Tribunal Federal y se tramita segûn bs regbs que b Ley de organizaciôn judicial establece para los recursos de derecho pûbli­ co. La sentencia tiene un mero carôcter de casaciôn o anubciôn. Una vez dictada el Tribu­ nal remite los autos al Tribunal arbitrario para que dictee nueva sentencia de acuerdo con lo establecido en b sentencia de anubciôn. Hay una excepciôn a esta regb que procédé aplicar cuando el recurso de nulidad pbntea cuestiones que afectan a b competencia del Tribunal arbitral o a b recusaciôn de los ôrbitros. Es estos casos, b sentencia es tanto 'iudi- cium rescindons" como "iudicium rescisorium" y el Tribunal Federal dicta sentencia sobre el fondo. H ay una especialidad en este procedimiento. Las partes pueden pactar que el recurso de nulidad sea resuelto por el Tribunal de Justicia de b sede del Tribunal arbitral que dicta b sentencia. Otra especialidad del recurso es que si bs partes no tienen domicilio, residencio habituai ni establecimiento en Suiza pueden pactar, en el convenio arbitral o en un documento posterior, b exclusiôn de todo recurso contra b sentencia del Tribunal arbitral. También pueden excluir aigu nos de los motivos enunciados en el ci todo articulo 1 9 0 . Puede concluirse oquî destocondo b restringido funciôn de control que sobre el fondo del arbitroje tienen los Tribunoles de Justicia en Suiza. Si a ello agregamos el régi men especial de los -228- arbitre de equidad en orden a su independencia de las leyes incluse imperativas, salve el respeto a las normas de orden pûblico externo internacionel suizo, podremos comprobar la extraordinaria aperture de la instituciôn que hemos tratado de caracterizar en estas notas. F) Une cuestiôn final. Se trete de saber si el "errer in iudicando" o si se quiere el exceso de poder del ôrbitro de equidad puede ser motivo de impugneciôn del b u d o de esta cbse. La cuestiôn ha movido muchas ideas. El articulo 3 ô .f del Concordato intercanlonal suizo permite recurrir en nulidad contra el budo por razôn de "viobciôn évidente del dere­ cho o b equidad". Este precepto al abrir un portillo para el examen de fondo de los arbitra­ le d e equidad, fué muy criticado por b opiniôn internacionel. Desde este punto de vista fué considerado un obstôculo por cuento supone que bs sentencias extranjeres, cuya ejecuciôn se solicitera en Suiza, se verlan sometidas a un examen o control judicial que no estaba pre- visto en los Convenios Internocionales. Por ello cuando se promuIgô b nueva b y suiza de Derecho internocionol privedo de 18 de Diciembre de 1 9 8 7 , desapareciô este "control de b orbitrariedod" como era Ibm ado por los especialistas y sôlo bs desviaciones môximas que contradigan el orden pûblico internacionel de Suiza, podrôn abrir une via de impugna- ciôn por el concepto mencionado incluido en el articulo 1 9 0 de dicha Ley. La Casaciôn italiana habia negado b posibilidad de recurrir por error "in iudican­ do" o del budo de equidad. S. de 21 .ô. 1 9 8 5 n® 3 7 2 5 Soc Gionnini c. Soc Tecnicoop de acuerdo con el texto del articulo 8 2 9 .2 de su C.P.C. En b jurisprudencie frencese anterior al N C P C b situaciôn era especialmente incierta. El Tribunal de Apebciôn de Paris ad mi tie el vicio de desnaturalizaciôn; el Tribunal de Casaciôn lo desechobo, incluso en el erbitreje interno (Fbvio Lotonzi ob cit. pôg 2 7 4 ). Al entrer en vigor el nuevo C ôdigo se unificaron los motivos de impugneciôn del erbitreje internacionel tramitado en Francia con los motivos de denegaciôn del reconocimiento y e je­ cuciôn de los budos extranjeros incluyendo el de b no conformidod del bu d o con el orden pûblico internocionol. La Casaciôn frencese ha excluido de modo categôrico, del articulo 1 5 0 2 N C P C , "un error de apreciaciôn de los ôrbitros incluso si se considerese manifiesto y que efecte el fondo mismo de b sentencia". Por ello resolvio que al rechazar por tel motivo el reconocer com o ejecutivo en Francia une sentencia extra njero, el Tribunal de A pebciôn, ha v io b d o los principios del erbitreje comercial internacionel. Estos dotos se refieren al arbi­ trale de derecho y se ci tan para comprobar como respecto del arbitroje de equidad sôb existen como motivos de impugneciôn los rebtivos a los ospectos procesoles del erbitreje que se consignan en bs leyes y los que permiten impuganr el budo contrario al orden pûbli­ co internacionel o cuando el ôrbitro ha resuelto sin ajustarse a b misiôn que le ho sido con- ferido, por exceso o defecto. -229 G ) En el lerreno del derecho constituyenle han sido muchas las opiniones; también a lo largo de b historié lo han sido bs aceptodes por bs byes positivas. Atendiendo hoy a bs circunstancias de nuestra época, puedo decir que b imposibilidad de que los Tribunebs controbn el fondo del erbitreje de equidad, selvo en los motivos que bs actuabs byes reco- nocen, me parece acertado. Si el arbitre de equidad esta dispensado d e seguir el derecho estricto, no tiene razôn de ser que se b puede controbr y reformer su criterio précisa mente por ejercer sus facultades como tiene reconocido. Sôlo se a lza como limite el concepto de orden pûblico internacionel, que es definido en cede ceso concrete por bs Tribunebs de Justicia. Penser de otra forme séria propio de equelbs époces en bs que el arbitroje cere- cie de bs notes tipices que b han sido etribuidos en nuestra época, y cuando b nociôn de orden pûblico, y môs eûn de orden pûblico internacionel, no habia sido eb b o ra d e . Elb supone reducir al ômbito interne muchas normas que jemes tuvieron vigencie internacionel ni fueron pensedes pare ello. En el curso de b vide privedo node se opone a que los ciudodonos erregbn sus diferencies privedomente y conforme a criterios personobs, familières o profesioneles por ellos conocidos y eplicedos. A nedie se b oblige a ecudir a los Tribunebs. N o d e se opone que estes ideas se epliquen cuando concierten un erbitreje de equidad. El ûnico limite pre- visto en cuento al fondo es que se respete el orden pûblico, pero no môs. En el Occidente estes ideas han tri un fado. Le evoluciôn suizo reseriede es muy importante, pues reveb el vigor que une "communis opinio" he tenido, y que ho obligedo a modificer b legisbciôn de ese pois, donde el recurso contra b erbitrarieded o contra bs egrevios a b equidad han deseperecido y sôlo subsiste el destinedo a protéger el orden pûblico internacionel. Seccion V. Los métodos a emplear en el arbitroje de equidad. Sus limi­ tes. El respeto al contrato bàsico. Evoluciôn de la doctrina y jurisprudencia relativa al arbitroje comercial internocionol. I. Doctrine general. Los très métodos. A) Nos conviene equî a tender a los métodos que ho de emplear el ôrbitro d e equi­ dad . N o se trete de un ûnico método, sino de vorios. Le equidad requiere une comprensiôn de b controversie que ha de alcenzerse por varies vies. Estes suponen, por si mismo, une serie o gam e de referencies. El ôrbitro de equidad, a estos efectos, puede etender a los usos de comercio, o -230 puede buscar un equilibrio contractual, o puede preocuparse d e obtener un nivel elevado de justicia. B) Tratemos ahora del primero de los métodos enunciados. Con rebciôn a los usos, los ôrbitros pueden tener encuenta tanto a los usos profe- sionobs, que pueden considérarse ya como verdaderas costumbres, o aquello otros que estôn en formodôn y no revisten tal carôcter, o bs que tienen un alcance menos general. Este criterio seguido por b prôctica de los negocios es reconocido por b doctrina. Para b francesa el recurrir a los usos no contradice b esencia de b am ig ab b composiciôn, porque se ho dicho que esta no supone el rechazo automôtico de toda regb de derecho, y por consiguiente bs usos, o si queremos b "lex mercotoria", puede ser tenido en cuento en los casos o supuestos mencionodos, si los ôrbitros entienden que sotisfacen bs exigencies de b equidad. Este metiz, ye destecedo entes, es de g ran importencie. El uso o b "lex merceto- rie" no se tienen en cuento por razôn de une fuerze vincubnte propio; se oplicon, por el contrario, porque a juicio del ôrbitro sotisfacen bs exigencies de b equidad y son fôrmubs prôcticos pore b efectivided de este. Si no procediere asi el Tribunal arbitral cometerîe un exceso de poder y su bu d o podrô ser impugnedo. Todo ello se fundomente môs clore mente si etendemos al hecho de que b em igeble como posiciôn origine une diversificeciôn de fuentes. Pore pronuncier el budo, segûn b doctrina frencese, hay que etender al derecho y a b equidad, y former criterio. Si b motivaciôn del b u d o de equidad, en elgun ceso, demuestre que los ôrbitros han tratado de buscar b soluciôn môs juste, y no han eceptado "a priori" b regb positiva, tel budo eunque use del derecho positivo no Incurre en exceso de poder, ye que ôun oplicendo b regb positiva lo hoce no por su noturalezo vincubnte sino por razôn de equidad que en su texto se contiene. Ye precisomos esto en b Secciôn anterior. II. Examen especial del seaundo método. Le clôusub de Hardship. A) En cuento al segundo método, es decir el que etiende al equilibrio contractuel, résulta évidente que lo ôrbitros tienen que a bercer con carôcter previo b totelided del con­ trato que estô en el origen de b controversie, anelizendo su estructure y sus fines, b redec- ciôn de sus clôusubs y sus interrebciones, asi como el texto implicito existente, por ser pre- supuesto o consecuencie neceserie de equelbs. Este enôlisis del contrato lleverô a los ôrbi­ tros a reste blecer el equilibrio iniciel de les prestociones y a définir môs exacte mente bs obligeciones de b s partes. Todo ello tome razôn de ser con rebciôn o b controversie que les someten bs parles. También puede I leva ries a su bsa ne r bs consecuencies injustes que breton del contrato, sin ha ber sido querides, como consecuencie de eventos posleriores no previstos. -231 B) Este segundo método ha sido muy controvertido. Se difjo que nos encontreria- mos, en este ceso, fuere del cem po propio del erbitreje de equidad y ente un problème que suele resolverse mediente le conocide clausula "hardship" o mejor dicho de "undue hardship", em pleades en el comercio internacionel. Por medio de estes, los ôrbitros son fecultodos por b s partes pare reorganizer b économie del contrato, cuando b verieciôn de b s circunstancias viene a hecer ceer sobre une de bs partes un "rigor injusto" (undue hardship). Este sisteme estô especialmente, concebido pare eplicerse a contretos internecio- ne les de nature leze com pleje, de g ran cuentie y de large dureciôn, frecuentemente renego- ciedos entre bs partes, y en bs que existe un espîritu de coopereciôn môs que un antago­ nisme. Este es une afirmociôn de general que se hece por los especialistas a b vista de su experiencie (2). Hemos de decir que en taies contretos cuando surge b controversie es muy eficez une clôusub de em igeble composiciôn, especielemente adeptoda al ceso, y en b que se disponge que bs ôrbitros tienen feculted pare reesta blecer los equili brios funde men tabs, a cuya vista se quiso contreter. Un ejemplo de este cbse es el de b clôusub inserte en un contrato celebredo por bs Sociededes Schneider y AAerine - Firminy a fin de creer, medien- te b fusiôn de sus filiales respectives, otra socieded. Le cbusub en cuestiôn institute une em igeble composiciôn y ogregoba "El ôrbitro deberô inspira rse en el espîritu que ha inspi re­ do b redecciôn del présente protocole... Resolverô en concepto de em igeble componedor y deberô ser guiedo esencielmente por considereciones de equidad". Se ha dicho con egudeze ente este clôusub, que b bûsquede "prospective" de une soluciôn, estorô guiedo por el "examen retrospective" de b voluntod de bs partes (1 ). C) Pare centrer este enôlisis sumerio sobre b clôusub de hardship de b que trete- ré môs empliemente al examiner el derecho inglés, al final de este capitule, estime conve- nientes formuler dos observociones: a) Q ue no se trete equî de un procedimiento o método habituel de b em igeble composiciôn frencese. En este los ôrbitros vienen obligedos respeto r, dentro de ciertos limi­ tes, los términos del contrato. Aqui tratemos de une clôusub especial que faculté a los ami- gables componedores a renégocier el contrato. Por tanto estemos en un ceso excepcionel, y no en b regb general. Les clôusubs de erbitreje de equidad o am ig ab b composiciôn qe no tuvieren incorporodo el texto propio de b clôusub de hardship, no pueden opera r del modo expresedo. -232- b) Q u e no obslante lo anterior, y después de una evoluciôn doctrinal y jurispruden- cial importante, b vincubciôn del ôrbitro de equidad a los términos del contrato cuando no hay cbusub de hardship, se ha depurado, como ya se ha dicho por el reconocimiento de un poder moderador en aqueibs, cuestiôn a b que luego haré referencie. III. El tercer método. El contenido de bs facultades del ôrbitro de eeuided. A) El tercer método, de los inicielmente enunciados, es el que se base en el poder moderador de los ôrbitros en el cumplimieno de su misiôn de a b e n zer une soluciôn juste. Este poder moderador, es indispensable pare el ejercicio del erbitreje de equidad. Le epliceciôn eutomôtice de bs clôusubs de los contretos, nos reveb que no se produce focilmente un resultodo equitetivo. En cuento b controversie see un poco compleje, b epli* cecôn de bs estipubciones pure y simplemente, sôlo reproduce los términos de b controver- sio sin etender a b equidad. B) Le jurisprudencia, lente mente metizade, comenzô a reconocer que, "en elgunos casos" y "sin ester obligedos a ello" pueden los ôrbitros de equidad sépara rse de bs clôusu­ bs del contrato, y a ejercer sobre sus consecuencies "un poder moderador que por otra perte se considéra "inherente a su misiôn" (2). Este cem bio de horizonte originô ciertes crîtices. Le ocesiôn fue un budo pronun- ciodo en el ceso "Films AAontsouris c. Consortium Pethé", por el que se motizô, suevizôndo- b , une indemnizeclôn que imprudentemente se obligô a pager b segunde, sin excusa algu­ na. Se trete be de une clôusub durisime e injuste, une clôusub de domineciôn, que no eten- dîo a ningune excepciôn, como b que se produjo, es decir al freceso absolute d e b explo- tociôn comercial de un film producido por b primera de bs sociededes citedes. Le voz del rigor se osie al articulo 1 1 3 4 del C C francés, y clame be por el recono­ cimiento del efecto obligetorio del contrato entre bs partes, cuelquiere que fuese su conteni­ do, y efirmabe que los em igebbs componedores debion respeto r -co m o los ôrbitros de derecho— el contrato que hobion de interpreter. Este doctrina rigurose efirmabe que los ôrbitros, al sépara rse de b estricto redec- ciôn del contrato, podien cometer en su budo dos defectos, que constituien motivos de nuli­ dad del mismo. En primer lugar el vicio de "desnaturalizaciôn" al desconocer los exoctos términos del contrato; en segundo lugar, el vicio de "contredicciôn de motivos", que se origine cuan­ do respetendo el texto del contrato, se Ilege a una soluciôn en contredicciôn con equél. 233- En esta lînea se produjo la sentencia de la Casaciôn civil francesa de 1 Ô .6 .1 9 7 6 en el caso "Dame Krebs" llamada "Gres c /M ilto n Stern y otros" que revocô la sentencia del Tribunal d e apebciôn de Paris de 1 2 .7 .1 9 7 4 por contredicciôn d e motivos, ye que en esta ultime se habia entendido que b epliceciôn rigurose de b cbusub litigiose, rompie esen- cielmente el equilibrio del contrato, por b que eprobô b reconvenciôn del dem endedo de obtener une indemnizeclôn concedide por los ôrbitros, a fin de compenser, en perte bs pér- dides que pare él résultaron, de b epliceciôn esthete de b cbusub. El criterio rigorista se impuso y se cerrô b puerte a b inteligente y juste sentencia del Tribunal de A pebciôn de Paris. C ) Le doctrina expueste — hoy felizmente superede— encerrebe a bs em igebbs componedores, en une serie de prohibiciones ecu mu Iodes, lo que a mi entender excluio el verdedero concepto de equidad, como instrumento aplicable y reducie el ômbito de b ami- gable composiciôn a un nivel minimo y fronterizo con b môs absolute ineficiencie. Asi bs emigebles componedores no sôlo tenien prohibido reformer o modificer el contrato. Tompoco podien ejercer un poder moderador sobre el mismo, ni siquiere bejo b condiciôn de no sustituir un contrato complete mente diferente, a equél concertedo por bs partes (3). Sôlo se permitie tel feculted si se concediere especialmente por estes. Tel conce­ siôn de facultades no se podio presumir y debie ser exprese. Com o se puede eprecier tel soluciôn équivale a une prohibiciôn. D) AAôs este soluciôn estricto, vivie sus ultimes mementos. Le briibnte tome de posi- ciônd el Tribunal de Apebciôn de Paris, ibe a abrir une sende por b que los em igebbs componedores seliesen del es tree ho ceuce, en b que los encerroron los mencionodos rigo­ rismes, dentro de los cuôbs no era fôcil ejercer un erbitreje de equidad. Les razones contra­ rias a b vieje y esfixiente doctrina se acum ubben. Se comenzô por efirmor que es inherente a b em igeble composiciôn modérer bs consecuencies del contrato con fines de concilieciôn. Por otra perte b clôusub arbitral por b que se renuncie por bs partes a une epliceciôn estricto de los derechos originedos en el contrato, es decir a bs regbs de b b y aplicable a b controversie, implice esimismo b renuncie a bs estipubciones contrectueles, en su rigor textuel, que desde un punto de visto judicial, son normes supbtories de b by, a b luz del articulo 1 1 3 4 , del C C francés, y a cuya vista fueron redactedes en muchos casos. En estos casos aplicar b clôusub contrac­ tuel — refbjo o dependencie de un texto positivo— podio ser muchas veces aplicar el dere­ cho el que se habia renunciedo el pactar b em igeble composiciôn. Un egudo enôlisis Ibvô môs edebnte b critice de b Sentencia pronunciede en el ceso "Dame Krebs". Les partes ha bien debetido bs consecuencies excesives de une clôusu- -234- la litigiosa. Desde el primer memento habian considerado como arbitrable esta cuestiôn, y habîan en consecuencie instituido o designedo los emigebles componedores "Podio soste- nerse, que equî existiese une contredicciôn, con los términos del contrato segûn lo interpreta- ron les partes con su propio conducted (4) Le vleje doctrina tenie sus hores contedes. El criterio rigorista tenie une base falsa. Le clôusub d e am ig ab b composiciôn tiene tonte fuerze y vigor juridico como bs demôs del contrato. Ademôs tiene un valor genuino y general. El de desposeer a cuelquier controversie del carôcter de contiende por derecfios estrictos, convirtiendob en juicio d e equidad. E) El cem bio d e orienteciôn se fiizo — como otros veces— por media de b refor­ ma d e b doctrina jurisprudenciel respecto del contenido de los motivos de apebciôn por razôn d e nulidad. Le Ceseciôn Civil decbrô, poco tiempo después, en rei teredos ocesio- nes, que "b apebciôn por razôn de nulidad, interpueste contra une sentencia arbitral, es excepcionelmente edm isibb, a peser de todo cbse de clôusubs de em igeble composiciôn, o d e renuncie a b apebciôn , cuando se trete de declarer b nulidad de b sentencia, por razôn de b viobciôn por los ôrbitros de regbs que se refieren el orden pûblico o a los derecfios de b defense..., este excepciôn no se extiende a b desnaturalizaciôn de los documentos sometidos a los ôrbitros' . . . (S 17.1 1 .1 9 7 ô y otros varies) |5) Le fôrmub es magistral y esquinede. Se persiste en b idee de que los ôrbitros pue­ den "desneturalizor* los contretos. Pero se egrege que ello no es impugnebb. Hubiere sido môs fôcil reconocer el poder moderador de los em igebbs componedores. Se ha preferido otra vie. Se mon tiene b dure y grave celificeciôn de "desnaturalizaciôn de contrato" pero se b niege todo trescendencie. Con los meyores respetos a tan alto Tribunal, b rendimos el homeneje d e une son rise de inteligencie. Se contradice asi, de modo pelmerio b doctrina de b sentencia dictede en el ceso "Dame Krebs". Se reconoce por tanto, un poder moderador de los em igebbs compo­ nedores, que los eproxime o los ôrbitros de equidad. Se somete este poder a cierto control contenido en el articulo 1 4 8 4 del N C P C , pero por otros motivos que no afectan a b cues­ tiôn. El tribunal de apeb ciôn de Paris egregô une nueva precisiôn el decir "que si b regb prescrite a los jueces, de esegurer el respeto de b voluntod privedo de bs parles, no tiene el carôcter de orden pûblico, por el contrario tiene tel carôcter cuando el ôrbitro incumpb su oficio y com o encerged o de interpreter sus ectos treicione su comûn intenciôn" (S. 1 8 .6 .1 9 7 4 ) . Rebcionondo este doctrina con b môs moderne entes citede résulta que el Tribunal de Paris d ec b rô que el poder moderador de los ôrbitros, ejercido como se ha expuesto, no incide en el concepto de "troiciôn" anteriormente usedo. Subsiste une limiteciôn môs m etizade. Se edmite el poder de modereciôn de los -235- arbitras; no se permite derribar la estructura contractual (Paris 1 supp. 1 5 .3 .1 9 8 4 y otras). Com o complemento d e cuanto se lleva dicho la Sentencia de apelaciôn de Paris 1 ® supp 1 0 .3 .1 9 8 1 afirma que los ôrbitros no se contradicen (es decir no incurren en el vicio de contradicciôn de motivos) "al modéra r el vigor de los principios por considereciones de equidad* y que ectuendo de este forme "no hœ n môs que user sus poderes de emigebles componedores". Se sépara asi le nociôn de "desnaturalizaciôn del contrato". Llegemos aqui a un momento importante. Une sentencia arbitral d e 2 0 .1 0 .1 9 8 9 pronunciade por un Tribunal arbitral presidido por el Profesor Goldm an d ecb rô que "El Tri­ bunal se ha fundedo sobre el poder moderador, pare imponer condenes celcuIodes sobre bases a forfait, y destinodes a corregir une situaciôn inicue necide d e b epliceciôn estricto de les estipubciones del contrato". Aqui el poder moderador de los ôrbitros olcanze une enorme emplitud. Sin tocer el contrato se imponen prestociones econômices pore corregir b inicue situaciôn derivede del contrato. Le sentencia ha establecido une sutil distinciôn. De une porte estôn bs cbusubs del contrato; de otra los derechos que surgen de b ejecuciôn de equelbs. Si estos derechos son contrerios a b equidad (inicuos), deben ser corregidos. Le situaciôn juridico derivede del contrato debe ser moderede en tel supuesto. Le doctrina tuvo importantes consecuen- cies. Los tribunoles recibieron Sentencias arbitrales pronunciedes conforme a tel criterio. Entonces se produce un nuevo giro de b jurisprudencia frencese en este meterie. Se reconoce ôgilmente por los Tribunoles b feculted del em igeble componedor d e "modérer los derechos necidos del contrato y de éviter bs consecuencies derivedes de b epliceciôn estricto d e bs clôôusubs contrectueles, sin modificer b économie del pacte", (ô). Le doctrina ha seriebdo acertedemente que b consecuencie es que los derechos contrectueles, en su con junto, constituyen el cempo de epliceciôn del poder moderador de los emigebles componedores. El giro es de ciento oc hen te gredos y b hebilided e inteligencios derrochecbs en ello son notories. IV. El ôrbitro ente bs lagunes del contrato. A) Nos quede une ultime precisiôn. El ôrbitro no puede sustituir a bs partes pore completer el texto del contrato, es decir, llener une lagune del mismo originede por une situaciôn no previste en bs clôusubs. Tompoco pueden entender de equelbs modificeciones del contrato que bs partes hubieren previsto, y en consecuencie hubieren establecido les bases de une reforma -236 mediante los oportunos sistemos d e revision (Este es el caso de los riesgos monelarios, d e la elevaciôn del precio de las materias primas, o cualquier otras formulas si mi lares). En algunas ocasiones pueden conocer d e b existencia de bs circunstancias que darian lugar a b revision prevista del contrato, y sobre cuya realidad pudieran no estar con­ formes bs partes. M as a lb de esta materia, no pueden procéder a b negociaciôn d e un nuevo contrato. Tal es b doctrina francesa que profiibe al ôrbitro fijor un precio, porque no es un mandatario de bs partes a bs que estas, conforme al articulo 1 5 9 2 del Ce. francés, hubieren conferido el encargo de hacer tal determinaciôn. La misiôn de los ôrbitros es resolver una controversie pero no b de construir une situaciôn contractuel diverse. Asi se pronuncie de Boisseson (7). B) Por no ser los ôrbitros unos mandeterios de bs pertes, en taies casos deben requérir a estes, , y bs herôn patente su obligaciôn de négocier de buena fe, y de procé­ der por si mismos a reviser y ajuster el contrato. Incluso pueden nonbrer un edjunto que euxilie a equelbs. Este adjunto puede ser incluso el Tribunal arbitral. Este soluciôn fue b seguido en el ceso Shell c. EDF mediante auto del Tribunal de A p ebciôn d e Paris de 2 8 . 9 . 197Ô . Si bs negocieciones fraceseren — se dice en tel auto— y une vez en conoci- miento de bs soluciones propuestes, el Tribunal dirô si b fôrmub que pudiere eventuelmente convenir en el pbno finenciero modifice los dotos de los contretos vigentes y por consi­ guiente prohibe a los jueces imponerb, o si se limita, como lo hen querido bs partes, y sin elterer b économie del contrato, a adapter el precio a bs fluctueciones del mercodo y puede por tanto ser sustituide de oficio*. Le determinaciôn de b que es "b économie del contrato" merece elgunos considereciones (8). N o es lugar edecuedo treter aqui de b obligaciôn de coopereciôn de buena fe que se impone a bs partes por los ôrbitros y b renegocieciôn de los contretos que puede hecerse en b eusencie de une estipubciôn de revisiôn. Punto es este en el que se observa discordencie entre b legisbciones correspondiendo a b frencese el ofrecer b soluciôn môs restrictive y formaliste frente a b ofrecide por el derecho inglés, emericeno, suizo, iteliono y elemôn. V. Abunes orecisiones complemento ries sobre el ômbito en el eue puede eiercer- se el erbitreie de eeuided. Les reebs de orden pûblico. A) Llegemos ahora el momento de determiner bs regbs positivas a bs que ha de ajustarse el erbitreje de equidad. Sigo tomendo como eje central de mi exposiciôn el siste- me francés. Su concepciôn de b em igeble composiciôn es muy estricto, bs normas a bs que he de referirme equî son bs de orden pûblico. 237 Al concepto de este dedico un capîtulo especial. Aqui se trata sôlo d e Integrar el anâlisis del arbitroje de equidad con las oportunos remisiones a otros ca pitu los para evilar repeticiones. B) Trataré por tanto aqui sôlo de bs regbs procesabs. Son bs siguientes: a'] La clôusub de arbitroje de equidad o de a m ig a b b composiciôn d eb e ser expreso o deducirse necesariamente de b voluntod de bs partes. b') El ôrbitro debe haber sido investido para realizar su misiôn como ôrbitro de equidad o am ig ab b componedor. La ausencia de facultades motiva un recurso de a n u b ­ ciôn. Cuando no existiere tal clôusub, habrô de détermina rse si en realidad ha actuado como tal ôrbitro de equidad o am ig ab b componedor. La nulidad sôlo se pronuncia si usô en realidad de taies facultades, no estando autorizado para ello. Se évita asi un puro for- malismo, (S. del Tribunal de Apebciôn de Paris de 2 8 .2 .1 9 8 0 ) . El sibncio de bs partes sobre b cbse de arbitroje instituido se interpréta unos veces por bs leyes y otros por los Tri­ bu noies. c') La regb de b inmutabilidad de b controversie, debe ser respetado. N o puede entender el ôrbitro de cuestiones que no b han sido otribuidos por b clôusub d e arbitroje. Se permite en ciertos casos compléter b clôusub por conclusiones o odiciones que deben integra rse por bs partes en el compromise o en el acte de misiôn. d') La interpretaciôn de b clôusub arbitral es estricto. Si b clôusub se refiere sôlo a bs cuestiones que pudieran origine rse respecto de b "interpretaciôn del contrato", el ôrbi­ tro no puede poser d e ahî y conocer y resolver sobre la inejecuciôn del mismo (S. 2 5 .2 .1 9 7 2 Tribunal de Paris). e') El desorrollo del procedimiento arbitral estô sujeto, por razôn d e orden pûblico a determinados principios. El principio esenciaI es el de b protecciôn de los derechos d e b defense. Dicho de otro modo, es necesario respeter el principio de contradicciôn tanto por bs partes como por el am ig ab b componedor. Ningune parte puede ser juzgada sin haber sido oido o convocada vôlidamente para ello. Otro principio obligetorio es que oblige recî- procamente a bs partes a comunicarse en tiempo ûtil los hechos sobre los que funden sus pretensiones, bs acciones que ejerciten y bs pruebas de que piensan valerse. Existe aqui b especialidad reconocido por b doctrina y b jurisprudencia de que el a m ig ab b com pone­ dor puede interroger directe mente a bs partes, a los testigos y a los expertos (Sentencia de b Casaciôn comercial francesa de 5 .5 .1 9 ô 4 ). Puede esimismo, con voce r a nuevos testigos y a otros expertos. -238 - Estas pruebas que han sido producidas de oficio por el am igable com ponedor no sirven para former convicciôn elgune que fundamenle el budo o sentencia, si previamenle no se ho requerido a bs partes para presenter sus observaciones. Otra cau leb môs, espe- cialmenle exigible por razôn del principio de contradicciôn es que después de que el asun­ to se hubiere discutido, y se hubieren eportedo bs pruebas su jetas a examen contradictorio, b cuestiôn estô sometido a deliberaciôn de los ôrbitros y no puede présenta rse ningûn nuevo documento o producirse por bs partes, sino a peticiôn de bs ôrbitros. Esta reg b es comûn a bs dos closes de arbitroje (de derecho y de equidad). f) Si bs partes han establecido algunas regbs de procedimiento son d e obligato- ria observancia y forman parte del convenio arbitral que se impone a los ôrbitros. La inobservancia de estas regbs y bs consecuencies que de ello se deriven d ebe­ rô n ser objeto de un ponderado anôlisis a fin de impedir que regbs de mero carôcter for­ mol, y sin trascendencia dariosa para ninguna parte puedo n funda r un recurso de a n u b ­ ciôn. g') Otra regb imperative de carôcter interno determine b obligaciôn de motivar el budo. Asi ocurre con b bgisbciôn francesa. Môs esta regb no es aplicable de modo necesario al erbitreje internacionel. Se permite — en el ômbito de aquel— que b cbusub arbitral exonere de tel deber a los emigebles componedores (art. 1 4 9 5 , N C PC ) Si no existiere tel dispensa, los Tribunoles arbitrates no pueden abstenerse de moti­ var b sentencia. Esta motivaciôn es garantie del control que los Tribunoles pueden ejercer sobre el budo. Ahora bien, es necesario destacar que segûn el derecho francés, este con­ trol no se refiere al fondo del erbitreje de equidad. Los jueces controbdores sôlo deben comprobar b existencia de funda men tos del budo y eprecier su pertinencia. D ic iéndob de otra forma môs clore, lo que se busce es determiner b rebciôn lôgice que debe existir entre code extreme o punto tratado y sus motivos. Estô prohibido terminontemente el anôlisis del fondo de los mismos (Sentencia de 5 .2 .1 9 7 ô , Paris 1 ° supp. Les Tilleuls c. Promeric). A esta cuestiôn nos hemos referido antes con mayor deto Ile en b Secciôn anterior). La eusencie de motivaciôn recibe consideraciôn anôloga al vicio de contradicciôn de motivos que justifico b anubciôn del budo, siempre que ello see contrario al orden pûblico o a los derechos de b defense. Lo dicho no es vôlido si bs partes conforme a b ley han dispensado a Is ôrbitros del deber de motivar b sentencia. Se trete en suma de equelbs casos en los que estô ausente une rebciôn lôgice entre b decisiôn y los motivos de b mismo. En rigor lo que se trete de conocer es que el em igeble componedor ho resuelto en virtud de razones lôgicos y justificedes y no por mero capricho. -239- h') El con junto de estas limitaciones pudiera parecer que encierra al am ig ab b com­ ponedor, y b priva de agilidad en muchas malerias. N o es asi, pues puede acordar lodas las medidas adecuadas a fin de obtener la resoluciôn equitativa de la controversie. Se reco­ noce por b jurisprudencia francesa que puede ordenar b compensociôn d e deudas si e lb es conforme con el objeto del litigio y declarer b solidaridad, eunque no hoyo sido pedida por b s parles (Ceseciôn francesa S. 1 7 .1 .1 9 0 7 /8 ) . Todo esto se justifico porque tienen que resolver todo cbse de cuestiones previas y esimismo bs de naturebza accesoria de b controversie. Es excepciôn a esta competencia el ceso de que b cuestiôn previo o acceso­ ria no see arb itrabb (Casaciôn comercial francesa S. 5 .1 1 .1 0 .1 9 5 4 y Paris 6 .3 .1 9 6 4 ) . La doctrina d ecb rô que esta extensiôn de b competencia es obligatoria como consecuencie de que b cbusub arbitral "es b y de bs partes" (Paris ô .3 .1 9 6 4 .) . VI. Las cuestiones previas v bs accesoria s. El ôrbitro de equidad no quede inmovilizado por estas regbs que dejan todavia espacio suficiente, ya que puede "acordar todos bs medidas que pueden contribuir a une soluciôn equitativa de b controversie. Por e lb puede ordenar b compensociôn de deudas, si e lb es conforme con objeto del litigio, o declarer b solidaridad eunque no hubiere sido pedida por bs parles (Casaciôn francesa 1 7 .1 .1 9 ô 7 ). E lb se explica porque tiene que resolver todos bs cuestiones previas , y bs que fueren accesorias o consecuencie de b con- troversia, que bs ha sido sometidas, selvo cuando el problème en si no fuere arbitrable (Cass. com. francesa S. 1 1 .1 0 .1 9 5 4 y Paris Ô .3 .1 9Ô 4). E lb es obligedo resultodo de b cbusub arbitral "que es b y de bs partes" (Paris Ô .3 .19Ô 4). Ya b seriale en el apartado anterior como d e posoda. Aqui b reitero por otros razones por otros razones como se verô a continuaciôn. Pore integrar en une estructura sistemôtica b doctrina de bs anteriores resolucio­ nes, debe tenerse en cuento que esta doctrina no supone abrir un portillo pore que el ôrbitro resuelva fuere de bs términos del litigio. Lo que expreso es el reconocimiento de b libertad del ôrbitro pore encontre r soluciones a b controversie, y seriabr "ex officio" medios de deci­ siôn. Es une em plie libertad, pero dentro de bs limites de b controversie. En esta linea de pensamiento, se ha dicho que el ôrbitro puede ecudir en socorro del réclamante, atendien­ do a une razôn d e derecho o de equidad, no invocede por aqél, y que puedo Ilever a une soluciôn del litigio. Este poder "ex officio" supone, como déclara Loquin que el am ig ab b componedor continua ectuendo dentro de bs limites de b definiciôn convencionol del ob je­ to del litigio y no puede entenderse que octûa môs allô de equelbs. El fascinante "iter" men­ tal y moral del ôrbitro de equidad se enriquece con el ejercicio de un poder activo, creodor e imaginative encominado a b bûsquede de soluciones equitotivos respetendo bs limites estoblecidos (9). -240 Terminamos aqui una exposiciôn que se ha redactado siguiendo bâsicamente b doctrina y jurisprudencia francesas. La razôn, es que a pesar d e const!tuir un sistema cbro - menle en oposiciôn con otros, como por e jem p b el suizo, su trata miento constituye un com­ pléta sumorio, de bs cuestiones que deben tenerse en cuento, en b prôctica del arbitroje comercial internacional, segûn equidad, y por ello, los probbmas enunciados, deben exa­ mi no rse segûn el derecho a plica b b en coda caso a b controversio. N o hay que olvidar que el Convenio de N ueva York y el de Ginebro remiten a b by, a p lica b b al arbitroje b determinaciôn de si es adm isibb el de equidad y por consiguiente el ômbito en el que se puede desorrollo r. Notas ( 1 ) De Boisséson; ob. cit. pôg. 3 1 7 . (2) loquin; ob. cit. pôg. 3 5 0 , n® Ô 0 1 . (3) Belbt y AAezger Revue crit. DIP 1 9 8 1 , pôg. ô 11. |4) De Boisséson; ob. cit., pôg. 3 1 9 . (5) Se déclara abiertamente que b "desnaturalizaciôn" de un documento sometido a los ôrbitros no es cuestiôn de orden pûblico y por ello no se integra en un motivo de nulidad fundado en b infrocciôn de aquél. De Boisséson; ob. cit., pôg. 3 1 9 . (ô) Paris S. de 8 .5 .1 9 8 8 . Unijetc. IBR. Rev. Arb. 1 9 8 3 , pôg. 8 3 . (7) De Boisséson; ob. cit. pôg. 3 2 1 . (8) La expresiôn "modificar b economia del contrato" no puede entenderse como sinôni- mo — a mi parecer— de b de alterar el valor econômico o mejor dicho monetario de bs prestociones. Si asi fuera no séria inteligibb b sentencia aqui citada en b que se establece una clora distinciôn entre ajuster un precio a bs fluctueciones del mercodo y modificar b economia del contrato. Parece aqui que b palabra "economia" no se empleo aqui en el sentido "econômi­ co" sino en equél otro môs ocorde con su origen etimolôgico que b hoce sinônimo de régi men, sistema o by. Por e lb "b economia del contrato" equiveb a decir el sistema de prestociones y fines que bs partes contempbn al concerter un contrato que han de bus­ car el equilibrio propio de bs contretos onerosos, y nunca puede considerarse que consa- gra el principio de inmcvilicbd del contrato, y de fijeza e inmcvilidod de bs vobrociones otribuidos inicielmente por bs partes a sus prestociones que pueden ser rebrmados. -24 (9) Conviene decir que el ôrbitro de equidad estô dispensado de los usos si estima que no contienen régla de equidad en el caso concreto. Por otra parte el ôrbitro no dis­ tingue clora mente entre usos y principios générales. Unos veces se lia mon d e una manera y otros a la inversa. La realidad del arbitroje internacional asi lo demuestra. H oy que odvertir que el concepto de "usos* no se limita a los de un determinado sector sino a aquello que la prôctica del comercio internacional ha producido o identificado Seccion VI. El arbitroje de equidad en los Estodos Unidos de America. I. Ideas Générales. A) La verdad es que inicielmente ha resultodo dificil calificar el sistema arbitral nor- teamericano. En un principio se ha considerado como mero troslaciôn a ultra ma r de bs regbs del arbitroje inglés (1 ). Esta opinion parece haberse formado a b vista de b legisb­ ciôn del Estado de Nueva York y de los demôs que han seguido su modelo. En tal caso b consideraciôn del arbitroje en Norteamérica carecerla de interés. La realidad es que bs cosas se han désarroi b d o de una manera distinto. La opiniôn contraria a esta interpretaciôn reduccionista del derecho omericono, es no sôlo propio de muchos juristes de este pais, sino que ademôs, es confirmada por juristes extranjeros que contraponen el sistema inglés y el americano desde el punto de vista de bs facultades que corresponden a los Tribunoles de Justicia respecto deol erbitreje. "En Ingbte- rra los Tribunoles disponen de un amplio poder sobre el erbitreje — se dice por estos auto- res— y el arbitroje de hecho estô inserto en b organizaciôn judicial. En Norteam érica es asunto privedo y los Tribunoles se limitan a verificar b regubridad del proceso y si b igual­ d ad de b s partes ha sido respetado". La oposiciôn no puede ser mayor (2). El arbitroje de equidad existe en Norteamérica. Los ôrbitros suavizan el derecho estricto y oplicon razones de equidad en sus sentencias, y otienden a los criterios de los comerciontes (3). B) Com o era de esperor esta opiniôn se ho visto controdicho por olgunos autores. H a habido olgunos que han querido que el ôrbitro aplique, siempre, el derecho estricto y se aparté de las sendas de b conciliaciôn. Tal fue el caso de Miss F. Kellor (4). La vieja discu- siôn conocida en Europa habia llegado a América. M ôs esta critica fue, asimismo objeto de otra posterior que arruinô el propôsito de -242- reducir el arbitroje al derecho estricto. Las razones de esta ultima han sido las clâsicas. El arbitroje no es un método for­ maliste de resoluciôn de los litigios. Se trata de una posibilidad — el arbitroje de equidad— que permite llegar a b justicia del caso sin ser victime forzosa de bs precedentes judiciabs. El comercio recela del reinado absoluto del derecho positivo. La especialidad de b vida del comercionte, hoce que otros razones ejenos o no recibides por el derecho, rijan su vida, y teme que b ley escrita suponga para si y sus colegas, el imperio de b abstracciôn y b ruina d e sus actividades. El derecho no es el ûnico método de resolver bs controversies (5). Estas razones no fueron sôlo juegos doctrinales. Triunfaron en b prôctica por amporor soluciones a urgentes problèmes. Los ôrbitros si bien otienden a bs razones juridi- cos sa ben sépara rse de elles, y del derecho positivo por razones de justicia, atendiendo a b voluntod de bs partes. ROSENTHAL nos dice que "los hombres de negocios prefieren b manera en que los ôrbitros interpréta n los hechos, a b incertidumbre que suponen los méto­ dos de interpretaciôn, seguidos por los Tribunoles y por jurodos que ignora n los problemas y bs costumbres de los comerciontes" (ô). La jurisprudencia fué contradictorio y vacibnte. En ciertos Estodos, cuyo nûmero crece, se oplicon bs concepciones europeas. En otros partes los Tribunobs accedîan a libé­ rer a los ôrbitros de bs regbs b g ab s de b pruebo aunque vacibban , y se resistian a élimi­ ner su vincubciôn a bs regbs de derecho estricto en cuanto al fondo de b controversie. La evoluciôn hecie un régi men môs amplio se produjo mediante b interpretaciôn jurisprudenciel de b b y Federal de 1 9 2 5 , que abriô puertas a b doctrina del erbitreje comercial. La ratificaciôn por los Estodos Unidos del Convenio de Nueva York de 1 9 5 8 en 1 9 7 2 y b promuIgaciôn de b Arbitration Act 1 9 7 8 , ha modificado el cuedro del erbitreje comercial internacional. El Convenio de 1 9 5 8 se oplico a bs controversies en bs que une parte, a l menos, es extra njero y también cuando b controversie efecte a bienes situados en el extra n- jero o cuando tiene por finalidad b ejecuciôn de un contrato en el extra njero que establece elgune vincubciôn con uno o vorios Estodos extranjeros. II. Un breve anôlisis del sistema norteaméricano. A) Conviene ahora der une visiôn esencia I del régi men del erbitreje en los Esta- dos Unidos. Lo intentaré en bs siguientes notas. a') El espîritu de b b y norteamericana ha sido siempre empliemente favorabb al 243- arbitroje, tanto en el compo inlerno como en el internacional. Una sentencia del Tribunal Supremo de 1 8 5 5 d ecbrô que "el arbitroje como modo de resolver discrepancies debe recibir todo cbse d e apoyo por los Tribunoles (Burcehell v. AAarsh 5 8 U. S. 3 4 4 ). b') La b y de los Estodos Unidos y bs Regbs de b A .A .A . (American Arbitration Asociation Rules) no imponen que el ôrbitro debe exponer bs razones en b que funda su b udo. En b prôctica los budos contienen sôlo b conclusiôn de su rezonemiento o parte dispositive a no ser que bs parles hubieren expreso mente acordodo b contrario. Cuando el erbitreje se tramita conforme a bs regbs de b UNCITRAL en Estodos Unidos deben consigna rse los funda mentos del budo, pues equelbs asi lo exigen (art. 3 1 .2 ). En todo caso el budo en cuelquiere de bs formas expresadas debe formalize rse por escrito. N o se prohibe que un ôrbitro que disienta , escribe su opiniôn. c') El predominio del fin sobre los medios hoce que si bs partes erregbn su contro- versia durante b tramitaciôn del erbitreje — y al margen del mismo, por supuesto— el ôrbi­ tro a requerimiento de equelbs puede recoger bs clôusubs del acuerdo en el budo (A .A.A. Rules. Secciôn 4 4 ). La regb es une especialidad del sistema juridico que analizamos. Es une medida de protecciôn del ôrbitro. Se trata de éviter que tenga que unir su nombre y reputociôn a un acuerdo que puedo ser injusto, i legal, inapropiado o contrario al pûblico interés. Por ello no se bs oblige a hacerlo. Esta es b razôn de b estructura del precepto. El ôrbitro "puede" hocerlo pero no estô obligedo a ello. Las Uncitrol Arbitration rules contiene idéntico precep­ to (articulo 34). El ôrbitro decide sin anterior recurso sobre tel peticiôn. d') En meterie de recursos contra el budo, el Tribunal no examina si en el b u d o el ôrbitro ha cometido errores de hecho o de derecho, porque taies errores no han sido confi- gurodos por b Ley como motivos de nulidad del budo. Ahora bien, esta reg b que excluye b anubciôn del budo por error en b interpretaciôn de b by, no impide que se pronuncie tal decbraciôn de nulidad cuando el budo se haya dictodo (with manifest disregard) esto es con manifiesto o patente desconocimiento de b b y (7). Asi se expresa Holtmann, quien agrega que este motivo no tiene distinto perfil que el establecido para protéger al orden pûblico. La distinciôn del concepto de interpretaciôn errônea de b by, del de manifiesto desconocimiento de b misma, es teôricomente admisibb; en b prôctica puede resultar môs com plicada. H ay que encontre r b frontera que sépara b interpretaciôn errônea que se funda en b by, de aquel b otra que no tiene tal base y prescinde de b misma de modo manifiesto. El temo se complice cuando el ôrbitro no viene obligedo o expresa r sus razones. He aqui un amplio cem po para el ejercicio de b sagocidod de b Magistrature (8). -244- B) Cuanto se lleva expuesto nos permite encuadrar en su contexto la corriente aflr- maciôn d e que la "amiable composition" al estilo francés no se encuentra en las leyes d e los Estodos Unidos. C om o la doctrina americano reconoce, existe un concepto similar". En aquellos casos en los que ni el contrato ni las "Rules" aplicables determinan que se aplique una ley para decidir la controversia, los orbitros puedan decidir d e acuerdo con su propio sentido d e justicia y de equidad, concepto este que no es diferente del d e decidir como "amiables compositeurs" (Holztmonn. O bro citada Tomo III, Voz United States, pâg. 2 3 ). Se dice por el autor citodo que en b practice bs ôrbitros otienden a b b y como orientaciôn o guîa. C ) La bgisbciôn arbitral americano es numerosa. De una parte se encuentra b Federal Arbitration Act (F.A.A.) promuIgada en 1 9 2 5 y reformodo numerosos veces. Por otra parte coda Estado fia promulgado una b y arbitral propio. Consulter bs citedes byes de bs Estodos résulta a bru modes. N o menos de 41 fie podido registrar y no fie acabad o con b toreo. Por otra parte ello carece de interés a los efectos de esta investigaciôn, pues es b Ley Federal (F.A.A.) b que se oplico a bs transacciones maritimes, e internacionebs y a bs concertadas entre residentes en distintos Estodos de b Uniôn. En los demôs casos se oplico b b y del Estado donde el ôrbitro tiene su sede. La instituciôn arbitral môs importante es b Am erican Arbitration Association (A.A.A.) fundedo en 192Ô para etender a b administraciôn de los orbitrojes de todo cbse en todo el territorio de los Estodos Unidos. Las cuestiones de arbitroje internacional se trami- tan conforme a b Uncitrol Arbitration Rubs. Tel Asociociôn fia aprobado bs regbs d e b Supbmental Procedure for International Commercial Arbitration. Hoy otros instituciones arbi­ trales, pero con competencia li mi todo a determinados ramas de bs actividades mercantibs o a zonas territoriales concretos. El volumen de los orbitrojes de que entiende b AA A asciende constantemente. D) A la luz de taies disposiciones se advierte como uno de los rasgos ciôsicos del derecfio americano es b amplitud de bs facultades que se reconocen a los ôrbitros. Asi como en otros poises los ôrbitros no pueden tener môs facultades que los jueces, en los Esta- dos Unidos no ocurre asi. La materia arbitrable no estô constituido sôlo por controversias que pueden ser sometidas a los Tribunoles, sino también por otros que caen fuera de b juris- dicciôn de aquellos. Asi b b y arbitral de Nueva York contiene uno reg b que dispone que un acuerdo arbitral, es ejecutivo, sin tener que atenerse al carôcter litigioso de b controver­ sia. (CPLR 7 5 0 1 ). La F.A.A. y otros leyes de los Estodos fion sido interpretodos por bs Tri bu­ na bs como si fiubieron incorporodo tal precepto a su texto. E) Otro demostrociôn de bs omplios facultades de los ôrbitros es b rebtiva a b facultad de Ibnar bs bgunas de bs contra tos. Se requiere acuerdo de bs partes, pero no -245- existen dificultades doctrinales respecto de ello. Esta facultad (filling gaps) obliga a distinguir entre las diversas closes de lagunas. Una close esté constituido por aquellos formadas "ex professe" por bs partes, respecto de determinados puntos de b transacciôn respecto de bs que carecen — en el momento de concerta r el contrato— de b adecuada informaciôn que les permitiere redactor bs apropia- das cbusubs y cuya regubciôn se encomienda a un tercero. Otra cbse de bgunas esta originada por bs cambios econômicos, técnicos o poli­ ticos que afectan al contenido del contrato, cuando este no con tenga cbusubs especiabs de revisiôn para corregir bs inesperadas y graves consecuencies de aquellos, que oflijon a una o ambas partes del contrato. En estos casos suele ser costumbre pactar que si taies eventos se producen y para resolverbs no llegasen bs partes a un acuerdo, se zanjarâ b cuestiôn por medio de arbitra­ le. Este criterio amplio en cuanto a bs facultades del ôrbitro se oplico también en cuanto a b determinaciôn de b materia arbitrable. En esta se contienen — entre otros bs controversias sobre patentes y en materias de regubciôn de b competencia (Cartels, Trusts). También caben aqui bs cuestiones entre socios y corporaciones "cerrodos" es decir bs cons- tituidas por un pequerio nûmero de socios, con una regubciôn especifica que aqui no pode­ mos detalbr. F) Por ûltimo diré que en ningûn lugar bs A .A .A . Rubs prescriben que el arbitroje debo resolverse segûn Ley. N o obstante hay que recorder que bs Uncitrol Arbitration Rubs cuyo empleo en asuntos internocionales va aumentando, dispone expresa mente que los ôrbi­ tros deben aplicar una b y sustentive al resolver b controversia (Rule 3 3 .1 ). La cuestiôn d e b determinaciôn de tel b y sustentive merece olgunos considereciones. N o es fôcil seriabr un criterio objetivo, môxime si se tiene en cuento que los ôrbi­ tros no estôn obligedos por regb general a motivar los budos. Excepciôn de ello es el acuerdo arbitral en que se imponga este deber, o cuando bs leyes que osf lo dispongor. Las regbs de b Uncitrol asi lo determinan para los orbitrojes tra mi todos en los Estodos Uni­ dos (Rubs 3 1 .2 ). Cuando b clôusub arbitral no indice ley, unos ôrbitros escogen b b y môs apropiada segûn bs circunstancias. Cuando se indice b sede pero no b b y olgunos a pli­ ca n b b y de tel sede, otros conserva n su facultad de elecciôn. Cuando ni el contrato ni bs regbs determinan b epliceciôn de b y concrete al caso, el ôrbitro decide de acuerdo con su sentido de justicia y de equidad, es decir de un modo anôlogo, a b am ig ab b composi­ ciôn. 246 Un nuevo Reg lamenta de la A .A .A ad mite el arbitroje de equidad. G ) En resumen hay posibilidad de concerta r un arbitroje de equidad. Por otra parte se reconoce en la jurisprudencia la amplio libertad del ôrbitro para encontror solucio­ nes cuando el contrato no es explicite (Boord of Education Fairbanks, North Star Borough School District v. Ewig. 6 0 9 P. 2d 10 Alaska 1 9 8 0 ). La equidad en la aplicaciôn de la ley estô ampliamenie reconocido en la prôctica. Notas (1) A ello se refiere Philips (Ph.C.). A Lawyer's approach to commercial arbitration (1 9 3 4 ). Citodo por David. L'arbitrage dans le commerce international. Paris. Econo- mica 1 9 8 2 . pag. 166 . Este autor al negar que el derecho americanos sea un mero colco del derecho inglés, afirma que la layes de su pais se diferencian de la ley inglesa en casi todos las cuestiones importantes. 4 4 . Yole L.J. pags. 3 1 /5 2 . (2) Van den Berg dice al concluir las observaciones transcrites: "Aqui estô la diferencia fundamental con el arbitroje inglés". Etude comparative du droit de lôrbitrage com­ mercial dans les pays de Common low. Tesis doctoral 1 9 7 7 . Aix. AAorsella. (3) Isaacs N . Two wiews of commercial arbitration. 4 0 . Harvard L.R. pag 9 2 9 (1 9 2 7 ). Citodo por David. Lugar citodo en la nota 1®. (4) A ello se refiere David en su obro antes citada. Dirigente de la A .A .A . sostuvo enér- gicamente esta opiniôn contra viento y marea. Philips, el autor citodo en la nota 1® se uniô al criterio môs rigide mente tradicionalista de la doctrina inglesa y afirmô que tanto Inglaterra como en Nueva York los ôrbitros debion aplicar el derecho estricto. (5) Estas razones y otros môs fueron rigurose mente sostenidas por omplios sectores de la doctrina y de los circulos de negocios. Un miembro de éstos nos lo dice: "Lo que quiere el hombre de negocios es un ôrbitro que escuche con pociencio razones que un juez considéra rie irrelevantes". Taeusch. C.F. Extrajudicial settlement of controver­ sies. The businessman's opinion. 4 :8 3 . Aqui expresa su simpatia por el régi men del arbitroje alemôn, francés e italiano. (6) Arbitration in the settlement of international trade disputes. Law and contemporary Problems. 1 9 4 6 , pag 8 0 8 -8 3 4 . (7) Holtzmann, Handbook of Commercial Arbitration. Kluwer Tomo III. Voz United States, pag 2 8 . 247- (8) El motivo de impugnaciôn por "manifest disregard of the law* merece unas conslde- raciones especiabs. N ac io esta doctrina al margen de todo texto positivo, d e un "obiter dictum" d e una Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano (Caso W ilko v. Swan: 3 4 6 , USA. 4 2 7 .1 9 5 6 pag 4 3 6 ,3 7 ) . Su cam po de acciôn era el arbitrale interno. b doctrina es dificultosa; su aplicaciôn prôctica requiere b precisiôn del concepto y de otra parte b determinaciôn del ômbito de esta via de impugnaciôn del b udo, habida cuento de que los Jueces norteomericonos se niengan al examen d e fondo de bs sentencias arbitrabs. En cuanto a b primera cuestiôn no se cuento con definiciôn del Tribunal Supremo; b tuvieron que hacer los Tribunoles de inferior rongo. En esta via se ha dicho que el "término "disregard" implica que el ôrbitro conoce b existencia de un principio legal clora mente vigente, pero decide ignora rio o no prestorb otenciôn". (AAerrill Lynch, Pierce. Fenner y Smith v. Bobker, 8 0 8 F 2d 9 3 0 (2nd. Cir, 1 9 8 6 ) pag 9 3 3 . Agucb- mente séria b un especialista que el término de "manifiesto" implica que b sentencia no tiene el menor fundamento racional; si lo tuviera, aunque existiere error de hecho o de derecho, séria ejecutabb (Laurent N iddam ; L'execution des sentences arbitrabs internationales aux Etats-Unis. Rev Arb; 1 9 9 3 , n ' I , pag 5 6 ). En cuanto a b segundo cuestiôn apuntada es obvio que esta via de impugnaciôn no puede conducir a un examen "ex novo" del caso. Ya hemos dicho que bs jueces americanos se niegan a e lb . Su sentido y contenido no estô bien definido. S ô b estô cb ro que no puede confundirse con una acciôn de revisiôn del fondo d e b sentencia. Parece un caso de nulidodes patentes y notorias, apreciadas a primera vista y sin necesidad de entrer en el fondo de b cuestiôn, ni en interpretaciones de normas. Por otra parte es inaplicabb al arbitroje internacional. Cuando bs Tri bu no­ ies se han enfrentodo a esta cuestiôn -no existe aqui hoy doctrina del Tribunal Supre­ mo- se han opuesto a este medio de impugnaciôn en casos de aplicaciôn del Con­ venio de Nueva York de 1 9 5 8 . Se b niego a este "manifest disregard" b condiciôn de infrocciôn de "orden pûblico" comprendido en el articub V de aquél, y ademôs se b rechazo como motivo autônomo para b anubciôn de una sentencia (Brandeis Inisel Ltd v. Calabrian Chemicals Corporation; ô 5 ô F Supp 1 6 0 SD. N Y 1 9 8 7 pag 165). Se ha dicho sutilmente que b admisiôn de tal medio de impugnaciôn condu- ciria necesariamente a que un juez americano controbse b aplicaciôn de un dere­ cho extronjero por el ôrbitro, cuando b controversia no se rigiere, por el derecho norteamericano. El Juez ha calificado esto como "una pendiente resbabdiza (slip­ pery slope) sobre b que un Juez americano no debe oventurorse". -248- Aûn puede cita rse otra resoluciôn. Se ha dicho que "nosotros no podemos compren- der com o el Convenio (de Nueva York) creado para garantizar coherencia en la ejecuciôn d e laudos arbitrales extranjeros, pudiera no ser gravemente perjudicado, si jueces con sede en coda una de la jurisdicciones en bs que b ejecuciôn pudiese solicitarse, fueren autorizados por el Convenio a uno investigaciôn "ex novo* acerca de si b ley que los ôrbitros utilizaron fué o no bien oplicado por los mismos. La con* lestaciôn correcta a esta cuestiôn es que el referido Convenio no quiso y no pudo jamôs considérer como posibb tal caos* (International Standard Electric Corporation V Bridas Sociedad Anonima Petrobra Industrial y Com ercial 7 4 5 F. Supp. 1 7 2 (SDNY) 1 9 9 0 nota 3 4 pôg. 1 8 1 /8 2 ) . Con estos orgumentos de reducciôn al absurdo, b doctrina del "manifests disregard of the low" parece haber desaparecido del horizonte del arbitroje internacional N o existe una resoluciôn del Tribunal Supremo, pero b doctrina de bs Sentencias cita- das es importante y b opiniôn de bs especialistas se orienta en este sentido. Al decir que no existe doctrina del Tribunal Supremo no quiero decir que no se haya pbnteado b cuestiôn ante tal Alto Tribunal. Lo que quiero indicar es que el Tribunal no se pronunciado sobre b cuestiôn expuesto por no ser el temo central del recurso. En bs casos de ejecuciôn de budos, no acogidos al régimen del Convenio de Nuevo York, b cuestiôn no ha sido resuelto. Los Tribunoles en bs casos concretos pbnteodos han admitido tanto en primera instancia como en apebciôn b dem an­ d a , sin buscar excepciôn alguna por trata rse de budos internocionol. Elb indica que en estos casos b doctrina exami nada podrô ser invocodo. Por el contrario en bs casos d e budos pronunciados al am paro del Convenio de Nuevo York puede estima rse conforme a b doctrina de bs dos Tribunoles Federales de Primera Instan­ cia del Distrito Sur de Nueva York antes citada, que no habrô lugar al pbnteamien- to de b cuestiôn que nos ocupa. En tal caso b impugnaciôn del bu d o sôb serô posible por bs motivos previstos en aquel Convenio. Es uno peculioridod del dere­ cho norteamericano que conviene tener en cuento. Seccion VII. El arbitroje de equidad en el derecho inglés. I. Las "equity clauses" o "amiable composition" A) La doctrina juridico y bs Tribunoles de Justicia ingleses han encontrado grandes dificultades para el reconocimiento de estas clôusubs. La razôn de e lb estriba en que ha -249- sido durante muchos siglos y es en la actualidad principio general del Derecho, que el ârbi- tro solo puede resolver conforme a los preceptos de la Ley. Aûn hoy dîa la Arbitration Act de 1 9 7 9 solo régula el arbitrale de Derecho. La jurisprudencia no ha abierto todavîa brecha en el sistema d e un modo expreso y claro. Desde esta posiciôn, no puede extranar b escasa simpatia, con b que se han contemplado bs progresos de b doctrine y los avances de b jurisprudencia de bs paises continentabs, en materia de arbitraje de equidad, cuyos sistemas difieren ampliamente del estatuto jurîdico del Reino Unido (1 1. La escasa receptividad de bs doctrines continentabs no supone ausencia d e inte- rés por elles. Les obres de los juristes modernes estén llenes de enâlisis y comentaries ocer- ce de b "amiable composition" y bs opiniones en e ibs contenides desorientan al juriste continental por su cerecter centredictorio. Se ho llegedo en ocesiones a decir que ente el pbnteemiento d e une cuestiôn sobre b cbusub que comentemos, el Tribunal inglés hebrâ de buscer su propio cemino, b que solo puede entenderse — a mi opinion— como indice- ciôn d e que no existen precedentes en b jurisprudencia que permiten efirmer de modo absolute que b cbusub de arbitraje de equidad esta proscrite, y que por el contrario tem- poco existen precedentes que se edmiten (2). B) Si el primer contacte con b doctrine ingleso es de resultedo negative respecte de b cuestiôn que traie mes, elle se forte lece con otros argumentes, cuoles son que los pro­ blèmes que se quieren resolver con bs referides cbusubs no se producen en bs tipos con- trectuebs que constituyen el grupo môs numerosos de b practice arbitral ingbse. A esta posiciôn — genuinemente particule ri sto y tipice del derecho inglés— se unen efirmeciones d e tipo contrario en virtud de un método propio de los juristes ingbses que bs lleve a rebtivizer sus efirmeciones y a hacer coexistir elgunes de elles con sus con­ trarias. Se nos dice que ocaso este situeciôn "cembierô en el futuro entre companies interne- cionebs o corporeciones estetebs, vincubdes por los Ibmedos "oneoff contract" en los que se pacte b exclusiôn de bs epebciones que pudieren interponerse y ecogiéndose a lo dis- puesto en b Secciôn Tercera de b Arbitration Act de 1 9 7 9 . Estos contretos queden fuero casi del todo d e b competencie de bs Tribuneles de Justicie, eunque b doctrine efirme en su habituel y centred ictorio método, que "teôrice mente" no puede excluirse "elgune" close d e control judicial. C ) Al pénétra r en el estudio de b doctrine juridice esteblecide sobre b me te rie que anelizem os, va mes etravesendo campes de efirmeciones contradictories, rebtivizades y que perecen enuncier une situeciôn "puente" que no sebemos muy bien a donde lleverô, y el final nos encontre mes ente un em plie debate sobre bs cbusubs de equidad que perece -250- centra r, com o tema de importancio, a las investigaciones de los especiaiistas. Estos para introducir mâs confusiôn en nuestras mentes nos advierten que su propôsito al estudiar taies cuestiones es meramente el de favorecer a quienes piensen inserter teles clàusubs en sus contretos a soporter bs dudes y el ceos que de elles pudiere deriverse (3). Elle implice que se mentiene el criterio desfevorebb ye expuesto, pero no perece que se comperta el de que tabs cbusubs estân prohibides (4). Le reelided es que el Derecho ingbs en meterie de arbitraje esta cem biendo. Los nuevos criterios se insinuen en b Arbitration Act de 1 9 7 9 ; un enleproyecto d e nueve Ley sobre el arbitraje, circule pare conocimiento de bs grupos interesedos y comités d e juristes. El sistema perece ester en revision. Por otre perte en meterie de arbitraje internecionel no sera dificil encontre r opiniones diemetrelmente opuestes a bs que hemos expuestos y refen­ des no a b bgisbciôn future sino a b vigente. Le cuestiôn tiene importancia, porque b admisiôn del arbitraje de equidad dentro del sistema del arbitraje comerciel internecionel, depende segûn los Convenio Internacionel de lo que dispongen bs byes eplicebles el arbitraje. Asî lo dicen el erticulo 7 .2 . del Con­ venio de G inebre de 19ô1 y el erticulo V I . a ) de! Convenio de N ueve York de 1 9 5 8 . En consecuencie pore que puede concerta rse un arbitraje de equidad, en el que se eplique b b y ingbse, es neceserio que este reconozce b validez y efectos de b cbusub de arbitraje de equidad. II. Le etenueciôn del riaor del principio de eplicaiôn neceserio del Derecho Por el ôrbitro. Las cbusubs de "hardship": bs cbusubs de "freedom for technicalities and strict construction": b de "filling of ceps" v de "adaptation of contracts". A) Le posiciôn negative tredicionel de Tribuneles y juristes ingbses frente a b cbu­ sub d e equidad, tente lôgicemente que ester contrepesede por otres cbusubs distintas de creeciôn jurisprudenciel o por b praxis que se enfrenteren el problème de superer el rigor de b Ley en controversies privedes necionebs o internecionebs (5). Séria ebsolutamente ingenuo penser que a cem bio de tel negative no podie el Derecho inglés der une soluciôn a los problèmes contrectuebs a los que vamos a referirnos. B) En primer término treteremos de bs cbusubs de "hardship" encuedrades en b meterie denom ineda "Rectification of contract". Por exigencies de b exposiciôn y por rezôn del método de contraste entre diverses instituciones treteré en este mismo epertedo II de bs cbusubs de "adaptation of contracts y de bs relatives el "filling of gaps" (ô). a ') Exômen de b cbusubs de "hardship" -251 - La naturclezG de estas clâusulos merece algunas observociones. Se troto d e esta- blecer un mecanismo contractual, que permila la readaptaciônd el contra to a nuevas cir- cunstancias. Estas deben implicar une modificaciôn importante de las bases del negocio ini- cialmente consideradas, y sobre las cuales se estableciô el pacto principal. Esta modifica- ciôn ha d e hacer sufrir un rigor injusto (hardship) a cualquiera de elles, pare que le citede clôusule se eplique. De elle surge b obligeciôn de bs partes de determiner b nueve orgenizeciôn con­ tractuel. N o beste une mere tentative. Es el deber de lleger, très une hones te negocieciôn, a une soluciôn rezoneble; que frecuentemente esta descri te en linees générales, en b pro- pie cbusub. Si no se cumpliere he brie rezôn a pedir y obtener b resoluciôn del contreto; esî ocurre en bs leyes iteliene, frencese, suize y elemene. En elgunos cesos, b cbusub de hardship, prevé que si bs pertes no se ponen de ecuerdo sobre el reajuste de bs presteciones, bs partes recurrirôn el arbitraje previsto en b cbusub arbitral. Tel fue el ceso del contreto de venta del gas del yacimiento Ekofisk en 1 9 7 3 . En tel caso los ôrbitros pueden determiner bs condiciones de b reedepteciôn con­ tractuel. En el derecho inglés estes cbusubs se colocen bejo el concepto de "Rectification of a contract". N o se opone dificulted elgune siempre que conste cbrem ente b feculted que se concede a los ôrbitros. Les fôrmubs habitue les empleedes en b cbusub arbitral pueden producir em erges decepciones. Es neceserio cuider de que se exprese cbrem ente lo que se pretende. b') A diferencie de otros sistemas continentales, en los que reedepteciôn contrac­ tuel es considerede como un remedio extreordinerio, en el Reino Unido y en los Esledos Unidos de Américe estôn môs dispuestos a ello — siempre que se pacte exprese mente— ye que b doctrine d e b "frustration" del contreto, les permite edmitir que cuendo bs circunsten- cies en bs que une obligeciôn debiere cumplirse, b hicieren redicelmente diferente d e b obligeciôn inicielmente concertede, no es susceptible de ejecuciôn. Ello no quiere decir que en Ingbterre constituye une soluciôn eutomôtice; es neceserio pacterb. c'I Este cbusub de "rectification of e contract" o de "hardship" de be ser diferencie- de cuidedosemente d e b "adaptation of contract" y de b "filling of gaps" que tienen un régi- men distinto. Por b primera se trete de reescribir bs cbusubs del contreto pore a juste ries a b que bs partes reelmente ecorderon, pero escribieron incorrecte mente. Se trete no d e une cbusub arbitral, sino de une feculted de los ôrbitros que se presume siempre que b redec- -252- ciôn de b cbusub arbitral estuviere libre de restricciones y condicionamientos (adaptation of contract). En cuanto a b segunda b cuestiôn es môs com plicada. Brevemente b dire pues sôb trato d e intenter distinguirb de b cbusub de "Rectification of a contract". Cuendo bs partes que tienen continuas rebciones de négociés lien omitido regular en su contreto un deter mi nedo evento, que posleriormente se produce, suele ser costumbre deferir b cuestiôn a un tercero, Ile modo "fielpful outsider", como si fuero un tribunal arbitral, pare que dicte une decisiôn ecerce de como de be ser tretedo el suceso emergente. Otro supuesto se pro­ duce cuendo bs partes lien concertede un contreto a largo p b z o y el correr del tiempo bs circunstencies combien. En tel ceso recurren a un Tribunal arbitral pore que resuelve ecerce de los que debe fiecerse. A primera viste puede conocerse de que se trete de dos problèmes perecidos en su âmbito; pero no idénticos en su esencie. En embos cesos, es un tercero el que va a cum- plir une teree que se cbsifice de "innovative" por los juristes ingbses. En el prmer ceso se trete de llener o cubrir une lagune del texto de une contreto (filing of gaps); en el segundo de reordener y adapter un contreto a bs nuevas circunstencies. En el primer ceso encomten­ de n b resoluciôn a un particular, en el segundo a un Tribunal Arbitral. Aqui observâmes una diferencie esencial, b C C I en sus Rules for Adaptation of contracts 1 9 7 8 , dice que puede considéra rse posible se concede a un arbitre norme Imente designedo, el poder y no b simpb recomendeciôn que en el primer ceso se confieren a un tercero externe el arbitraje. En este ceso se pbnteen dudes ecerce de b validez de b deci­ siôn del tercero. En mucfios paises se distingue entre arbitraje jurisdiccionel y arbitraje con­ tractuel y sôb el primero puede ser consideredo verdedero arbitraje, lo que no ocurre con el segundo en el que b resolcuiôn que se dicte origine grandes dudes sobre su verdedero netureleze y por tento ecerce de b validez de b decisiônd el arbitre, b que quede el ser resultedo de un mero contreto, fuero del campo de bs regbs aplicables al arbitraje. Estos son los riesgos de utilizer el sistema mecionado. C) La libertad del arbitre frente a los "tecfinicalities". T fie freedom for tecfinicalities and strict constructions". a') El bnguoje ongbsajôn empleo b palabra "tec finicalities" para exprese r eque- Ibs cuestiones no esenciales que tienen su origen en une estricto interpretociôn d e bs regbs. Las "strict contructions" son bs interpretaciones rigurosas y literales a ultrenze que com piéton b aplicaciôn de b ley con mil requisites innecesorios. La cbusub que concede al arbitre libertad frente a bs "tecfinicalities", le libéra de -253 bs interpretaciones estrechas y estrictas de b regb juridica. En resumen, permite al ôrbitro eximirse de una interpretaciôn rigurosa y literal de b ley (strict construction) y tomar alguna dislancia de b redacciôn d e bs cbusubs contractua* les. b') El contenido de b cbusub abarca, segûn b opiniôn môs razonada, no sôb a bs cuestiones de procedimiento sino ademôs algunas regbs materiales. Com o e jem p b de eIbs se cita el caso en el que segûn bs regbs del Derecho, una persona puede perder los suyos, si no hubiere actuado en determinado sentido y momento, y por el contrario el ôrbitro entendiese segûn el contreto mercentil que rebcione a bs partes, que debe conserveries, y que etendiendo a bs circunstencies del caso b Justicia le permite octuor asi. (Sir M ichael Mustill y Steward G . Boyd opinen esî Commercial Arbitration. Londres. Sweet y M axw ell pôg. 82 ). Le cuestiôn puede complicerse cuendo b pérdida de un derecho derive de une Ley de orden pûblico. Los ôrbitros no gozan de libertad absolutoa: por ello b cbusub que examinâmes no puede interpréta rse en el sentido expresado. Por otro parte b doctrine reconoce que b libertad frente a bs “technicalities' no supone que siempre pueda llegarse a un resultado justo. Muchos casos de injusticia puede prod uci rse por aplicaciôn de bs regbs de b Ley y de bs cbusubs del contra to, y reolmen* te taies materias no son “technicalities*. Es decir b cbusub que analizamos no sirve siempre para alcanzar una soluciôn justo. La libertad que se concede al ôrbitro no alcaznza ni a modificar el contra to, ni a transgredir b ley. La informaciôn por mi consultada permite b mentor que no haya aparecido todavîa ninguna sentencia de b High Court decbrando el alcance de esta cbusub, que a mi juicio supone un método de abrir paso a b — por ml lla- mada— “oequitos minor*, es decir b que opera sobre b aplicaciôn de un texto jurîdico vigente. N o dejo de reconocer que b opiniôn de Mustill y Boyd antes expresada parece sali rse de b “aequitas minor" y pénétrer en el terri torio de b "oequitos moior", es decir b que fundo con corocter exclusivo y excluyente una resoluciôn sin opoyo expreso en texto positivo diretomente oplicoble. III. El arbitrale de equidad en el comercio internocionol seoûn el Derecho inglés. A) Hemos expuesto b tradicionol posiciôn del Derecho de Ingbterro respecto del arbitraje de equidad. Nos toca ahoro consideror su posiciôn ante el arbitraje internacional de caracter comercial. Las ideas en esta materia van cam biando. El tiempo devorodor de b s cosas. -254- (’edax rerum' lo lb moron bs cbsicos), pbntea nuevos probbmos que postubn otros crite- rios. N o s ô b ocurre que Ingbterro tiene en estudio una reforma de su Ley d e arbitraje, no sôb existe b presiôn que supone b odfiesiôn por el Reino Unido a bs Convenio Internocio- nol de Nueva York y de Ginebra y Wasfiington, que fian recogido a una am plia prôctico del arbitraje de equidad, aunque réservando su admisiôn bs dos primeros a b b y d e coda pois. Ocurre que aqui y afiora bs ideas estôn evolucionando. La môs moderna doctrina considéra es posibb el arbitraje de equidad en el cam po del comercio internacional segûn b actual Ley ingleso. La instituciôn es conocida como am igable composiciôn y también como arbitraje 'ex aquo et bono*. B) En resumen se ad mite que el am igable componedor pueda sépara rse de b s exi­ gencies de bs regbs b g ab s o de bs cbusubs contractua bs, cuando b aplicaciôn de unas y otros no b permita Ibgar a una juste resoluciôn de b controversia, siempre que se fiubiere concertado un pacto de exclusiôn de b apebciôn , conforme a b Secciôn Tercera de b Arbitration Act de 1 9 7 9 . Asi se pronuncian A b n Redfern y AAartin Hunter en su obra Interna­ tional Comercial Arbitration. M axw ell y Sweet. Londres. 2® ediciôn, ôg. 35). Esta afirmaciôn se compléta por bs outores citodos don dos observociones cobte- rabs. La primera es que cuando se dice que un Tribunal arbitral, octuando en vio de omigo- b b composiciôn esfô fundondose en equidad, môs bien que en b b y estricto, debe te ne rse en cuanto que 'equidad* en este contexto no se refiere a algûn sistema de regbs especificas y recursos como es entendido en bs paises de b "common bw ", en bs que este concepto se refiere a b b y de equidad creada por el Tribunal de b Cancilbria Real en el reinado de Enrique VIII cuando el Cordenol W olsey ocupô aquel cargo, y en épocos posteriores con el fin de corregir bs defectos de b "common bw". Este sistema no estô comprendido por b voz "equidad" que se usa en el arbitraje. La segunda observociôn es que el Tribunal arbitral en este caso, sôb estô limitado por bs regbs de orden pûblico y algunas disposiciones imperativas de b "bx arbitrii". Otro ventajo es que bs ôrbitros no tienen que ser juristos. La bgisbciôn puede limiter esta libertad. IV. Los usos V costumbres. La Lex AAercotorio. A) La primera cuestiôn que se plan tea respecto de bs usos es b de sober si el ôrbi­ tro — arbitrator en Derecfio inglés— puede desconocerbs y por ello resolver en controdic- ciôn con eibs. En su evoluciôn fiistôrico este ordenomiento otiende a b noturobzo d e oquelbs y por medio de b aplicaciôn de b teorio de b costumbre, entiende que tonto bs usos como bs costumbres, constituyen b esencio (substance) del controto. Desde esta posiciôn de parti- do, b cuestiôn que examinâmes se reconduce a b doctrina antes tratada respecto d e b -255- modificociôn de los contretos. Puede por tonto, conclut rse que el "arbitrator" podrâ resolver séparandose d e la costumbre o de los usos, cuando tengo facultades para exceder o sobre- poser las estipulaciones de un contreto. Es creencia extendida que en la pràctica esta facul- tad tiene pocas ocesiones para ejercerse por cuanto los usos y costumbres son, norme Imen­ te, b expresiôn d e b que bs hombres de négociés considéra n como justo y rezonobb. Las regbs contenides en el m odeb de Ley de b UNCITRAL y en el Regbmento de b C C I requieren unanime mente que el arbitre tengo en cuenta bs usos de comercio. N o existe b mismo disciplina en el Convenio Europeo sobre arbitraje d e G inebra de fecha 21 d e abril de 1 9 6 1 . Aqui se establece un régimen para el arbitraje de derecho y otro para el arbitraje de equidad. Respecto del primero el articub 7 .1 . obliga a bs ârbi- tros "a tener en cuenta bs estipulaciones del controto y bs usos mercantiles"; en cuanto al segundo sôb dispone "que actuarôn en calidad de am igabbs componedores si tal es b voluntod de bs partes y se bs permite b b y oplicoble al arbitraje". De ello se deduce que el ôrbitro de equidad requiere una d o b b habilitaciôn. De una parte b de que b b y oplicoble al arbitraje reconozca al de equidad; de otro b résul­ tante d e b voluntod de bs partes expresado en b correspondiente cbusub. Hoy que recor­ der aqui que el Reino Unido es parte adherido del referido Convenio, asi como del de Nueva York de 1 9 5 8 . B) En cuando a b "bx mercatoria" podermos decir que b posiciôn ingbso frente a b mismo es de suma desconfianzo. N o se admite su existencia como cuerpo legal interno- cional, desligado d e todo rebciôn con bs ordenomientos positivos. Se reconocen ciertos principles genera bs, como bs de "pacto sunt servanda" y "rebus sic stantibus", pero se af ir­ ma que fuero d e este nivel, cuando se troto de bu scar una soluciôn al caso concrete, b "bx mercatoria" no existe. N o existe lampoco un cbro criterio de aplicaciôn de taies principles genera bs y el ôrbitro se ve obligodo a adentrarse en un proceso de ormonizaciôn de diver­ ses sistemas d e derecho mercantil con regbs ton secas y dificibs que résulta azaroso Ibgar al resultado que bs partes han querido, sujetôndose a bs confuses preceptos de b "lex mer­ catoria". V. El repbnteamiento actual en bs circules esoecializados de Inobterro de b vali­ d ez d e bs cbusubs de eau idad . A) El relevante papel reconocido a bs Tri bu no les de Justicia en el Reino Unido en orden a b interpretaciôn, compbmento y désarroi b del Derecho, desde épocos muy b ja - nas, obliga a bs especiaiistas a investigar sobre b cbusub de equidad y sobre bs rozones que pueden justificar su admisiôn en el Derecho inglés tal como estô form ubdo en b actuali- -256 dad, es decir segûn la Arbitration Act de 1 9 7 9 , a fin de proponer soluciones a bs Tri bu no­ ies de Justicia. La razôn esta en b creciente presiôn que sobre b Ley britônica estô ejerciendo el e jem p b d e mucfios paises en bs que el desarrolb de b doctrina, d e b bgisbciôn y de b jurisprudencia, fian producido grandes transformaciones en el régimen del arbitraje comer­ cial internacional. De otro parte el extraordinario crecimiento del comercio internacional en bs ûltimas décodas fiace que aquelb presiôn se pbntee en términos d e urgencia. Es presumibb que dentro de un p b z o no muy amplio, el Tribunal Superior — b Higfi Court— se vea obligodo a resolver expreso mente sobre esta cuestiôn. Ello constituye b razôn de ser de todo esta investigaciôn sobre b cbusub de equidad. En definitiva se troto, como dicen Sir M icfioel J. Mustill y Steward C . Boyd, de faci­ liter al Alto Tribunal el conocimiento de bs môs importantes estudios sobre b materia a fin de que ebbore su propio resoluciôn. B) Con el fiabituai sentido circular de razonamientos de distinto radio, que suebn empleo r bs juristes ingbses en sus estudios, Redfern y Hunter nos dicen que el ômbito de b cbusub de equidad puede interpréta rse del modo siguiente; 1°.- El Tribunal arbitral deberô aplicar bs regbs pertienentes del Derecfio, pero podrô omitir bs que son pura mente forma bs. Com o e jem pb de estas ûltimas se cilan bs que exigen una forma determinada para el con trato. 2®.- El Tribunal arbitral defjerô aplicar bs regbs pertinentes del Derecfio, pero podrô omitir oquelbs cuya aplicaciôn résulta se distorsionante o injusto en el caso concreto. 3®.- El Tribunal puede decidir segûn bs principios genera bs del Derecfio. 4®.- El Tribunal puede ignorer todo close de regbs jurîdicas y resolver el caso se'gun sus propias razones. Salvo b posibilidad senabda con el nûmero cuatro que es recfiazodo por bs outores, segûn se nos dice, bs demôs pueden ser odmisibles. Se resumen en una regb segûn b cuol el Tribunal Arbitral delDe resolver en todo caso conforme a al bu nos principios bg ab s . Detie alcanzar su decisiôn Ixasôndose en b consideraciôn de bs fiecfios y de bs cbusubs del controto, siempre que se asegure de que estas no opera n in justamente en detri- mento de una de bs partes |ob ci todo; pôg 1 22). Nos parece que estos momentos en bs que se estudio y analiza en el Reino Unido 257- un nuevo proyecto de ley sobre el arbitraje y cuando se ho renunciado a aceptar el m odeb de UNCITRAL, es que algo esta pasando en las ideas y en bs hombres, que parecen inclinar- se hacia un cierto reconocimiento de la clausub de equidad. Esta parece estar a b vista. Notas (1 ) N o debemos sin em bargo quedarnos con esta primera impresiôn. La bgislaciôn y b pràctica inglesa en esta materia tienen muchos mâs motices; son mâs com plicadas. Con onterioridad a b vigente b y de 1 9 7 9 , b am ig ab b comoposiciôn era conoci­ da por bs Tribunales ingbses aunque se negaban a calificarb como arbitraje. Una Sentencia citada numerosas veces d ecb rô en 1 9 7 8 que "b cbusub de a m ig a b b composiciôn es compléta men te razonabb y no excluye el control de bs Tribunabs, sino ùnicamente bs regbs técnicas y bs estipulaciones estrictas". E agb Star In. C o . Ltd. V. Yuvel Ins. C o. Ltd.; 11 L.R. 3 5 7 . Estôn bjos bs tiempos en bs que b doctrina afirmaba con vigor que bs ôrbitros deben juzgor con orregb a derecho. Existe una evoluciôn desde hace tiempo que ha cuarteado el sistema. Pero b que no debe esperar el estudioso es que b modificaciôn se proclame abiertamente. H ay que deducirb de modificaciones procesabs y de b prôctica consiguiente. Siempre han tenido bs leyes de procedimiento una importa ncia excepcional en el derecho ingbs (Recuérdese el antiguo adag io del "Remedies precede rights" vigente en otros épo- cas). Las facultades de bs Tribunabs son omplisimas en esta materia. La Arbitration Act de 1 9 7 9 ha abolido el procedimiento de "case stated" que fue muy cirticado en el extranjero y b causa de que en bs contratos internacionabs se evitase organize r el arbitraje en Ingb terra como recuerda Sanders (Revue de l'arbi­ trage; 1 9 8 0 , pôg. 2 3 9 ). La esencio de esta facultad de bs ôrbitros consistia en que podian suspender el pro­ cedimiento, y consulter al Tribunal como podîo ser resuelta, una o varias cuestiones de bs que conocian. Este es el sistema del "special case" o "case stated". De otro parte bs ôrbitros también podian y hasta debian, en determinados supuestos, some- ter al Tribunal bs hechos que hubieren estimado probados, y dos propuestas de resoluciôn de carôcter alternative, establecidas sobre b base d e b s referidos hechos. En estos casos se hobbba de budo pronunciado en b forma de special case (award staled in the form of a special case). La supresiôn de este sistema, ha afectado profunda mente al principio legal y doctri­ nal de que bs ôrbitros deben resolver segûn el derecho. Para no borrarb tola Imen­ te, b Ley de 1 9 7 9 permite interponer contra el budo arbitral un recurso fundado en un motivo que recoge el error de derecho, cometido por el ôrbitro. 258- AAàs este recurso esta sometido a una serie de limitaciones a las que mâs adelante nos referiremos. la situaciôn, aûn siendo compleja, permite decir que "en la mayoria d e los casos los ôrbitros ingbses pueden, sin temer la anubciôn d e su sentencia, dar al litigio b solu­ ciôn que cosideren equitativa y bs comerciontes que recurren a eibs no esperan una aplicaciôn estricto del derecho. Sin embargo no séria una buena politico, ni quizô tampoco de buen gusto deslacarb; una cierto hipocresîa no viene mal en un pais en el que el derecho se ha désarroibdo ampliamente por medio del recurso a ficciones bgabs" (Rene David; L'arbitrge. Econômica. Paris. 1 9 8 2 . pôg. 2 ô l ) . (2) Otro punto en el que puede détecta rse b evoluciôn del sistema juridico inglés en orden al arbitraje està constituido por el Ibm odo arbitraje judicial. Esta instituciôn procesoI permite, por acuerdo de bs partes, conferir al Juez el poder de resolver b controversia como un ôrbitro. Importe préciser aqui que ello no supone que el Juez vaya a resolver en equidad. Eso séria ir demosiodo depriso. Significa tan sôb, que el Juez podrô estabbcer môs libremente bs regbs de procedimiento, y asimismo que no estarô sometido de un modo estricto a bs regbs que rigen el sistema proba- torio inglés. También puede decirse, que el sentido que b doctrina y prôctica ingle­ sa dan a este arbitraje, implica una cierto matizaciôn de bs regbs del derecho positivos, segûn nos dice el autor antes citado. Ademôs debe observarse una importante diferencia. Las disposiciones de b "com­ mon bw" obligan a que b sentencia arbitral sea tratada como un controto. Es nece- sario acudir a bs Tribunales para obtener su ejecuciôn. Por el contrario en b "statu­ tory arbitration", es decir el arbitraje regido por b ley, el "exequatur es pronunciado por el master", un auxiliar del juez después de un control que en opiniôn d e bs especiaiistas es de mero carôcter formol y quedando muy reducidos bs posibilido- des de interponer un recurso. (3) Mustill y Boyd (Comercial Arbitration, pôg 76, nota 1 2) reconocen que el "probb- mo" de que tratan, recibe poca atenciôn de bs especiaiistas extranjeros y que muchos Côdigos reconocen b facultad de que bs ôrbitros octûen como omigables componedores si el controto asi b déclara. También reconocen que b validez d e b cbusub de equidad y su compatibilidod con un controto obligotorio no estôn por consiguiente en dudo por b que bs Tribunabs y bs juristos no se encuentron bajo presiôn para forzor una artificial interpretaciôn de b cbusub en orden a salvor el controto. Aqui ante un caso de politico comercial, se troto d e salvor al controto de b ineficocio sobrevenida por nulidad de b cbusub de am igabb composiciôn. Esta es b razôn de sus abgatos pensados para un caso concreto sometido a bs Tribunabs -259- (4) Estamos ya muy bjos de aquelb época en que se negaba b naturabza de arbitraje en el Reino Unido y en bs paises de b "Commonwealth* a bs convenios d e equidad. (Domke 2 5 5 y 2 5 9 ) The Law and the practice of the commercial arbitration. El epi- tafio d e esta época puede resumirse en bs palabras pronunciadas en 1 8 7 5 por Jes­ se! M . R. y que dicen asi: "Numerosas regbs rigurosas, mas bien absurdas, han sido establecidas en una época en b que bs Tribunabs parecian considerar el hecho de estipubr un arbitraje como una cosa condenabb o como una tentativa de intenter burbr b competencia de bs Tribunabs (Rispby V .G .N . Ry 31 LTR |NS) 8 6 9 (Ch 1 8 7 5 9 ). (5) En apoyo de esta doctrina esté el dato de que muchas partes opina n que es b pri­ mera funciôn de b cbusub de equidad. Se afirma que bs hombres de negocios se quejan frecuentemente de que bs tribu­ nabs "leen bs contratos en una perversa via literal" y de que carecen de b forma- ciôn comercial necesaria para discern ir bs verdaderas intenciones que estân enmas- caradas por un inexacto uso del bnguaje". Mustill y Boyd de quienes tomo esta refe- rencia sostienen que si bien bs comercio ntes pueden estar de acuerdo cuando el Tri­ bunal ha escogido una interpretaciôn equivocada, bs résulta dificil coincidir en cual es b ocertada y cita un e jem pb concreto. O bra citada; pôg. 7 9 nota 18). (6) La cbusub de "undue hardship" forma parte de b extenso gam a de poctos, que regubn b adaptaciôn del controto a circunstancias o eventos futuros que pueden romper el equilibirio del mismo. Eibs permiten, unas veces b revisiôn automôtica del contenido d e bs obligaciones, y otros b revisiôn, bajo el control de bs partes (de Boisseson ob cit. pag. Ô 42; donde cita a Fabre, Les Clauses d'adaptation dans bs contrats RTD civ 1 9 8 3 , pp 1 etss). Entre e ibs podemos citar bs cbusubs relatives a b moneda de cuenta, y a bs cbu ­ subs indice, que otienden a excluir que el riesgo monetario pueda caer solo sobre una parte. Sin em bargo a bs efectos que nos intereson y bajo el nombre de cbusu­ bs cuyo contenido es monter un mecanismo de odptociôn, debemos referirnos a va rios tipos cuya singubridad se origine por bs corocteristicas del sector comercial internacional al que corresponden y a sus peculiares intereses (Bruno Oppetit, L'a­ daptation des contrats internationaux au changement des circonstances, J.D.I. 1 9 7 4 pôg 79Ô ). Dentro d e este grupo nos referimos a bs cbusubs de voriociôn, o renegociociôn de precios, segûn el mercado mundiol, o segûn los precios practicados en los grandes -260- poises productores de minérales; la clâusula de repercusiôn del aumento de precios del petrôleo a la salida de los paises productores (government take clause) en el sec­ tor del petrolero; la cbusub de alineaciôn con una oferta concurrente, por b que el vendedor se compromete a concéder al comprador una bajo de precio igual a b que practican sus cmpetidores, b cbusub del cliente mâs favorecido; b cbusub de fuerza mayor y b que nos interesa aqui especialmente es decir b c b u su b d e "undue hardship" o mâs brevemente de "hardship". Su perfil especifico — dentro del panel de bs cbusubs de adaptaciôn de los contra­ tos— que b diferencia de bs demôs, es accesibb a nuestra aproximaciôn, si aten- demos a su contenido peculiar y a b "geometric" de bs situociones que origina. En cuanto al primer aspecto dire que consiste en un compromiso de bs partes, inser- to en el controto principal, y del que constituye porte, por el que oquelbs se obligan a renégocia r el controto, si se produjere una voriociôn de los dotos inicioles a b vista de bs cuobs se comprometieron, y que ofectose al equilibrio del controto, ori- ginando que una de eibs sufriere un rigor (hardship) injusto. Asi se produce Oppetit en el trabajo antes mencionado. Una vez precisado su contenido dire que como es notorio b "geometric" del contra- to sôb afecta a bs partes y no a bs ôrbitros ni siquiera de modo indirecto. N o se troto de une cbusub arbitral, sino de une cbusub sustentive o material. Es une cbusub môs del controto, de contenido sustantivo que impone a bs partes una obligociôn personalisima de hacer algo cuya naturaleza, extensiôn y contenido no puede précisa rse cuando se redocta. Se trato de b obligaciônd e renégocia r de buena fe y en términos razonobles b adaptaciôn del controto. Teniendo en cuenta que b naturaleza de estas obligaciones no permite cumplimien- tos sustitutorios salvo el caso de precepto o pacto en contra, no puede entenderse que el ôrbitro pueda entra r a negociar b readaptaciôn del controto. La obligociôn de b que se troto, por su propio y peculiar estructuro de obligociôn de hacer, no puede ser entendido como un mero deber de inicior una fentotivo de negociociôn sino que constrine llegar a un resultado concreto, es decir a b readap­ taciôn del controto segûn b cbusub de hardship. La doctrina entiende que una violociôn de este deber juridico, por alguna de bs portes permitirio que b otro pidiere a los ôrbitros b resoluciôn del controto fundôndose en los correspondientes preceptos de b Ley. (Art. 1 1 8 4 del Code civil froncés; 1 4 5 3 del itolio- no; 1 0 7 del Côdido Suizo de obligaciones; 3 4 ô y siguienles Secciones del B.G.B. -261 - La pràctica conoce el caso de clàusubs de hardship en bs que se dispone que si bs partes no llegasen a un resultado en el reajuste del con trato, podràn acudir al arbitraje organizado de conformidad con b cbusub arbitral que el contrato contie- ne. Aqui varia b "geometria" de b c lausub, es decir el sistema de vinculos juridicos que contiene el espacio, no fisico, pero real, de bs acciones huma nas, a bs que es aplicable b cbusub en su funciôn normative. Esta aqui no sôb vincub a bs parties sino que trasciende su anterior limite personal y afecta a bs ôrbitros. Ello se constru- ye como excepciôn a b regb general y ademôs se condiciona a que bs partes decidan acudir a esta via. Entiendo que esta posibilidad no depende del acuerdo de ambas partes; basta que una lo pida. En tal caso bs ôrbitros esbn bcultados expreso mente para seriobr b readaptaciôn, concreto y odecuodo del contrato. Asi se produce el contrato Ecofisk concertado por Philips Petroleum Com pany N o rw ay y un consorcio de comprodores celebrodo en 1 9 7 3 . La finolidod de b cbusub del hardship es b de reçu pero r el equilibrio iniciol de bs prestociones considerodo por bs partes, al concertor el contrato y desfigurodo por ocontecimientos posteriores. Se fundo por tonto en razones de equidad y por e lb se pretende restaurer b économie de oquél. Si comporomos su estructuro con b propio de bs cbusubs d e fuerza mayor pode­ mos decir que estas ûltimas otienden a uno o varies eventos limitative mente enume- rodos com prend idos en une enumerociôn general de carôcter restrictive, y que su aplicaciôn supone b extinciôn del contrato, por regb general aunque hoy fôrmubs pore reconducirb a une adaptaciôn del contrato. Por el contrario b clôusub de hardship tiende a conserver b existencia del contrato y hacer posible su ejecuciôn dentro de un equilibrio rocionol y equitotivo. La diferencia de esta cbusub con bs cbusubs de revisiôn de precios, segûn indices estoblecidos, es notorio pues los rea­ justes en estas, se producen dentro de ciertos limites, mientros que b cbusub de hardship no conoce ninguna limitociôn ni en cuanto a bs cbusubs, ni en cuanto a b cuontlo de los reajustes. Esta importante vio de occeso de b equidad a bs controversios sobre contratos, puede explicor aque lb iniciol observociôn de Mustill and Boyd y que les hace pre- ferir en principio esta cbusub a b de equidad en el sentido habituai. Su aplicaciôn en el arbitraje debe situorse en el contexto de bs decbrociones de b jurisprudencia arbitral internacional, que proclama ndo el principio de buena fe en b ejecuciôn de bs contratos internocionoles, ho decbrodo que existe una obligociôn real de bs partes de qplicor b clôusub a b que nos referimos y por tonto a renégo­ cia r o readapta r el contrato (Vid. de Boissesor; ob cit. pôg 6 4 5 ). -262- C om o hemos visto es clâusula que permite diversas modalldades. Es clâusula de geometria variable. Aqui termino este anâlisis sobre la clâusula de equidad segûn el derecho inglés. En el arbitraje internacional se abre como se ha visto un cierto comino para su empleo. Secciôn VIII. El arbitraje de equidad en el derecho alemân. I. Una primera aproximaciôn. A) En el proceso histôrico juridico de los Estados olemanes, se odvierte desde la Edad M e d ia — siglo XIII— una acusado influencia de las concepciones del derecho canôni- co. A favor de ella actuô la convicciôn profunda de que este derecho y sus principios, cons­ tituyen por su espiritu, una concepciôn superior de la justicia, no a bs tracta, sino ajustoda al caso concreto. Ademôs y como elemento coadyuvante se producia aqui una feliz coinciden- cia con la antigua praxis de los pueblos germônicos (1 ). La visiôn esencial del arbitre je en alemania fue la de considerar al arbitraje como un procedimiento especial de solucionar las controversies en el que se a plica n por el ôrbitro los instrumentos de la "benevolentia" (Gute) y de la "cortesia" (mine), con el fin de restablecer la concordia entre las partes. N o se troto ba de un com bote judicial, segûn el derecho. Se troto bo de ajuster los intereses comprometidos, élimina ndo las pretensiones arbitra rios o injustes, y procurando atender a las que fueren razonobles. Todo ello se contemplaba desde el punto de vista de la equidad y no desde el que correspondia al derecho enfonces vigente. B) Desde muchos siglos atrôs el convenio arbitral fué reconocido como obligotorio, sin necesidad de estipubr ninguna clôusub penal, a diferencia del derecho romano anti­ guo. Esta visiôn contractual, llevô a calificar b sentencia arbitral como un complemento del contrato, o lo que es lo mismo, a entender que carecîa de fuerza ejecutiva. Para alcanzar esta cualidad era necesario pedirlo ante el Tribunal compétente. H ace aigu nos a rios (2) se odmitiô por el derecho positivo una via de ejecuciôn especial para bs sentencias arbitrales. C) De bs premises expuestas puede fôciImente deducirse que, dentro de b evolu­ ciôn del derecho alemôn, el arbitraje fué concebido bajo b forma que se ha Ibm odo b am igable composiciôn, en sentido amplio y que hoy podemos denominor arbitraje de equi­ dad para diferenciarlo del sistema francés. Com o consecuencia de ello, y por estar implici- to en b conciencia comûn de los pueblos germônicos, el derecho positivo no distinguiô 263- durante muchos siglos entre arbitraje de equidad y arbitraje de derecho |3). La tradiciôn juri­ dica al correr los a rios y las ideas fue desoida y se pagô importante tributo a bs ideas del siglo XIX. El arbitraje de equidad quedô relegado. La o leada lega lista obligé a esta blecer una reforma en b que se dijo que si bs partes no hubieran manifestado cbram ente una intendôn contraria, el ôrbitro debîa resolver en Derecho. Elb obvia mente hacfa que el arbi­ traje de derecho adquiriese una posiciôn prédominante, pues en bs costumbres no entra ba b necesidad de tal pacto. D) AAôs este dato es un aspecto parcial d e b historia del Derecho obm ôn en los tiempos modernos. Los ôrbitros jamôs estuvieron obligados a seguir bs leyes procesabs. Por otro parte b mayoria de b doctrina estimaba que b estipubciôn de b s partes por b que se dispensa a los ôrbitros de a justo rse al derecho estricto, podia ser incluso tôcita. El carôc­ ter esencial del arbitraje alemôn, se aleja de b nociôn de arbitraje segûn derecho, ya que no se ad mi Ma recurso contra b sentencia arbitral. Si bs partes se reservasen b facultad de a pela r contra b mismo, b doctrina estima que en tal caso no existe un verdodero arbitraje. Esta regb fue obra de b Escueb de los Pondectistos en el siglo XIX. Anteriormente se permi- tia impugnarb cuando fuere contrario a b equidad. Un supuesto d e ello era b "lessio enor- missima". Sobmente dentro del procedimiento de "exequatur* se puede ejercitar b acciôn oportuna para que fuese rechazada y anu b d a aquelb . La doctrina entiende que esta con- centraciôn del examen de b sentencia en una ûnica instancia es una g ran mejora en b regubciôn del arbitraje y ha servido de modelo en muchos paises. El derecho alemôn actual no regub expreso men te en sus textos positivos al arbitra­ je de equidad (4). Sigue asi el sistema de bs legisbciones de Estados Unidos, Japôn y aigu nos paises escandinavos (5). Es el sistema dualista implicito que no obsto a b realidad de arbitraje de equidad que inspira como tradiciôn juridica a bs leyes alemanas. La existencia de este sistema es obra de b prôctica reconocido por b jurispruden­ cia. Pero en el derecho alemôn, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas juridicos, es necesario una autorizaciôn expreso de bs partes, a fin de que se obra b via del arbitraje de equidad (ô). Las modificaciones recientes de b ZPO por b ley de 19 8 ô no han modifi- cado el sistema en este punto (7). II. Abunas notas complemento rios sobre el sistema del arbitraie de eauidad seoûn el derecho alemôn contemporôneo. A) Com o ya exprese anteriormente, b Zivilprocessordnung olemono no distingue si el ôrbitro fundo su resoluciôn en derecho o en b equidad. Después de haberse reformado -264 el texte) en julio de 1 9 8 6 , este dispone que la decisiôn arbitral no puede ser "monifiestamen­ te contraria a los principios esenciales de la Ley alemona "ni résulter incompatible con b Ley Bôsica* es decir, con b Constituciôn. (Secciôn 1 0 4 1 .2 .ZPO). La ley no seriab cuando puede decidir de una u otra manera. O ueda reservada b elecciôn a bs partes. Si estas, expresa o tôcita mente han dispensado al ôrbitro de b estricb aplicaciôn de bs regbs sus- tantivas d e b Ley abm an a, el ôrbitro queda autorizado para resolver segûn equidad (Billig- keitsentsheidung), siempre que su resoluciôn no quebrante bs regbs de b moral o el orden pûblico. También en este caso el ôrbitro "ex aequo et bono* debe tener en cuenta bs cbusu­ bs del contrato y bs usos del comercio de que se trata. (8). Si el bu d o no se ajusta a bs limites expresados serô posibb interponer contra el mismo un recurso de anubciôn N o se distingue entre arbitraje interno y el internacional. B) De cuanto se Ibva expuesto resalta b extraordinario apertura, el amplio espacio de libertad, que b Ley abm ana réserva al ôrbitro. Este sôb depende de bs principios esen- ciabs de b b y abm ana y de b Constituciôn. Al ôrbitro de equidad se b impone ademôs expresa mente b obligociôn de respetar bs buenas costumbres y el orden pûblico. Todo b demôs entra en el cam po de sus facultades, siempre que b haya razonado en el budo. La b y atribuye a bs partes b facultad de dispenser de motivaciôn el budo a bs ôrbitros. N o se tiene noticia de que se haya hecho uso de e lb . Estamos muy bjos de b concepciôn de otros paises como Francia y sobre todo Ingbterro. Aqui el derecho positivo — salvo el comprendido dentro de bs otros circubs de inmunidod (orden pûblico y buenas costumbres)— antes séria b d o ho quedado reducido a bs principios esenciales de b Ley abm ana y de b Constituciôn. Esta regb orilb numerosas disposiciones b g ab s y reglamenta rios que podian pesor mucho sobre el arbitraje d e equi­ dad reduciéndob a poco môs que una caricatura. Este sistema refbja el prof undo sentir del genio germônico que octûo como fuerza vivificante de tan liberal ordenomiento. Los ôrbitros pueden ser autorizados por bs partes para adaptor el contrato a bs nuevas circunstancias emergentes y a com pbtar bs bgunas de su texto. La reforma producido por b Ley de 1 5 .7 .1 9 8 ô sobre el Derecho internacional pri- vado alemôn (Gezetzzur Neuregelung des internationales privatrechts) ha sido esencial. H a abierto bs puertas de Alemania al arbitraje internacional. Es producto de b lûcida visiôn del b ig isbdor que atendiô a bs peticiones de los especiaiistas olemanes del arbitraje. La nueva y môs concreto nociôn del orden pûblico incorpôrado a bs secciones 1041 (antes citada) y 1 0 4 4 de b ZPO reduce el ômbito de esta a sus justos limites. La sen­ tencia arbitral es abm ana, cuando se ha aplicado b b y abm ana de procedimiento. Ello "permite* — cuando se trate de arbitraje con sede extra njero— que el bu d o pueda ser recu- rrido en nulidad ante los Tribunabs olemanes. 265- Notas (1) David; René. O b . cit. pâg. 1 3 9 . Aqui el autor citado niega que en dichas tradicio- nés locales se encuentre el origen del arbitraje alemân. Es producto de un conjunto de fuentes. (2) En 1 9 3 0 segûn Schbsser. Rev. Arb. 1 9 7 8 , n® 3. (3) David René. O b . citada. pâg. 139 . Se afirma que a diferencia de bs paises bti- nos, nunca se fia obligado a seguir bs regbs del derecfio al am ig ab b compone­ dor. (4) Serb inûtil que busquemos en sus textos ninguna regb especifica de desarrolb del arbitraje de equidad. Com o buena pruefxi de que no todo el derecfio esta incluido en b by, esta situaciôn no obsto al reconocimiento y aplicaciôn del arbitraje de equidad. El sibncio de b b y es un reconocimiento y no una profiibiciôn. (5) El sistema obmôn estô compuesb por unas disposiciones de carôcter comûn a todo arbi­ traje y un cuerpo de jurisprudencia. Ambos encuadran una prôctica secubr. En cuanb a b cbusub o convenio arbitral se exige se pacte expresamente el arbitraje de equidad. (ô) La consideraciôn de que sibncio no es igual a profiibiciôn, b vigencio de b tradi­ ciôn juridica abm ana y el respeto a b voluntod de bs partes, expresado en el con­ venio arbitral, fia Ibvado a b mayoria de b doctrina en estos casos a reconocer b existencia del arbitraje de equidad. AAôs el derecfio alemôn sufDordina el arbitraje de equidad a b expresa determina- ciôn de bs partes. Adopta as! una posiciôn contrario a b de los Estados Unidos en b que no es necesario una cbusub de equidad para que el ôrbitro pueda separar- se del derecfio estricto. Ya dijimos antes que b doctrina abm ana entiende que b determi nociôn del arbitraje de equidad puede ser fiecfia tôcita mente por bs partes, la recta interpretaciôn de este precepto parece Ibvarnos a decir que es necesario existan Indices cbros de tal voluntod, aunque pueda prescindirse del formulismo de expresa rb con pobbros concretas y determinadas. Afirmar lo contrario parece imposibb. (7) En resumen podemos decir que el sistema alemôn es considerodo como uno de los môs abiertos y libérales y que b nueva b y fiarô de Alemania una importante sede del arbitraje. (8) Asi b expresa Glosner International Handbook on Com m ercial Arbitration, voz: Federal Republic of Germany. -266- Secciôn IX. El arbitraje de equidad en los convenios internocionoles. A) La indagaciôn hecha en las Secciones anleriores, acerca del régimen de! arbi­ traje d e equidad debe compléta rse con algunas consideraciones sobre los convenios inter- nacionales reiotivos al arbitraje comercial internacional. La primera observaciôn que puede hacerse es que estos convenios se producen o lo largo d e un amplio periodo, y que en este comino las ideas, y los problemas han vario- do, motiva ndo la creaciôn de nuevas reglas que expliciten, o completen las adoptadas en un primer momento. Uno primera clasificaciôn puede establecerse atendiendo a los Convenios que no mencionon especialmente en su texto el arbitraje de equidad y distinguiéndolos de oquelbs otros que tienen opuesto criterio. Sobre esta base diré: En el primer grupo, constituido por oquelbs Convenios que guardan sibncio sobre el arbitraje d e equidad o sobre b am ig ab b composiciôn estôn bs de G inebra de 1 9 2 7 y el d e Nueva York de 1 9 5 8 . El hecho de no mencionar al arbitraje de equidad no impide considerar que este se incluya en el supuesto de hecho de sus regbs que estôn redoctodos con carôcter general, sin exclusiôn alguna. Ello es lôgico porque b cuestiôn sobre b vali­ d ez d e b clôusub arbitral o compromiso se remite a b b y oplicoble a b mismo y queda fuero del ômbito de aplicaciôn del Convenio (articub 1®, apartado a), del Convenio de 1 9 2 7 y articub V, apartado a) del Convenio de Nueva York de 1 9 5 8 ). Estos textos vigen- tes demuestran que no existe ninguna prohibiciôn ni desconocimiento del arbitraje de equi­ dad. La razôn de ser de este sistema estô en b diversidad de bs vigentes en bs Estados controtontes y bs discreponcios existentes sobre b cuestiôn de que trotomos. N o se quiere regular nada sobre esta ultima y se atribuye a bs leyes de bs Estados b regubciôn del caso. Es un acuerdo sobre el desocuerdo existente, que permite que el Convenio funcione con bs môs opuestos sistemas. B) El AAétodo odecuodo b encuentron bs redactores del texto en dicha d o b b fôr- mub: Primero el reconocimiento de b competencia de bs leyes aplicables y después en el sibncio. Es évidente que este no puede ser interpretado como prohi biciôn del arbitraje de equidad. El Convenio no es una b y prohibit!va. Por otra parte una odecuodo doctrina d e b interpretaciôn juridica nos Ibva a afirmar que b prohibido ha de ser expresamente formub­ do, como restricciôn de un principio general de libertad. Lo contrario séria b negaciôn del espiritu del derecho occidental. De e lb se concluye que el sibncio de tabs Convenios es... sôb un sibncio, sin entrer en vobrociones sobre este punto que remite a otros ordenomientos. -267 Ello supone que la admisiôn o profiibiciôn en su caso del arbitraje de equidad, queda referida a otros ômbitos juridicos, y que las normas del Convenio d e que se trate son de por si plena mente aplicables a las dos closes de arbitraje que aqui nos intereson. C ) En un segundo grupo los Convenios hacen expresa referencia al arbitraje de equidad, y sientan expresamente la doctrina que antes obteniamos del examen sistemâtico de los Convenios de 1 9 2 3 y 1 9 5 8 . Asi el articub VII.2 del Convenio Europeo de Ginebra d e 1 9 ô l , dispone que "bs ôrbitros decidirôn como omigables componedores si esta es b voluntod d e bs partes y b permite b b y rectora del arbitraje*. Hoy aqui una cb ra preeminencia de b voluntod de bs partes, pero esta fia de octuor dentro de b esfera de lif^ertad que b concedan bs disposi­ ciones vigentes en coda caso. Este Convenio, tiene un ômbito personal no idéntico al de 1 9 5 8 . Sus principios son esenciales para el arbitraje internacional. La clôusub comentada del Convenio de Ginebra de 1 9 ô l , a parece repetida men­ te en bs textos de otros disposiciones de naturaleza internacional. Se recoge en el articub 2 8 .3 de b Ley AAodeb de b UNCITRAL de 21 de Junio de 1 9 8 5 y el articub 3 3 .2 del Regbmento de dicfio Comisiôn de 1 5 .1 2 .1 9 7 0 en bs que ponen en el mismo nivel a b am ig ab b composiciôn y al arbitraje *ex aequo et bono*. El Convenio sobre orregb de diferencias, relatives a inversiones entre Estados y nacionabs de otros Estados (BIRD), suscrito en Wasfiington en 18 de M a rzo de 1 9 ô 5 , per­ mite que medionte acuerdo de bs partes pueda el Tribunal decidir "ex aequo et bono* (arti­ cu b 4 3 .3 ) . Si no fuere asi resolverô en derecfio aplicando el derecfio del Estado que fuero parte en b diferencia, incluyendo sus normas de derecfio internacional privado y oquelbs normas d e derecfio internacional que pudieren ser aplicables (articub 4 2 .1 ). Conviene recorder que bs regb men tos de bs instituciones d e arbitraje recogen b posibilidad del arbitraje de equidad en virtud de b facultad que bs partes pueden ejercer en b clôusub o convenio arbitral o fuero de e lb . Asi b establece por e jem p b el articub 1 3 .4 del Regbmento de conciliaciôn y arbitraje de b C C I de Paris donde se dispone que "el ôrbitro recibe bs poderes de am igable componedor, si bs partes se b otorgan, de comûn ocuerdo*. Com o este apartado estô incluido en un contexto titubdo "Misiôn del ôrbi­ tro* en el que se précisa el modo de redactor el acta de misiôn d e oquél, parece que puede conferirse el carôcter de am igable componedor en dicfio momento procesoI. D) Admitido asi el arbitraje de equidad en el ômbito del arbitraje internacional justo es reconocer que su regubciôn por bs leyes de bs diferentes Estados que b odmiten 268 no suele ser muy compléta. Es un concepto, es un valor cultural de larga historia. Las leyes estatabs lo regubn con diferente criterio. no es igual el régimen de b am igable composi­ ciôn francesa que el del arbitraje de equidad alemôn o suizo. Las byes que se han dictado en diferentes paises para dar eficacia al régimen de los Convenios internacionabs han com pbtado bs escuetas regbs anteriores. La doctrina y b jurisprudencia de coda uno de oquelbs va a regular el sentido y alcance de esta instituciôn. Quiere esta decir queal poctar un arbitraje de equidad se hace referencia a una b y que b regub, esta adquiere asi rele­ va ncia internacional. Algunos paises como Francia han introducido un Titub en su N C P C , sobre el arbitraje internacional. Otros como Suiza contienen una especial regulociôn del arbitraje internacional en su Ley sobre el Derecho internacional Privado; otros identifican el régimen del arbitraje de derecho con el de equidad como A bm ania en un Z.P.O. Lo que se quiere apuntar aqui es que b aplicaciôn en su caso de dichas leyes no sôb implica que el arbitraje internacional va a tenerbs en cuenta sino que el texto de bs mismos se verô sujeto a bs avances de b investigaciôn doctrinal y de b jurisprudencia de bs respectives paises. Por encima de todo el curso de bs a rios, con sus crecientes problèmes, va afinan- do bs conceptos y abriendo bs sistemas. El diario afôn de bs Tribunabs y de bs juristes va haciendo crecer b cbridad en el régimen de esta instituciôn con evoluciones o desarrolb portentosos. El arbitraje comercial internacional en esta especialidad del arbitraje de equi­ dad tiene un carôcter extraordinario, por encima de ordenamientos a veces confuses a veces contradictories, que Ibva a una justicia môs afinada de bs negocios internacionabs. Su acciôn recae principalmente sobre bs contratos internacionabs y sus garantias. El arbi­ traje de equidad recae especialmente sobre b économie de bs contratos y su potologia. Es une labor de onôlisis del elemento conmutativo de bs contratos onerosos y d e bs circunstan­ cias que bs a Itéra n, paralizan o destruyen. -269- CAPITULO TERCERO EL ORDEN PUBLICO SUMARIO Section I. Introduction. A) La aproximaciôn a su concepto. Es consecuencia del sistema d e regbs de con- flicto. Al operar este automôticamente introduce regbs incompatibles con los principios fun- d a mentales de b "lex fori". La necesidad de contramedidas; b exclusiôn de b regb juridica extranjera; b subsiguiente aplicaciôn del derecfio propio o ley de b sede. La invocaciôn del "orden publico* como técnica apropiada para obtener tabs efectos. La aplicaciôn al caso d e que b b y designada en el arbitraje produzca el mismo probbm a. B) El d o b b efecto de b excepciôn de orden publico; b evicciôn del derecfio extra njero; b aplicaciôn del derecfio del foro. Carôcter de nociôn de contraste y de nociôn de control. Tomo origen del carôcter abstracto de bs normas de conflicto, que simplifican el probbm a y no otienden al contenido material de bs normas a bs que reenvia n. El sorpren- dente resultado de b aplicaciôn del sistema de regbs de conflicto en algunos casos. La fun­ ciôn correctora de laies resullados encomendada a b nociôn que estudiomos reveb b *fra- gilidad* — en cuanto a su vigencio— del sistema al que corrige. C) El presupuesto de empleo de b excepciôn d e orden pûblico. La incompatibili- dad de b b y extranjera y de b "lex fori* en un caso determinado. N o basta b mero oposi- ciôn de ambas normas; se requiere que el resultado de su aplicaciôn sea incom patibb con b "lex fori", es decir con sus principios fundamentabs. El punto de vista a adtor acerca de disposiciones extra njeros depende me nos del contenido de b disposiciôn extranjera y môs del resultado concreto de su aplicaciôn. Los principios fundamentabs de un sistema juridico que se confronta n con b b y extranjera designada por b regb de conflicto pueden ser expli­ cites o implicites. Es imposibb formuler une lista exfiaustiva de elles. De une parte estôn los principios de carôcter moral o politico que a Ica nzo n voler universel; después existen otros cuyo voler se califica como môs contingente y relative. D) Dos observociones môs. Normalmente se tomon en cuenta los principios géné­ rales o fundamentabs de b b y del foro cuando se prevé b ejecuciôn de b sentencia en un pais determinado. AAôs cuando existen varies paises diferentes implicados en el caso, es necesario considerar el orden pûblico de todos oquelbs. La excepciôn de orden pûblico no 270- tiene que bénéficier necesariamente al litigante que ostente la nacionalidad del pais del foro. Consecuencia de todo ello es que la excepciôn tiene carôcter limitado. La evicciônd e la ley extranjera pierde eficacia en cuanto la protecciôn del orden pûblico del foro estô ose- guroda. Secciôn II. Un anàlisis de las principales cuestiones esbozadas anteriormente. A) La nociôn de orden pûblico. Una cuestiôn previa; la determinaciôn de las fun- ciones atribuidas a esta instituciôn. La opiniôn de la doctrina francesa. Las très funciones expresadas: a) la eliminaciôn de las leyes extranjeras injustas; b) La protecciôn y defense de oquelbs otros principios que sin tener valor absoluto o universal como bs anteriores son fun- do men tos politicos o sociales de un pais; y c) b protecciôn o salvaguordio de ciertos politi­ cos legislatives. En el primer caso es el propio sentimiento del Juez el que descubre une infusticia; en el segundo es b reacciôn de b opiniôn pûblico en su conjunto b que détecta b incompatibilidad; en el tercer caso es el propio legisbdor quien asi lo define. B) Otro aproximaciôn al concepto. La formubciôn de b nociôn de orden pûblico en bs byes. Su carôcter escueto. Es un principio general; consecuencia de e lb su concepto no se ogoto en regbs précisas y concretas referidos a supuestos determ inados. Estas pue­ den existir en algûn caso, pero no es b regb general. El orden pûblico como sentimiento referido a l valor paradigmôtico de ciertos facetas del sistema juridico que deben ser inmu- nes a bs leyes extranjeras. Su identificaciôn no es objeto de definiciôn pues varia segûn bs ideas y regbs del foro que pueden cambia r con el tiempo. Criticas a esta nociôn del orden pûblico. Desde bs atalayas del positivisme se acusa tal doctrina que se dice impide prede- cir b resoluciôn d e un caso por un Juez. La controcritica. Los principios y conceptos genero- bs no determinados son invocabbs e invocados por bs byes. Asi ocurre con b "oequitos minor" o "moior" y bs conceptos de fraude de by, buena fe, abuso del derecfio, etc. Todos son principios genera bs que fian de aplicarse a una serie de supuestos de fiecfio que no pueden rebcionorse con carôcter exclusivo. La especial forma d e fiacerse présente b nociôn de "orden pûblico": no se promulga; no se define "a priori", sino que se constata. C) Su iustificaciôn: La caracteristica esencial del orden pûblico como instituciôn de autodéfense del sistema juridico. Si no existiere, b referencia a b b y extranjera supondria un salto fiacia lo desconocido" (Roapej. Si no existiere pobbrian nuestro territorio bs institu­ ciones y regbs y costumbres môs extra fia s y opuestos a los principios genera bs de nuestro sistema juridico, o b que es lo mismo a nuestra civilizaciôn y culture. La adquisiciôn d e este nociôn en b Edad M ed ia europeo. La doctrina de los canonistas y de los gbsodores. Estos -271 empleo bon la nociôn de estatutos "odiosos* con exclusivo valor territorial, no "exportables* a otros ordenamientos. Bartolo considéra ba "odiosos" a bs estatutos prohibitivos. Trospasodo su limite territorial el principio de libertad revivia, aunque sujeto a bs limites adecuados. La doctrina posterior incluyô entre estatutos "odiosos" a los contre rios al sentimiento d e "equidad*. D) La determinaciôn del "ômbito en el que se aolica b nociôn de orden pûblico*. Existe un ômbito material y otro temporal. En cuanto al primero ya fué tratado en el aparta­ do anterior. Corresponde aqui fiabbr del segundo tratando del probbm a que pbntea b sucesiôn d e byes. La discusiôn doctrinal. Las diversas soluciones propuestas. La aplicaciônd el orden pûblico del momento de b constituciôn de une rebciôn juridica; b opuesto doctri­ na que propugna b aplicaciôn del orden pûblico vigente en el momento d e pbntear b con­ troversia ante el Tribunal. El criterio prevalente es este ûltimo. Algunas precisiones com pb- mentarias a esta regb general para adap tarb a oquelbs casos en bs que se suceden byes con distinto criterio sobre el orden pûblico. 1®.- Cuando une b y em plie el cam po del orden pûblico definido en b Ley anterior; 2®.- Cuando b nueva b y reduce el cam po de ap lica­ ciôn del orden pûblico. El caso de si un acto nub segûn b b y anterior continua siéndob después de dérogé rse b b y que asi b d ecb rab a . M i opiniôn. E) Un reouisito indispensable para b ap licac iô n de la excepciôn d e orden pûblico. La aplicaciôn de b excepciôn de orden pûblico no se desencadena por el hecho de que une b y extranjera centred igo va lores de carôcter fundamental de b b y del foro. Sôlo se produce cuando b sociedad politico de b que se trate esté afectado de modo importante, por une rebciôn juridica determinada regido por une ley contraria al orden pûblico del foro. Si no existe esta conexiôn de tal sociedad o miembro de b mismo con b b y extranjera en taies condiciones no existe tel presupuesto de aplicaciôn del O.P. Si se hiciera se prod uci rie une invasiôn del ômbito de competencia de b b y extranjera. O tra razôn para rechazar tel posibilidad. El pais del foro se converti rie en un "foro nullité tis* en favor de bs partes que maliciosamente se buscasen un punto de conexiôn pore evadir sus compromisos. La determinaciôn de cuando se ve afectado une sociedad politico por une b y extranjera. Carôcter principal del lugar de constituciôn de b rebciôn juridica. Si estô fuero de los limites territoriales de b b y del foro no ho lugar a b aplicaciôn de b doctrina del orden pûblico. En este caso se supone que bs efectos de aqu e lb rebciôn no se produ­ cen en el territorio en el que estô b sede del Tribunal. En el caso contrario, si los efectos se producen dentro de dicho territorio b opiniôn es motizode. La reacciôn del orden pûblico frente a une norme extranjera es distinta segûn bs casos. N o es b mismo cuando se trata de adquisiciôn d e derechos en un pais determinado, que cuando se troto de permitir que en el pais del foro se produzcan los efectos de un derecho adquirido sin fraude en el extra nje­ ro. La Sentencia d e b Casaciôn francesa de 1 7 .4 .1 9 9 3 y b doctrina de b aplicaciôn ote- -272- nuada del orden publico. Resumen y referencia a otros puntos de conexiôn que segûn los casos pueden tener releva ncia. N acionalidad, residencia, lugar de ejecuciôn, etc ... F) La distinciôn entre orden pûblico de direcciôn v orden pûblicode protecciôn: El origen d e tal distinciôn procédé del anâlisis de! Ilamado orden pûblico econômico. Este ûlti­ mo se d ice es obra directe del legisbdor. El orden pûblico interno es obra de b jurisprude cia. O tra caracteristica del orden pûblico econômico; no contiene regbs negatives. La opi­ niôn de Robert. Son leyes de aplicaciôn inmediata reforzadas con un cuodro de sonciones. N o se producen sucesivamente bs dos efectos del orden pûblico interno; aqui todo se pro­ duce d e golpe. Las regbs del orden pûblico de protecciôn estôn concebidas para defender ciertos intereses o categories de personas o incluso ciertos individuos. Ejemplos. Las regbs de orden pûblico de direcciôn se expresa n directe mente e imponen un texto juridico a une rebciôn econômica. La opiniôn de Carbonier. La distinciôn de los efectos de une u otra close de orden pûblico. La infracciôn de! orden pûblico de protecciôn origina une causa de nulidad relative o de anubbilidad denunciable por b parte interesada. La infracciôn del orden pûblico de direcciôn lleve consigo b nulidad absolute de b rebciôn juridica o de b clôusub correspondiente, puede ser recbm ada por cualquier persona y puede entender de e lb incluso de oficio el Tribunal. Corocter general de esta clasificaciôn utilizable en otros compos de aplicaciôn de b excepciôn de orden pûblico. G ) Las bves de orden pûblico v el orden pûblico internacional. Los esfuerzos de b doctrina para lograr une mayor cbrid ad conceptuel. La distinciôn de b excepciôn de "orden pûblico" de b Ibm ada "meterie de orden pûblico". Las étapes del onôlisis. La consi­ deraciôn de que el "orden pûblico" no es una catégorie juridica con conexiones propias y que carece de un contenido fiomogéneo, como lo tienen bs otros grandes "categories juridi- cas del Derecfio internacional privado, como son el estatuto personal o el estatuto real. Sôlo tiene com o caracteristica b de provocar b evicciôn de b ley extranjera. Secciôn III. El concepto de orden pûblico internacional y su campo de aplicaciôn. Su diferencia — en cuanto a contenido— con el orden pûblico interno. Une obser­ vaciôn de b doctrina en orden al tratamiento de bs materias respectives. La opiniôn de M ayer sobre el cam po de aplicaciôn del orden pûblico internacional que es môs estrecfio que el del orden pûblico interno. Interrebciôn entre ambos sistemas de orden pûblico. Las normas de orden pûblico internacional son siempre de orden pûblico interno; al contrario bs normas de orden pûblico interno no son siempre de orden pûblico internacional. Resu­ men y conclusiones. La diferencia entre orden pûblico interno y externo es une etapa en b -273 œnsolidaciôn de b doctrina y b jurisprudencia. El orden pûblico internacional es una realidad distinta del orden pûblico interno y de âmbito mâs reducido que este. Consecuencia de e lb es que muchas disposiciones imperativas internas no son de orden pûblico internacional. Secciôn IV. Fundamentos del especial sistema de orden pûblico en el comercio internacional. A) Las razones que b iustifican. La consideraciôn del comercio Internacional como realidad beneficiosa. El predominio de bs ideas libérales en orden a b supresiôn d e barre­ ras o trabas al mismo. La consideraciôn de una comunidad internacional de naciones cuyas rebciones comercioles deben régi rse por un derecho especial que atiende a los usos y cos­ tumbres. La resoluciôn de bs controversies originada por los contratos internocionoles deben ser resueltas de modo sencillo, de acuerdo con b designaciôn de ôrbitros hecho por bs partes. Las consecuencias del Convenio de Nueva York en orden al reconocimiento de b clôusub arbitral. La libertad del ôrbitro que carece de "lex fori" por no ser ôrgono del Estado de b sede del Tribunal. La exclusiôn del derecho internacional privado del Estado o Estados implicados y por consiguiente de sus sistemas de regbs d e conflicto. La voluntod d e bs par­ tes o b designaciôn de los ôrbitros ûnica fuente de designaciôn de b ley. el ejercicio de esta facultad dentro de algunos limites — rebciôn con b controversia— segûn algunos siste­ mas; en otros no existe esta limitociôn para escoger b ley ap licab b . Todos bs sistemas con mayor o menor ômbito reconocen el principio de libertad en b designaciôn de b norma. B) Los Convenios internocionoles. Estos reconocen el principio de absolute libertad en b designaciôn de b norma. El Convenio de Ginebra de 1 9 ô l (articub VII). El articub 1 4 9 6 del N C P C francés. El articub 1 05 4 del CPC hobndés. el articub 187.1 de b Ley Fede­ ral Suiza sobre el Derecho internacional privado. La ley m odeb de b UNCITRAL, el regbmento de esta y el de b CC I de Paris. La autonomia en cuanto a b designaciôn de b ley oplicoble al orbF traje no supone poder desligarse del orden pûblico internacional del ordenomiento serialado. Es obligotorio en el arbitraje comercial internacional el respeto a bs principios générales del Derecho de gentes a bs que expresamente se refiere el articub 3 8 del Estatuto del Tribunal de Justicia Inter- naciorxal de la Haya. Sus principio de orden pûblico verdoderomente internacional. Secciôn V. El orden pûblico y la condiciôn de arbitraje de la controversia. A) La determinaciôn del carôcter arbitrable de uno controversia. Depende de b ley oplicoble al caso. Normalmente serô b que regub el convenio arbitral. En su defecto b 274 que régula la rebciôn jurîdica controvertida. Unas y otras se designan por las parles o por los arbitres en atenciôn a ciertas conexiones estimadas prevalenles. B) Caràcter no absolute de esta reala . Se excluye la misma cuando los Tribu no les de Justicio élaboran una doctrina jurisprudencial "ad hoc" expresada en reglas maleriales, aplicables directamente. C) Anàlisis del eiemolo francés. El informe del Ministre d e Justicio a l Primer AAinistro froncés respecte del Décrété de 1981 por el que se oprobô la reforma concrelado en el N C P C . El respeto a las normos jurisprudencioles estoblecidos onleriormente sobre el arbitra­ le internacionol. Los nuevos normes solo ser refieren al procedimiento. El respeto a los princi­ ples estoblecidos por el Tribunal de Cosaciôn. Enunciociôn de los mismos. Un breve anàlisis de esta creociôn jurisprudencial: a) La configurociôn de la clâusulo arbitral como pacte autonome e independiente del controto principal y por elle inmune a sus imperfecciones jurî- dicos y a sus vicisitudes. Por elle los arbitres tienen competencio para juzgor sobre su pro- pie competencio; b) El reconomimiento de la presunciôn de validez de la clâusulo arbitral. Contra esta régla del "favor voliditotis" se estrellon las normos contrarias extronjeros. Es un principle fundamental contenido en los Convenios Internocionales y en las legislociones mâs odelontodas. La validez d e la clâusulo arbitral en el arbitrale internacionol segûn la ley fron- ceso. Criterio opuesto de la misma en el arbitra je interne. Excepciôn. La materia comerciol internacionol. La proclomaciôn del reconocimiento de la validez de la clâusulo en el arbitra­ le internacionol. La Sentencio del Tribunal de Cosaciôn francés de 1 9 .6 .1 9 7 0 en el case Hecht. La exclusion de este principio en los cases en los que el derecho litigioso no fuere disponible; c) El hecho de que un Estodo o algûn organe del mismo concertose une clâusu- lo arbitral no hoce invâlido a esta. Se relego osî al arbitra je interne el articule 2 0 0 8 del C ôdigo civil; d) Se odmite que la controversio sometido a los ârbitros implique la oplicociôn de reglas d e orden publico, superondo onteriores vocilociones. La praxis internacionol. La opinion de M oyer y De Boisseson respecte del case de que une ley extranjero tuviese un cri­ terio mâs em plie que la fronceso en materia de orden pûblico. D) Une cuestiôn comole mente rie. Cuando el derecho litioioso no es de libre dis- Dosiciôn Dor las portes. Los ârbitros tienen focultod pore determinorlo. De be otenderse a la ley que régula el fonde de la cuestiôn. Criterio com un de olgunos legislociones. Imposibili- dod de trozor el contenido de la materia no arbitrable que varia segûn los diferentes Esto- dos. Une oproximociôn enunciotivo. el case de discreponcio entre la ley oplicoble al fonde y la ley del fore. Diverses opiniones. E) El derecho sobre susoensiones de pooes v ouiebros La "vis a tractive" de los juicios universe les y la validez de la clâusulo arbitral. La -275 necesidad de una soluciôn flexible. El si sterna del derecfio francés. La diversidad de solucio- nes segûn que el convenio arbitral se concierte o no antes del inicio de uno de dicfios jui­ cios universoles. La Sentencia de Casaciôn cornercial francesa de 1 2 .2 .1 9 8 5 . La Ley de 2 5 .1 .1 9 8 5 . La suspension de los procedimientos individuales y el arbitraje. La limilociôn de los poderes de los ârbitros cuando ceso la suspension por reconocimiento de bs crédites en el jucio universal. Solo pueden resolver sobre el importe de b deuda, pero no condenar el deudor para que cum pb. El articule 4 8 de b Ley antes citada. Después el acreedor seguirâ bs vicisitudes del juicio universal. Anàlisis del case en el que el convenio arbitral fuere posterior al comien- zo del juicio universal. Predominio de b competencio del tribunal. El compromise o b cbu- sub arbitral solo puede referirse a cuestiones periféricos no comprendidos en b competen- cio del ôrgono judicial. El ârbitro sôb puede resolver sobre el importe del crédite pero no sobre su reconocimiento ni puede tompoco dicter resoluciôn condenotario del deudor. El ejercicio de b focultod de concerter el arbitraje en taies situociones. Cases de liquidociôn judicial; case de suspension de pages. El problème de que se dicte une sentencia arbitral antes de que se demande b nulidod del convenio arbitral. El sistemo francés oplicobb al derecho interne y al internacionol. La cuestiôn de une ley extronjero mâs liberal que résultare oplicoble. Si b sentencia arbitral extronjero que oplicose toi ley debe o no ser reconocido. Disporidod de opiniones. Ausencio de jurisprudencio conocido. M i opiniôn personal. F) La exclusiôn del orbitroie de otras zonas del trâfico iuridico: el derecho de con­ çu rrencio o competencio comerciol; bs derechos de propiedod industrial y comerciol. Otro cuestiôn complementorio. Los supuestos de viobciôn del orden pûblico reolmente internocio- nol. anàlisis seporodo de taies exclusiones. Examen especial de b v iobciôn del orden pûblico reolmente internacionol. Los cuestiones o moterios "corruptos". El cobro de comisio- nes por trâfico de influencios. La opiniôn del Juez Logergren. La ofirmociôn posterior de b competencio de bs ârbitros y su deber de soncionor conductos intolerobbs por rozones de ético comerciol y de respeto a la comunidod internacionol. La opiniôn de Lolive sobre estas cuestiones.La licitud de otras comisiones en bs que no concurre b condiciôn de inmoralidcd de b causa de bs mismos. La cuestiôn sobre el derecho econômico internacionol. Su exclu­ siôn del orden pûblico internacionol. Los leyes de policîo. Remisiôn a un estudio posterior. Secciôn VI. Las leyes de apiicociôn inmedioto y su comparadon con las de orden pûblico. A) Son dos sistemo s de protecciôn de principios fundo mentales de b ley del foro frente a b oplicociôn de b ley del fondo designodo outomôticamente por b regb de con- 276- flicto. Recuerdo de b onleriormente dicho sobre les normes de orden pûblico y sobre bs leyes d e oplicociôn inmedioto. B) La cuestiôn terminolôgico. El com po estricto de bs byes d e policîo que const!tu- yen uno close o cotegorio subordinodo de bs leyes de oplicociôn necesorio. C) Distinciôn entre byes de oplicociôn inmedioto y byes de policîo. D) La naturebzo de bs leyes de oplicociôn inmedioto pero no de policîo y estas ûltimos. La doctrina fronceso que distingue entre dos cbses de byes d e policîo. E) La oplicociôn de les leyes de une apiicociôn inmedioto y otro close segûn perte- nezcon al derecfio del foro o a un derecfio extronjero. La regb general en cuonto a bs pri­ meras: Su corôcter territorial. La existencio de otros puntos de conexiôn en b oplicociôn internacionol de estas leyes. el probbmo de la identificociôn de bs byes de oplicociôn inmedioto que no son leyes de policîo. En principio por sî mismos no son oplicobbs necesa- riomente en el compo internacionol. El corôcter de leyes outolimitodos de bs leyes d e apli- cociôn inmedioto. La necesidad de uno investigociôn ocerco de si el compo de oplicociôn de uno regb material de esta close tienen olconce internacionol. Ejempbs. Los byes de oplicociôn inmedioto extronjeros. S ô b son objeto de estudio bs Ibm odas byes de policîo. Los otras byes de oplicociôn inmedioto no pbnteon cuestiones distintas, en general, a bs que se producen con el derecfio privodo extronjero. En cuonto a bs leyes de policîo extran- jero se fia posodo de uno negative absolute a une oplicociôn condicionodo. El derecfio positive d e mucfios poises y bs Convenios internocionobs se orienta n por esta vîo. La Sen­ tencia d e b Cosaciôn social fronceso de 3 1 .5 .1 9 7 2 . La Sentencia del Tribunal de C asa­ ciôn de bs Poîses Bojos 1 3 .6 .19Ô 6. El criterio positive de b b y suizo sobre el derecfio internacionol privodo de 1 8 .1 2 .1 9 8 7 . El volioso comentarie de Viscfier a este ûltimo texte. Se troto de une redocciôn "coutebsa". El criterio de que une disposiciôn de derecfio pûblico no puede ser oplicodo directamente, en principio, en un proceso civil. El Juez o el arbitre no estôn vincubdos por bs sonciones estoblecidos por uno b y extronjero; tienen poder para determinor bs consecuencios civiles de uno b y extronjero. El articule 7 del Convenio d e Rome de 1 9 .6 .1 9 8 0 sobre b y oplicoble a bs obligociones controctuoles. Su redocciôn condicionol expreso uno focultod del Juez o arbitre. Los reglas o principios que niegan com- petencio a bs Tribunobs de un poîs para oplicor el derecfio pûblico de otro. S ô b podrôn trotor de bs efectos civiles del mismo. Estôn en este coso bs byes de policîo que dispongon b nulidod de bs contrâtes. El orden pûblico del foro como obstôcub o b oplicociôn d e bs leyes de policîo extronjero. El coso resuelto por el Tribunal Supremo de bs Poîses Bojos. El conflicto de une b y de oplicociôn inmedioto extronjero contra otro de iguol close del orde- nomiento del foro implico b exclusiôn de b primera. 277 Seccion VII. La nocion de orden publico y el derecho regulodor del arbitraje comercial internacional. A) El orden publico en el Convenio de Nuevo York de 1 9 2 8 . Su orKculo V .2 .b . Su referencio ol orden publico del foro. B) Estas referencios a la lex fori executionis etc. C ) Entre los motives que las leyes internas estoblecen para recurrir en nulidod o opelociôn los loudos arbitrales esta el de ser oquel contrario al orden pûblico. Asî se pro- nuncion el derecfio francés y el suizo. Otros sistemos jurîdicos no se expreso n d e iguol forma pero contienen motives de recurso en los que puede onidor este. Toi es el motive que contempla el coso en que los arbitres hayon ejercido sus focultodes mas allé de b permitido por bs partes, o hayon orbitrade sobre moterio no susceptible de serb. La orticubciôn de b excepciôn por b porte interesodo. N o cobe, en este coso, b odmisiôn de oficio. El con­ venio d e Ginebro de 19 ô 1, su articule 9^. Estoblece une regb de denegociôn del exequa­ tur onôlogo o b del articule V .le ), del Convenio de Nuevo York y seriob bs motives que ce ben en este supuesto. Aigu nos textes positives se refieren al orden pûblico internocionol. El articule 1 5 0 2 .5 del N C P C francés y el articule 1 9 0 .5 de b Ley suizo de 1 9 8 7 sobre el derecho internacional privodo. Doctrina jurisprudencial federal. Secciôn VIII. Unas observociones finales sobre el orden pûblico internacionol. 1® La evoluciôn en el tiempo del contenido del orden pûblico internacional. Hoy que situor en sus fechos o bs cuestiones de esta noturolezo. N o cobe hocer ofirmociones otemporoles. 2®. La reocciôn de defense del ordenomiento del foro frente o b irrupciôn vio­ lenta de b ley extronjero depende mue ho del grodo de proxi midod o de bjonio geogrôfico o juridico de bs rebciones sometidos o b ley extronjero. 3®. El criterio diferenciodor d e bs dos reocciones opuntodos. El sistemo francés. La doctrina del coso "Riviere*. La distinciôn entre derechos odquiridos en el territorio de b "Lex fori" y bs efectos en este ûltimo d e un derecho odquirido en el extronjero. En el primer coso el orden pûblico reocciono con el môximo rigor; en el segundo se oplico un orden pûblico otenuodo. La rozôn esta en que taies rebciones jurîdicos se consideron ojenos y extra nos o b ley del foro. Este no tiene vocociôn para regirbs. Esta doctrina tiene sus limites. Cosos en que bs efectos son incom­ patibles con b "lex fori". La sentencia de 1 7 .2 .1 9 8 2 del Tribunal de Cosaciôn francés que d ecbrô que todos bs efectos de un ma tri mon io poligômico no son necesorio mente odmisi- bles en el territorio francés. Un e jem pb de b doctrina; el controto de odquisiciôn d e escb- 278 vos. Otras distinciones atendiendo a la proximidad del punto de concexiôn de la relaciôn con el territorio del foro. Consecuencios de b expuesto. La renuncio del Estodo del foro en moterios del comercio internacional o "exportar" sus convicciones y principios o todo el mundo. El comercio internacionol — ton beneficioso— exige b renuncio o oplicor bs pro- pios byes, incluso bs de caràcter imperative. Los reglas de conflicto eliminon tombién leyes imperatives del foro para obrir poso o leyes extonjeros. Por e lb uno instituciôn o uno reb ­ ciôn juridico contrario al orden pûblico interno del foro, no es "per se" contrario ol orden pûblico internacional, que tiene un radio mâs reducido y que define bs limites de b sobercr- nio de un sistemo juridico respecto de instituciones extronjeros. Secciôn IX. Observociones complementorios respecte de otros derechos extronjeros. A) El sistemo del orden pûblico en b Arbitration Act de 1 9 7 9 ingbso. Caràcter peculiar en orden o b expresiôn de b doctrina. La denegociôn del exequatur de uno sen­ tencia arbitral dictodo conforme ol Convenio de Nuevo York si es contrario o b "public policy" ingbso, conforme o b Secciôn 3® de b Arbitration Act de 1 9 7 9 . La advertencio de que bs Tribunobs hon desorrollodo uno interpretociôn estricto de oquelb . Los observociones de Redfern y Hunter. 1®. Afirmon que no es novedod para bs juristos ingbses b distinciôn entre orden pûblico interno (domestic public policy) y orden pûblico internacional (internatio­ nal public policy). Destocon que uno cuestiôn nuevo es que el orden poûblico interno puedo ser d espbzodo por el orden pûblico internacional. 2®. N o formubn oposiciôn o esta posibi- lidod. N o b consideron como uno reolidod odmitido sino como un proyecto estimable oun- que todovio no moduro y destocon sus posibbs efectos beneficios. Todo e lb estô bjos de ser uno contestociôn o soluciôn positiva ol probbmo. 3®.- A estos dotos negotivos se contra- pone b doctrina de Stein y Veeder que sostienen uno interpretociôn reductoro del orden pûblico (strict construction) y odemôs afirmon que b Arbitration Act de 1 9 7 9 fia provisto de un "pragmatic and fios pi table regime for international commercial arbitration". 4® Uno rozôn positiva. El arbitraje internacional en moterio comercial no debe ser onubdo por considero- ciones pu ro men te "domésticos". El orden pûblico internacional no debe ser ofectodo por cuestiones de forma o considerociones de orden pûblico interno. La opiniôn de Redfern y Hunter coincide con bs onteriores principios. Se pbnteon estos outores uno cuestiôn ocerco de b octitud del orden pûblico internacional frente o cuestiones morales. Estimon como pre- sumibb que no se oceptorio el contrafxando de drogos, el soborno y b corrupciôn, y otros prôcticos generolmente condenodos y por e lb se recfiozorian bs loudos que quisieren regu­ lar tabs cuestiones y otros porecidos. Se destoco b voriedod de concepciones respecto de determinodos octividodes. Toi es el coso de bs cuestiones sobre bs restricciones de compe- tencio. En bs Estados Unidos y en b CEE estôn sujetos a regubciôn punitive. En otras par­ -279- les del mundo son mirados con indiferencic. N o obstante estas y otras dificultades son parti- darias d e uno e ficaz definiciôn del orden pûblico internacional y de su apiicociôn. 5®. El coso Parsons and Whittemore Overseas C o, Inc v. Société G ene rôle de Industrie du Papier (RAKTA). Se pretendiô que se denegose el "exequatur" o un loudo por pretendidos rozones de orden pûblico. Lo que se querîo llomor osî era la interrupciôn de rebciones dipbmôticos y d e todo orden entre bs Estados Unidos y b Repûblico de Egipto. La District Court del Dis­ trito d e Nuevo York rechazo b peticiôn. Se refiriô o b orientociôn general del Convenio de Nuevo York para b efectividod de bs loudos y d ecb rô que sô b podîo denegarse el "exe­ quatur" cunodo b ejecuciôn del loudo "viobse bs môs bôsicos nociones de moralidod y jus- ticio del foro". 6®. Doctrina de b Court of A p pea l d e Ingbterro en b sentencia d e 2 3 .3 .1 9 8 7 . Se resolviô oquî b cuestiôn de si era contrario ol orden pûblico inglés uno sen­ tencia arbitral fundodo en principios générales internacional mente reconocidos. La Solo decbrô: a) Q u e bs cuestiones de orden pûblico no pueden nunco ser definidos exfioustiva- mente y deben ser exominodos con extrema prudehcio; b) Tiene que demostrorse que existe algûn elemento ilegal, o que la ejecuciôn del loudo puede ser cbromente ofensivo para el bien pûblico o para el ciudodono medio y rozonoble y bien informodo, en cuyo representa- ciôn se ejercen bs poderes del Estodo. c) Al fia ber dejodo bs partes b elecciôn del dere- cfio o p licobb en ma nos de bs ôrbitros, no bs fiobîan limitodo ol compo concreto de bs sis- temo nocionobs de leyes y por e lb bs ôrbitros ol fia ber esogido como b y bs principios genera bs antes referidos, por ser estos un comûn denominodor de bs principios que infor- mon bs leyes de bs varias nociones que regubn bs rebciones controctuoles, no se fiobîan excedido de bs focultodes conferidos por bs partes. De todo e lb résulta que b jurispruden- cio ingbso odmite b rebjociôn o reducclôn del orden pûblico interno en moterios de arbi­ traje comercial internacional. S ô b coen dentro del orden pûblico internacional b existencio de "algûn ebm ento ibgol" (entendido como viobciôn directe de precepto esenciol) o que b ejecuciôn del loudo fuere "cbromente ofensivo para el bien pûblico o para el ciudodono medio o rozonoble y bien informodo". La jurisprudencio ingbso por sus peculiores vlos, en su labor no s ô b interpretative si no creative fia dodo oquî un prudente soluciôn de bs cues­ tiones investigodos. B) El sistemo de orden pûblico en la leoisbciôn olem ono. La posiciôn del derecfio olemôn ante el arbitraje. El g ran desorrolb del mismo. La jurisprudencio fia d ecb ro d o que no todo viobciôn del principio d e orden pûblico d e b b y olemono supone b denegociôn del "exequatur". Esto solo ocurre en coso extremo. La juris- prudencio olemono sobre b moterio. Si el loudo estô sujeto ol Convenio de Nuevo York, se oplico o este; si no b esta se oplico b b y olemono. En todo coso el pôrrofo segundo de b Secciôn 1 0 4 4 de b Z.P.O . dispone que son motivos para recfiozor el reconocimiento y e je ­ cuciôn de bs loudos que obviomente controdigon bs principios esenciobs de b Ley olemo- no o b Ley Bôsico (Grundrecfiten) es decir b Constituciôn Federal de Alemonio. La doctrina 280 afirma que en estas materias la legislaciôn abm ana esta a igual nivel que Francia, Suiza y Holanda. C) El sistema de orden pûblico en Bélaica. El artîculo 1 7 2 3 del C e belga odmite el orden pûblico como excepciôn frente o los loudos orbitrobs. Los Tribunobs siguen uno interpretociôn estricto de este concepto. Lo entienden com o orden pûblico internacional cuando se troto d e cuestiones relotivos a l comercio internacionol. Hoy moterios que estôn regidos tanto por el orden pûblico interno como por el internacional. Asî ocurre con el controto de distribuciôn exclusive que produce efectos dentro de Bélgico. -28 EL ORDEN PUBLICO Secciôn I. Introducciôn. A) Nos ocercomos ohoro o un concepto que se configura como contramedido o excepciôn o la oplicociôn de la ley extronjero, designodo por los partes, el Tribunal arbitral o por los regbs de conflicto. El origen de su existencio es consecuencio de la noturolezo propio del sistema de selecciôn de la ley extronjero, o trovés de los reglas de conflicto, de un ordenomiento que en olgunos cosos introduce reglas incompatibles con los principios fundo mentales de la "lex fori". En taies supuestos el Tribunal excluye la oplicociôn de la ley extronjero — es decir, sus­ pende la vigencio del propio sistema de reglas de conflicto— y oplico la "ley de su sede". Elb se consigue medionte b invocociôn de b excepciôn de orden pûblico internacional. B) La eficocio de esta excepciôn es doble: 1® Excluye b oplicociôn del derecfio extronjero, infiibiendo el titulo legitimodor de su oplicociôn, que es el sistema de regbs de conflicto que b designan. 2® Provoco b oplicociôn necesorio de b "bx fori" para cubrir el vocîo producido. Tiene esta uno vigencio peculiar ol morgen del sistema citodo. Nociôn de contraste; tombién nociôn de control, el concepto de orden pûblico es consecuencio directo del caràcter obstrocto de bs conexiones con otros ordenomientos, que integron bs sistemos de normos de conflicto. Estas reporten y otribuyen bs moterios a diver­ ses ordenomientos, con corôcter obstrocto, sin preocuparse del contenido material d e bs leyes objeto de conexiôn. Com o consecuencio de e lb , cuando es necesorio resolver b con- troversio, el descubrimiento del contenido material de b b y extronjero oplicobb, constituye, en olgunos cosos, uno sorpreso, pues se obre el comino o regbs e instituciones inocepto- bbs para b "bx fori". Para évita r todo e lb estô b excepciôn d e orden pûblico, que viene osî o demostror b llomodo "frogilidod" — desde el punto de visto de su vigencio concrete— el sistema de regbs de conflicto (1 ). C) El presupuesto de em pbo de toi excepciôn estô constituido por b incompotibili- dod de b b y extronjero y b "bx fori" y su enfrentomiento en un coso concreto. Esto requiere uno ulterior precisiôn. La oplicociôn de b excepciôn de orden pûblico no se desencodeno por b mero oposiciôn de preceptos jurîdicos, sino par el resultado concreto de su aplica- don a un caso determinado. Puede por tonto decirse que b reocciôn o ciertas disposicio- nes extronjeros, depende de circunstoncios y condiciones que demuestron que el orden -282 pûblico esta menos interesodo por el contenido de la régla que por cierfos resultodos de su oplicociôn (2). El enfrentomiento o colisiôn con los principios fundo mentales d e la ley del foro, supone b existencio y formubciôn de bs mismos. Estos pueden ser implicites. Los Tri bu no­ ies, por e jem p b , no bs formubn môs que sumoriomente cuando se refieren o b concepciôn del orden pûblico internacionol de un ordenomiento. Es opiniôn general b de que es impo- sible hocer uno lista exhoustivo. Entre eibs se encuentron bs principios d e corôcter moral o politico que olconzon valor universal. Después existen otro close de principios pero cuyo volor se considéra môs contingente y rebtivo |3). D) Dos observociones môs deben col ma r esta introducciôn. La primera es que sôb se tienen en cuento bs principios fundo mentales de b ley del foro. La segundo es que b oplicociôn de b excepciôn de orden pûblico no tiene que bénéficier necesoriomente ol liti­ ge nte que ostente b nocionolidod del pois del foro. Consecuencio de e lb es que b excepciôn de orden pûblico se oplico con corôc- ter limitodo. La evicciôn de b ley extronjero ceso de tener efecto en cuonto b protecciôn ol orden pûblico del foro estô osegurodo. Los demôs preceptos de b b y extronjero siguen vigentes por no estor en controdicciôn con oquél. Seccion II. Un anàlisis de las principales cuestiones esbozodas anteriormente. A) La nociôn de orden pûblico. La oplicociônd e bs leyes extronjeros, el reconoci­ miento y ejecuciôn de sentencios y de loudos o sentencios arbitrales extronjeros, se puede enfrentor con b nociôn de "orden pûblico", que constituye, o veces, un obstôcub insolvobb, y que destina o unas y o otros, o un final inesperodo y o un frocoso total de bs intereses de bs partes. Con corôcter previo, porece conveniente explicor con mayor espocio, bs fundo- nés que b doctrina y b jurisprudencio otribuyen ol orden pûblico. Si volvemos nuestro mi roda ol derecho francés ol que junto con el suizo considero modélicos en muchos puntos, diré que se otribuyen ol orden pûblico très misiones. Sigo oqui bs criterios de Moyer, Lolive, Poudret y Reymond. o) La eliminociôn de oquelbs leyes extronjeros, aplicables en principio ol coso, por disponer uno soluciôn considerodo injuste en el pois del foro. La nociôn de Justicio se -283 - eleva asî sobre el derecho positivo, basondose en el derecho natural. Este serîa el caso de una ley que autorizase la esclavitud o un controto inmorol. El Tribunal de Casaciôn francés refiriéndose o este sentimiento d e lo justo o injusto, troto en sus resoluciones de "los principios de justicio universal, considerodos en la opiniôn fronceso, como dolados de volor internacional obsoluto". S. de 2 3 .5 .1 8 4 8 . La guîo para descubrirlos, en este coso, es el propio senti miento del Juez que puede y debe por su pecu­ liar formociôn descubrir la existencio de uno in justicio (4). A él le corresponde usor con pru- dencio de la excepciôn de orden pûblico. b) La de oseguror la protecciôn y defense, frente o los inmisiones de la ley extran- jero, de oquelbs otros principios, que sin tener volor obsoluto o universal, como bs com­ prendidos en el pôrrofo anterior, son sin em bargo fundomentos politicos o sociobs de b civilizociôn de un pois determinado. Asî b senobron Lerebourg-Pigeonniére y Loussouorn (5). La guîo o brûjub, en estos cosos se encuentro fundomentolmente fuero de b pro- pio opiniôn del Juez, en b reocciôn de b opiniôn pûblico en su conjunto. Asî se expreso M oyer (6) quien indico como e jem pb un coso de poligomio. c) La de procéder o b solvoguordia de ciertas politicos legisbtivos. Toi es b opi­ niôn de Botiffol y Logorde (7). Se enumeron como ejem pbs ciôsicos, bs de b limilociôn de bs cosos de odmisiôn de b occiôn encominodo ol reconocimiento de b poternidod natu­ ral, o b prohibiciôn de divorcio por ocuerdo mutuo vigente en Francia hosto 1 9 7 5 . Aquî b guîo o indice no estô constituido ni por el senti miento de b justo, que emerge de b conciencio del Juez, como ocurre en el coso o) anterior, ni por b reocciôn de b opiniôn pûblico, frente o uno b y que contrario bs principios politicos y sociobs de b civi- lizociôn fronceso, como en el coso b). Aqui es el legisbdor quien ho impuesto uno soluciôn y cuyo volor general debe el Juez gorontizor. Esta voluntod puede ser expreso o puede deducirse de bs términos de b Ley en relaciôn con b moterio por e lb regubdo. Es consecuencio lôgico de todo e lb — como dije antes— que no puedo confeccio- norse fôcilmente "o priori" uno lista compléta de todos bs regbs o normos de indeclinobb oplicociôn, que se contienen en bs diverses sistemos jurîdicos. Algunos textes b intenton pero sin propôsito universal. Toi es el articule 1 4 9 5 del N C P C francés que déclara que determinodos preceptos relatives ol arbitraje interior no son aplicables ol arbitraje comercial internacional. B) Otro oproximaciôn ol concepto. La nociôn de "orden pûblico" que escue ta mente -284- formulan las leyes, es un principio general y por e lb su concepto no se agota en regbs pré­ cisas y concretas, que aûn existiendo en algunos casos, sôb representan una minorîa de bs supuestos en bs que toi nociôn es oplicobb. Se ho Ibgodo incluso o decir que el ‘orden pûblico" es mâs bien un sentimiento (8). Este sentimiento se refiere ol volor porodigmâtico de determinodos focetos del ordenomiento juridico, que se estima no pueden ser ofectodos por b b y extronjero. Su contenido varia de ocuerdo con bs modificociones d e bs ideas y regbs del foro. Los criticos o esta nociôn se fion dirigido desde bs otobyos del positivismo, ofir- mondo que su oplicociôn impide predecir b resoluciôn de un coso por el Juez. Pero esta cri- tico desconoce la reolidod, en b que es frecuente que bs principios generobs seon invoco- dos por bs leyes positivas, que odemôs se refieren tonto o b "oequitos minor" o medio de interpretociôn y oplicociôn del derecho, como o la "oequitos moior" como fuente exclusivo del mismo: Los conceptos de fraude de by, obuso de derecho y el de bueno fe son todos eIbs principios generobs que hon de oplicorse o uno gomo de supuestos de hecho, que no pueden ser enumerodos previo mente (9). Otros pueden citorse. El especial modo con que el orden pûblico se présenta en bs cosos concretos, se expreso diciendo que oquel no se promuIgo ni se define "o priori", sino que se constata. C) Su iustificociôn. Repensando b dicho en el oportodo I diré que el concepto del orden pûblico, tiene en su nûcleo, inserto el corôcter de instituciôn de outodefenso indispen­ sable para todo ordenomiento juridico. Si este sistema de defenso, como yo dijo anterior­ mente Roope, b designociôn de la b y extronjero como oplicoble o un coso supondrio "un solto hocio b desconocido" que debe evitorse. Si no existiese el orden pûblico, encontrario- mos vigentes en nuestro territorio nocionol bs instituciones, y costumbres môs extra nos y opuestos totolmente o bs principios esenciobs de nuestro civilizociôn. El concepto d e esta instituciôn defensive yo fue odquirido hoce sigbs en Europe. Los cononistos se preocuporon de e lb en la Edod AAedio. Los gbsodores Ibgoron ol mismo resultado merced o b doctrina de bs estotutos odiosos, o bs que sôb reconocion vigencio territorial, y por tanto no podi- on oplicorse en territories sujetos o otros ordenomientos. Bôrtob considerobo odiosos o bs estotutos prohibitives. Une refbxiôn môs depurodo Ibvô o comprender que otro close de estotutos no prohibitives, podion I lever en si, potenciolmente, graves per juicios ol ordeno- miento juridico de b Ciudod o Estodo. Por e lb b doctrina posterior Ib g ô o incluir entre los estotutos odiosos o bs contraries ol sentimiento de equidod. D) La determinociôn del ômbito en el eue se oplico b nociôn de orden pûblico. La determinociôn del ômbito material ol que se oplico esta nociôn ho quedodo identificado en el anterior oportodo A) y o e lb me remito. M e corresponde aqui trotor del -285- âmbito temporal del orden pûblico oplicoble, ante el fenômeno d e b sucesiôn d e leyes. La discusiôn doctrinal se orienta hocio dos soluciones posibbs. La que seriob como oplicobb el O.P. del momenta de b constituciôn de uno relaciôn juridico; esto es, por e jem pb , de un controto. Otro soluciôn es b que otiende ol O.P. vigente en el momento en el que b contro- versio se somete al Tribunal que ho de resolverlo. El criterio prevabnte es el que attende al O.P. actual, esto es el vigente cuando b controversio se pbnte ante el Tribunal. Sostener b contrario Ibvorîo o resolver uno cuestiôn, que se refiere o vobres y principios fundomentobs octuobs, conforme o criterios de un ordenomiento derogodo por el vigente, b que implicorio uno clora desnoturolizociôn del O.P. y uno corrupciôn de sus fines. Esta regb general necesito de algunos compbmentos, para odoptarb o porticub- res situociones regidos por normos de derecho tronsitorio, relatives o un oumento o reduc- ciôn del ômbito de oplicociôn del orden pûblico. Los modificociones de dicho ômbito son originodes por leyes nuevos que responden o une nuevo concepciôn del orden pûblico. Dis- tinguiré bs siguientes cosos: o) Cuando une nuevo b y empila el compo de oplicociôn del orden pûblico que b b y anterior fijobo, hoy que recurrir en este coso o bs disposiciones tronsitorios internas. Si b nuevo b y montiene que el nuevo texto legal protejo olgunos situociones odquiridos bojo el derecho anterior, es rozonoble entender que situociones creodos, en el mismo periodo, ol omporo de une b y extronjero, idéntico o b b y del foro, estôn osimismo protegidos. La Cosaciôn itoliono usô de esta doctrina ol declarer por Sentencia 1 9 .5 .1 9 4 3 que b b y dictodo por el régi men fasciste en 1 9 3 8 por b que se prohibiô el motrimonta de personas de rozo "aria" con otros de diferente rozo, no onulobo un motrimonio mixto, some­ tido o une b y extronjero, cebbrodo antes de 1 9 3 8 , ounque b prohibiciôn fuere de orden pûblico internacional. Hoy aqui une clore rozôn. Si b b y itoliono sôb provee pore bs motri monies que se cebbrosen en ilolio después de b fee ho de vigencio de b nuevo b y y no pore bs ante- riores, el mismo criterio debe oplicorse o bs matrimonies controldos antes de dicho fecho conforme o une b y extronjero. Por e lb o estos matrimonies no bs ofectobo toi prohibiciôn. b) Cuando se trote de un supuesto inverso ol contem pbdo en el oportodo o), es decir de une reducciôn del com po de oplicociôn del O.P., se pbnteo b cuestiôn de si un acte nub, segûn b b y anterior por su controriedod con el O.P., entonces vigente, continûo siendo nub después de derogorse b b y que osl b dec lore bo. -28ô- Las opiniones se entreeruzan. H ay quienes afirman que el acto nub puede revivir a b derogacion d e b norma que b establecio. Este criterio se dice no implico infracciôn de b legisbciôn actual reformodo. Desde el punto de visto contrario se niego b convalidociôn d e b conducto de quienes debieron respeto r el orden pûblico vigente. A mi juicio b cuestiôn debe resolverse atendiendo o uno vabraciôn de b normo prohibitivo desde el punto de visto d e bs princi­ pios fundo mentales que constituyen el nûcleo del concepto de orden pûblico, segûn el dere- cfio nuevo. Si b profiibiciôn fuere bôsico mente injusto o inicuo b soluciôn debe orientorse o fovor d e b sonociôn del vicio de nulidod, por ro'zon del vigor de b ley nuevo, o no ser que perjudicose intereses de bs partes o de terceros de bueno fe. Si no concurren en estos cosos extremos y solvo precepto expreso de b nuevo ley, debe montenerse el ‘statu quo ante" o no ser que b ley nuevo convolide el octo irregular anterior u otros de noturabzo toi que permitieren el uso de b onologio. E) Un reouisito indispensable para b oplicociôn de b excepciôn de orden pûblico. El fiecfio de que un sistema juridico reconozco b excepciôn de orden pûblico, no supone que esta se oplique outomôticamente o todo ley extronjero que controdigo vobres o principios fundomentobs de b ley del foro. Elb sôb se produce cuando b sociedod politi­ co de que se trote esté ofectodo o comprometido de modo importante en uno rebciôn juri- dico regido por uno ley extronjero contrario ol O.P. de b ley del foro. si no fuese el coso osi, no se puede invocor b excepciôn de orden pûblico para provoco r b evicciôn del dere- cfio extronjero. Un e jem p b que justificorio b inoplicociônd e b excepciôn de orden pûblico séria el de uno rebciôn juridico concertodo en un pois extronjero, por personas domiciliodos en el mismo y sin que ninguno de tôles personas ostente b nocionolidod del foro. Ante este supuesto el Tribunal no puede oplicor el sistema del orden pûblico de b ley del foro porque b sociedod politico o b que dicfio sistema protege no estô ofectodo en obsoluto por oque- Ib by. Si el Tribunal pretend iese octuor de modo distinto, esta rio mos ante un coso de invo- siôn del ômbito de competencio de b b y extronjero. AAoyer ogrego o este orgumento otro rozôn de respeto o bs derecfios odquiridos. Si se oplicose en estos cosos b excepciôn de orden pûblico se burbrion bs previsiones de bs partes fundôndose en uno b y que no rige b rebciôn juridico ofectodo (10). La rozôn expuesto podrio compbtorse con otro consistante en entender, que ol obror osi podrio convertirse o bs Tribunobs del pois no ofectodo por toi rebciôn juridico, en un foro "nullitotis", o fin de que olgunos o todos bs oprtes buscosen moliciosomente b nulidod de octos y controtos cebbrodos valida mente conforme o uno b y extronjero. 287- Salvado este punto y tomando de nuevo el hilo de mi razonomiento diré que b doctrina que vengo exponiendo requiere determiner los cosos y circunstoncios en bs que uno sociedod politico se ve ofectodo o comprometido por uno b y extronjero. La doctrina y b jurisprudencio fion seguido un método onolitico y progresivo. En primer término se fia otendido ol lugor donde se fia constituido b rebciôn juridico d e que se trote. Cuando este lugor se encuentro môs allô de bs limites territorio bs de b b y del foro, no fioy lugor, segûn este criterio, o b oplicociôn del O.P. de este ûltimo. La doctrina expuesto supone odemôs que bs efectos de toi relaciôn no se producen en el pois del foro. Si, por el contrario se produjesen estos en dicfio pois, b jurisprudencio d e algunos Estados fia decbrodo que b reocciôn frente o uno disposiciôn contrario ol O.P., no es b mismo cuando se troto de poner obstôcubs o b odquisiciôn de un derecfio en un pois determina­ do, que cuando se troto de permitir en este pois, que se produzcon bs efectos d e un dere- cfio odquirido sin fraude en el extronjero. As! se produjo b C osaciôn fronceso en 1 7 .4 .1 9 4 3 do ndo corto de noturolezo o b doctrina llomodo de b "oplicociôn otenuodo del orden pûblico". AAôs este criterio necesito compbtorse. Hoy cosos en bs que b que controdice ol O .P de b b y del foro son bs efectos de uno rebciôn constituido en el extran- jero. En tabs cosos b oplicociôn del O .P séria necesorio. Solo mente bs efectos producidos anteriormente en el extronjero podrion ocogerse o b expuesto doctrina de oplicociôn ote- nuodo del O.P. Para concluir esta referencio ol sistema de criterios estoblecidos para determinor cuando uno rebciôn juridico ofecto o b b y del foro, diré que otros puntos de conexiôn como b nocionolidod de bs partes, su residencio y el lugor de ejecuciôn pueden olconzor relevancio, segûn bs cosos, ante b bx fori. F) La distinciôn entre orden pûblico de direcciôn v orden pûblico de protecciôn. Desde el punto de visto de b finolidod econômico del principio general o reg b de O.P., b doctrina fia estoblecido esta distinciôn. El juego de bs conceptos oqui expresodos se origine en virtud de un onôlisis del llomodo O .P econômico. Para préciser este ûltimo concepto — en reolidod une close especial del O.P.— seriob b doctrina que con corôcter general el orden pûblico interno es decb ro d o y c o m p b todo por b jurisprudencio, mientros que el O .P econômico es obro directe del bgisbdor, o del outor del regbmento, ordenonzos, etc. Com o consecuencio d e e lb yo ovisô Robert (11 ) que no se formula normolmente por medio de regbs negatives. Al contrario se expreso o trovés de regbs positivas que revisten b forma de leyes de oplicociôn inmedioto cuyo texto estô frecuentemente reforzodo con un cuodro de sonciones de diverse close. En estas byes no se producen en dos foses bs corocterîsticos efectos de b oplicociôn del O.P. De une -288- parte el efecto negativo (lo que se fia llamado la evicciôn de la ley extranjera) y, después el efecto positivo que es la apiicociôn de la ley del foro para llenor la loguno résultante, obvia ndo osî el coso de 'onomia*. Aquî todo se produce de golpe. La diverse noturolezo de les réglas de O.P. econômico segûn su sentido y olconce llevo o distinguir les réglas de O .P de protecciôn, de oquelbs otros que constituyen el O.P. de direcciôn. La regbs del primer grupo se dicton pore protéger cierlos intereses o ciertas cote- gorlas de personas, o incluso cierlos individuos. toi es el caso de bs leyes sobre arrenda- mientos rûsticos y urbanos, propiedod comercial, controtos de seguros, etc. Los regbs del segundo grupo por el contrario se expreson directamente para imponer un texto determina­ do o uno rebciôn econômico. Este es el tipo que odopton bs disposiciones sobre concu- rrencio o competencio comercial de b CEE (Trotodo de Romo, arts. 8 5 y ss). Esta cbsifico- ciôn de b que fue outor Carbon nier ( 12) troe como consecuencio uno seporociôn d e los efectos que produce b infracciôn de tôles normos. Es doctrina comûn que b infracciôn del O .P de protecciôn origi no uno causa de nulidod rebtivo o de onulobilidod, que puede ser utilizodo por b persona protegido cuan­ do quiere defender su derecfio.Lo infracciôn del O.P. de direcciôn produce outomôticomen­ te b nulidod obsoluto de b rebciôn jurîdica o cbusub contractual correspondiente. Esta nulidod no susceptibb de convalidociôn puede ser invocodo por cuolquiero y d ebe ser opreciodo de oficio por el Tribunal. Esta cbsificociôn excede bs términos propios del O.P. econômico y es op licobb o otros ômbitos del compo de oplicociôn del O .P en general. G ) Los bves de orden pûblico v el orden pûblico internacional. La necesidad de buscor uno justificociôn rocionol o b excepciôn de orden pûbli­ co, Ibvô o b doctrina o un esfuerzo onolîtico, que fia permitido définir con mayor precisiôn, bs limites del concepto y de su compo de oplicociôn. Uno de bs distinciones môs certeros fue b de seporor b excepciôn del orden pûblico, de b que en ciertas épocos se considerô moterio de orden pûblico. Arrostrodos por b frecuencio con que ciertas leyes imperotivos se denominobon de orden pûblico, en uno primera fose se odmitiô que toi nociôn integrobo uno cotegorio jurîdica, con conexia nés propios, b mismo, por e jem p b que, el estotuto personal o real, y que por consiguiente quedobo sujeto o b bx fori. AAodernomente se ofirmo uno opiniôn contrario por varias razo- nes. En primer término porque b cotegorio "orden pûblico* corece de fiomogeneidod, o 289- diferencia de las categoria générales del DIP. En su interior se albergan leyes del mds varia- do contenido (leyes penoles, leyes reguladoras del crédito, leyes procesales, leyes inmobi- liorios, etc.). Aquellas cotegorios générales, ten (an una vinculaclon a una nociôn relotiva- menie précisa y universal (13). En segundo término porque la doctrina que se critica trae como consecuencio que las leyes de orden publico interno se apliquen en materias regidos por el derecho interna­ cional privodo, lo cuol produce estridentes choques entre los normos llomodos o regir un COSO concreto. Asi ocurre por e jem pb en bs cosos relotivos ol estotuto personol, que consti­ tuyen un compo obierto o lo oplicociôn de byes extronjeros en el DIP, y odemôs se desco­ noce oquî que el ômbito de oplicociôn del orden pûblico, en el orden internacional, es môs estricto y reducido que el que se b atribuye en el orden interno. Por e lb se ha negado al "orden pûblico" b cualidad de una de bs grandes cate­ gories jurîdicos, con conexiones propios y encuadrada con perfecto definiciôn junto a bs otros que estoblecen y regubn bs regbs de Derecho internacional privodo. S ô b se b atri­ buye como rasgo corocteristico de b nociôn de que troto mos, su corôcter de excepciôn que produce b "evicciôn de b b y extranjera". Secciôn III. El concepto de orden pûblico internacional y su campo de aplicaciôn. Su contenido difiere del que corresponde al orden pûblico interno. La posiciôn rebtivo de ambos se ilustra medionte b conocido imagen de bs circunferencias concéntri- cas de distinto radio résulta ndo uno interior a otro. La externa corresponde ol orden pûblico interno; b interior al orden pûblico internacional en el sentido del derecho internacionol pri- vado. En bs rebciones jurîdicos internocionales se inhibe b circunferencia exterior y sôb se oplico b interior y môs reducido. Los especiolistos nos dicen que el orden pûblico interno agrupo bs "moterios", (por e jem p b el estodo de bs personas) y b importa poco el contenido de bs normes, yo que estas se califican de orden pûblico, por b rozôn de se refieren a una moterio d e "orden pûblico". Por el contrario el orden pûblico internacional estô formado por un sistema de prin­ cipios o soluciones sustonciobs, que se definen en atenciôn a b noturolezo o esencia de bs personas, coso o instituciones. Asî rozono el profesor AAoyer (14) quien extrae de este onôlisis bs consideracio- nes siguientes: -290- 1®. El cam po de aplicaciôn del O.P. internacional es môs estricto que el del O.P. interno. En uno materia que el O.P. interno califique como de O.P, sôh olgunos reglas o principios serôn de O.P. en el sentido del derecho internacional. Consecuencio de e lb es que bs normes de O.P. internacional, son siempre de O.P. interno. Al contrario bs normes de O.P. interno no son siempre normes de O.P. internacional (15). 2® La calificaciôn de normes de O.P., referida a normes légales aplicables a mate­ rias pénales, o simpbmente punitives debe ser evi Iode en favor de b cbrid ad d e ideas. Estas byes son de mere aplicaiôn territorial, y b expresiôn citada no sirve para justificar une excepciôn a b aplicaciôn de b b y compétente, sino para designer b b y compétente. Dis­ tinta es su funciôn como puede verse. Ademôs el concepto de "orden pûblico" — segûn b dicho antes— califica une moterio pero no une soluciôn ni un principio. Por e lb entiende debe evi ta rse b confusiôn résultante de utilizer un mismo nombre pore dos cosos tan dife­ rentes (16). De cuonto se llevo expuesto résulta necesorio concluir: 1®. Q ue cuando se troto del orden pûblico en bs disposiciones b g a b s o en bs convenios relotivos a rebciones internocionobs, no se troto del orden pûblico inlerno sino del orden pûblico internacional de un determinado ordenomiento. 2®. Q ue concebido el orden pûblico internacional como un sistema con un ômbito môs reducido que el que corresponde ol orden pûblico interno, résulta que muchos disposi­ ciones imperatives comprendidos en el circub de aplicaciôn de este ûltimo eslôn fuero del circub de aplicaciôn del orden pûblico internacional, b que implico que numerosas disposi­ ciones imperatives de orden pûblico interno corecen de vigencio en cuonto al ômbito d e bs rebciones jurîdicos internocionales. frie aqui reconocido b absolute libertad del ôrbitro internacional respecto de bs leyes imperatives no comprendidos en el ômbito del orden pûblico internacional. Secciôn IV. Fundamentos del especial sistema del orden pûblico en el comercio internacional. A) Pueden resumirse como sigue: a) La consideraciôn de que el comercio internacional es actividad esenciaImente beneficioso, para el desorrolb del bienestor de b humonidod, y que por e lb debe ser pro­ tegido. -291 b) El predominio de ideas libérales, en orden a la supresiôn de barreras de todos los ôrdenes, que obstoculizon al comercio internacional, imponiendo numerosas cortopisos y complicaciones. c) La consideraciôn de la existencio de una comunidod internacional de nociones cuyos rebciones comericiales son producto del es pi ri tu de empreso y, de un régi men de libertad. E lb requiere que bs sistemos de resoluciôn de controversio oplicobb a bs contro­ tos internocionobs seon cbros y senciibs y dependan de b voluntod de bs parles en pri­ mer término, b desig nociôn de bs ôrbitros y se respeten bs usos comercio bs. d) La limitaciôn al môximo de bs instituciones restrictives de b libertad de elecciôn de b norme. Consiguientemente el orden pûblico internacional debe quedar reducido al minimo. e) La consideraciôn de que el reconocimiento de b efectividod de b clôusub arbi­ tral conforme ol orticub II del Convenio de Nuevo York de 1 9 5 8 , implico que el ôrbitro recibe por ocuerdo de bs partes y directamente de estas,, el poder de resolver b controver- sio. Ademôs el ôrbitro no es ôrgono del Estodo de b sede del arbitraje, y por tanto corece de "lex fori". Elb significo que el derecfio internacional privodo del Estodo o Estados impli- codos, no obligo por si mismo a bs ôrbitros internocionales. Esta doctrina se confirma al contem pbr como por b vio de bs recursos contra el budo o en bs cosos de reconocimien- tos y ejecuciôn de budos extronjeros bs Tribunobs de bs poises môs adebntados, excluyen todo close de control sobre esto punto. B) E lb por otro partes es'ta de ocuerdo con el convenio Europeo de Ginebro (1 9 6 1 ) sobre arbitraje comercial internacional que en su orticub VII dispone que bs partes son libres para determinor el derecho oplicobb al fondo del litigio, b que résulta incompati­ ble con b aplicaciôn forzosa de regbs imperatives sobre conflictos de leyes. Si bs partes no hicieron tal designociôn, bs ôrbitros oplicorôn b b y designodo por b regb de conflicto que juzgoren môs opropiodo al caso. Com o puede verse, aûn en este segundo supuesto b regb d e conflicto no se impone por si misma, sino por elecciôn de bs ôrbitros. N o d o estô môs bjos de b expresado, b idea de un sistema imperativo de normes de conflicto que obligue a bs ôrbitros. Esta fôrmub en a que el libre poder de bs partes es com pbmentodo por el libre poder de bs ôrbitros si bs primeros no hicieren b designociôn de by, ha tenido un am plio desorrolb en bs legislociones, y en bs regb mentos de bs instituciones orbitrobs môs importantes. Ejempbs de eibs son bs legislociones fronceso (art. 1 4 9 6 N C P C ), H o b n d a (art. 1 0 5 4 CPC) y Suiza (1 8 7 .1 LDIP) osi como b b y tipo de b UNCITRAL y bs regb mentos de b C C I y d e b C N U D C I. 292 Ahora bien la autonomia respecto de la designaciônd e la ley no supone desligor- se del orden pûblico internacional del ordenomiento sérialado que debe ser concebido del modo antes dicho. Por otro porte es obligatorio en el arbitraje comercial internacional, el respeto a los principios générales reconocidos en el derecho de gentes a los que expresa- mente se refiere el artîculo 3 8 del Estotuto del Tribunal Internacional de Justicio. La obligociôn de respetor estos principios générales esta seporodo de todo cone­ xiôn con la controversio, se oplicon por sî mismos directamente. Se hobb entonces d e orden pûblico verdoderomente internacional a fin de que se entiendo que esta obligociôn debe cumplirse por los ôrbitros sin a tender a los puntos de conexiôn del litigio con un poîs concreto. Asî lo dicen algunos outores quienes sériabn que b prôctico ho producido uno serie de regbs y principios cuyo volor es reconocido a nivel del comercio internacional (17). Secciôn V. El orden pûblico y la condiciôn de arbitrable de la controversia. A) La determinociôn de b orbitrobilidod de b moterio controvertido, sôb puede hocerse atendiendo a b ley oplicoble. Esta es b ley que regub el convenio arbitral. Si este no hoce menciôn de b mismo se oplicorô b b y que regub b rebciôn jurîdica controvertido. La designociôn de e lb se hoce por bs partes, directamente, en ocosiones. Fuero de estos cosos el Tribunal arbitral b détermina en atenciôn a ciertas conexiones que juzgo prevolentes. B) Esta doctrina lôgicomente construîdo sobre principios vôlidos, quedo excluîdo een oquelbs cosos, en bs que bs Tribunobs de Justicio hon ebborodo uno doctrina jurispru­ dencial, expresado en regbs de corôcter material, aplicables directamente al arbitraje inter­ nacional. De e lb résulta que b b y extranjera que rijo el convenio arbitral tiene sôb uno influencio limitodo. Este es el coso del sistema francés al que dedicoremos el onôlisis siguiente (18). C) Com o ontecedente y exposiciôn de motivos del nuevo C ôdigo de procedimien­ to civil (NC PC) el AAinistro de Justicio francés en su informe al Primer AAinistro, respecto del Decreto de 1981 por el que se instrumenté tal reforma hizo olgunos interesontes decbrocio- nes. Entre eibs b môs importante es b de que "bs nuevos disposiciones sobre arbitraje internacional, contenidos en el nuevo côdigo, solo se refieren al procedimiento, y en modo olguno, ponen en teb de juicio bs principios sôlidomente estoblecidos, por b jurispruden- -293 cia del Tribunal d e Casaciôn, en lo que se refiere al régimen juridico del arbitraje internacio- nal. Asî ocurre serialadamente, con lo rebtivo a b eficocio del convenio de arbitraje inter­ nacional, respecto del que se fia d ecb rad o que no puede oponerse obstôcub alguno por rozôn d e que fuese nub el controto principal; que el convenio arbitral se refiera a un litigio todovîa no nacido; que el convenio arbitral fuese concertodo por un Estodo o uno persona moral d e Derecfio pûblico, o que bs regbs por bs que b controversia deberô ser resuelto, tienen el corôcter d e orden pûblico*. N os corresponde oquî hocer un breve onôlisis de esto creociôn jurisprudenciol fronceso no s ô b por su ebboroda doctrina, sino por el destocodo volor que olconzo en b moterio que estudio mos el e jem pb que ofrece dicho poîs a bs demôs. Podemos sintetizor el sistema en bs puntos siguientes: a ') El convenio arbitral es outônomo e independiente del controto bôsico. Los imperfecciones d e este que pudieron originor uno nulidod obsoluto o rebtivo, y sus demôs vicisitudes histôricos, como su coducidod o extinciôn por otros causas, no tronscienden a b clôusub arbitral que résulta inmune a eibs. En consecuencio bs ôrbitros tienen compoeten- cio para resolver sobre su propio competencio. Este principio fundamental — competencio sobre su propio competencio— corona b importante doctrina de b outonomîa de b clôusu- b arbitral y es consecuencio di recto de b estoblecido en el Convenio de Nuevo York de 1 9 5 8 . b’) La presunciônd e validez de b clôusub arbitral es otro reg b fundamental. Con­ tra esta regb del "favor voliditolis* se estrellon bs leyes extronjeros contrarias. E lb estô tam- bién d e ocuerdo con bs Convenios Internocionales y con bs legislociones môs adebnlo- dos. Con e lb se cierro el foro francés a todo intento de penetrociôn — a trovés de uno ley extronjero— de bs pretensiones sobre nulidod obsoluto o rebtivo del convenio arbitral. La posibilidod de estas pretensiones se encuentro muy prôximo incluso en el derecho fran­ cés. El C ôd igo civil de éste poîs prohibe b clôusub arbitral (art. 2 0 6 1 ) . S ô b odmite el compromiso que por su propio noturolezo supone que b cuestiôn litigioso existe yo. El con­ venio arbitral que previero esta soluciôn, respecto de cuestiones litigiosos que en el futuro pudieron nocer d e uno rebciôn jurîdica determinado, no es odmisible en el derecho interno francés, solvo en moterio comercial. AAôs esta doctrina no rige en el arbitraje internacional. Desde b Sentencia del Tri­ bunal de Cosaciôn de 1 9 .Ô .1 9 7 0 en el osunto Hecht, todo litigio futuro o eventual puede estor previsto en uno clôusub arbitral. Es excepciôn de esta regb el coso de que fuese -294 indisponible el derecho litigioso, como luego veremos. c') La validez del convenio arbitral se reconoce incluso en el caso de que oquel fuero suscrito por un Estodo o olguno entidod pûblico interesodo en la cuestiôn. De esta forme quedo excluîdo b prohibiciôn estoblecido en el artîculo 2 0 6 0 del Côdigo Civil francés que quedo relegodo al arbitraje interno. d') Se odmite que b controversia sometido a bs ôrbitros requiero b oplicociôn de bs regbs de orden pûblico. Se ho superodo un criterio onterior, que llevo bo o excluir del arbitraje todo cuestiôn que implicose b aplicaciôn de oquelbs. Un posterior onôlisis demos* trô que bs regbs de tal noturolezo, b que inponen es que se resuelvo conforme a su conte­ nido, y no otro coso, es decir oplicondo sus efectos negotivos y positivos. Ademôs aûn cuando b funciôn de constotociôn del orden pûblico fuero môs complicodo, es conforme a bs Convenios internocionales y a b doctrina môs ajustodo a oquelbs, que no existe causa de exclusiôn de b competencio arbitral por este motivo. Ademôs b custodio del orden pûblico internacional, estô referida al sistema de motivos de impugnociôn del budo, por vîo de recurso ante bs tribunobs conforme a b ley del foro, y en el momento del "exequatur* segûn b "bx fori executionis*. El criterio que ocobo de exponer es sostenido por uno "praxis" sôlidomente estoble- cido por bs ôrbitros internocionales. Asimismo b doctrina fronceso entiende que si b ley extranjera oplicoble, tuviero un criterio môs amplio que b fronceso respecto de b orbitrobili- dod de b moterio no hobrîo lugor a b excepciôn de orden pûblico môs que en el coso de que tal b y extranjera viobse el orden pûblico internacional francés. M oyer sostiene esta opi­ niôn. De Boisseson b rotifico y ogrego que desde este punto de visto nodo se opone a b ejecuciôn en Francia de un litigio que a fee te ol derecho norteomericono sobre cuestiones de concurrencio (19). D) AAe referiré ohoro a otros cuestiones complementorios: Cuando el derecho liti­ gioso no es de libre disposiciôn por bs partes o es de b competencio exclusivo de uno outoridod estotol. La segundo cuestiôn a examiner hoce referencio a b viobciôn del orden pûblico reolmente internacional. Los ôrbitros tienen faculté pore determiner si el objeto de b controversia es o no arbitrable. Su criterio ho de forma rse atendiendo a b b y que regub el fondo de b cuestiôn (20). Este principio esenciol b procbmon numerosas legislociones de modo expreso. Asî b hocen Francia, Italie y Bélgico. Estas dos ûltimos hocen referencio a b tronsocciôn b -295- que porece reccer en une vieja vision contractual del arbitraje que hoy dio no d ebe seguir- se. Si la moterio no es arbitrable, no puede tener lugor el arbitraje. N o pueden enu- merorse "a priori" con propôsito integrodor, los limites de esta moterio que pueden varier. En términos générales puede decirse que no son arbitrables en algunos poises, las materias relocionodas con el estotuto personal y el familiar (21). Tombién se incluyen en este grupo las moterios referidos a reglas de orden pûblico de caràcter protector (derechos d e asalorio- dos, orrendotarios y consumidores), que estôn fundodos sobre uno situociôn que se considé­ ra merece protecciôn. Se pbnteo oquî b cuestiôn relative al coso de que b ley extranjera op licobb al controto considerose orbitrobbs olgunos de estas moterios excluidos por b b y del foro. La discusiôn entree ruzo opiniones de g ran envergoduro. De uno porte se sostiene que e lb debe odmitirse por respeto a b clôusub arbitral y porque el orden pûblico interna­ cional de bs poises môs adebntados no b prohibe. De otro porte se niego loi oserto, yo que b determinociôn de b moterio arbitrable se hoce por normes expresos d e b b y del foro y constituye un sistema de regbs de orden pûblico, con proyecciôn internacional. La cuestiôn es ton fuerte que b jurisprudencio fronceso no se ho otrevido a soltar b linde. sôb ho odmitido como arbitrable un controto de representociôn comercial con retri buciôn fijo. Pero oqui el "iter" discusivo ho tenido otro orientociôn técnico, yo que al colificor a oquél controto como mondoto retri bu ido, se b ho seporodo del sistema de orden pûblico de pro­ tecciôn antes definido. E) El derecho de susoensiones de Doaos v ouiebros. Otro cuestiôn importante es b que se origine en bs quiebros y suspensiones de pogos y que exige préciser si estos juicios universoles desde su iniciociôn, y por rozôn de b "vis a tractive" que tienen otribuido, llevon consigo b ineficocio de b clôusub arbitral relati­ ve a cosos o derechos comprendidos en b maso de bienes objeto de taies procedimientos. La cuestiôn es muy interesonte y constituye un cb ro coso en el que no pueden adopta rse criterios rigidos "a priori", distinguiéndose bs diverses foses de tabs juicios uni ver- soles précisa ndo en qué momento puede octuor el convenio arbitral. Un e jem p b de solu­ ciôn nos b ofrece el derecho francés que pri mero por vio jurisprudencial, y luego por medio de b y "ad hoc* ho construîdo un sistema importante (22). A estos efectos distinguiré dos supuestos. El primero se produce cuando el conve­ nio arbitral es concertodo antes de que se inicie uno de dichos procedimientos; el segundo en el coso contrario. Seguiré b exposiciôn de De Boisseson (23). Con rebciôn al primero puede decirse que segûn b b y y b jurisprudencio, b exis- -296- tencia de un juicio universal no es un obstàculo para la efectividod d e la clâusulo arbitral (S. de b Casaciôn Comercial 1 2 .2 .1 9 8 5 ) . Segûn el derecfio anterior el convenio arbitral era oponible a b masa objeto del procedimiento, pero después de b b y 2 5 .1 .1 9 8 5 el convenio es oponible al juicio univer­ sal de quiebro y ninguno de bs ôrgonos de éste ni de b suspensiôn de pagos, ni e l propio deudor pueden impugnor el convenio arbitral ni el compromiso concertodo antes d e iniciar- se el procedimiento (S. 1 2 .2 .1 9 8 5 Casaciôn comercial). La cbusub debe referirse exclusivamente a rebciones controctuoles entre el deudor y bs terceros, y sin contener nodo que fuere contrario a bs regbs de procedimiento. La competencia para entender en estos procedimientos sigue perteneciendo al juez, con corôc- ter exclusivo (art. 174; Decreto de 2 7 .1 2 .1 9 5 5 ) . Com o consecuencio de b iniciociôn de estos procedimientos, el de arbitraje c œ bojo b occiôn de b regb que ordena b suspensiôn de bs procedimientos individuobs, pero esta suspensiôn no es absolute, sino que estô limitodo en el tiempo. Dura fiasta que el acreedor que fiubiese concertodo el convenio arbitral con el deudor obtuviese el reconoci­ miento de su crédito y reclame al administrador judicial y al représentante de bs acreedores que se de cumplimiento al convenio arbitral reconociendo su peculiaridad y se b expida el documente que ocredite oquel reconocimiento. A efectos de que continûe el procedimiento arbitral, comunicarô al ôrbitro el reco­ nocimiento de su crédito, entregôndob copia del documente correspondiente. Deberô n ser parte en el procedimiento arbitral el administrador judicial y el représentante d e bs acreedo­ res. Aqui se produce b reonudociôn del arbitraje adaptado a bs nuevos circunstoncios. Los ôrbitros dicton su budo pero con uno importante limitaciôn. S ô b pueden resolver sobre el importe de b deuda pero no pueden condenar al deudor a su pago (Ley 1 9 8 5 , art. 4 8 , in fine). Com o consecuencio de e lb el acreedor seguirô uno vez determinado el volor de su crédito, bs vicisitudes de b suspensiôn de pagos o de b quiebro, quedando sometido a bs regbs generobs que se acuerden por bs ôrgonos del procedimiento universal. Cuando b clôusub compromisorio o el compromiso no se hubieron pues to en acti­ vidad antes de b iniciociôn de bs procesos antes expresodos, no es posibb requérir al ôrbitro y fioy que esperor al trômite de reconocimiento de crédites. El juez comisorio resolve- rô, si estimase que bs cuestiones son de su competencia. El acreedor tiene dos meses, bojo peno de coducidod para acudir el Tribunal arbitral procediéndose conforme a b dicho antes. -297 Pasemos ahora al segundo caso de los onunciados inicialmente. AAe refiero a oquél que se caracteriza por el hecho de que la clausula arbitral, o el compromiso, han sido concertados después de haberse iniciodo el procedimiento de suspensiôn de pogos o el juicio de quiebro. Com o es notorio la ley fronceso confiere competencia exclusive al tri­ bunal que tramita taies procedimientos, para entender de todos las cuestiones que afeclen a los mismos. Por tanto la clôusula arbitral, o el compromiso en este coso, sôb puede referiri­ se a cuestiones periféricos, es decir no comprendidos en el circub de competencies del ôrgono judiciol. Esto es, en consecuencio b moterio arbitrabb — la ûnica moterio sobre b que se puede ejercer b focultod de concerter convenios orbitrobs o compromises, que se concede ol odministrodor o liquidodor y ol deudor. La regb de a tri buciôn de competencia es aqui integra mente respetada. El concepto de orden pûblico se amplio y b autonomia de b voluntod se circunscribe a una zona môs estricto atendiendo a b intervenciôn necesorio de bs ôrgonos judiciobs. Aqui el arbitraje actûa en una linea que interfiere el normal désa­ rroi b del proceso judicial. En consecuencio, se réserva a este b preeminencia atendiendo a b noturabzo de procedimientos colectivos o universoles que tienen bs procesos menciona- dos. Se réserva al ôrbitro b focultod de decidir sobre el importe del crédito, nacido de reb ­ ciones controctuoles entre el deudor y el tercero, pero ni el ôrbitro puede resolver vô lido men­ te sobre el reconocimiento del crédito — ounque si sobre su importe definitive— ni puede dicta r resoluciôn condenotorio para el deudor, porque esta obligociôn résulta rô de bs reso­ luciones o ocuerdos que adopten bs ôrgonos de b quiebro o de b suspensiôn de pagos. Volviendo al ejercicio de bs focultodes de concerter arbitraje en taies situociones conviene distinguir diverses supuestos: a') En bs cosos de liquidociôn judicial équivalente a nuestro juicio de quiebro, el deudor ha perdido todo focultod de disposiciôn de bs bienes. Por e lb el liquidodor judicial recibe el poder de comprometer o tronsigir en virtud de b outorizociôn que b confiere el Juez-Comisorio y que estô sujeto a homobgaciôn por el Tribunal en determinodos cosos. b') En bs cosos de suspensiôn de pogos (redressement judiciaire), el deudor no quedo desprovisto de todo potestad sobre bs bienes, uno vez acordodo judiciolmente b iniciociôn del procedimiento correspondiente. E lb sôb se produce cuando el Tribunal deci- diera que el administrador osisto o sustituyo al deudor (orticub 31 de b Ley citada) para b realizaciôn de ciertos octos, entre bs que se comprenden b concertociôn de convenios arbitrales. Nunco podrô el deudor concerter compromises por si mismo. Este negocio juridi­ co estô comprendido en b lista de octos que requieren b outorizociôn del Juez-Comisorio, durante el llomodo periodo de observociôn. Estos octos son b tronsocciôn, b constituciôn de uno hipoteco, y en general bs octos de disposiciôn que exceden del com po habituai de b gestiôn normal de una Empreso. Los octos reolizodos viola ndo tal prohibiciôn, son onub- bbs a peticiôn de cualquier interesodo, que cuento con un p b z o de très meses desde su -298 concertociôn. Un supuesto que se plonteo en este coso es el de que se dicte une sentencia arbi­ tral, antes de que se dem ande la nulidod del convenio arbitral. La ûnica soluciôn factible es la d e impugnor la sentencia citada por los motivos d e nulidod de b sentencia arbitral reco- gidos en la by. Otro posibilidod séria b de b intervenciôn de un tercer interesodo segûn el régimen procesoI francés que odmite b "tierce opposition. Este sistema construido para el derecfio interno francés es oplicoble asimismo ol derecfio internacionol. Las regbs de caràcter imperativo que se contienen en b citada Ley de 1 9 8 5 se oplicon a los arbitrales internos e internocionabs nos dice De Boisesson que ogrego que esta soluciôn que estima favorable al arbitraje estô en uso por bs principabs nociones que ejercen un popel destocodo en el comercio internacional y fia sido oplicodo a di versos cosos a los arbitrajes sometidos a b C C I de Paris. Nos quedo sôb terminar esta moterio con b cuestiôn relative a una b y extranjera que rigiera que fuere môs liberal que b b y del foro en moterio de orbitrobilidod de quie- bras y suspensiones de pogos y algûn juicio universal de bs citados. La sentencia extranjera en b que se oplicose tal b y (sentencia arbitral), deberia ser reconocido en Francia, sin que se ebvase contra e lb b excepciôn de orden pûblico. Hoy quienes pienson que e lb es posi­ b b . La idea es atrayente. N o existe jurisprudencio conocido. A mi entender fia brio que matizar en qué consiste el corôcter môs liberal de b b y extranjera. Si bs principios esencia- bs del régimen de bs quiebros y suspensiones de pogos de b b y del foro son respetodos. (Examen y groduociôn de crédites; Par conditio creditorum etc.) creo que serîa adm isibb loi opiniôn. En otro caso no podrio seguirse. c ’) Veamos afiora otros compos, en bs que el arbitraje quedo excluîdo por rozôn de normos imperativas, que cubren amplias zonas del trôfico juridico. AAe refiero a b arbi- trobilidod d e bs cuestiones relocionodas con el derecfio de b concurrencio, con b atribu- ciôn de competencia exclusivo en fovor de una outoridod estotol, a bs derecfios d e propie- dod industrial y comercial y por ûltimo a bs supuestos de viobciôn del orden pûblico reoF mente internacional. 1®. En cuonto a bs normos que constituyen el derecfio regubdor de b concurren- cio o competencia, puede afirma rse que son reconocidos como de libre disposiciôn de bs partes — y |Dor consiguiente constituyen moterio arbitrable— cuando se refieren a una con­ troversia yo nacido o iniciada. Un e jem pb de este criterio b constituyen el derecfio suizo y el olemôn. En el campo internacional Suiza con su nuevo b y federal sobre bs cortebs, de 2 9 .1 2 .1 9 8 5 fia d ecbrado expresamente b orbitrobilidod de bs cuestiones de esta natura- b z a . La existencio de b Comunidod Econômico Europeo supone b existencio d e normos -299- que vincubn al ârbitro Internacional. El orden pûblico cornu ni tario d e la concurrencia ha de ser respetado. El derecho cornu ni tario recuerdo este deber en numerosos referencias y b jurisprudencia de b C C I se orienta en el mismo sentido como puede verse en su Sentencio 4 6 0 4 . E lb tiene como consecuencia b otribuciôn de b cualidod de orbitrobbs de aqueibs controversias que se refieren al derecho de b concurrencia comunitaria. 2®. En cuanto a b propiedad intelectual, industrial y comerclal el criterio prevabnie es negativo. Se entiende que no son derechos disponibles por bs partes. Ahora bien esta afirmaciôn debe explicitarse frente a ciertas situaciones. 2 .a) El derecho de outor o el derecho a uno patente, o a una ma rca, o a una obtenciôn vegetal se califican como derechos de propiedad, que atribuyen un monopolio legal, que va unido a un acto de intervenciôn oficial o a un signo o elemento distintivo. Lo contrario ocurre con el knov^how que se considéra un derecho de noturobzo contractual, pero no de origen legal. Todos los derechos referidos al know how que corecen de protec- ciôn legal deben considérarse de libre disposicion de bs partes, el concepto aludido en b practice es de contenido heterogéneo. Unas veces se trata de descubrimientos lécnicos que no reûnen bs condiciones exigidas para ser patentados. Otras veces si los reûnen pero no se registran por temor a b copia o imitaciôn por porte de los competidores. Aquî hoy mate­ ria para constituir una propiedad industrial, pero voluntariomente, y por rozon de protecciôn no se registre. N o existe por tonto monopolio legal, y por tanto s 6b hoy un derecho de ori­ gen contractuel libremente disponibles por bs partes. 2.b) Debe hacerse une distincion entre los derechos que b b y confiere com o monopolio al inventor, de aqueibs otros que se derivan de los primeros. Tel es el caso de los litigios rebtivos o los controtos de licencia, que son objeto de sometimiento a los tribune- bs arbitrales, y b practice conoce numerosos cosos de este close. Le doctrine se pbntee aquî el cbsico problème — ye enunciedo por ml entes— de si b controversie se regubse por una b y extrenjera, mâs favorable que el derecho del foro, puede procédé rse, sin excepciôn por rozôn de orden pûblico, al reconocimiento y ejecu- dôn de b sentencio extrenjera en que es! se declare. Les mismes rezones que entes expusi- mos justificen este doctrine. Aquî se ebre una extenso zone en el arbitreje internacional etendides bs diferentes bgisbciones eplicebles. Conforme al derecho de otros poîses, por ejemplo el de los Estodos Unidos, existen moteries que son arbitrebles. Tel es el caso d e b orbitrobilidad de bs controversias sobre validez de bs patentes. En tel caso se entiende que taies cuestiones deben ser edmitides por el derecho froncés (23). 2.c) En ciertas ocesiones, bs disposiciones eplicebles de natureleze procesel, atri­ buyen b competencie pore conocer de b controversie, a un determinedo ôrgeno judicial o -300- de otro orden. Aquî es necescrio procéder o une interprelaciôn cuidodosc de b norme, para saber si estâmes ente une norme imperative que comprende incluse al arbitreje sobre derechos disponibbs por bs partes, o si tel circunstencie no se d e . Asî b reconocen Le live, Poudret et Reymond. (24). Le finelided del enàlisis expresedo se orientarô sobre b s cbsices coordenedes del arbitreje internacional, con su distincion entre orden pûblico interne y orden pûblico interne- cionol, y b evicciôn del primero como consecuencia d e b cbusub d e erbitraje internocio- nel. 4 .d ) Llegemos al ûltimo caso que queriemos tratar que se refiere a b viobciôn del orden pûblico reolmente internacional. Este concepto es distinto de los de orden pûblico interne y orden pûblico internacional de un ordenemiento interne. Se diferencio de elles en rozôn d e sus fuentes, y esta constituîdo por una serie de principios que son bâsicos para b organizaciôn y funcionamiento de b sociedad internacional. Es el resultado todavîa no ter- mi node, y a veces incierto, de una sîntesis de regbs cuyo respeto se impone al arbitre inter­ nacional, cualquiera que fuere el derecho esta toi que se aplique al fonde de b controversie (25). Un caso cb ro de aplicociôn de estes principios o de este orden pûblico vercbde- romente internacional esta constituido por aqueibs cuestiones que se refieren a "moterias corruptos*. Nos referimos a aqueibs centrâtes contraries a b moral y bs bue nas costumbres a los que el derecho y los Tribunoles niegan su protecciôn, por caer fuero del cam pe del objeto lîcito de los centrâtes, y por suponer el désarroi lo de une octividod contrario a princi­ pios esencioles del orden jurîdico y moral. La cuestiôn se ha pbnteado al trata r del cobro de comisiones derivadas del trâfico de influencias, o de operaciones in morales. Ya en 1 9 ô 3 el Juez Lagergren en una primera reacciôn contra esta "materia sucia" habîa sostenido que "contracts wich seriously violate 'bones mores"; or international public policy, are invalid or at least unenforceable an (...) they cannot be sanctioned by courts of arbitrators" (Sentencio 11 1 0 de la C C I). Los arbitres internocionoles octuolemnte, no considéran que estes cosos impliquen su decbrociôn de incompetencio, sine que al contrario, deben entender del fonde de los mis mes y si el caso es "materia sucia" sancionar una conducta intolerable por rozones de ético comerciol y por rozôn de b cornunidad internacional. Existe una profunda reflexion sobre estas moterias. Esta contenido en un trobojo de La live sobre el orden pûblico trosnocionol, antes citado. Distingue, fundândose en el conoci- miento d e b practice b posiciôn del ârbitro, de b posiciôn que corresponde a bs partes. Respecto del ârbitro dice que osume b misiôn de gorontizodor del orden pûblico internocio- 301 nal. A e lb no puede renuncior en ningûn caso. El orden publico trosnocionol se impone asi* mismo a bs partes. Estas no pueden conseguir por via del arbitraje interncional, el reconoci­ miento de un contra to contrario a bs buenos costumbres, por rozôn de su objeto (trâfico de drogas, oyudo a b subversion, o al terrorismo, e tc ...) o por bs circunstoncios de su concer- taciôn (corrupciôn en su mâs omplio sentido). (2ô). El ârbitro cometerîo osimismo uno viobciôn del orden pûblico trosnocionol, cuyo respeto debe osimismo oseguror, si admitiese comportomientos contrarios a b buena fe, como serîo el caso d e un Estodo signotorio de un convenio arbitral que invocase b excep­ ciôn, segûn su propio derecfio, de ser incapaz para comprometer, o una resoluciôn arbitra- ria del compromise de arbitraje. La mismo opinion sostiene Oppetit. Podemos ver aquî que el orden pûblico trosnocionol, es uno réserva de moral y de buenos costumbres, que sirve para mantener a b justicia arbitral inmune, frente a bs torci- das manipubciones de quienes quieren servi rse del derecfio — desnoturalizôndolo— para conseguir sus torpes fines. Cuanto llevo dicfio en nodo se opone a b licitud de comisiones cuondo correspon- dan, sin fraude alguno, a necesidades del comercio internacional efectivamente comproba- das. Asî lo reconoce cbrom ente b doctrine. Para terminer este onôlisis me referiré al derecfio econômino internacional. Este se compone por el derecho finonciero en omplio sentido (banco, boisa, derecho de sociedo- des y otros entidodes, derecho de rebciones econômicos con el extronjero, derecho de b concurrencia y derecho de b propiedad industrial y comerciol). La doctrino se pbnteo b cuestiôn de si b viobciôn de una regb de orden pûblico econômico, es uno viobciôn del orden pûbicio verdoderomente internacional. Elb équivale a preguntorse si bs regbs del derecho econômico interno pueden e leva rse al rongo de principios esencioles de b comu ni­ dad internacional. Hecho esta acbraciôn porece implîcito b contestociôn. N o pueden otri- buirse al ômbito competenciol del orden pûblico reolmente internacional, todas bs disposi­ ciones de orden econômico que los Gobiernos puedon considérer oportuno estoblecer por rozones coyunturaies, y a veces por métodos técnicos discutibles. Lo expuesto en nodo se opone a ue un ârbitro o un juez determinodo, pueda estimer existe une viobcion del orden pûblico internacional de su ordenemiento jurîdico, cuondo se viole une ley de orden pûblico econômico de su poîs, pero nunco puede entenderse, segûn lo dicho, que estas leyes de orden pûblico econômico forma n porte del orden pûblico reolmente internacional (27 ). Debo ogregor a lo dicho que en lo referente o bs leyes de policîo, ton diferentes de bs cuestiones de orden pûblico, se pbnteo b cuestiôn de si aqueibs se imponen a los ôrbitros. En olgûn caso asî se ho estimodo por consideror que taies leyes d e policîo econô- -302- mica debîan ser aplicables de oficio e incluso llevan consigo la nulidad total o parcial del contrato. Asî se entendiô en la cuestiôn n. 4 1 3 2 resuelta por arbitraje d e la C C I en 2 2 .9 .1 9 8 3 Yearbook vol. X 1 9 8 5 pôg. 4 9 . De e lb trataremos môs adebnte . Seccion VI. Las leyes de aplicociôn inmediata y su comparaciôn con los de orden pûblico. A) Se trata de dos sistemos de protecciôn de principios o va lores fundomentobs, contenidos en el ordenemiento del foro, que hacen prevalecer otra by, frente a b a plica- cion de b b y extronjero designodo por b regb de conflicto. El orden pûblico, como dije antes, es una excepciôn que se opone o b b y extran- jero y que provoco dos efectos. El primero es b Ibm ada "evicciôn de b b y extronjero", medionte b suspensiôn de b eficocio de b regb de conflicto. A este efecto negativo, se ogrego otro, posterior y positivo, por el que se reconoce b "vocociôn universal" de b b y del foro. C om o el orden pûblico es un principio general, b normo que lo formula no contie- ne un precepto d e corôcter material que regub b rebciôn jurîdico de que se trote; este 1x3 de fxslbrse después en el sistemo de b b y del foro. Por el contrario, bs leyes de aplicociôn inmediata estôn constituidos por normos de contenido material, que regubn especîficamente uno rebciôn jurîdico, tanto en el compo interno com o en el externo , y que suponen, de por sî, b exclusiôn o eliminociôn del siste- mo general de normo de conflicto. B) La terminologîo empleoda para distinguirbs es numeroso. A veces se fiobb de leyes de aplicociôn necesorio, otros de leyes de policîo y seguridod, o simpbmente de poli- cio. Tombién se bs Homo de orden pûblico, debiendo odvertirse que aquî se trata de un orden pûblico pu ro mente positivo, que impone b aplicociôn de b b y del foro sin a ten­ der 0 b ley que désigna el sistemo de normes de conflicto, del que prescinde. Su compo de aplicociôn quedo definido por sus propias disposiciones. De este heclio se dériva su denominociôn debido a Froncescokis (28). Los byes de policîo son aqueibs cuyo observancio se impone por ser necesorio "para solvoguordar b organizaciôn politico, social o econômico de un poîs" (29). De aquî se dériva su nombre ("lois de police et sûreté" en el derecfio froncés). Por e lb b terminologie estudiada es criticodo, por cuanto quedo excluido uno de -303- los efectos corocteristicos de la nociôn de orden publico, cuol es su efecto negativo, que provoco la evicciôn de la ley extronjero oplicoble, segûn las reglas d e conflicto d e leyes. La ley d e aplicociôn necesorio supone la omisiôn total de estas normos de conflicto. Un ejem­ plo c b ro de bs mismos esta en b legisbciôn social o bborol que se oplico a todo contrato de trobajo, por el fiecfio d e cumplirse en territorio del Estodo del foro. N o importa que bs partes fiubieren vôlidamente poctodo, que el contrato se rijo por un derecho extronjero. Otro supuesto es el de bs médias educotivos en favor de los menores obondonodos. Tienen como misiôn gorontizor un nivel mînimo e intocoble, estoblecido por b 'lex fori". G) Al b d o de estas byes existen otros leyes d e aplicociôn inmediata, pero no de policîo, cuyo finolidod no quedo comprendido en oquel "minimun* social, antes definido, que constituye el nûcleo protegido por bs leyes de policîo. Toi es el caso del conocido ortî- culo 9 9 2 del Côdigo Civil de los Poîses Bojos, que disponîo, con derogociôn monifiesto de b reg b "locus régit actum" que los ciudadanos de dicho poîs no podîon otorgor testamento olôgrofo en el extronjero, extendiendo asî a b esfero internacional uno prohibiciôn conteni- do en el ortîcub 9 9 2 de dicho Côdigo, y oplicoble al derecho interno. La diferencio entre ombos closes de leyes de aplicociôn inmediata trosciende al momento de su aplicociôn. Los verdoderos leyes de policîo inhiben, por su mismo no tu raie- zo, al sistemo de regbs de conflicto, otendido su funciôn de garantes de un mînimun social y politico. Los otros leyes de esta close, pero no de policîo, sôb deben reconocerse como taies, sobre b base de un texto en que asî se declare. N o obstante, b frontero entre ombos conceptos puede en b practice ser mol interpretodo. Otros veces por b aplicociôn de b excepciôn de orden pûblico puede I lego rse al resultado que aquî se critico, es decir al reco­ nocimiento de toi cualidod de b y de O.P. sin decbrociôn expreso en el texto. D) Se ho discutido b naturelezo de estas leyes de aplicociôn inmediata. Aqueibs que no revisten el corôcter de leyes de policîo pertenecen al derecho privodo. Un g ran nûmero de outores consideron a bs leyes de policîo como porte del derecho pûblico, o al menos integrondo une zona mixto o gris, en b que se m ezcbn bs ebmentos de derecho pûblico y privodo. La cuestiôn es importante en orden o b interpretociôn. N o pueden inser- tarse en el compo de b aplicociôn internacional de bs byes de policîo bs métodos de razonomiento propios del derecho pûblico. La doctrino fronceso hoce un onôlisis môs pro- fundo y propone una distinciôn dentro del grupo de bs leyes de policîo, distinguiendo entre aqueibs que contienen ebmentos de derecho pûblico simpbmente, de aqueibs otros que produzcon efectos en el compo del derecho privodo. (30). Com o resu men de esta indagociôn, puedo decir que bs regbs de aplicociôn inmediata, son aqueibs a bs que se otribuye un régi men de aplicociôn, distinto y seporodo del estoblecido por bs normos de conflicto. Las rozones que a e lb llevon, son b voluntad de -304- b by, expresada en su texto (caso de bs byes que no son de policîo y seguridod) o b funciôn social de gorantîo de mînimos b Ibva consigo (31 ) que es el caso de bs byes de policîo. E) Nos corresponde aquî hocer olgunos considerociones de tipo prôctico en orden 0 b aplicociôn de estas byes distinguiendo bs que corresponden al sistemo jurîdico del foro y bs que pertenecen a un sistemo jurîdico extronjero. En cuanto a bs primeras di remos que oblige n a todos bs que fiobiton en un territo­ rio determinodo, segûn fôrmub fiabituai en bs leyes civibs. La doctrine, especiolmente b fronceso, fia senabdo que esto no quiere decir que exista sôb un punto d e conexiôn, fun- dodo en el fiecfio de fiobitoren un territorio determinodo. De fiecfio bs lîneos definitorios del com po de aplicociôn mînimo internacional de estas leyes, son muy voriodos y otienden a otros extremos. En cuanto a bs byes de aplicociôn imediate, pero que no son de policîo, recor­ da ré que sôb pueden reconocerse por un texto que bs otribuya tel condiciôn, yo que no bs identifico su funciôn social. Los normes o leyes de esta close estôn sujetos a un principio o cuestiôn previo. Por sî mismos, no son oplicobbs necesorio mente en el compo internacional. Hoy que tener en cuenla, si se trata de b que se Ibmon leyes outolimitodas, o b que es b mismo que son inoplicobles fuero del compo definido espaciolmente o personolmente en su propio texto, que dentro de este compo, sôb ofecton o bs rebciones jurîdicos que dependen de b b y del foro, conforme a bs regbs de conflicto del mismo. Aqueibs otros rebciones jurîdicos que no dependon de b b y del foro, no serôn ofectodos por bs byes de aplicociôn inme­ diata. Hoy que sériabr que segûn b experiencio internacional bs leyes de aplicociôn inme­ diata, que no seon de policîo, no revisten nunco el corôcter de outolimitodas y que al con­ trario bs que tuvieren este corôcter de byes de policîo, tienen olgunos veces estoblecido toi outolimitociôn. Es necesorio, cuondo se trata de su aplicociôn, ante todo precisor de mone- ro odecuoda, que el precepto que séria b el compo de aplicociôn de un reg b material, tiene un sentido y olcance internacional. N o es posibb posor môs adebnte en su identificociôn, otendido el gron nûmero de cosos e intereses, protegidos por bs diverses bgisbciones. Uno referencio a bs byes de orrendomientos rûsticos y urbonos, a bs disposiciones imperatives de protecciôn d e bs consumidores, a bs regbs que rigen con el mismo corôcter el contrato de trobajo, a ciertas disposiciones de bs Côdigos civibs sobre el estatuto patrimonial fundamental de bs espo- sos y sobre b osistencia éducative de bs ni rios obondonados y otros mucfios sirven pore identificor este concepto y constituyen ejem pbs suficientemente ilustrotivos. 305- En lo que se refiere a les leyes de aplicociôn inmediata extranjeros la noturolezo de b s cosos fioce que nos refiromos exclusivomente a bs byes de policîo. Los que no tie­ nen este corôcter no suebn pbnteor cuestiones distintas que bs que corresponden en gene­ ral a un derecfio privodo extronjero. Si son leyes a bs que remiten bs regbs de conflicto del foro, se oplicorôn. En otro caso no fiobrô lugor a e lb . En cuanto a bs leyes de policîo extra njeros podemos decir que el movimiento de bs ideas nos fia Ibvodo d e uno negative obsoluto a uno aplicociôn condicionodo (32 ). El derecfio positivo de mucfios poîses y bs convenios internocionobs se orienton por esta vîo de reconocer b o aplicociôn de bs byes de policîo extra njeros. La S o b de b Social del Tri­ bunal de Cosociôn de Francia fia odmitido b posibilidod de oplicor bs leyes de policîo relatives al trobajo osabriado del poîs de ejecuciôn, o un contrato de trobajo sometido a b b y fronceso y ejecutodo en el extronjero (3 1 .5 .1 9 7 2 ) . Lo mismo d ecb rô el Tribunal de Cosociôn de bs Poîses Bojos en 1 3.Ô. 19 ô ô . En Suiza b b y sobre el derecfio internacional privodo de 18 de Diciembre de 1 9 8 7 , en su ortîcub 19, permite b aplicociôn de une dis- posiciôn imperative extra jero integ roda en un sistemo jurîdico distinto del que seriob b b y suizo indicodo, siempre que tengo rebciôn con b situociôn considerodo, y que b exijon intereses bgîtimos y monifiestomente prépondérantes, segûn b concepciôn suizo del Dere­ cho. La expresiôn literal dice que tel derecho "podrô ser tenido en considerociôn". Se trata de uno redocciôn coutebso, y, segûn Vischer, indico que uno disposiciôn de derecho pûblico no puede, en principio, ser oplicodo directe mente en un procedimiento civil, y ode- môs, que el Juez no estô vincubdo a bs sonciones estoblecidos por b b y extronjero, sino que tiene poder discrecionol para determiner bs consecuencios civibs de une b y extronje- ro. Por otro porte el ortîcub 7 del Convenio de Rome de 19 de Junio de 1 9 8 0 , sobre b b y oplicoble a bs obligociones controctuoles, dispone que "podrô concederse eficocio, a regbs imperatives procedentes de otro b y distinta de b que es designodo por bs regbs ordinaries de conflicto del Convenio (pôrrofo 1). Aquî "concéder eficocio" es b mismo que "tomor en considerociôn" (33). Termina remos este punto con b afirmaciôn de que bs Tribunoles de un poîs no son compétentes pore oplicor el derecho pûblico de otro poîs. S ô b podrôn trata r d e bs efectos civibs del mismo. Elb quiere decir que podrôn oplico rse, cuondo fueren de derecho privo- do, b s byes de policîo y dispongon b nulidad de un contrato o de uno cbusub d e un con­ trato. La toreo de seleccionor bs leyes de policîo extronjero, nos llevo a precisor que el orden pûblico del foro podrô ser un obstôcub a su aplicociôn. Tombién pueden ver su efico- cia negodo si son expresiôn de uno politico o defienden unos intereses econômicos o socio- -306- les acusadamente distintos o contradictorios. Tal es el caso resuelto por el Tribunal Supremo de los Poîses Bojos, que se negô a oplicor en perjuicio del vendedor de un inmueble, situa- do en las Antillo Holondesos, uno ley de Surinam, poîs d e residencio del comprador, que exige permiso gubernotivo, para tal operociôn y cuyo omisiôn implicobo la nulidad d e la operociôn. Tal medido, contrario al principio de libertod econômico del comercio, se consi- derô inoplicoble respecto de tal operociôn y de los intereses de bs Antiibs Holondesos 134). Terminoremos aquî esta explorociôn del Horizonte que rodeo a estas byes d e opli- cociôn inmediata con b referencio a uno cuestiôn. En caso de cfioque u oposiciôn d e uno b y de policîo extronjero con otro b y de iguol close del ordenomiento del foro b b y extran- jero no tiene efecto. Seccion VII. La nociôn de orden pûblico y el derecho regulodor del arbitraje comercial internacional. A) El orden pûblico esta integrodo en el sistemo regulodor del arbitraje internacio­ nal comprendido en el Convenio de Nueva York de 1 9 5 8 . La doctrino entiende que se refiere al orden pûblico internacional del foro "exequtionis". De modo expreso se b menciono en su ortîcub V.2.b), como uno causa de dene- gociôn del reconocimiento y ejecuciôn de una sentencio extronjero, cuondo b outoridod compétente compruebo — octuondo de oficio o a instoncio de porte— que oquelb resolu­ ciôn es contrario al orden pûblico de b b y del foro. B) Estas referencio a b "lex fori execuotionis" llevo implîcito b referencio al orden pûblico internacional. De no ser asî se darîa al orden pûblico interno releva ncio internacio­ nal. E lb serîo controdecir b evoluciôn doctrinal y jurisprudenciol sôlidomente im pbntoda. G) Entre bs motivos que bs leyes internas estoblecen, como fundo mento de un recurso de nulidad, o de opebciôn contra el budo arbitral, sueb estor el de ser contrario al orden pûblico. Asî se produce el derecfio froncés y el suizo entre otros. por el contrario otros legisbciones corecen de esta tipificociôn pero estoblecen otros causas en bs que puede onidor este motivo. Tal es el caso del motivo de impugnociôn que hoce referencio al fiecho de fiober ejercido bs ôrbitros môs allô de b permitido bs focultodes que bs fueron otribuî- dos o fiober orbitrodo moterio no susceptible de ser resuelto por esta vîo. En este segundo supuesto esta pecualiar excepciôn de orden pûblico se articula por b porte perjudicoda por b sentencio que se trata de ejecutor. N o cobe b invocociôn 307- de oficio. En el Convenio de Ginebro de 1961 (ortîcub 9) se contiene une reg b de dene- gociôn del "exequatur" a no logo a la del ortîcub V. 1 .c) del Convenio de Nueva York serio- b n d o bs motivos que coben en este supuesto. Aigu nos textos positivos se refieren expreso mente al orden pûblico internacional. Asî se produce el ortîcub 1 5 0 2 .5 del N C P C froncés. Asî se entiende respecto del ortîcub 1 9 0 .5 de b Ley Suiza de 1 9 8 7 sobre DIP, segûn doctrino jurisprudenciol orticubdo por b S. del tribunal Federal Suizo 93*1 1-8 3 7 1 . JDT 1 9 6 8 . 1 3 3 8 pôg. 4 2 7 . Seccion VIII. Unas observaciones finales sobre el orden pûblico internacional. 1®.- El orden pûblico internacional evoluciono en el tiempo, ya que bs byes se modificon con alguno frecuencio, respond iendo o bs va lores esencioles que se quieren defender. Los posibilidodes de conflicto con leyes extra njeros vorîon constontemente. Elb nos reveb que es menester si tua r el conflicto en un momento o época determinodo, yo que b profiibido fioy puede estor permitido moriona y viceverso (35). 2®.- La reacciôn de defense, propio del ordenomiento del foro, que se ejerce por medio de b excepciôn de orden pûblico depende del grodo de proximidod o de bjonîo geogrôfico y jurîdico de bs rebciones que se someten o b b y extronjero. En uno y otro caso b reacciôn del Tribunal judicial o arbitral varia, ante uno re b ­ ciôn juridico prôximo al ordenomiento del foro, sera môs difîcil que odmito uno b y extra n je- ro que b controdigo de alguno forma esenciol. Por el contrario cuondo se trata de uno re b ­ ciôn sin proximidod alguno a b b y del foro, o al menos muy motizodo, podrô resistir môs fôcilmente b aplicociôn de uno b y extronjero. 3®. La doctrine fia séria b d o que b frontero entre uno y otro situociôn y por tanto entre bs dos criterios expuestos se encuentra en b situociôn de b rebciôn regido por el derecfio extronjero. La jurisprudencia fronceso seriab en coda caso un punto de conexiôn principal, en rebciôn con el cuol se détermina si existe o no el grodo d e extronjerîo que permite que el desencodenomiento de b excepciôn de orden pûblico no se produzco, y se justifico asî el régi men legal extronjero, oplicoble a uno rebciôn jurîdico, que no dejo de ser extronjero ounque se produzcon olgunos efectos en Francia. Yo oludimos onteriormente o b famoso doctrino producido en el caso Rivière segûn b cuol "b reacciôn frente o uno disposiciôn contrario al orden pûblico, no es b mismo segûn que e lb opongo un obstôcub G b odquisiciôn de un derecfio en Francia o segûn se trote de dejor que se produzcon efec- -308 tos en Francia d e un derecho adquirido sin fraude en el extronjero* (Cosociôn civil I, 1 7 .4 .1 9 5 3 ) . En consecuencia puede deducirse de esta doctrino que el orden pûblico reoc* ciono con el môximo rigor, cuondo se troto de la odquisiciôn de un derecho en el territorio donde rige la ley del foro. El concepto de odquisiciôn debe comprender todos los oclos por los cuoles se convierte uno persona en titular de un derecho. Entre ellos estô el de la senten* cio o concesiôn de outoridod administrotivo. Por el contrario, el orden pûblico reocciono mucho môs suovemente cuondo se troto d e efectos en el territorio del foro, de derechos odquiridos en el extronjero. Se considé­ ra que taies rebciones jurîdicos son ojenos y extra nos al sistemo juridico d e b ley del foro. Estamos ante el Ibm odo orden pûblico otenuodo. hoy cosos sin em bargo en que los efectos en el territorio del foro, son incompatibles con el ordenomiento del mismo. El Tribunal de Cosociôn froncés ho decbrodo que todos los efectos de un motrimonio poligômico cebbro- do en el extronjero no son necesorio mente admisibles en Francia (Cosoc. Civ. 1 7 .2 .1 9 8 2 ) . Pensemos aquî en un contrato de odquisiciôn de esc b vos. La jurisprudencia ho estoblecido nuevos distinciones otendido o b "inbndsbeziehung" o proximidod del punto de conexiôn de b situociôn con el territorio del foro". Existe aquî uno cbro fibsofîo. El Estodo del foro en moterias que ofecton al comer­ cio internacional no pretende "exportar" sus convicciones y principios o todo el mundo. Tiene b conciencio de hobitor en uno comu nidad internacional. Los rebciones jurîdicos internocionobs — ton beneficiosos en ciertos ospectos para el progreso de los pueblos— exigen renuncior o oplicor bs propias leyes, incluso bs de corôcter imperative. Esta es b consecuencia del sistemo de bs regbs de conflicto que élimina leyes imperatives del foro para obrir poso o bs leyes extronjeros. Por e lb uno instituciôn o uno rebciôn jurîdico contra­ ria o bs disposiciones del orden pûblico interno, no es "per se" y de modo necesorio contra­ ria al orden pûblico internacional que tiene un radio môs reducido y que seriab los limites de b soberonîo de un sistemo jurîdico respecto de bs instituciones extronjeros (36). Seccion IX. Observaciones complementarios sobre otros Derechos extronjeros Entiendo que no quedorîo suficientemente docum entodo este copîtulo sin b s siguientes precisiones: A) El sistemo del orden pûblico en b Arbitration Act de 1 9 7 9 . La doctrino ingleso tiene un modo peculiar de expreso rse. Elb no es nodo nuevo; -309- lo mismo ocurre con su legislociôn. Unos juristos ilustres nos explicon que la Secciôn 3® de la Arbitration Act de 1 9 7 9 dispone que un loudo dictodo conforme al régi men del Conve­ nio de Nuevo York, puede sufrir lo denegocion del "exequatur", si su contenido fuere contra­ rio ol orden publico inglés (public policy). Lo mismo reglo se oplico o todos los demàs lou- dos. Loconicomente nos dicen que los Tribunoles ingleses fion désarroilodo una "interprela- cion estricto" del concepto de b public policy, bojo el sistemo de b referido Ley. E lb nos permite intuir b existencio de una tendencio reduccionisto de b eficocio d e bs normos de orden pûblico del derecfio interno. N o obstante nos fociliton olgunos indicociones sobre el derecho positivo. en cuanto a b jurisprudencia citon una resobuiôn que ni transcri ben ni comenton (37) y o b que luego nos referiremos. Algo mâs obtenemos de otra indagociôn realizodo en el com po de b doctrino especiolizodo en moterio del arbitraje interncional. Sin em bargo b posiciôn odoptodo révé­ la un gron pragmatisme ante lo que consideron una situociôn en b que conviven interpreto- ciones dispares del Convenio de Nueva York de 1 9 5 8 , ounque reconocen el mérito de legisbciones môs modernes, como b fronceso, oponen sus reporos. Los observaciones de Red fern y Hunter sobre esta cuestiôn Is podemos reconducir o los siguientes puntos: 1®.- N o constituye novedod para los juristes ingleses b distinciôn entre b "domestic public policy" u orden pûblico interno y b "international public policy" u orden pûblico inter­ nacional que se encuentra en bs leyes y en b jurisprudencia de otros poîses. Posodo este punto que porede referi rse o su formociôn doctrinal, vienen o reconocer que lo que es nuevo es que b "domestic public policy" u orden pûblico interno puedo ser sustituîdo por rozones fundodos en b "international public policy". Esto me porece desde el principio que es b esencio del problème. 2®.- N o formubn oposiciôn frontal o esta posibilidod, pero lo consideron como un proyecto estimable, ounque todovîo no moduro. Con e lb nos dicen que tal soluciôn serîo muy efectivo, yo que exclutrîo bs disonancias producidos entre bs concepciones del orden pûblico vigentes en diverses poîses, lo que impide, muchos veces, que bs sentencios arbi­ trales se ejecuten. Expreso n su deseo de que fuere posible encontre r un concepto ûtil y opro- vechoble en b prôctico para este orden pûblico internacional. Com o puede verse, y oûn después de ho ber onolizodo brevemente el sistemo froncés, b nociôn del orden pûblico internacional, estô para los referidos juristes lejos de ho ber conseguido ser une reolidod per- fecto, ni doctrinal, ni legal. Nos quedo b dudo de si b jurisprudencia puede ho ber com enzodo cosuîstico- mente este comino. Luego lo precisoremos. 3®.- La situociôn d e hecho actual es b d e que el orden pûblico interno — b -310- "domestic public policy"— es motivo poro oponerse cl "exequatur" a favor de la sentencia o laudo arbitral extronjero. E lb es asî tonto en el sistemo del Convenio de Nuevo York como en la Ley A/Vxleb de b UNCITRAL. N o o porece aquî, en modo alguno, el concepto de orden pûblico internacional. Podemos preguntornos si esta ousencio es sôb nominal. Luego b veremos. I \b fioy que olvidor que Sir Jofion Steyn y W . Veeder Q .C . se refirieron, como dije antes, o uno interpretociôn estricto del orden pûblico eloborodo por b jurisprudencia y que en otro porte de su citado trobajo al comentor b Arbitration Act de 1 9 7 9 nos dicen que después de un perîodo de pruebo se pueden ofirmor que oquelb fia provisto un "prag­ matic and fiospitobb regime for international commercial arbitration" (38). 4®.- Redfern y Hunter ocierton en b finolidod del orden pûblico internacional, que es b de impedir que un budo dictado en un arbitraje comercial internacional puedo ser onuldo por considerociones puromente domésticas o internas. El orden pûblico internacional — dicen— no deberîa estor ofectodo por cuestiones de forma o considerociones de orden pûblico interno. A continuociôn pbnteon b cuestiôn de cuol serîo b octitud del orden pûbli­ co internacional respecto de cuestiones morales. Afirmon que serîo aquî presumible que no se tolerose el controbondo de drogas, el soborno, b corrupciôn y otros prôcticos generaI- mente condenodos y que por tonto se recfiozorîan bs budos por bs que se quisieron resol- ver alguno de estas cuestiones, y otros môs de b mismo noturolezo. Sin emixrrgo Ibmon b otenciôn sobre b disporidod de concepciones respecto a determinodos ospectos o octivido- des. Los ocuerdos de restricciôn de b competencia son un ejemplo de e lb . En olgunos par­ tes del mundo, como b CE y bs Estodos Unidos, estôn sujetos o uno regubciôn punitive, en otros partes del mundo son mirodos con indiferencia. En definitive resumen su posiciôn diciendo que bs problèmes obundon en b formubciôn del orden pûblico internacional pero que e lb no debe impedir el deseo o b necesidod de obtener una eficoz definiciôn del mismo (39). 5®.- Los outores citodos se refieren a una sentencia dictado por b District Court del District of N e w York en el caso Parsons and Wfiittemore Overseas C o, Inc. v Société G ene­ ral de industrie du Papier (RAKTA). Aquî se formulé un argumento contrario al reconocimiento de un budo por pretendidas rozones de orden pûblico yo que bs rebciones entre bs Esla- dos Unidos y Egipto o b sozôn eston interrumpidas, y e lb se quiso envolver con b excep­ ciôn de orden pûblico. El Tribunal, ocertodomente recfiozô esta orgumentociôn refiriéndose o b general orientociôn del Convenio fiacia b efectividod de bs budos, y d ecb rô que sôb podîo ser denegodo el exequatur por rozôn de orden pûblico cuondo su ejecuciôn "viobse bs môs bôsicos nociones de morolidod y justicia del foro". 6®. Por ûltimo y recogiendo aquî b cita jurisprudenciol fiecha por Sir Jofion Steyn y V.V. Veeder Q .C . antes referido diré que el 2 3 .3 .1 9 8 7 b Court of Appeal de Ingbterro olDordô b cuestiôn de si era contrario al orden pûblico inglés uno sentencia arbitral fundodo -311 - en principios generates internacionalmenle reconocidos. La sentencia con rebciôn al orden pûblico d ecb rô que b s cuestiones de orden pûblico no pueden ser nunca definidas exhaus* tivomente y que deben ser examinados con extrema prudencia. Tiene que ser demostrodo que aquî existe algûn elemento ibgol o que b ejecuciôn del b u d o podîo ser cbrom ente ofensivo para el bien pûblico o para el ciudodono medio o rozonoble y bien informodo, en cuyo representociôn los poderes del Estodo se ejercen. Com o resumen de su razonomiento estimoron, que al hober dejodo bs partes b elecciôn del derecho op licobb o bs ôrbitros, no bs hobîon limitodo al compo de bs sistemos nocionobs de byes, y por e lb al hober estos ûltimos escogido como by, bs principios generates antes referidos, por ser estos un comûn denominodor de los principios que informa n bs byes d e bs varias nociones que regubn bs rebciones controctuoles, no se hobîon excedido de bs focultodes conferidos por bs partes. Limitôndonos aquî al orden pûblico, por rozôn de congruencio con el temo del copîtulo résulta que b jurisprudencia ingleso admite b reljociôn del orden pûblico interno en moterio de arbitraje internacional. Esta definiciôn cuidodoso reveb que sôb bs infrocciones graves del orden pûblico u ofensivos para el ciudodono medio, pueden dor lugor o b excepciôn de tal noturobzo frente o b solicitud de ejecuciôn de un budo extronjero. Uno vez môs b jurisprudencia ingleso cuyo labor no sôb interpretativo sino creoti- va es ompliomente reconocido y que frecuentemente estotuye sobre cuestiones no conteni- dos en el texto de bs leyes, nos do une soluciôn prudente de bs cuestiones que aquî hon sido objeto de investigociôn (40). B) El sistemo del orden pûblico en b bcisbciôn olemono. El derecho olemôn se sitûo en el grupo de bs poîses en bs que el arbitraje ho log rodo un omplio désarroi b . Los Tribunoles de Justicia hon d ecbrodo que no todo v io b ­ ciôn de bs principios d e orden pûblico suponen b negociôn del exequatur. Esto sôb ocurre en caso extremos (Sentencios de 2 1 .1 0 .1 9 7 1 y 3 .4 .1 9 7 5 ) . La primera del Tribunal Supre­ mo Federal (Bundergerichthoff) y b segundo del Tribunal territorial de Homburgo (O verbnd- gericht). Si el budo no estô sujeto al régi men de Convenios internocionoles se oplico b ZPO (Secciôn 1 0 4 4 ). Esta dice en su pôrrofo 2 que es motivo para rechozor el reconoci­ miento y ejecuciôn de bs budos si obviomente controdicen bs principios esencioles d e b ley olemono o b Ley Bôsico (Grundrechten). La doctrino of irma que b legisbciôn obm ano estô al mismo nivel que b fronceso, b suizo o b hobndeso (41 ). C) El sistemo de orden pûblico en Béla ica . -312 El articule 1 7 2 3 / pârrafo 2 del C ôdigo Judicial admite la excepciôn de orden pûblico frente a los loudos. Los Tribunoles tienen en cuento uno interpretociôn estricto del mismo como orden pûblico internacional cuondo se troto de loudos que deciden cuestiones relatives al comercio internacional. N o obstante puede decirse que fioy cuestiones que estôn limitodos tonto por este como por el orden pûblico interno. Tal es el caso del contrato de distribuciôn exclusive que produce efectos en Bélgico (42). Notas ( 1 ) La cualidod opuntodo, esto es la "frogilidad" del sistemo de normes d e conflicto oflo- ro al considérer la eficocio de la excepciôn de orden pûblico que demuestro el corôcter, no obsoluto, sino relotivo que tiene la vocociôn de la ley extronjero segûn dicfio sistemo. Se descubre osimismo la "vocociôn general" de la ley del foro pore régir todo close de rebciones de derecfio privodo. Esta "vocociôn general" expreso b supremocio, en cierto sentido natural de b legisbciôn del foro. Holleoux, Foyer y de Geouffre; Drott international privé. Masson 1 9 8 7 pôg. 2 8 ô n® 5 8 1 . La infiibiciôn de b ley extronjero oc red i ta segûn olgunos outores b frogilidod del sis- temo de conflicto de leyes, al que osimismo renuncion el juez o el ôrbitro. Todo e lb es consecuencia del ocusodo "corôcter obstrocto" de bs conexiones designodos sin otender al contenido material de bs leyes extronjeros. Este "solto en el vocîo" como ya dijero el juriste olemôn Roope, quedo suprimido por b aplicociôn de b excepciôn de orden pûblico que operondo como uno pbtofor- ma girotorio octûo en bs vios de bs ferrocoriles, élimina el tromo "ad extra" senab­ do por bs regbs de conflicto, y fiobilita otro "ad intro" o de retorno al ordenomiento del foro. (2) De b expuesto résulta que el orden pûblico se opone sôb al derecfio extronjero. Nunco puede octuor frente al derecfio interno ni tompoco frente o bs disposiciones de un Convenio internacional del que es parte el Estodo del foro, porque aqueibs forma n parte de su propio ordenomiento. Asî b d ecb rô el Tribunal de Cosociôn froncés en 14.X. 1 9 7 7 (Asunto Bloch) y b reconocen b moyorîo de bs poîses. Si el convenio internacional contuviese regbs de conflicto, b b y extronjero designodo, podrîo ser objeto en olgûn caso de b excepciôn de orden pûblico, yo que b regb de conflicto inserta en el Trotodo, no tiene contenido material, sino obstrocto, y por e lb b ley extronjero no tiene cualidod de cbusub del Convenio, y no forma porte del ordenomiento del foro. (3) El orden pûblico no forma porte de bs grandes cotegorîos générales definidas o bs -313- efectos de su conexiôn con un ordenomiento jurîdico determinodo. Tal es el coo del estatuto personal o del estatuto real que se dibujon en torno o un nociôn rebtiva- mente précisa y universal. N o existe pues uno moterio de orden pûblico de conteni­ do fiomogéneo. Los regbs de orden pûblico son fieterogéneos y sin rebciôn unos con otros (byes penobs, leyes inmobiliorios, leyes procesobs, byes rebtivos al cré­ dite (Bernard Audit Droit international prive pog. 2 5 7 n® 301 pôg 1 9 1 9 9 2 ). Paris. Economîo 1 9 9 2 . Por consiguiente el orden pûblico no se puede définir en cuanto o su contenido sino sôb constater en coda caso concrete. La regb de conflicto tiene una estructura diferente o b que revisten bs regbs mate­ ria bs. Su hipôtesis o supuesto no estô constituîdo por un fiecho, sino por une caté­ gorie o rebciôn jurîdico obstrocto (motrimonio, bienes muebbs, centrâtes, responso- bilidod civil, etc.). El segundo elemento o consecuencia, es sob mente un sistemo de otribuciôn de competencia o otra b y que contiene b regb material oplicoble. Esta designociôn de b regb material se produce medionte b selecciôn d e un punto de conexiôn o vincubciôn de b catégorie jurîdico con b reg b material aludido (domi­ cilie, lugor de cebbrociôn, situociôn de bs bienes, etc). Por e lb es fôcil conclut r que como b moterio de orden pûblico no se puede définir "o priori' otendiendo o un principio orgonizotivo o catégorie jurîdico, no puede ti pif ica rse en su totolidod. (4) El Tribunal encuentra en su propio conciencio b rozôn por b que puede detector une infusticio, definido por b controdicciôn con el derecfio interno. Pierre AAayer Droit international privé; 4® ediciôn AAontcfirestien. Paris 1 9 9 1 . pôg 1 3 7 . (5) Droit international privé 1® Paris Dallor 1 9 7 0 n® 3 7 9 . (ô) O bro citado pôg. 1 3 8 n® 2 0 2 . (7) Traité n® 3 5 9 . (8) La rozôn de e lb estô en que b excepciôn de orden pûblico se fundo no sô b en regbs positivas, sino en principios generobs, incluso sentimientos, con môs frecuen- cio que en regbs que recbm on b evicciôn de b b y extronjero. AAayer ob cit. pôgs. 1 3 8 n® 2 0 3 . 9) Com o todo instituciôn de contra peso o contraste de b eficocio de otros, bs crîticos contra b nociôn de orden pûblico se hon formubdo desde mucfios puntos de visto. Incluso ôsperos motes b fion sido dedicados. AAôs si se admite un sistemo de regbs de conflicto, fioy que poner coto de alguno forma o b aplicociôn de leyes extronjeros -314- que ataquen los va lores que el orden pûblico guarda. Vide sobre esto AAayer ob. cit. pôg. 1 3 8 n® 2 0 3 . (10 ) AAayer ob. cit. pâg. 1 4 1 . (11) L'arbitrage, Robert pâg 3 5 2 . (12) Robert ob. cit. pâg. 3 5 3 . (13) Audit ob cit. n® 3 0 1 , pâg 2 5 7 . (14 ) O bro cit. pâg. 141 n® 2 0 7 . (15 ) Si uno ley estoblece interna un requisite para un acto (motrimonio) que debe régi rse por la ley nocionol de los controyentes, bojo peno de nulidad, el Tribunal del foro lo déclara rô nulo si no cumpliere con e lb pero no invocorâ el O .P internacional. Lo contrario serîo el caso de que b Ley nocionol outorizose o caso rse o un menor de 12 orios. En este caso jugorîo el O.P. (16) La distinciôn es importante. Aquî b Ibm ada ley de orden pûblico désigna directa- mente b regb oplicoble. La excepciôn de O.P., por el contrario infiibe o b ley extronjero y Homo o b nocionol. (17 ) De Boisseson. Le droit fronçais de l'arbitrage. Paris 1 9 9 1 , pôg 6 3 3 . (18 ) De Boisseson ob. cit. pôg. 5 0 1 . (19) De Boisseson ob cit. pôg. 5 0 3 . AAayer ob cit. pôg. 5 6 . (20) La cuestiôn ha sido controvertida. Se ho Ibm odo uno de bs problèmes môs orduos del arbitraje internacional. En moterio de arbitraje internacional b opreciociôn d e b focultod de libre disponibilidod de bs derechos, exige el examen del derecho mate­ rial. En derecho interno e lb no tend rîo dificultades; b contrario ocurre en el arbitraje internacional. Ademôs concurre una rozôn môs especîfico, cuôl es que bs limitocio- nes de derecho interno sobre b disponibilidod de bs bienes no estôn odoptodas al comercio internacional. Tompoco b son bs restricciones estoblecidos en cuanto o su cualidod de moterio arbitrable. Ante este problème un sobio proyecto eloborodo por b Comisiôn de expertos, fue odoptodo por el legisbdor suizo y llevô a dicter una régla material de derecho inter­ nacional privado. Asî ho sido colificada por b doctrine prevolente. -315- En consecuencia la arbitrabilidad de la materia es regulada exclusivomente por la 'lex a rbi tri i' sin atender a las disposiciones de la 'lex causae* o de la ley nacional de las partes (Lalive, Poudret y Reymond. Le droit de l'arbitrage. Payot Lausanne 1 9 8 9 pâg 3 0 5 y sgts). Conviene agregar que la referlda régla material d ice asI: Toda causa de naturaleza patrimonial puede ser objeto de arbitraje (artîcub 177 .1 ley Suiza de DIP d e 1 8 .1 2 .1 9 8 7 ) . Se ha advertido que segûn bs circunstancias pudiera resultar que por esta razôn una sentencia pronunciada en Suiza, no fuere reconocido en bs Estodos Unidos conforme al a rtîcub V .2 .o ) del Convenio d e Nuevo York. Los outores citodos mâs orribo afirmon que el riesgo porece mînimo o b visto de b incertidumbre que résultaria si se admitiere el criterio del Concordoto internacional suizo cuyo artîcub 5 llevo o b necesidod de oplicor no b lex fori sino b b y de fondo. En otros poîses donde no existe regb material como b suizo, se entiende oplicoble, para determinor b libre disposiciôn del derecho controvertido, b ley que regub el fondo de b controversia. El artîcub 2 0 5 Ô del C . froncés por el contrario dispone que sô b pueden com pro- meterse bs derechos de bs que se puedo disponer. Este requisite es exigido por otras legisbciones. (21) La legisbciôn ingleso admite b orbitrobilidad de controversias que ofecton al dere­ cho d e fomilio y especiolmente a b relative o b custodio de bs hijos. (22) Ancel. Arbitrage et procedure collective après b loi du 2 5 janvier 1 9 8 5 . Rev. Arbi­ trage enero 1 9 8 7 pôg. 1 2 7 y sgts. (23) De Boisseson; ob. cit. pôg. 5 1 1 . (24) Lolive, Poudret y Reymond. O bro cit. pôg. 5 4 . (25) Lolive; Ordre public trasnotionol ou reellement internacional et arbitrage international Rev orb 19 8 ô pôg 3 2 9 . Tombién De Boisseson O b cit. pôg. 5 1 1 . (26) Oppetit. La paradoxe de b corruption o l'epreuve du droit du commerce internatio­ nal JDI 1 9 8 7 pp 1 et sgs. (27 ) Esta es b concepciôn fronceso. De Boisseson, AAayer, Holleoux Foyer y de Geouf­ fre. -316- (28) Franceslcakis. Revue de Droit international, 1 9 6 6 - 1. También La Theorie du renvoi et les conlicts des systèmes 1 9 5 8 n® 7 y sgts. Para este autor estas leyes de aplica- dôn necesaria "postulan un campo de aplicaciôn de las soluciones que se alcanzan por medio de un sistemo exorbitante del de los reglas de conflicto*. las diversos denominociones con los que se conoce o estas leyes se empleon indis- tintomente. Algûn outor odelontondo un poso mâs el onôlisis nos dice que "cuondo se hoblo de leyes de aplicaciôn inmediata o necesorio, se identifico môs bien un meconismo, utilizodo por cuolquier disposiciôn que se oplico con independencio de los reglas de conflicto; cuondo se fioblo de leyes de policîo se hoce referenda o su contenido. AAôs el rasgo comûn de ombos es que por medio de ellos, se troto de oseguror la aplicaciôn de reglas materioles de la ley del foro corrigiendo el resulta­ do al que llevorîa la régla de conflicto". Bernard Audit. Droit international privé. Eco- nomîo Porîs 1 9 9 1 . pôg 9 3 . Estas leyes, tienen definido en su propio texto su compo de occiôn, en el ômbito de los rebciones jurîdicos internocionoles. Este espocio de vigencio, b determinon unos regbs especioles de conflicto que se sobreponen a bs regbs comu nés o géné­ rales de b mismo noturolezo. N o bs derogan, porque e lb bs dejorîo sin volor obsoluto; sôb bs infiiben en el caso o cosos concretos. Es uno cuestiôn de supremo- cîo de normos dentro de un sistemo de coexistencio. Elb supone el estoblecimiento de normos de preferencio entre bs leyes oplicobbs, pero no implico el sistemo b destrucciôn de b normo "expulsodo" de su supuesto de fiecfio por rozôn de b apli­ caciôn de b reg b preferente. Aquelb normo sôb quedo sin vigor para régir el caso concreto en tonto en cuanto esté en vigor b l.ey preferente u otro del mismo rongo. (29) Asî se pronuncio Fronceskokis. (Rep. du Droit int.) (Ver Conflicts des bis. Principes généraux n® 137 ). Son bs leyes a bs que se refiere el artîcub 3®. 1 del C o de Civil froncés. Su compo de occiôn es territorial. Aigu nos outores consideron o bs byes de policîo como una subcotegorîa de b leyes de aplicaciôn inmediata. (30) A estos efectos interprétât!vos fiay que distinguir dos grupos de byes de policîo. En un primer grupo cbsificoremos a bs leyes de policîo yo comprendon o no ebm en­ tos de derecfio pûblico; en otro grupo cbsificoremos bs leyes de derecfio pûblico que produzcon efectos de derecfio privado (Holleoux et olii ob. cit.; pôg. 6 4 5 ). Comenzando por bs ûltimos a efectos de contraste, diré que como es obvio bs leyes d e derecfio pûblico no estôn conectados con el sistemo de regbs de conflicto. La b y d e derecho pûblico oplicoble se identifico fôcilmente. -317- Lo mismo ocurre con los efectos civiles unidos a lo aplicociôn de uno ley d e dicfio noturolezo. Los leyes de derecfio pûblico se identificon y en consecuencia se opli- con directomente. Se troto de reglas que hacen referencio o un Estodo determinodo, cuyo potestod de mondo jurîdico ho sido expresada en taies leyes. Por el contrario hoy otros reglas jurîdicos cuyo aplicaciôn requiere un previo identifi- cociôn de cuol es la ley oplicoble al caso. Aquî no estamos ante uno expresiôn del supremo poder de mondo del Estodo en ciertas y concretos cuestiones que regub directomente por medio de regbs materioles. En el caso del que trotomos no estamos ante uno regb de supremocio que inhibe o bs de môs, sino ante una coexistencio de regbs de diferente origen, que hon d e ser seleccionodos para determinor b oplicoble al caso por medio del sistemo de regbs de conflicto. Este es el grupo de bs leyes de derecho privodo. Pero también estôn aquî aqueibs leyes de aplicaciôn inmediata que no son de policîo. Estas ûltimos tie­ nen un régimen de regbs de supremocio môs bien que de conflicto. Por el contrario bs byes de bs que troto mos, bs de aplicaciôn inmediata pero no d e policîo, core- cen de ese sistemo de regbs de supremocio y se com binon con el sistemo de regbs de conflicto y por tonto con el reporto de competencies que este sistemo hoce en orden o bs rebciones de derecho internocionol privado. (31) Los byes de aplicaciôn inmedioto que no son leyes de policîo, tienen tal condiciôn porque asî se bs colifico en un texto de derecho positivo, pero no por rozôn d e b moterio que regubn, es decir por su funciôn social. Son de aplicaciôn inmediata por rozôn de uno disposiciôn legal que asî lo déclara (Holleouxs et olii; ob. cit; pôg 3 2 1 ). La consecuencia de esta corocteristico es b de que résulta imposibb "o priori* élabora r un concepto que identifique su funciôn o contenido, porque este puede ser voriodîsimo. Por tonto sôb pueden identificorse taies leyes o b visto d e uno regb expreso que bs otribuya un concreto compo de aplicaciôn y que en rozôn o e lb inhiba b aplicaciôn de bs regbs generobs de conflicto. A esta opiniôn de bs auto- res citodos cobe ogregor, que en b potestod del legisbdor, estô el seleccionor bs fines y bs medios odecuodos para aicanzor aqueibs, o bs que quiero dor opoyo con normos imperatives segûn bs circunstancias de todo orden que concurron en uno determinodo época o situociôn. Nos hollomos pues ante uno regbs materioles, no de conflicto, con vocociôn espe- cîfico para régir uno moterio o rebciôn jurîdico determinodo. De e lb podrîo con­ clu! rse que taies leyes se pueden oplicor inmediata mente en el p b n o internacional en su especîfico compo de occiôn. La respuesta que b doctrino élabora es contro- dictoria con esta primera opiniôn; es une controdicciôn motizodo. 318 Se debe tener aquî en cuenta la nociôn de las leyes autolimitadas. Esta clase de leyes sôb se aplican dentro del marco de occiôn que eibs mismos seriobn, pero dentro de este sôb ofecton o bs cosos en bs que fuere op licobb b "lex fori* confor­ me al sistemo de bs normos de conflicto. Algunos byes de policîo son outolimitods. Por el contrario bs leyes de aplicaciôn inmediata pero no de policîo no suebn tener ninguno outolimitociôn. En contraste con b que fiemos venido diciendo, bs byes de policîo tienen el corâc- ter de leyes de aplicaciôn inmediata por rozôn del corôcter esenciol de su funciôn o finolidod social y suponen b aplicaciôn necesorio de un "minimum* politico, social y econômico, frente al cuol bs regbs de conflicto, que llevon o b introducciôn de uno b y extronjero en el caso, quedan inhibidos, môs bien que derogodos, porque sôb pierden vigencio frente c b b y de policîo pero no respecto de otros supuestos en que aqu e lb no fuere oplicoble. Son asî bs leyes de policîo un conjunto de regbs materioles que integran el "nûcleo de fiierro" del ordenomiento del foro que tiene uno vigencio que excede y domina al sistemo de regbs de conflicto. El contenido propio y peculiar de estas leyes de policîo, o bs que suebn oludir bs Côdigos civibs otribuyéndobs corôcter territorial, identifico asî directomente su corôcter de leyes de aplicaciôn inmediata, incluso en el caso de ousencio de uno especîfico decbrociôn en su texto. N odo se opone segûn su noturolezo, por supues­ to, o que tal corôcter se hago constar especiolmente en sus regbs. Q ue estas fueron simpbmente imperatives no serîo dato suficiente para tal colificociôn. Es necesorio b concurrencia del esenciol fin o funciôn social como hemos séria b d o en otro lugor para obtener b esenciol catégorie de leyes de policîo. (32) El movimiento general de bs ideas, fia Ibvodo o recfiozor sucesivomente bs diver­ sos obstôcubs doctrinales, que fueron formubdos de mdo sucesivo. Los orgumento- ciones bosadas en b territoriolidad de bs leyes de policîo y seguridod y en su per- tenencio al derecfio pûblico y olgunos môs fueron desecfiodos por b doctrine y por b jurisprudencia. (33) "Concéder eficocio" o b ley extronjero équivale a decir que tel b y es oplicodo. Aunque el texto de esta reg b com ienza con un tiempo condicionol (podrô) que implico una focultod de opciôn y nunco une obligociôn, el onôlisis es vôlido referi­ do o una soluciôn activa o positiva de b mencionado opciôn que viene referido al final del pôrrofo 1® del artîcub 7® del Convenio de Romo de 1 9 8 0 . M ôs conviene decir aquî que el pôrrofo se refiere al supuesto d e b posibb aplicaciôn de los normos imperotivos de un tercer pais con el que b cuestiôn présenta uno estrecfio -319- rebciôn, cuondo segûn el derecho de este ûltimo poîs, lobs normos imperotivos son oplicobles cualquiera que fuere b b y regubdoro del contrato. Se troto de b posibb ocumubciôn d e taies normos imperotivos o b b y designodo por b s normos de oquel Convenio para régir b cuestiôn. AAôs el nûcleo d e b cuestiôn que nos ocupo estô resuelto por el pôrrofo segundo de tal ortîcub 7® al disponer que el Convenio no serô obstôcub o b aplicaciôn de bs normos de corôcter imperative del ordeno- miento del foro que regubn el caso con independencio de b ley que regubse el contrato. (34) Sentencia 1 2 .1 .1 9 7 9 Khorogjsingh. (35) Asî rozonon Holleoux, Foyer y de Gouffre cuyo exposiciôn sobre b moterio resumo. O b . cit. pôg. 2 9 7 . (36) Asî b recogen bs outores citodos en b nota anterior. O b citado. Pôg. 2 9 9 / 3 0 0 . (37) Sir Johon Steyn y V. V. Veeder O . C . International Handbook on commercial Arbitra­ tion. Voz “England. Kluwer. (38) Idem, Idem. (39) Low and practice of International Commercial Arbitration. Sw eet and AAoxwell. Second Edition Londres 1 9 9 1 . pôg. 4 4 6 . (40) La sentencia antes citado se dictô en el caso Deutsche Schochtbou und Thiefbohrge- sellschoft AA.b.h. contra The R'os Al Khaimoh Notioned O il Com pany y b SHELL International Petroleum Ltd. (41) Ottoorndt Gloss ne r. International Handbook on Commercial Arbitration; voz G er­ many Kluwer. (42) Lambert AAatroy. Obro citado bojo el nûmero anterior, voz Belgium. -320 CONCLUSIONES La introducciôn a esta obra contiene un esbozo de la teoria general del arbitraje descri ta segùn el método histôrico. Es parte intégrante de tal relato el onôlisis de Los Conve­ nios internocionoles vigentes. Ello me permite formulor ohoro con plena coherencio unos conclusiones sobre la instituciôn y su futuro. PRIMERA. La estructura del sistema normative del arbitraje internacional. La posi­ ciôn de los Convenios; la funciôn que tienen atribuida. La necesidad de su a paya por leyes internas formuladas atendiendo a favorecer el comercio internacional. A) Los Convenios Internocionoles integran la estructura esenciol del arbitraje inter­ nacional, pero no son el ûnico elemento de oquelb . Eston estoblecidos sobre los sistemos jurîdicos de los Estodos. Con ellos sostienen una denso red de rebciones. Estas producen el ingreso en el Derecho interno de aqueibs de dos conceptos troscendentes y de su discipli­ na. H ag o aquî olusiôn al convenio arbitral, que comprende tonto o b antigua nociôn del compromise como o b cbusub arbitral que ha sido dura mente combotido en b Edod Con- temporôneo. AAe refiero también al sistema de reconocimiento y ejecuciôn de bs sentencios orbitrobs extronjeros, también me refiero al concepto de arbitraje internacional. Com o consecuencia de e lb bs Convenios modificon o bs bgisbciones internas en moterio de arbitraje internacional, cuyos normos onteriores quedan por b menos despb- zodos, y no pueden régir totolmente esta moterio. Se ha extroîdo al arbitraje internacional del supuesto de hecho de olgunos de aqueibs normos y hon quedodo reducidos o b regu­ bciôn del arbitraje interno. Por otros porte bs Convenios se o|Doyan en bs sistemos jurîdicos de bs Estodos o bs que se remiten en numerosos cosos, extendiendo b aplicaciôn d e bs normos internas al compo internacional. Se troto d e un sistema constituido por un nûcleo central internocionolizado. Los Convenios y otros sistemos subordinodos con un com po de occiôn preciso. Cuanto digo, se compruebo fôcilmente con b lecture del artîcub 5® del Convenio de Nuevo York de 1 9 5 8 . En su opartodo n® 1 se hoce referencio o bs leyes de bs Estodos en bs suboportodos o), d) y e). En su opartodo n® 2 se hoce referencio o b “lex fori exequ- tionis“. B) El texto del convenio es pues una superestructuro, uno bôvedo construido sobre otros sistemos jurîdicos que regubn importantes moterias, como b copocidod de bs partes, b prestociôn de su consentimiento, el procedimientos arbitral, bs recursos contra b senten­ cia, b determinociôn de b moterio arbitrable, y b aplicaciôn en su caso de b nociôn de 32 orden pûblico como limite Institucionol c la Introducciôn del derecho extronjero por vio de sentencios arbitrales. Com o tal bôvedo cierro y une por orribo los diversos sistemos y les do un sentido y olcance nuevos. C) En uno primera etopo la oportociôn de los Convenios, el nûcleo normotivo inter- nocionolizodo, fue muy reducido. S ô b b definiciôn d e arbitraje internacional, el reconoci- mientos del convenio arbitral y sus efectos y el procedimiento de "exequatur* esta bon regub- dos por sus normos. N o obstante e lb , b potencio orgonizodoro résultante de ton pocos regbs jurîdicos convierte o bs Convenios en verdodero motor del arbitraje comericol inter­ nacional, que sobreposo, gracias o ellos, o uno serie de dificultades de todo orden y de enfrentomientos normatives y jurisdiccionoles, y puede llegor o ser uno reolidod que produz- ca beneficiosos consecuencios den el comercio internacional y por e lb en el desorrolb eco­ nômico de bs pueblos. D) Posteriormente el Convenio de Ginebro de 1 9 6 1 , convirtiô en normo internacio­ nal al principio de libre desig nociôn por bs partes del Derecho oplicoble al fondo. En el caso de silencio de bs mismos, oplicorôn bs ôrbitros b ley designodo por b reg b de con­ flicto que consideren môs odecuoda y deberôn tener en cuenta bs estipubciones del contra­ to y bs usos del comercio (orticub 7). Es este un importante transvase al com po de bs nor­ mes del convenio. N o obstante son numerosos y es lôgico segûn b fibsofio del sistema, bs remisiones o bs byes de bs diferentes poîses, tan diferentes en su contenido. La consecuen­ cia de todo e lb es que el régimen del arbitraje internacional dependerô de normos proce- sobs y sustontivos promulgodos por bs diferentes Estodos. De aquî b importa ncio interna­ cional de estas o cuyos considerociôn dedicomos este onôlisis. S E G U N D A . Las leyes internas de los Estodos deben regular el arbitraje comercial internacional, con un criterio omplio y protector de la instituciôn, eliminando rigorismes y trà- mites que no tengan sentido en las rebciones comerciales internacionales, sobre las que nin- gùn Estodo puede pretender ejercer postestad exclusive. Un ejemplo de extraordinaria inno- vaciôn. El N.C.P.C. froncés. La degradaciôn de la Ley anterior. A) De bs hechos y conceptos examinados résulta que b octividod de bs Estodos porte en bs Convenios, no puede quedo r limitodo o b aplicaciôn estricto de aqueibs. Es necesorio reforma r y désarroi b r el Derecho interno, para dor solidez o b instituciôn. En pri­ mer término hoy que revocor o bs disposiciones que regubn el arbitraje interno cuyo senti­ do y finolidod no puede justificor uno aplicaciôn contrario o bs Convenios, en el com po del arbitraje comercial internacional. Existen otros regbs que cierron el comino y que hon de modificorse también. Puede pensa rse que e lb implico necesorio mente uno octividod bgisbtivo de noturobzo derogotorio. -322 B) N o ho sido este sistema el ûnico seguido al efecto. Lo formula mâs adelantada, mâs propicia al reconocimiento de las realidades nos la ofrece la legisbciôn francesa, que por Decreto de 1 2 de mayo de 1 9 8 1 , introdujo un Tîtulo V en el Libro IV dedicodo al arbitr- je, en el "Nouveau C o de de Procedure Civile*. El texto decisivo, que se promulgo en un momento fiislôrico para el desarrolb del comercio internacional, dice con b sencillez y concisiôn de b s decisiones importantes. "Cuando el arbitraje internacional esté sometido a b b y fronceso, bs disposiciones de bs Tîtubs, I, Il y III de este Libro, no tendron aplicaciôn môs que en el caso d e que no fiubiero ocuerdo especial d e bs partes y sin perjuicio de b dispuesto en bs ortîculos 1 4 9 3 y 1 9 9 4 . Asî de orribo o obojo todo b denso regubciôn del arbitraje interno, contenido en treinto y nueve ortîculos, y que podîo ser oplicoble al arbitraje internacional, quedo destitui- do de todo volor imperotivo y convertida en normos subsidiorios de b estoblecido por b voluntad de bs prtes. La voluntad de estas, desde ofioro, es suficiente para hocer ineficoz todo b complicodo legisbciôn citado, que no se derogo pero que se orilb . C) Aquî se ho troducido al môximo nivel b convicciôn de que bs Convenios Inter- nocionobs hon reconocido un espocio de b octividod humono (el comercio internacional) que no estô comprendido en el supuesto de hecho de bs normos interiores. La definiciôn de esta nuevo "esfero" o territorio jurîdicomente determinodo se contiene en un primer momento en bs Convenios. Se define cuando se expreso b que es el comercio internacional. Veose el artîcub 1® del Convenio de Nuevo York y también el artîcub 1® del Convenio de Gine- bro de 19 ô 1. Se ho reconocido también b peculiar posiciônd el ôrbitro internacional, que no es ôrgono de ningûn Estodo, y que corece por e lb de "lex fori", y no estô obligodo o oplicor un determinodo sistema de normos de conflicto. A e lb ho de oriodirse b fue rte y extendido opiniôn de bs cîrcubs mercantiles y jurîdicos, de que en el comercio internacional ho de respeto rse, hosto el môximo posibb, b voluntad de bs partes, respecto de b resoluciôn de sus controversias, b que exige b eliminociôn de formalismes innecesorios. De b operociôn de "mise a b retraite" cumplido por el Decreto de 12 de moyo de 1 9 8 1 , sôb escopo el Tîtulo IV del citado Libro IV del N C P C relative o bs recursos de ope- bciôn, nulidad y revisiôn. D) Un exômen global del sistema froncés, nos permite ofirmor que ho incorporodo al sistema del derecho interne, une compléta regubciôn del arbitraje internacional. E lb constituyô uno innovociôn troscendental. El Tîtulo V aborda b definiciôn de oquel, b s modo- -323- lidades d e desig nociôn de los arbitras, la elecciôn de ley o régla mento de arbitraje que rijo el procedimiento, la elecciôn de los reglas de derecho aplicables al fondo, el reconocimein- to de la om igoble composiciôn. Es un com pend io de normos sutilmente relocionodos que olconzon un gron volor por su alto nivel conceptual y su fôcil aplicaciôn en la prôctico. Constituyen un sistema fundodo en los principios de libertod y opoyo al arbitraje internacio­ nal. En lo que se refiere al reconocimiento y ejecuciôn d e los sentencios arbitrales extronjeros el N C P C guordo silencio. Ello es un implîcito remisiôn o los Convenios interna­ cionales. Desde el punto de visto de un arbitraje internacional desorrollodo en Francia, o sometido o la b y de procedimientos fronceso, dispone que bs resoluciônes que concéda n el "exequatur" no es recurribb, y que bs que lo deniegon pueden ser opelodos. Los d e b primera cotegorio sôb pueden o pela rse por cinco motivos enumerodos en el N .C .P .C . (ortî- cubs 1501 y 1 502 ). Debe ogrego rse que b resoluciôn que concede el exequatur — no obstante lo dicho antes— se entiende recurrido de pbno derecho, cuando se impugno en opelociôn o por b vîo del recurso de nulidad b sentencia arbitral, b que es logico para evitor seo efi- coz el "exequatur" de uno sentencio que esté en riesgo de ser o nu b d o por bs Tri bu nobs. TERCERA. El problema de la designaciôn de la Ley aplicable al fondo de la con­ troversia. La posiciôn de los Convenios internacionales y de las leyes internas. Otra innova- ciôn de las leyes internas. El concepto de "réglas de Derecho". A) El Convenio de Nuevo York dejô en b sombra esta cuestiôn. Segûn bs ideas de b época quedô remitido o b legisbciôn de coda Estodo. N o obstante b situociôn no era cômodo en b prôctico. Era necesorio una normo internacional. Très orios después el Convenio de Ginebro dispuso: "Los partes tienen libertod para determinor el derecho que bs ôrbitros deben oplicor al fondo del litigio. Si no existiere designaciôn de bs partes ocer- co del derecho oplicoble, bs ôrbitros oplicorôn b b y séria b d o por b regb d e conflicto que consideren opropiodo o b cuestiôn. En bs dos cosos tendrôn en cuenta bs estipubcio­ nes del contrato y bs usos de comercio" (Artîcub 7®). A esta normo oludimos onteriormente. B) La terminologîo empleoda es cbro . Se hoblo de "by" de "Derecho" oplicobbs y también de "regb de conflicto". Mayor dudo oporentemente puede ofrecer b expresiôn "tener en cuenta". N o obstante no es difîcil llegor o uno interpretociôn rozonobb. Supone atender al contrato y o bs usos, pero sin que e lb suponga uno aplicaciôn ciego y outomôti- comente de bs mismos, excluyendo en todo caso otros vîos interpretotivos. Porecîo que el problema que onolizomos aquî, estobo resuelto, y durante largos -324- a nos el derecho positive quedô fijo. Pero veinte anos despues la reforma francesa del arbi­ trale fiizo expbsiôn y el articule 1 4 9 6 de N C P C dispuso. “El ârbitro resolvera, segun las réglas de Derecho, que las partes hubieran escogido, y si no se hubiere procedido a to I eleccion conforme a las que estime apropiadas*. La diferente redaccion que postula una diferente filosofia es notoria. Ademâs en Francia y conforme a b unanime opinion de les juristas, la expresiôn “regbs de Derecho" no es equivabnte a derecho positive; tiene un contenido mâs amplio y comprende otras close de normas. Por ultime sehabré que ya no existe aplicociôn de “regbs de conflicto" sine que se sehab por el arbitre directe mente bs “regbs de derecho" que se estiman apropiadas. C) Estas “regbs de Derecho" comprenden tante a un derecho nocional o une com­ bi nociôn de leyes nacionabs, como otras normas obtenidas de bs principios genera bs del Derecho y de bs uses del comercio internacionol y también a normas trasnacionabs sin vin- cubciôn alguna con un Derecho positive. Esta opinion amplio es mantenida por una parte importante de b doctrine francesa. Ha tenido el apoyo del Tribunal de A pebciôn de Paris, que por Sentencia de 1 2 de Junio de 1 9 8 0 decbrô que al referirse bs arbitres a bs princi­ pios generobs de bs obligociones comunemnte oplicodos en el comercio internacionol, y en el case de conformidad con un use, hobion resuelto conforme a bs regbs de Derecho y no hobion decidido fuero de bs termines del compromise (Banque du Proche Orient c. Société Fougerolb: Cosaciôn Civil 2®, de 9 de Diciembre de 1981 referido a bs mismos partes). D) F rente a esta opinion se olzo otro interpretociôn de corocter restrictive, que ofir- mo que bs principios generobs del Derecho y bs uses de comercio tienen un popel subsi- diorio y com piéton al Derecho estate I, pero no pueden invocorse se parada mente. E) La cuestiôn porece hober quedodo zonjodo por bs Sentencios del Tribunal de Apebciôn de Paris de 3 1 .1 0 y 1 3 .7 de 1 9 8 9 , que hon reconocido b focultod de bs arbi­ tres d e fundor su decision sobre bs principios generobs del Derecho y sobre bs uses comer- cioles, cuondo ninguno de bs conexiones invocodos, es suficiente para justificor une com- petencio legislative precise (Cosi Kis France c. Com ponia Vabnciona). La motizociôn de b Sentencia es importante. En principio deben oplicorse b s leyes designodos por bs partes o por el arbitre. Elle exige b existencio de unos puntos d e conexiôn del négocié juridico de que se troto con une b y (lugor de concertociôn del cot rote o de cumplimiento de b obligociôn principal, designociôn por bs partes, etc.). Pero si estes puntos — a juicio del arbitre— no tuvieren fuerzo suficiente para justificor una conexiôn indudobb con determinodo sistemo juridico, ante este vocio es justificobb el recurso con corocter exclusive a bs principios generobs y a bs uses comerciobs. -325 E) El problema enunciado es el mismo que se produce en la aplicaciôn del arHculo 1 8 7 de la Ley Federal suiza sobre el Derecho internacionol privodo de 18 de diciembre de 1 9 8 7 , que en su version oficiol francesa empleo la expresiôn de "réglas de derecho". Lo mismo ocurre con el Côdigo procesol holondés (artîculo 1 0 2 4 ) y con el ortlculo 2 8 de la Ley M odelo de la UNCITRAL. La doctrino suiza recuerdo que los Tri bu no les estotoles se hon liberodo de la exi- gencio de que las partes queden limitodos a escoger entre derechos de un Estodo determi- nodo. Se refieren en apoyo de su tesis a Francia, a Itolio y a Austria recordando el conoci- do osunto Pobolkc-Norsolor, y nos dice que el sentido d e la expresiôn que no podio esco- par y no escopô de hecho al legislodor, es cloromente el evitor una restricciôn al derecho estotol. Ello resultorla en contra de las necesidodes del comercio internacionol. F) El profesor La live, que os! se produce, recuerdo el coso, que no es excepcionol, en el que las partes producen una selecciôn negotivo, excluyendo la aplicaciôn de todo derecho nocional determinodo. Si la opinion restrictivo triunfose, entiende que se producirio un "impasse" no justificodo. Cita ademâs el coso del Gobierno Holondés que en la memo- rio explicotivo del proyecto que presentô a las Com a ras para la reforma del ortlculo 1 0 5 4 del C ôdigo Procesol destacô que la expresiôn "reglas de derecho" engloba no sôlo las reglas de derecho nocionales sino ademâs a la "lex mercotorio" (Le droit de l'arbitrage inter­ ne et internacionol en Suisse. Payot Lausanne. 1 9 8 9 ). Algunos reporos se hon opuesto a esta doctrine, fundodos en que el texto olemân de la Ley suiza em pbo sôlo la palabra "Recht", pero una gron porte de la doctrine sostiene que el texto en froncés, expreso la voluntod del legislodor y que no puede suponerse que la palabra "Recht" tengo un sentido diferente. Un orgumento odicionol estâ en que la disciplina de recursos contra la sentencia no permite inserter en los motivos previstos el de que oquello fue dictodo con aplicaciôn de los principios generobs y la lex mercotorio (orticulos 1 9 0 /1 9 2 de la Ley suiza. Se cita a estos efectos la resoluciôn de la Court of Appeal ingleso en el coso Deutsche Schochtbau und Tiefbohrgeselischaft de 1 9 8 7 , por la que el Tribunal se negô a considérer contrario al orden pûblico, une sentencia dictodo en Suiza sobre la base de principios generobs, segùn la voluntod tâcita de las partes, y sin referencio a ningûn derecho estotol (Bulletin ASA 1 9 8 7 ; pâg. 1 0 5 /1 7 3 ) . El concepto comûn de orden pûblico em pleodo por la b y suiza no es op licobb al arbitrale internacionol y requiere une odptociôn al mismo. Se entiende que el ârbitro no es un juez nocional, y que carece de "lex fori", segùn dije antes, lo que excluye la tronsposi- ciôn ciega del concepto de orden pûblico interno de una b y nocional al orbitroje interno- cionol. El orden pûblico oqui oplicobb es el orden pûblico internacionol suizo, que protege al ordenomiento frente a las sentencios extranjeros que viobn bâsicomente los principios fun- domentabs del orden juridico, el sentimiento de Justicio del pueblo suizo y no oquelbs que -326- viobn les regbs meromente imperatives del derecho suizo, segùn b ho d ec b rad o b juris- prudencio establecida. Esta opinion del autor citado, esta de acuerdo con b doctrine moderne del orden pûblico que onolizamos en el cap itub III d e esta tesis. N o existe en el Convenio ninguno sonciôn de nulidod, porque b regb d e derecho oplicado al fondo de b controversio no see une ley designodo conforme al referido orticub 7 del Convenio. Une vez mâs bs regbs procesoles con su selecciôn de motivos de impugnociôn resuelven cuestiones sustontivos. El Convenio de 1 9 ô l no expulsa de su régi men o sistemo a los arbitrales en bs que b selecciôn de bs normas oplicobbs al fondo se hoya hecho conforme al ortlculo 149Ô del N C P C froncés; al 1 8 7 de b b y federal suizo o conforme a bs demâs leyes de iguol contenido que hon sido ci todo s oqui, a bs que debe ogregorse el ortlculo 4 2 del Convenio de B.I.R.D. (Banco Internacionol para b Reconstrucciôn y el Désa­ rroi b de 1 8 de morzo de 19 ô 5 ), b que demuestro el extroordinorio eco que b innovociôn ho obtenido en el compo de bs Convenio internocionobs. Por otro porte y en b que se refiere al orden pûblico internacionol, segùn b que dije onteriormente, esta instituciôn no es b defense de todos bs normas imperatives que un ordenomiento interno contiene sino que excluye b ejecuciôn de oquelbs sentencios extronjeros que viobn bâsicomente bs princi­ pios fundomentabs del orden juridico suizo. CUARTA. La modificaciôn del concepto de arbifraje internacional por bs leyes internas de los Estados que son parte en los Convenios Internactonales sobre arbitraje de esta clase. La tercera innovaciôn. A) Llegomos al ûltimo temo de bs que quiero hocer referencio oqui pore demostrar b extroord inaria importoncio que en el désarroi b del sistemo juridico del orbitroje interna­ cional, tienen bs leyes internas de bs poises que hon rotificodo o se hon odherido a bs Convenios Internocionoles. AAe refiero ohoro a b colificociôn del orbitroje internacional como presupuesto de b aplicaciôn de su peculiar régi men juridico. Senobré bs sucesivos vlos utilizodos pro b definiciôn de su concepto. a') El Protocob de Ginebro de 1 9 2 3 exigilo que bs partes de un controto, comer- ciol o no, estuvieron su jetas a b jurisdicciôn de Estados contra tantes diferentes. La cbusub compromisorio o el compromise concertodo en toi controto do origen al orbitroje internacio­ nal. b') El Convenio de Ginebro de 1 9 2 7 con mâs dificultodes de redocciôn, pues es -327- pesada y reiterativa, viene a decir lo mismo. Dice que en los territorios dependientes de alguna d e las partes contratantes se reconocerd la autoridad d e una sentencia arbitral, dic- tada en virtud de una clâusula arbitral o compromise conforme ol Protocole de 1 9 2 3 , y se acordorâ su reconocimiento y ejecuciôn conforme a las leyes procesales del territorio donde se invoque, cuondo dicfio sentencia fiubiere sido dictodo en el territorio de alguna de las altos partes contratantes a las que se a plica el Convenio, y entre personas someMdas a la jurisdicciôn de alguna de dicfios altos partes contratantes. c') El convenio de Nuevo York de 1 9 5 8 pone mâs orden en los conceptos. Se requiere que b sentencia seo dictodo en un pois distinto de oquel en el se pide su reconoci- miento y ejecuciôn (orticub 1®). d') El Convenio de Ginebro de 1 9 ô l define su com po de aplicaciôn refiriéndob a b cbusubs arbitrales concertodos para b resoluciôn de controversies nocidos o por nocer de operociones de comercio internacional entre personas fisicos o morales que al momento de concertarbs tengon su residencia habituai o su sede en Estados contratantes diferentes. El Articule 149Ô define al orbitroje internacional como oquel "que ofecto al comer­ cio internacional (Ch.C.P.C.). El onâlisis de este texto nos perm i te formuler bs siguientes considerociones. 1 ® Se ho sobreposodo el criterio de comercialidod estricto del convenio de Nuevo York. Este se octuabo por el uso de b correspondiente reserve previsto en el orticub 1 .3 . Este meconismo originoba numerosos conflictos ori g inados por bs diverses con- cepciones de a moterio comercioI vigentes en los diferentes Estados. Ello hocio impreciso el com po de aplicaciôn de bs Convenios. 2®. Se ho eliminodo el puro criterio de b internocionolidad que otiende a bs dife­ rentes puntos de conexiôn de b rebciôn controvertido. 3®. Culmina ndo une evoluciôn doctrinal y jurisprudenciol originodo respecte de b validez de b cbusub arbitral, se produce b nociôn econômico del orbitroje. La internocio- nolidod de este, es consecuencio d e b de un litigio, que ofecto a b economio d e dos o mâs poiese. Aqui se define b que es el comercio internacional. El Convenio de Ginebro de 19Ô1 hobio empleodo este término pero sin défi ni rb. Se ho omitido todo referencio a b cuolidod de bs oprtes interesodos. La viejo jurisprudencio del coso AAotter hobio d ad o en el bbnco al decir "el contro- -328- to debe producir un movimiento de flujo y reflujo a troves de las frnteros y consecuencios reciprocos en un pois y otro (Cosaciôn civil francesa 1 7 de AAoyo de 1 9 2 7 ). Por esta vio la internocionolidad se détermina exclusivomente por el objeto d e b controversio. Coben dentro de esta nociôn bs operociones de combio, de producciôn de prestociones d e servicios y de construcciôn. B) Hon coldo pues bs viejos barreras y distinciones, y no se ho cuestionodo b compotibilidod de esta regubciôn con bs Convenios internocionobs, todo vez que b nuli- dod de bs sentencios arbitrales depende de bs bgisbciones internas de bs poises en que se pronuncion y si estân tabs Sentencios conformes con bs byes d e bs poises donde se dictaron no fioy ninguno nulidod posibb. Terminon oqui estas conclusiones. He pretendido demostrar que el progreso del orbitroje internacional en moterios mercantiles esta ligodo al désarroi b y perfeccionomiento de bs leyes internas de coda pois que regubn esta instituciôn. Son los especiolistas en comercio internacional y bs juristas ovezodos a bs probbmos de este trdfico y bs Tri bu no­ ies d e Justicio bs que tienen en sus ma nos el progreso del com erci9o internacional, como factor de progreso y desorrolb. Entre bs instrumentes odecuodos para logrorb y para que b justicio prevobzco en b "comunitos mercotorum" esta el orbitroje comerciol internacional, estobbcido sobre bases y principios fundodos en el propôsito de fovorecer al mâximo bs rebciones econômicos entre los pueblos de b tierro. Hoy todovio grandes diferencios entre bs sistemos vigentes. A reducirbs debemos dedicor nuestros esfuerzos. -329- INDICE INTRODUCCION GENERAL Sum orio_________________________________________________________________________ 3 La orientociôn d e este e s tu d io _________________________________________________ 18 Lo dim ension histôrica del o rb it ro je ____________________________________________ 2 0 Un exom en del orbitroje segùn el D erecho R o m o n o __________________________2 1 N o to s o los Secciones o n te rio re s ----------------------------------------------------------------------------- 2 7 El D erecho in te rm e d io _________________ 2 8 Los Edodes M o d e rn o y C o n te m p o ro n e o ______________________________ 3 5 N o to s o los dos secciones o n te rio res__________________________________________ 3 8 Lo evoluciôn del derecho itoliono en lo Edod C ontem poroneo ------------------------- 4 1 N o to s o lo Secciôn o n te rio r____________________________________________________ 4 3 Algunos observociones sobre el orbitro je en el D erecho in g lé s _______________ 4 4 N o to s o lo Secciôn o n te r io r___________________________________________________ 4 9 Los C onvenios internociones sobre el orbitro je com erciol in te rn o c io n o l 5 0 Los C onvenios d e G in e b ro d e 1 9 2 3 y 1 9 2 7 _________________________________ 5 2 El C o nven io d e N u ev o York d e 1 9 5 8 ________________________________________ 5 6 N o to s o lo Secciôn o n te r io r___________________________________________________ 7 0 El C o n ven io europ eo sobre el orbitroje com erciol internocionol El C o n ven io d e W oshington d e 18 d e AAoyo d e 1 9 6 5 ______________________ 7 7 O tros convenios Internocionoles _______ 8 2 CAPITULOI. EL CONVENIO ARBITRAL Sum orio del c o p îtu lo ___________________________________________________________ 8 5 U no oproxim ociôn o los ideos p r in c ip o le s ____________________________________ 9 6 Lo c o p o c id o d requerido poro concertor un convenio orbitrol _________________ 1 01 El consentim iento y los vicios del m is m o ----------------------- ...---------------- ... .___ 1 0 3 -330- C o nd ic io n es necesarias p a ra lo v o lid ez d e lo clousulo orbitrol en el com erc io internocionol 1 0 5 Los efectos del convenio orbitrol en el orbitroje in te rn o c io n o l---------------------------- 1 0 9 Lo outonom io d e lo clousulo orbitrol segun los C onvenios internocionoles — 1 2 3 Lo outonom io del convenio orbitrol segun el D erecfio f ro n c é s --------------------------- 1 2 8 Lo interpretociôn d e lo reglo d e vo lid ez del convenio orbitrol segun el D erecho fro n c é s ______________________________________________________ 1 3 0 Los reglos q ue otribuyen o los orbitros com petencio poro conocer d e los cuestiones que se susciten sobre su propio c o m p e te n c io ______________ 1 3 3 N o to s o todos los Secciones onteriores ______________________________________ 1 3 8 El C o n ven io orbitrol en el D erecho s u iz o ______________________________________ 1 4 3 Lo orb itrob ilidod d e lo moterio _______________________________________________ 151 N o to s o lo Secciôn onterior ________________________________________ 1 5 5 El convenio orbitrol segun el D erecho olem on ________________________________ 1 5 6 N otos o lo Secciôn o n te rio r___________________________________________________ 1 6 0 El convenio orbitrol en el derecho ito lio n o ____________________________________ 1 6 3 N o to s o lo Secciôn o n te rio r___________________________________________________ 1 7 5 CAPITULO II. EL ARBITRAJE DE EQUIDAD umClr1d̂ l̂ 3̂0|3itul̂ ) N o cio n es generoles ___________________________________________ N o to s o lo Secciôn onterior __________________________________ Lo investigociôn sobre el concepto d e equ id o d _______________ N o to s o lo Secciôn o n te r io r___________________________________ El origen y d eso rro lb com un del orbitroje d e derecho y del d e e q u id o d . Lo nociôn d e "om igoble com posicion" ______ N otos o lo Secciôn o n te r io r___________________________________ C o n c e p to y contenido octuol del orbitroje d e equ id o d ______ N otos 0 lo Seccion onterior ......... Los m étodos o em pleor en el orbitro je d e eq u id o d ; sus limites. El respeto ol controto bosico. Evoluciôn d e lo doctrino y jurisprudencio relotivo ol orbitroje com ercio l internocionol ___ 1 8 0 1 9 7 1 9 9 201 2 0 4 2 0 6 2 0 8 2 0 9 2 1 8 230 -331 - ^vlotos Q lo S©ccioo ontorior * 2^11 El orb itro je d e e q u id o d en los Estodos Unidos d e A m é r ic o ______________________ 2 4 2 N o to s o lo S eccion o n te r io r ___________________________________________________ 2 4 7 El orb itro je d e e q u id o d en el D erecho o le m o n ___________________________________2 6 3 N o to s o lo Seccion o n te r io r___________________________________________________ 2 6 6 El orb itro je d e e q u id o d en los C onvenios internocionoles ____________________ 2 6 7 CAPITULO III. EL ORDEN PUBLICO Sum orio del copitu lo 2 7 0 Un onâlisis d e los principoles cuestiones esbozodos onteriorm ente __________ 2 8 3 El con cep to d e orden publico internocionol y su com po d e o p iic o c io n 2 9 0 Fundomentos del especio l sistemo del orden publico en el com erc io in te rn o c io n o l___________________________________________________2 9 1 El orden pub lico y lo condic ion d e orbitroble d e lo c o n tro v e rs io ________________2 9 3 Los leyes d e o p iico c io n inm edioto y su com porocion con los d e orden pub lico __________________________________________________________________ 3 0 3 Lo nociôn d e o rden pub lico y el d erecho regulodor del orbitro je com ercio l internocionol ........ 3 0 7 Unos observociones finoles sobre el orden publico in te rn o c io n o l____________ 3 0 8 O b servo c io n es com plem entorios sobre otros Derechos extronjeros____________ 3 0 9 N O T A : Los sumorios q ue p reced en o lo Introducciôn y o los très copitulos siguientes desorrollon el onâlisis d e los cuestiones trotodos en los secciones q ue se ind icon. Lo num erocion rom ono d e estos se hoce dentro d e cod o copitu lo s iguiendo su orden d e exposicion y exc luyendo o dichos sumorios. -332- B I B L I O T E C A DF DP«PCwo