UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO TESIS DOCTORAL MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR María Montserrat Perales Agustí DIRECTOR: Rafael Navarro-Valls Madrid, 2015 © María Montserrat Perales Agustí, 2001 El sistema matrimonial israelí y el matrimonio judío Departamento de Derecho Eclesiástico del Estado 5 . ^"5^ UNIVERSIDAD COMPLUTENSE "sT ;' 5317379586 A 56^ EL SISTEMA MATRIMONIAL ISRAELI Y EL MATRIMONIO JUDIO Tesis presentada para la obtencion del grado de Doctora en Derecho Maria Montserrat Perales Agusti Director: Profesor Dr. D. Rafael Navarro-Vails r\jrn 7 “ cr- ( \0 A UNIVERSIDAD COMPLUTENSE FACULTAD DE DERECHO Departamento de Derecho Eclesiastico del Estado Madrid, 2000 A mis padres, in memoriam A mi maestro Rafael Navarro-Vails y a todos mis profesores desde el inicio de mis estudios, por su magisterio y paciente dedicacion en su tarea docente EL SISTEMA MATRIMONIAL ISRAELI Y EL MATRIMONIO JUDIO TOMOI PARTE PRIMERA Antécédentes y evoluciôn del sistema législative y jurisdiccional israeli y su incidencia en la legislaciôn del estatuto personal PARTE SEGUNDA Aproximaciôn al sistema matrimonial Israeli TOMO II PARTE TERCERA Introducciôn al derecho matrimonial judio INDICE INDICE Introducciôn. PARTE PRIMERA CAPITULO I LA SOCIEDAD Y EL DERECHO JUDIO EN EL PERIODO ANTERIOR AL ESTABLECIMIENTO DEL ESTADO DE ISRAEL 1- LA PERDIDA DE LA AUTONOMIA JURIDICA......................................................................... 9 A- LA HASKALA............................................................................................................................. 13 B- LA RESTAURACION DE LA AUTONOMIA JURIDICA JUDIA......................................... 19 2- LOS TRIBUNALES LAICOS........................................................................................................... 22 3- EL TRIBUNAL JUDIO DE ARBITRAJE....................................................................................... 27 4- LOS TRIBUNALES RABINICOS.................................................................................................... 33 5- FIN DEL CONTROL DEL IMPERIO OTOMANO EN PALESTINA......................................... 35 CAPITULO II EL SISTEMA LEGISLATIVO Y JURISDICCIONAL DURANTE EL MANDATO BRITANICO 1- EL BANDO DE LA O.E.T.A. DE 1918......................................................................................... 39 2- EL REAL DECRETO DE PALESTINA DE 1922 .......................................................................... 43 A- LOS NACIONALES PALESTINOS........................................................................................... 46 B LOS RESIDENTES EXTRANJEROS EN PALESTINA........................................................... 48 G- LA JURISDICCION CIVIL........................................................................................................ 50 D- LA JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS.................................................. 52 E- PENSION COMPENSATORIA Y ALIMENTOS...................................................................... 56 F- LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO DE LOS INMIGRANTES...................................... 59 II 3- EL GRAN RABINATO Y EL TRIBUNAL RABINICO DE APELACION................................. 61 4- NUEVAS NORMAS HALAJICAS DURANTE EL MANDATO BRITANICO........................... 67 5- EL DERECHO JUDIO................................................................................................................................. 72 CAPITULO III EL ESTABLECIMIENTO DEL ESTADO DE ISRAEL 1- LA DECLARACION DE INDEPENDENCIA DEL ESTADO DE ISRAEL............................... 77 A- LIBERTAD Y LEGISLACION RELIGIOSA ........................................................................... 82 2 -LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE ........................................................................................... 87 A- LA KNESET................................................................................................................................. 88 B-LA REDACCION DE LA CONSTITUCION................................................................................... 91 C- LA REGULACION DE EMERGENCIA........................................................................................... 93 D EL GOBIERNO MILITAR ................................................................................................................. 96 3- LAS LEYES FONDAMENTALES DEL ESTADO DE ISRAEL................................................. 98 CAPITULO IV LA NACIONALIDAD ISRAELI 1- LA LEY DEL RETORNO DE 1950 ................................................................................................ 107 A- iQUIÉN ES JU D IO ?............................................................................................................................. 109 B EL RETORNO DE LOS MATRIMONIOS MIXTOS .................................................................... 113 C- SIGNIFICADO DE “SER JUDIO” EN LA DIASPORA.......................................................... 116 2- LA LEY DE LA NACIONALIDAD................................................................................................ 119 CAPITULO V POSICION DEL DERECHO JUDIO EN LA LEGISLACION DEL ESTADO 1 - ANTECEDENTES....................................................................................................................................... 122 2- EL “ACUERDO” ENTRE SIONISTAS Y ORTODOXOS............................................................. 126 Ill 3- DEPENDENCIA DEL DERECHO INGLES .................................................................................. 128 4- EL DERECHO JUDIO Y EL DERECHO DEL ESTADO DE ISRAEL...................................... 133 A- LOS DOS PERIODOS LEGISLATIVOS................................................................................... 137 B- INNOVACIONES EN EL DERECHO DE SUCESIONES....................................................... 141 a- El Anteproyecto de la Ley de Sucesiones de 1952........................................................ 141 b- Normas sucesorias de Derecho ju d io ............................................................................... 142 c- Normas contrarias a la H a la jâ ........................................................................................... 146 5- INCORPORACION DE PARTE DE LA HALAJA COMO LEGISLACION POSITIVA DEL NUEVO ESTADO.............................................................................................................................. 150 6- EL DERECHO JUDIO Y LA JURISPRUDENCIA......................................................................... 157 7- ULTIMAS LEYES RELIGIOSAS DE DERECHO JUDIO MATRIMONIAL............................. 163 CAPITULO VI LA LEY DE LAS FUENTES DEL DERECHO DE 1980 1 - RUPTURA DEFIN ITIVA CON EL DERECHO INGLES Y EL OTOMANO............................. 167 A- DEROGACION DEL ARTICULO 46 DEL REAL DECRETO DE PALESTINA................. 167 B DEROGACION DE LA LEY MEJELLE..................................................................................... 170 2- LA LEY DE LAS FUENTES DEL DERECHO DE 1980........................................................... 171 A-LOS PRINCIPIOS DE LIBERTAD, JUSTICIA, EQUIDAD Y PAZ DE LA HERENCIA JUDIA............................................................................................................................................. 171 B-LA INTERPRETACION DEL DERECHO JUDIO EN EL SISTEMA LEGAL DE ISRAEL A LA LUZ DE LA LEY DE LAS FUENTES DEL DERECHO............................................... 175 PARTE SEGUNDA CAPITULO I LA LEGISLACION MATRIMONIAL ESTATAL 1 - OBSERVACIONES PREVIAS.......................................................................................................... 181 IV 2- INTRODUCCION A LAS LEYES ESTATALES DEL MATRIMONIO...................................... 186 3- LEY DE LA EDAD MATRIMONIAL, 1950 ................................................................................. 192 A- LA EDAD MATRIMONIAL DE LA MUJER EN EL ESTADO DE ISRAEL....................... 192 a- Modificaciones a la Ley de la Edad Matrimonial en 1959, 1960 y 1995................. 196 B LA EDAD MATRIMONIAL DE LA MUJER EN EL DERECHO JUDIO............................. 197 C- RELACION ENTRE LA LEGISLACION ESTATAL Y LA RELIGIOSA.............................. 198 D DISOLUCION Y NULIDAD DEL MATRIMONIO DE UNA MENOR................................. 200 4- LEY DE LA IGUALDAD DE DERECHOS DE LA MUJER, 1951............................................. 201 A- IGUALDAD JURIDICA PARA AMBOS SEXOS..................................................................... 204 a- Libertad de contrataciôn en las cuestiones econômicas (m am on).............................. 205 B PROTECCION JURIDICA DE LA MUJER EN EL DERECHO DE ISRAEL...................... 206 C- RELACIONES ENTRE EL DERECHO ESTATAL Y EL RELIGIOSO................................. 208 D- AMBITO JURISDICCIONAL..................................................................................................... 209 E- EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA .............................................................................. 212 5- LEY DE LA JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES RABINICOS (MATRIMONIO Y DIVORCIO), 1953 ............................................................................................................................. 214 A-CUESTIONES BAJO LA JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES RABINICOS DURANTE EL MANDATO ....................................................................................................... 217 B LA JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES RABINICOS EN EL ESTADO DE ISRAEL . 221 C- EJECUCION DE LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES RABINICOS ...................... 224 D-MODIFICACION A LA LEY DE LA JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES RABINICOS (MATRIMONIO Y DIVORCIO)........................................................................... 226 6- LEY DE LOS TRIBUNALES RABINICOS (SENTENCIAS DE DIVORCIO) DE 1995............ 226 7- LEY DE ENJUICIAMIENTO -O LEY DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA-, 1957 ............. 229 A- EL PODER JUDICIAL: EL SISTEMA DE TRIBUNALES.................................................... 230 a- Los tribunales religiosos jud ios.......................................................................................... 232 B- LOS GUARDIANES DE LA DEMOCRACIA........................................................................... 234 a- El Fiscal General.................................................................................................................... 234 b- El Defensor del P ueb lo ........................................................................................................ 234 c- La Jurisprudencia.................................................................................................................. 235 d- El Tribunal Superior de Justicia......................................................................................... 236 V 8- LEY DE LOS JUZGADOS DE FAMILIA DE 1995 ...................................................................... 238 9- LEY DE LA FAMILIA MODIFICADA (ALIMENTOS), 1959 .................................................... 246 A- ALIMENTOS DEBIDOS AL CONYUGE E HUOS MENORES.............................................. 249 B- ALIMENTOS DEBIDOS A OTROS PARIENTES.................................................................... 250 C-MODIFICACIONES DE 1976, 1981 y 1995 A LA LEY DE LA FAMILIA MODIFICADA (ALIMENTOS) DE 1959............................................................................................................... 253 D- LA LEY DE ALIMENTOS (GARANTIA DE PAGO) DE 1972.............................................. 254 10- LEY PENAL MODIFICADA (BIGAMIA), 1959......................................................................... 257 A- LA POLIGAMIA EN EL DERECHO JUDIO............................................................................ 258 B- EL EDICTO DEL RABINO GUERSOM................................................................................... 262 C- EL HETER O SEPARACION...................................................................................................... 266 D- FIN DE LA POLIGAMIA EN EL ESTADO DE ISRAEL....................................................... 268 11- LEY DE LA CAPACIDAD Y DE LA GUARDA Y CUSTODIA, 1962 .................................... 2 7 1 A- SITUACION LEGAL DE LA MADRE EN LA GUARDA Y CUSTODIA DE SUS HUOS . 272 B- LEYES REGULADORAS DE LA GUARDA Y CUSTODIA EN ISRAEL............................ 274 C- INFLUENCIA DEL DERECHO JUDIO ................................................................................... 278 D- INCORPORACION DEL DERECHO JUDIO A LA LEGISLACION DEL ESTADO 279 E- AMBITO JURISDICCIONAL..................................................................................................... 282 12- LEY DEL MATRIMONIO (RELACIONES PATRIMONIALES), 1973 ................................... 285 A- APLICACION DE LA LEY A LAS PAREJAS DE HECHO.................................................... 286 B- AMBITO PERSONAL.................................................................................................................. 288 C- AMBITO TEMPORAL................................................................................................................ 293 D-CAMBIOS PRODUCIDOS POR EL ESTABLECIMIENTO DEL NUEVO REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL................................................................................................. 294 E- LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES......................................................................... 297 F- LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO Y EL REPARTO DE LOS BIENES ..................... 301 G- INSCRIPCION EN EL REGISTRO............................................................................................ 303 H- DESEQUILIBRIO PRODUCIDO POR LAS RENTAS DE LA M UJER................................ 304 a- Soluciones judiciales a la propiedad de las renias de la m ujer................................... 306 I- MODIFICACIONES DE 1990 Y 1995 A LA LEY DEL MATRIMONIO (RELACIONES PATRIMONIALES) DE 1973 ..................................................................................................... 309 VI 13- MODIFICACIONES DE 1976 y 1981 A LA LEY DE LA FAMILIA MODIFICADA (ALIMENTOS) DE 1959................................................................................................................ 311 A-DESEQUILIBRIO INTRODUCIDO EN EL DERECHO JUDIO POR LA LEY DE IGUALDAD DE DERECHOS DE LA MUJER DE 1951 .............................................................. 313 B-RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO EN 1976 Y 1981 CON LAS MODIFICACIONES A LA LEY DE LA FAMILIA DE 1959 ..................................................... 316 CAPITULO II LEYES ESTATALES DE OBLIGADO CUMPLIMIENTO POR LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS 1 - EVOLUCION LEGISLATIVA.................................................................................................................. 319 2- AMBITO JURISDICCIONAL........................................................................................................ 323 A- EL DERECHO SUSTANTIVO APLICABLE.................................................................................. 324 B- EL DERECHO PROCESAL................................................................................................................. 326 C- DIFERENCIAS EN EL DERECHO PROCESAL APLICABLE............................................... 328 D CONTROL JUDICIAL SOBRE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS........................................... 331 CAPITULO III LA JURISDICCION EXCLUSIVA, CONCURRENTE Y DUDOSA DE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS Y SU RELACION CON LOS TRIBUNALES ESTATALES 1- APLICACION DE LAS LEYES ESTATALES POR LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS 335 A- AFILIACION A UNA COMUNIDAD RELIGIOSA................................................................. 338 B- INCORPORACION DEL DERECHO JUDIO EN LAS LEYES DEL ESTADO.................... 340 C-INFLUENCIA DEL DERECHO JUDIO EN LAS CUESTIONES DEL ESTATUTO PERSONAL................................................................................................................................... 341 2- LA JURISDICCION DE LOS TRIBUALES RABINICOS............................................................ 342 A- MODIFICACIONES EN EL DERECHO SUSTANTIVO Y PROCESAL.............................. 345 B-LA JURISDICCION EXCLUSIVA DE LOS TRIBUNALES RABINICOS Y LA JURISDICCION CONCURRENTE CON LOS TRIBUNALES ESTATALES........................ 347 a- La jurisdicciôn exclusiva de los Tribunales rabm icos.................................................. 347 VII b- La jurisdicciôn concurrente................................................................................................. 350 c- La costum bre........................................................................................................................... 351 :3- APLICACION DEL DERECHO JUDIO POR LOS TRIBUNALES ESTATALES..................... 355 A- LAS REGLAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y EL DERECHO JUDIO 357 a- El conflicto de leyes en el Derecho ju d io ....................................................................... 359 b- Reglas referentes al m atrim onio........................................................................................ 361 4- LEY ESTATAL Y LEY RELIGIOSA. LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES RABINICOS Y SU ACEPTACION POR LOS TRIBUNALES DEL ESTADO........................... 366 A- LA KNESET................................................................................................................................. 367 B- REVISION DE LAS LEYES RELIGIOSAS POR LOS TRIBUNALES ESTATALES 369 C-LA JURISPRUDENCIA Y EL USO DEL PRECEDENTE EN EL DERECHO JUDIO (MA’ASÉ Y EL PRINCIPIO DE KIM L I).................................................................................. 372 CAPITULO IV LA VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS Y DIVORCIOS CIVILES EN ISRAEL. LA LEY DE 1969 1- LA LEY DE LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO (JURISDICCION EN CASOS ESPECIALES) DE 1969 ................................................................................................................... 378 A- MODIFICACION DE LA LEY DE 1969................................................................................... 385 :2- EL MATRIMONIO MIXTO............................................................................................................. 386 A- EL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO DE APOSTATAS Y DE JUDIO CON APOSTATA. B- EL MATRIMONIO DE LOS ATEOS......................................................................................... 389 C- VALIDEZ DE UN MATRIMONIO MIXTO EN ISRAEL....................................................... 395 D- LA DISOLUCION DE UN MATRIMONIO MIXTO EN ISRAEL......................................... 399 a- La peticiôn de la disoluciôn o nulidad del matrimonio segûn la Ley de 1969........ 404 E- LA LEY APLICABLE EN CASO DE MATRIMONIO MIXTO............................................. 405 :3- EL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO DE CIUDADANOS EXTRANJEROS EN ISRAEL 407 A- LOS TRIBUNALES EXTRANJEROS DE LAS DISTINTAS CONFESIONES..................... 409 LOS TRIBUNALES CIVILES Y RELIGIOSOS EN LOS CASOS ESPECIALES....................... 411 VIII A-LA JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS EN LOS CASOS ESPE­ CIALES.......................................................................................................................................... 416 CAPITULO V LAS UNIONES IRREGULARES 1- LA UNION DE HECHO.................................................................................................................. 420 A- EN EL ESTADO DE ISRAEL..................................................................................................... 423 a- Los acuerdos econôm icos................................................................................................... 426 2- EL MATRIMONIO PRIVADO ........................................................................................................ 430 A- REGULACION DEL MATRIMONIO PRIVADO .................................................................... 432 B- EL MATRIMONIO PRIVADO Y EL DIVORCIO POR DUDA............................................... 434 C-LOS ACUERDOS ECONOMICOS............................................................................................. 437 D- LA BIGAMIA Y EL MATRIMONIO PRIVADO..................................................................... 438 E- SU RECONOCIMIENTO POR LOS TRIBUNALES CIVILES................................................ 440 a- Casos de peticiôn de reconocimiento de una ceremonia privada de m atrim onio... 444 b- El reconocimiento de un matrimonio privado como incidente en un pleito por alimentos o pensiôn com pensatoria................................................................................... 454 3- EL MATRIMONIO PRESUNTO..................................................................................................... 460 4- EL INCUMPLIMIENTO DE LA PROMESA DE MATRIMONIO............................................... 464 5- FALSA RECLAMACION DE MATRIMONIO.............................................................................. 465 6- LA CONDICION Y LOS CONTRATOS MATRIMONIALES...................................................... 468 7- EL MATRIMONIO CONSULAR..................................................................................................... 469 A-EL MATRIMONIO CONSULAR CUANDO UNO DE LOS CONTRAYENTES ES JUDIO O CIUDADANO ISRAELI........................................................................................................... 470 8- HUOS LEGITIMOS E ILEGITIMOS O MAMSERUT.................................................................. 471 IX CAPITULO VI EL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO 1- LAS DISPOSICIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO................................... 474 2- RECONOCIMIENTO DE LOS MATRIMONIOS NO RELIGIOSOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO................................................................................................................................... 478 3- CAMBIO DE LA LEY DE LA NACIONALIDAD POR LA LEY DEL DOMICILIO............... 480 4 - EL CONFLICTO DE LEYES Y LAS RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO........................................................... 482 A- LA PENSION COMPENSATORIA............................................................................................ 486 B LA NEGOCIACION ECONOMICA EN EL MATRIMONIO CIVIL...................................... 488 5- EL ENFOQUE DEL DERECHO JUDIO ........................................................................................ 490 6- VALIDEZ EN ISRAEL DEL MATRIMONIO CIVIL CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.. 492 A-EL DERECHO APLICABLE A LAS CUESTIONES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.................................................................................................................. 496 B- RECONOCIMIENTO POR LA LEY DEL LUGAR DE LA CELEBRACION....................... 497 7- DIVORCIO EN ISRAEL DE UN MATRIMONIO CIVIL CELEBRADO EN EL EXTRAN­ JERO ................................................................................................................................................ 503 8- AMBITO JURISDICCIONAL: LOS TRIBUNALES ESTATALES Y LOS RABINICOS 504 A-LOS TRIBUNALES ESTATALES ACEPTAN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS....................................................................................................... 511 B- NEGACION DEL CARACTER VINCULANTE DE LA SENTENCIA RELIGIOSA POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESTATALES ......................................................................... 512 C- NEGACION DE LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS.................... 515 a- Posiciôn pràctica de los tribunales c iv iles....................................................................... 521 9- ASPECTO REGISTRAL................................................................................................................... 525 X PARTE TERCERA CAPITULO I LAS FUENTES DEL DERECHO RELIGIOSO JUDIO 1- LEGISLACION Y RELIGION......................................................................................................... 529 A- LA INFLUENCIA DE LAS LEYES DE OTROS PAISES EN EL DERECHO JUDIO 533 B LAS CARATERISTICAS DEL DERECHO JUDIO.................................................................. 536 2- LA LEY ESCRITA ........................................................................................................................... 540 3- LA LEY ORAL................................................................................................................................. 546 A LA MISNA ................................................................................................................................... 548 B EL TALMUD................................................................................................................................ 550 C- OTRAS FUENTES....................................................................................................................... 552 4- EL DERECHO MATRIMONIAL EN LA ANTIGÜEDAD ........................................................... 556 A- LA COMPRA DE LA ESPOSA................................................................................................. 557 a- Argumentos a favor de la compra de la esposa.............................................................. 562 a ’- Casos de adopciôn para el matrimonio o el concubinato....................................... 563 b ’- La dote como seguro para el cumplimienio del contrato de m atrim onio 564 c ’- La mujer como objeto de la transacciôn ................................................................... 567 d - Otros argumentos a favor de la teorfa de la compra de la e sp o sa ....................... 569 b- Argumentos en contra de la compra de la esposa ......................................................... 572 a ’- La dote como provision para caso de viudedad o d iv o rc io ................................... 575 b - El matrimonio por medio de con trato ........................................................................ 577 c ’- La dote entregada por el padre de la novia............................................................... 582 CAPITULO II LAS OFENSAS SEXUALES Y LOS MATRIMONIOS OBLIGATORIOS EN EL DERECHO JUDIO 1- LA BUSQUEDA DE LA PAREJA APROPIADA ......................................................................... 586 2- LA PROCREACION......................................................................................................................... 591 XI A- ANTICONCEPCION Y ABORTO.............................................................................................. 593 3- EL CONCUBINATO......................................................................................................................... 596 4- LA HOMOSEXUALIDAD................................................................................................................ 599 5- LA POLIGAMIA Y EL ADULTERIO EN EL JUDAISMO.......................................................... 601 A- LA POLIGAMIA.......................................................................................................................... 601 B-EL ADULTERIO.......................................................................................................................... 603 6- LOS MATRIMONIOS OBLIGATORIOS EN EL DERECHO JU D IO ......................................... 607 A- EL LEVIRATO ............................................................................................................................ 608 a- Los problemas del levirato.................................................................................................. 610 b- Los problemas de la ja l i ts â ................................................................................................. 611 c- La ceremonia de la ja litsâ .................................................................................................... 612 a - Celebracion de la ceremonia de la ja l i t s â ................................................................... 614 d- Prioridad entre el matrimonio del levirato y la ceremonia de la ja l i t s â ..................... 615 a ’- En la B iblia....................................................................................................................... 617 b’- En el Talm ud.................................................................................................................... 619 c ’- En el Periodo Post-T alm udico..................................................................................... 621 d - En el Estado de I s ra e l .................................................................................................... 622 B- EL DIFAMADOR......................................................................................................................... 625 C-ELSEDUCTOR............................................................................................................................ 626 D-ELVIOLADOR............................................................................................................................ 627 a- En la B iblia............................................................................................................................. 628 b- En el Talm ud.......................................................................................................................... 630 c- En el Estado de Israel........................................................................................................... 631 CAPITULO III LOS ESPONSALES Y LA PREPARACION AL MATRIMONIO 1- LOS ESPONSALES O ERUSIN ....................................................................................................... 632 2- EL SIDUKIN O PROMESA DE MATRIMONIO........................................................................... 636 A- EL CONTRATO.......................................................................................................................... 637 B- EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO................................................................................. 639 XII c - LA CEREMONIA........................................................................................................................ 640 3- KIDUSIN O CONSAGRACION........................................................................................................ 642 A- EN LA ANTIGÜEDAD............................................................................................................... 643 a- D efiniciôn............................................................................................................................... 645 b- Elementos esenciales............................................................................................................ 646 B- EN LA EDAD MEDIA................................................................................................................. 646 a- Promesa por medio de dinero o kidusin kese f................................................................ 648 b- Promesa por medio de documente o kidusin se ta r ....................................................... 649 c- Promesa por medio de consumaciôn o kidusin b iâ ....................................................... 650 d- Efectos comunes a las très formas de kidusin ................................................................ 652 C- EN LA ACTUALIDAD............................................................................................................... 653 4- LA FORMA DEL KIDUSIN ............................................................................................................ 655 A- ESPONSALES POR DOCUMENTO.......................................................................................... 656 B- ESPONSALES POR COHABITACION..................................................................................... 657 C- ESPONSALES POR DINERO.................................................................................................... 658 D LA CEREMONIA........................................................................................................................ 659 5- LA PREPARACION AL MATRIMONIO....................................................................................... 661 A- LAS LEYES DEL NIDA ............................................................................................................. 665 B LA CONDUCTA DEL MARIDO Y LA MUJER DURANTE EL NIDA................................. 668 C EL MANDATO DE LA INMERSION O MIKVE ..................................................................... 671 a- El tiempo apropiado para la tvila o inmersiôn en la m ik v é ....................................... 674 b- Leyes de Tvila ........................................................................................................................ 676 CAPITULO IV LOS MATRIMONIOS PROHIBIDOS Y PERMITIDOS EN EL DERECHO JUDIO 1 - EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL.................................................................................... 678 2- DIFERENTES SUPUESTOS DE MATRIMONIOS PROHIBIDOS Y PERMITIDOS............. 680 A- ESPONSALES DE MENORES.................................................................................................. 683 a- Esponsales de una menor sin el consentimiento del p ad re ........................................ 686 b- Esponsales de un m enor...................................................................................................... 687 XIII c- El impeditnento de edad ....................................................................................................... 688 B- ESPONSALES DE SORDOMUDOS........................................................................................... 691 C- ESPONSALES DE HERMAFRODITA Y DE TUMTUM.......................................................... 692 D ESPONSALES DE SUBNORMALES........................................................................................ 693 E- ESPONSALES DE IMPOTENTES Y ESTERILES................................................................... 694 F- ESPONSALES CON CON VERSOS............................................................................................ 695 G- ESPONSALES CON PAGANOS ............................................................................................... 697 H ESPONSALES DUDOSOS.......................................................................................................... 698 I- ESPONSALES SIN TESTIGO O SOLAMENTE CON U N O ................................................ 702 J- ESPONSALES POR APODERADO............................................................................................ 703 a- T estigos.................................................................................................................................... 704 b- Capacidad para ser apoderado ........................................................................................... 704 c- F o rm a ...................................................................................................................................... 705 K- ESPONSALES CON OBJETO PROHIBIDO............................................................................. 706 a- Esponsales con ofrendas sagradas..................................................................................... 706 b- Esponsales con el producto de un delito .......................................................................... 708 L- ESPONSALES CON FIANZA, DEUDA O PRESTAMO........................................................ 709 M- PROHIBICIONES TEMPORALES............................................................................................ 713 a- El lu to ...................................................................................................................................... 713 b- 90 dias después del divorcio, viudedad o la celebracion de la ja l i t s â ..................... 715 c-M ujer embarazada o c rian d o .............................................................................................. 716 3 -LA CONDICION............................................................................................................................... 717 4- EL DOLO........................................................................................................................................... 725 5- EL ERROR......................................................................................................................................... 728 6- LA VIOLENCIA................................................................................................................................ 734 7- LOS IMPEDIMENTOS.................................................................................................................... 734 A- MATRIMONIOS PROHIBIDOS Y NULOS............................................................................... 736 a- Consecuencias lég a le s .......................................................................................................... 739 B- LOS MATRIMONIOS PROHIBIDOS PERO VALIDOS......................................................... 741 a-Segundo grado de parentesco.............................................................................................. 741 b- Impedimentos por consideraciones de orden m o ra l..................................................... 742 XIV c- Consecuencias légales............................................................................................. d- Aspecto jurisdiccional.............................................................................................. a ’- Matrimonio prohibido por cuestiones religiosas y obligado al divorcio b - Imposiciôn de la aceptaciôn del guet a la m ujer......................................... c ’- M atrimonies prohibidos celebrados en el extranjero.................................. C- MATRIMONIOS PROHIBIDOS Y DE DUDOSA VALIDEZ........................................ 748 749 751 756 757 760 CAPITULO V LA FORMA DEL MATRIMONIO JUDIO 1 -LA JŒTC/BA...................................................................................................................................... 763 A- FINALIDAD DE LA KETUBA.................................................................................................. 765 B EL CONTENIDO DE LA KETUBA........................................................................................... 766 C-LAS CONDICIONES DE LA/ŒTUBA ................................................................................... 768 a- El mohar o dote del no v io .................................................................................................. 769 b- Las cantidades ad icionales................................................................................................. 772 c- La dote que a porta la novia o n edun ia ............................................................................ 773 D-LA PERDIDA DE LA/ŒTUB/t................................................................................................. 778 E MODELOS DE KETUBA ........................................................................................... 778 2- DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES......................................................................... 785 A- EL MARIDO REBELDE O MORED......................................................................................... 787 B- LA ESPOSA REBELDE O MOREDET...................................................................................... 788 C- OTRAS OBLIGACIONES DEL MARIDO................................................................................ 791 D DERECHOS DEL MARIDO..................................................................................................... 792 E- NORMAS COMUNES............................................................................................................... 793 a- Renuncia de sus derechos entre los esposos................................................................... 795 b- En el Estado de Israel.......................................................................................................... 797 3- LA CEREMONIA DEL MATRIMONIO........................................................................................ 798 A- EN LA ANTIGÜEDAD.............................................................................................................. 798 a- La ceremonia n u p c ia l......................................................................................................... 801 XV B- PRIVILEGIOS CONCEDIDOS A LOS NOVIOS...................................................................... 803 C- EL MATRIMONIO JUDIO TRADICIONAL............................................................................ 804 a- El consentimiento m atrim onial........................................................................................... 804 b- Capacidad legal...................................................................................................................... 805 c-T estigos cualificados............................................................................................................. 806 a ’- Requisitos para ser te s tig o ............................................................................................ 807 b ’- El R ab ino ........................................................................................................................... 809 D LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO............................................................................... 810 a- Los dias prohibidos para celebrar el m atrim onio .......................................................... 811 z '-E \s a b a X .............................................................................................................................. 812 b ’- Los dias de fiesta ............................................................................................................. 812 c ’- Los dias de lu to ................................................................................................................ 813 b- El lugar de la celebracion.................................................................................................... 815 c- La congregaciôn de diez adultos o m inyan ..................................................................... 817 d- La lectura de la Torâ o aufruf............................................................................................ 819 e- El ayuno del dia de la ceremonia n u p c ia l....................................................................... 820 4- EL RITO DEL MATRIMONIO JUDIO.......................................................................................... 821 A- LA ATENCION A LA NOVIA O HAJNASAT KALA................................................................ 822 a- La ceremonia del velo o bedeken ...................................................................................... 823 B LA JUPA O DOSEL NUPCIAL.................................................................................................. 825 C- LA PROCESION.......................................................................................................................... 828 D LAS TRES VUELTAS................................................................................................................. 829 E- EL VINO ...................................................................................................................................... 830 F- LAS BENDICIONES DE LOS ESPONSALES.......................................................................... 832 G- LA PROPUESTA DE MATRIMONIO...................................................................................... 833 H- LA ENTREGA DEL ANILLO.................................................................................................... 834 I- LA LECTURA Y ENTREGA DE LA KETUBA ..................................................................... 836 J- LAS SIETE BENDICIONES........................................................................................................ 837 K- ROMPER LA COPA.................................................................................................................... 839 L- LA INTIMIDAD O YICHUD...................................................................................................... 841 5- EL BANQUETE................................................................................................................................ 842 XVI 6- LA PRIMERA SEMANA.............................................................................................................. 843 CAPITULO VI LA DISOLUCION Y LA NULIDAD MATRIMONIAL EN EL DERECHO JUDIO 1- LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO JUDIO........................................................................... 845 2- EL DIVORCIO JUDIO..................................................................................................................... 848 A- EVOLUCION HISTORICA........................................................................................................ 849 B- LAS PRERROGATIVAS DEL MARIDO EN EL DIVORCIO JUDIO................................... 851 3- CARACTERISTICAS DEL DIVORCIO JUDIO............................................................................ 854 4- ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL DIVORCIO JUDIO................................................... 855 A- SUJETOS..................................................................................................................................... 855 a- Peticiôn de divorcio al tribunal rabinico por parte del marido y la m ujer............... 856 b- Divorcio en contra de la voluntad de la m ujer............................................................... 858 B OBJETO........................................................................................................................................ 859 5- LA FORMA EN EL DIVORCIO JUDIO........................................................................................ 860 A- ACTUACION DEL TRIBUNAL............................................................................................... 860 B REQUISITOS............................................................................................................................... 862 C- EL DOCUMENTO DE DIVORCIO........................................................................................... 867 6- CAUSAS DEL DIVORCIO JUDIO................................................................................................. 869 A- DIVORCIO DE MUTUO CONSENTIMIENTO ...................................................................... 871 B- EL ODIO COMO CAUSA DE DIVORCIO............................................................................... 872 C- CAUSAS LEGALES DEL DIVORCIO OBLIGATORIO......................................................... 873 a -E l adulterio............................................................................................................................. 873 b- Los matrimonies prohibidos pero valides una vez celebrados.................................. 875 c- Las uniones irregulares....................................................................................................... 876 D- CAUSAS A FAVOR DEL MARIDO........................................................................................ 877 E- CAUSAS A FAVOR DE LA MUJER........................................................................................ 879 F- DIVORCIO POR PODERES....................................................................................................... 882 G DIVORCIO CONDICIONADO.................................................................................................. 884 7- EFECTOS DEL DIVORCIO JUDIO............................................................................................... 885 XVII A- EFECTOS RESPECTO A LOS HUOS MENORES................................................................... 888 B- EFECTOS ECONOMICOS.......................................................................................................... 890 a- La ketubà y la pension com pensatoria............................................................................. 891 a ’- M atrim onies prohibidos................................................................................................. 893 b ’- M atrim onies c iv iles........................................................................................................ 894 c ’- Disoluciones de mutuo acuerdo ................................................................................... 896 d - Alimentos y custodia de les hijos menores................................................................ 896 C- CONSECUENCIAS SI NO SE OBTIENE EL GUET................................................................ 897 D- LA DISOLUCION MATRIMONIAL EN EL ESTADO DE ISRAEL.................................... 898 a- La regulacion de las relaciones patrimoniales entre los cônyuges............................. 900 b- Caracterîsticas de la Ley de 1973 ..................................................................................... 903 8- LA DISOLUCION MATRIMONIAL POR MUERTE DE UNO DE LOS CONYUGES 904 A- LA PENSION DE LA VIUDA.................................................................................................... 906 B- LOS DERECHOS SUCESORIOS DE LA VIUDA.................................................................... 908 a- El derecho sucesorio en los primeros anos de existencia del Estado de Israe l 908 b-D esde 1951 a 1965................................................................................................................ 909 c- Desde 1965 a 1974................................................................................................................ 910 d -D esde 1974.............................................................................................................................. 913 C- RECLAMACION DE ALIMENTOS ANTE LA JURISDICCION CIVIL Y RELIGIOSA ... 914 9- LA NULIDAD MATRIMONIAL EN EL DERECHO JUDIO....................................................... 917 A- INTENTOS DE NULIDAD MATRIMONIAL.......................................................................... 919 10- EL PROBLEMA DE LAS AGUNOT.............................................................................................. 922 A- TIPOS DE AGUNOT.................................................................................................................... 923 B- REGLAS SOBRE LOS TESTIGOS............................................................................................ 924 C- REGLAS SOBRE LA IDENTIDAD DEL DIFUNTO .............................................................. 927 D- EL MATRIMONIO CIVIL COMO PRUEBA........................................................................... 928 E- LAS CONSECUENCIAS DE UN NUEVO MATRIMONIO DE UNA AGUNA .................... 929 F- SOLUCIONES AL PROBLEMA DE LAS AGUNOT............................................................... 931 a- Como evitar ser una a g u n â ................................................................................................. 932 b- Propuestas para conseguir un divorcio religiose judio ademâs del c iv i l ................. 937 c -E l New York g u e t................................................................................................................. 938 XVIII a ’- Otras leyes sim ila res....................................................................................................... 944 b ’- Problemas halâjicos ........................................................................................................ 949 a ” - Exigencias para la validez halâjica del guet........................................................ 951 c ’- Problemas de inconstitucionalidad.............................................................................. 955 a ” - Diferencias entre las leyes de 1983 y 1992......................................................... 957 d- El problema de las agunot en el Estado de Is ra e l......................................................... 960 a ’- La jurisdicciôn de los tribunales rabinicos y la cuestiôn de las aguno t 962 F- LAS AGUNOT Y LA NULIDAD MATRIMONIAL EN EL DERECHO JUDIO.................... 965 a- La validez del matrimonio por medio de la consumaciôn............................................ 966 b-D isoluciôn matrimonial sin guet, y la declaraciôn expresa o tâcita de no sometimiento a la Ley religiosa........................................................................................... 967 c- Las dudas y soluciones sobre el problema de las agunot............................................. 969 a ’- Casos de nulidad m atrim onial...................................................................................... 971 C o n c lu s io n .......................................................................................................................................... 977 G lo s a r io ............................................................................................................................................... 1023 A b re v ia tu ra s ....................................................................................................................................... 1029 F uen tes ............................................................................................................................................... 1031 B ib lio g rafi'a ......................................................................................................................................... 1035 INTRODUCCION INTRODUCCION El objetivo de este trabajo es intentar una aproximaciôn a la situaciôn del matrimonio y el divorcio judio dentro del sistema matrimonial Israeli. Tema que merece una especial atenciôn en el marco del Derecho judio y del Israeli. Piénsese que asi como el Derecho civil, mercantil, laboral o fiscal, entre otros, ban evolucionado en Israël al ritmo que le ban impuesto las exigencias de un Estado democrâtico formado en su mayoria por inmigrantes de los mas diverses paises, que llegaron a Israël con la cultura y la civilizaciôn de sus respectivas patrias, no ba ocurrido lo mismo con el Derecbo matrimonial, precisamente por la omnipresencia en todos sus niveles del Derecbo religiose, con una antigüedad de milenios y que recoge las normas y tradiciones de la Ley Escrita y Oral de Israël. El control sobre las cuestiones del matrimonio y el divorcio, en manos de las diversas confesiones religiosas, ba creado series problemas, tante en lo referente al derecbo sustantivo como en el procesal; ademâs de la implicaciôn que tiene en termines de derecbos civiles y de aplicaciôn en la vida diaria de una sociedad moderna y pluriconfesional. De abi que se baya dividido este trabajo en très partes. La primera, consiste en una aproximaciôn al problema legislative, sobre el matrimonio judio y su disoluciôn, en la época anterior al establecimiento del Estado de Israel. En concreto: el fin de la legislacion del Mandate Britanico y la influencia ejercida por el Derecho otomano e ingles en las leyes existentes en el memento de la Independencia; la derogacion paulatina de las normas recibidas y la aprobacion y promulgacion de las nuevas leyes sobre el matrimonio, con la correspondiente controversia sobre el lugar que debia ccupar, en el nuevo Estado, el Derecho y las tradiciones religiosas judias. También, la influencia de esta legislacion sobre la poblaciôn inmigrante y sobre los anteriores residentes de Palestina. La segunda parte, recoge la decision de las autoridades del nuevo Estado de continuar con la situaciôn existente antes de la creaciôn del Estado para que, a ciertas cuestiones del estatuto personal, como son las relacionadas con el matrimonio, se sigan aplicando las normas de las confesiones religiosas correspondientes. Se incluye en esta parte la legislaciôn matrimonial de Israel, asi como el funcionamiento de los tribunales civiles y religiosos, con especial referenda a la jurisdicciôn exclusiva y concurrente de estos ûitimos en determinadas cuestiones del estatuto personal, sobre todo el matrimonio y el divorcio. La tercera parte es un resumen del Derecho judio tradicional sobre la celebraciôn y la disoluciôn del matrimonio, y su incidencia en el Derecho de Israel. Y se compléta con el anâlisis de dos problemas importantes del judaismo: la nulidad matrimonial y el problema de las agunot; asi como los diferentes intentos para solucionarlos tanto en el Estado de Israel como en las comunidades de la diaspora. No obstante encuadrarse Israel en lo que hoy llamamos “estado moderno”, es sabido que no existe la posibilidad de contraer matrimonio civil. Solamente pueden celebrarse, dentro y fiiera de Israel, los matrimonios segun la forma religiosa de las confesiones que estan reconocidas por el Estado. Se da la paradoja que alguna pareja ha tenido que celebrar su matrimonio ante un ministro de otra confesion distinta a la de ambos contrayentes, por pertenecer a una de las no reconocidas en Israel, y no existir matrimonio civil ni siquiera para esos casos. También, la imposibilidad de celebrar ciertos matrimonios en Israel por ser mixtos, o una union prohibida entre judios. Sin embargo, reconoce e inscribe en el Registre civil los matrimonios realizados en el extranjero, si son validos segun las leyes del lugar de celebraciôn. Muchas parejas deben trasladarse a otros paises, sobre todo a Chipre, para contraer un matrimonio civil, imposible de llevar a cabo en territorio Israeli, pero aceptado por el Ministerio del Interior y con eficacia civil en Israel a todos los efectos. El tema se complica por el intento del Parlamento Israeli de dictar leyes que tratan de adaptarse a la vida moderna de un estado democrâtico, en un dificil equilibrio de conciliar las distintas tendencias politicas y religiosas de la plural sociedad hebrea actual. En el marco del derecho continental europeo el trabajo abordado en esta tesis doctoral es prâcticamente inédito. Esto explica la necesidad de recurrir a fuentes no fâcilmente asequibles. De ahî los no pocos desplazamientos que la autora ha debido hacer a las universidades y centros de investigaciôn de Jerusalén, Tel Aviv, Nueva York y Londres. Lo que en Derecho internacional es conocido como “instituciôn desconocida” puede aplicarse, en rigor, al Derecho judio. Asi como ese derecho confesional que es el Derecho canônico es ampliamente conocido y estudiado en la ôrbita del Derecho espanol, el Derecho judio y su repercusiôn en el complejo marco normativo Israeli requiere un esfuerzo notable para estudiarlo con profundidad. Entre otras razones, porque no es fâcil a un extrano indagar y comprender los fundamentos y razonamientos en que se asienta. Se entiende asi que, al menos en Espana, este trabajo pueda calificarse como la primera aproximaciôn indagatoria y amplia sobre el matrimonio y el divorcio judio, sobre la legislaciôn matrimonial de un pais de poco mas de cincuenta anos de existencia en este siglo, que enlaza con una tradiciôn de mas de très milenios. La complejidad de una vastisima legislaciôn religiosa existente, unida a la obligaciôn de aceptar y aplicar, incluso en la jurisdicciôn religiosa, algunas leyes promulgadas por el actual Estado de Israel, convierten al Derecho matrimonial de esta naciôn en una cuestiôn aùn mas controvertida y compleja de lo que ya es en si el Derecho judio. Acercarme al estudio del derecho, la religion y la cultura que forman el legado judio, posiblemente el mas desconocido en nuestro pais de las herencias recibidas por la civilizaciôn europea y, por tanto, espanola, me ha permitido entrar en contacte con un amplio grupo de personas, sobre las que aqui deseo dejar constancia de mi gratitud. Ante todo, a la Universidad Complutense, a su Facultad de Derecho y al Departamento de Derecho Eclesiastico del Estado de la misma Universidad por hacer posible este trabajo de investigaciôn. A los Profesores de dicho Departamento, especialmente a su Director el Profesor Dr. D. José Antonio Souto Paz y al Profesor Dr. D. Rafael Palomino. A los profesores de mis cursos de doctorado en el Institute de Ciencias de las Religiones, en la persona de su Director el Profesor Dr. D. Julio Trebolle Barrera y a la Profesora Dra. Dna. Montserrat Abumalham Mas, su actual Directora; del Consejo Superior de Investigaciones Cientificas, los Profesores Dr. D. José Gômez Caffarena y Dr. D. José M^ Mardones Martinez; del Departamento de Hebreo y Arameo de la Facultad de Filologia de la Universidad Complutense, los Profesores Dr. D. Luis Vegas Montaner y el Dr. D. Antonio Pinero Saez. A mis companeras en los cursos de doctorado, la Profesora Dra. Dna. Silvia Meseguer Velasco, la profesora Dona M^ Luisa Lorenzana Teijeiro y Dona M “ Luz Lôpez Burgos por su animo y ayuda. A Dona Dolores Lavesa y a Dona Juana Amoros responsables, respectivamente, de la Secretaria del Departamento de Derecho Eclesiastico del Estado de la Facultad de Derecho y de la del Departamento de Hebreo de la Facultad de Filologia por su amabilidad, comprension y ayuda siempre que la he necesitado. A1 Rabino Moshé Bendahan por sus amables orientaciones. A Sor lonel Mihalovich del Centro de Estudios Judeo-Cristianos por sus ensenanzas y magmTicas conferencias y explicaciones. Por sus certeros consejos al Profesor Dr. D. Natan I^erner del Radzyner School of Law, del Interdisciplinary Center Herzliya de Tel-Aviv. Por su amabilidad y ayuda en la localizaciôn de bibliografia al Profesor Dr. D. Abraham Haim. A los Profesores Dra. Dna. Raquel Hodara, Dr. D. Mario Ablin y el Dr. D. Moisés Orfali por su carihosa acogida y ayuda durante mi estancia en Israel, asi como al Profesor Dr. D. Israel Jamitovsky por sus aclaraciones sobre el Derecho de Israel y al abogado Israeli D. Meyer Saragovi por sus explicaciones sobre prâctica juridica. A unos grandes profesionales y amigos sin cuya asistencia en la localizaciôn de material y traducciones no hubiera podido llevar a cabo gran parte de este trabajo, Doha Victoria Rodriguez Clemente, Doha Miriam Naon, Doha Yolanda Valcuende Lozano, Don Manuel Pérez Machado y Don Andrés Piquer Otero. A la Embajada de Israel en Espaha, sobre todo a su Jefe de Prensa Don Uriel Macias Kapôn por su amabilidad y ayuda con datos y bibliografia. Al Consulado General de Espana en Jerusalén, a su Canciller Don Ângel Serra y a Don Ramôn Molina, Consul Encargado del Registre Civil, por sus aclaraciones y explicaciones prâcticas en las cuestiones matrimoniales consulares. A Don Samuel Toledano, in memoriam. Me recomendô varies de los mejores libres que he utilizado. Mi gratitud y recuerdo a su memoria permanecerâ siempre. A mi marido, Juan Onieva, por sus sugerencias, por su anime y paciencia durante este tiempo. A mi maestro el Profesor Dr. D. Rafael Navarro-Valls, director de este trabajo de investigaciôn, por su magisterio y paciente comprensiôn en todos los mementos, de euforia o desânimo, y por su dedicaciôn y ayuda inestimable en la compleja tarea de decidir, encauzar y concluir este trabajo. PARTE PRIMERA Antécédentes y evoluciôn del sistema legislative y jurisdiccional israeli y su incidencia en la legislaciôn del estatuto personal CAPITULO I LA SOCIEDAD Y EL DERECHO JUDIO EN EL PERIODO ANTERIOR AL ESTABLECIMIENTO DEL ESTADO DE ISRAEL 1- LA PERDIDA DE LA AUTONOMIA JURIDICA Las décadas anteriores a la creaciôn del Estado de Israel, se caracterizaron por la superaciôn del histôrico cambio que se produjo, en el s. XVIII, con el advenimiento de la Emancipaciôn' y la aboliciôn de la autonomia juridica judia. La Emancipaciôn nace de la Ilustraciôn^ y del espiritu del romanticismo, influyendo en el resurgimiento de los nacionalismos. El espiritu racionalista en el mundo judio se desarrollô ‘ Jonson, Paul, “La Historia de los Judios”, Javier Vergara Editor S.A., Buenos Aires, 1996, pp. 317 y ss. ^Ben-Sasson, H. H., Editor, “Historia del Pueblo Judio”, Alianza Editorial, Madrid, 1988, vol. 3, p. 894. “El concepto politico de despotisme ilustrado situaba el bienestar del Estado por encima de todo y consideraba al gobemante ilustrado como primer servidor del mismo. Pero al mismo tiempo mantenia la opinion de que el bien pùblico se hallaba identificado con el interés de los sùbditos. Por ello los gobemantes ilustrados se esforzaban por aproximar a los judios al Estado e integrarlos en su âmbito”. P. 898. “Los gobemantes absolutistas ilustrados tenian el proposito de absorber a los judios en el Estado, pero debido a la herencia histôrica de sus respectivos paises y a los intereses contrapuestos de las clases sociales nacionales, emplearian medidas que resultarian vacilantes y antagônicas, produciendo efectos escasamente apreciables. Por el contrario, los procesos sociales revolucionarios que surgieron en esa época, y que cambiaron decisivamente la conformaciôn de esos paises, habrian de crear las bases para una ràpida integraciôn. Todas las actividades de Napoleon, al igual que las de otros gobemantes absolutistas, se hallaban encaminadas a convencer a los judios de la idea de que debian integrarse en el pais”. 10 lentamente; en parte, porque los judios que concebian o aceptaban nuevas ideas vacilaban ante el hecho de oponerse a la tradiciôn, y en parte porque era probable que esos desafios obtuviesen una desaprobaciôn aplastante.^ La sociedad europea mantuvo durante la Edad Media una organizaciôn basicamente corporativa. Cada grupo social o corporaciôn, tenia su propia condiciôn polftica y social claramente definida, y todos los grupos coexistian uno junto al otro, aunque en ocasiones sus derecbos antagônicos chocaban entre si. En estas condiciones los judios eran considerados como miembros de una corporaciôn mas. La imposiciôn en los paises de Europa, entre los siglos XVI y XVIII, de las tendencias centralistas y absolutistas traeria un cambio sustancial. Los gobemantes absolutistas ansiaban derribar las barreras corporativas que se interponian entre ellos y sus sùbditos e imponer procedimientos juridicos y administrativos uniformes. Las transformaciones econômicas y sociales, ademâs de las politicas, que se produjeron sobre todo durante los siglos XVII y XVIII, influyeron muy lentamente en la situaciôn juridica de los j u d i o s . A lo largo de este ̂Johnson, Paul, cit., p. 292. '* Ben-Sasson, H. H., cit., p. 888. “Estos acontecimientos se dejarian sentir en la situaciôn juridica de los judios de Europa occidental y central hasta el periodo de la emancipaciôn, y constituirian un poderoso factor en la formaciôn de la propia conciencia judia y en sus esquemas de organizaciôn en los tiempos modemos. Los nuevos procesos eran todos sumamente importantes, ya que indicaban la direcciôn que iba adoptando el desarrollo de la historia. En la prâctica no habria de influir en la existencia de la mayor parte de los judios hasta el siglo XIX, porque éstos se hallaban concentrados en el reino de Polonia-Lituania y en el imperio otomano, paises en los que no se habian manifestado todavia los nuevos mecanismos politicos” . 11 periodo quienes estaban adheridos a los conceptos médiévales lucharon ferozmente por ellos y terminaron por imponerse en la cuestiôn judia/ Varios de los cambios introducidos, especialmente en los estados centralizados, agravaron, directa o indirectamente, las consecuencias de ese criterio/La tendencia emancipadora, que defendia la igualdad total de los judios y rechazaba fundamentalmente la actitud medieval, sôlo a finales ’ Wurmbrand, M. y Roth, C., “El Pueblo Judio”, Ed. Aurora Ltd., Tel Aviv, 1987, p. 315. “En el ano 1753 el gobiemo Britânico llevô al Parlamento un proyecto de ley bastante inocuo sobre la naturalizaciôn de los judios extranjeros... pero una absurda ola antijudia, que la oposiciôn levante contra ella, destinada mas a causar molestias al gobiemo que a vejar a los judios, hizo que fuera revocada la ley en 1754”; Ben-Sasson, cit., p. 898. “A pesar del fracaso de la ley de naturalizaciôn el proceso de integrar a los judios britânicos continue. Fueron abolidos varios gravâmenes impuestos sobre ellos y se les concediô la oportunidad de incorporarse a las companias mercantiles, la boisa y las profesiones libérales. Durante la segunda mitad del siglo XVIII los tribunales ingleses aceptaron la autoridad de los rabinos y la validez de las leyes matrimoniales judias para los testamentos y las escrituras y se reconociô legalmente la existencia de la comunidad hebrea”. ̂Johnson, Paul, cit., pp. 308-309. “En Europa el iluminismo les dio esperanzas, que en defmitiva fueron ilusorias, y oportunidades, que se convirtieron en una nueva serie de problemas. En las très particiones de Polonia (1772, 1793, 1795) el Imperio mso, que hasta ese momento habia rehusado aceptar a los judios, incorporô un millôn como consecuencia de su codicia territorial. Es ese momento les otorgô derecbos de residencia, pero sôlo en los limites de im asentamiento acotado, donde el numéro, la pobreza y los impedimentos se agravaron râpidamente. También en Italia, por lo menos en los estados papales, la posiciôn de los judios se deteriorô diu-ante el régimen del Papa Pio VI (1775-1799), cuyo Edicto sobre los judios, condujo directamente a los bautismos forzosos. La Emperatriz Maria Teresa expulsé a los judios de Praga en 1744-1745, aunque se les permitiô volver très anos mas tarde. Las primeras reformas auténticas en Europa central fueron promovidas por José II, hijo de Maria Teresa, a partir de 1781, e incluso tuvieron cierto carâcter contradictorio. Aboliô ...la prohibiciôn de la asistencia de judios a las universidades y algunas restricciones comerciales. En cambio prohibiô el yidis y el hebreo en los negocios y en los registros pùblicos, anulô las jurisdicciôn rabinica e incorporé el servicio militar para los judios. Una ley austriaca de 1787 obligaba a los judios a adoptar nombres de pila y apellidos de estilo alemân. Si bien los judios sefardies habian adoptado desde hacia mucho tiempo la prâctica espanola de los apellidos”. 12 del siglo XVIII logro imponerse en varios paises/ La Question judia fue tratada en cada oportunidad de acuerdo con el carâcter y los objetivos del régimen dominante en ese momento. La transmision hacia la compléta igualdad juridica tuvo lugar a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, cuando la revolucion americana^ y la francesa^ trajeron nuevos principios politicos que sirvieron de base para ’ Ben-Sasson, H. H., cit., p. 902. * Johnson, Paul, cit., p. 307.0 “El pais que se acercaba mas al ideal de Menddelsohn era Estados Unidos donde los conceptos del iluminismo descansaban en una solida base del parlamentarismo ingles y pluralisme religiose tolérante. El mismo ano en que Mendelssohn estaba escribiendo Jerusalén, Thomas Jefferson, en sus Notes on Virginia (1782), explicaba que la existencia de una diversidad de religiones razonables y éticas era la mejor garantia del progreso material y espiritual, y de la libertad humana. Como la poblaciôn general, una mayoria de judios norteamericanos apoyô el movimiento por la independencia; algunos fueron monarquicos, otros se mantuvieron neutrales y otros se destacaron en su lucha. En la festividad pùblica celebrada en Filadelfia en 1789 para celebrar la nueva constituciôn, habia una mesa especial donde los alimentos servidos se ajustaban a las leyes dietéticas judias”; Ben-Sasson, H. H., cit., p. 899. “Tanto la ley de libertad religiosa aprobada en Virginia en 1786, como el articule sexto de la Constituciôn de los Estados Unidos, bastaba para salvaguardar la igualdad juridica de los judios, aunque en varios Estados de la Uniôn habrian de producirse prolongadas luchas para conseguir la aplicaciôn prâctica de estos principios”. ’ Ben-Sasson, H. H., cit., p. 899. “De los paises europeos de aquel momento ûnicamente en la Francia revolucionaria cristalizaria el acercamiento emancipador, quedando ya como elemento bâsico del orden pùblico. En agosto de 1789 la Asamblea Nacional afirmô en la “Declaraciôn de Derecbos del Hombre” que: ‘Nadie debe ser molestado por sus creencias, incluso religiosas, siempre que su manifestaciôn no perturbe el orden pùblico establecido por la ley’ ”; Ibid., p. 898. “Los legisladores que aceptaron el principio de la emancipaciôn, es decir, la igualdad juridica de los judios, no proftindizaron en los detalles, las raices y el desarrollo de su situaciôn juridica; se basaron en una premisa politica general, extraida de los principios de tolerancia religiosa y de separaciôn delà Iglesia y el Estado implantados por las revoluciones americana y francesa”. Ibid., p. 901. “Todas las actividades de Napoleôn, al igual que las de otros gobemantes absolutistas, se hallaban encaminadas a convencer a los judios de la idea de que debian integrarse en el pais. En el Consejo de Estado se propuso que ftieran sancionadas leyes especiales para los judios; era ésta ima medida que contrariaba el principio de la igualdad juridica. La mayoria del Consejo rechazaria la sugerencia, pero el mismo Napoleôn acabaria inclinando la balanza en favor de la misma. Doce 13 defmir la situaciôn de los judios. ç;. A -LAH ASK ALA / La expans iôn de los ideales del movimiento de la Ilustraciôn en los paises de Europa occidental y central durante todo el siglo XVIII traeria una profunda transformaciôn en la actitud de la clase culta del continente con respecto a los judios. Pero esta nueva conducta no carecia sin embargo de ambivalencia. Si bien se mostraba dispuesta a reconocer la igualdad de valor de todos los individuos como “seres humanos”, independientemente de su origen o filiaciôn religiosa, se oponia decididamente a aceptar la existencia de grupos histôricos que tratasen de conservar, cualesquiera que fueran sus razones, su identidad particular en el interior del Estado.'° cuestiones le ftieron sometidas a dicha asamblea, reunida en el mes de Julio de 1806. Se referian a las leyes matrimoniales judias -la actitud del judaismo ante la poligamia, la validez de los divorcios acordados por los tribunales oficiales y los matrimonios mixtos-, la posiciôn de los judios con respecto a Francia y los franceses, la autoridad de las instituciones autônomas judias y los problemas de la usura y las profesiones judias. En marzo de 1808 fueron promulgados dos edictos para regular la situaciôn de los judios. La gravedad que suponia este apartamiento del principio de emancipaciôn que se cometia mediante estos decretos no estribaba meramente en las restricciones impuestas sino en el hecho en si de sancionar leyes especiales para los judios. Tras la derrota de Napoleôn se produjeron fuertes reacciones en varios de los Estados italianos, donde los judios fueron privados de todos sus derechos y enviados de nuevo a los guetos. En las ciudades libres de Alemania, como Francfort, fueron asimismo trasladados a los guetos; en Lübeck se produjo una expulsiôn total.. .anulando de ese modo la emancipaciôn de los judios en toda Alemania, con la ûnica excepciôn de Prusia”. '°Ibid., p. 880-881. “La presentaciôn mas lacônica de este enfoque es la de Clermont-Tonnerre, quien afirmô en diciembre de 1789 durante un debate de la Asamblea Nacional francesa; ‘No debemos permitir que los judios constituyan en el pais una corporaciôn o una clase politica 14 En esa época la comunidad judia de Berlin se constituyô en el punto de partida de un fermento espiritual, el movimiento de la Haskalâ (Ilustraciôn),*’ destinado a revolucionar todo el judaismo europeo. Moses Mendelson'^ iniciador de este movimiento y sus seguidores consideraron que era su deber poner fin al aislacionismo intelectual de sus correligionarios, abriendo para ellos el camino hacia la cultura europea.* ̂ Era partidario de poner fin a la jurisdicciôn judia especial y se oponia a los libérales gentiles que deseaban que el estado apoyase a los tribunales ju d io s .L a corriente emancipadora implicaba la igualdad ante la ley de autônoma. Es preciso que cada uno de ellos sea individualmente un ciudadano. Se objetarâ que ellos no lo quieren. Muy bien, si no lo quieren que nos lo digan, y entonces sera preciso expulsarlos. No podemos consentir que baya en el pais un grupo de no-ciudadanos, una naciôn dentro de una naciôn. Pero es évidente que no es esto lo que ellos desean’ Johnson, Paul, cit., p. 310. “La ambivalencia de ningûn modo se resolviô totalmente con el estallido de la Revoluciôn Francesa. En teoria la revoluciôn debia equiparar a todos los hombres, incluso a los judios. A su vez los judios debian abandonar su separatismo.. .el conde de Clermont-Tonnerre, que en el primer debate acerca de la "cuestiôn judia", ...en 1789 defendiô que ‘Debe negarse todo a los judios como naciôn. pero concédérseles todo como individuos’. Todo esto estaba muy bien pero era la voz de la élite ilustrada. La voz del pueblo podia ser bastante diferente”. " Romero, Elena - Macias, Uriel, "Los Judios de Europa", Ed. Anaya. Madrid, 1994, p. 68. “La Hascala o Ilustraciôn judia es el movimiento de los judios Europeos que se identificaron con las ideas y la cultura racionalista e ilustrada. Su iniciador y uno de los représentantes mas importante de este movimiento lue Moisés Mendelssohn”; Ben-Sasson, H. H., cit., pp. 926-928. “La singularidad de la Haskalâ judia estriba en el hecho de que surgiô durante la integraciôn social y cultural de los judios en el mundo que les rodeaba”; Wurmbrand, M. y Roth, C., cit., p. 308. '^Sendery, Moisés, "Breve Historia del Pueblo de Israel", tomo 4, p. 135. “Moses Mendelssohn (1729-1786), naciô en Dessau, en la familia de un humilde escriba, Menachem Mendel. En 1743 se traslada a Berlin. Es el iniciador del movimiento de la Hascalâ que habria de revolucionar el judaismo europeo. Autor de obras como "Fedôn" (1767), "Jerusalem o acerca del poder religioso y judaismo" (1783). Wurmbrand, M. y Roth, C., cit., pp. 308-309. Johnson, Paul, cit., p. 305. 15 todos los ciudadanos incluyendo los judios, esto propiciô que los paises Europeos retiraran el poder, concedido a las comunidades judias, para que los que profesaban esta fe acudieran a sus propios tribunales; también se prohibiô el uso de bandos, ordenanzas y de métodos que permitian la ejecuciôn de las sentencias de dichos tribunales.*^ Sin embargo quizâ la causa mas importante del progresivo desuso de la Ley judia en la vida diaria, fue el cambio que produjo la Emancipaciôn en los aspectos social y espiritual de los judios y la consecuente erosiôn de la disciplina interna que habia sido la causa, durante tan dilatado periodo de tiempo, de la vitalidad de la Ley judia en la vida de la comunidad. Hasta ese momento los judios habian considerado su Ley, enraizada en imperativos nacionales y religiosos, como el valor supremo por el que todas las actividades debian ser medidas; sin embargo la Emancipaciôn desgajô la comunidad y aunque algunos siguieron siendo fieles a sus tradiciones, otros, sin embargo, no sintieron la obligaciôn de hacerlo.* ̂La asimilaciôn cultural y la adopciôn de los conceptos y valores Elon, Menachem, "Jewish Law. History, Sources, Principles - Ha-Mishpat Ha-Ivri", The Jewish Publication Society, Philadelphia, Jerusalem, 5754/1994, vol. IV, pp. 1576-1577. Ibid., p. 1579. Al principio de este periodo critico, muchas autoridades halajicas no dejaron de advertir de los peligros tanto religiosos como nacionales que escondia la aboliciôn de la autonomia juridica judia. En la segunda mitad del siglo XVIII, Ezekiel Landau, Rabino de Praga, reprendiô a los que van a los Tribunales no judios y por lo tanto minan la justicia divina; Ibid., pp. 1580- 1581. “Raphael ha-Kohen (1723-1804), dirigente espiritual de varias comunidades judias de Polonia, Lituania y Alemania, resaltô que el aspecto mas desastroso de esta aboliciôn de la autonomia juridica judia, era el apoyo que estaba recibiendo por parte de la comunidad judia, que veia esto como un paso para lograr la igualdad de derechos y obligaciones con el resto de la 16 de la sociedad cristiana europea ilevaron a muchos judios a someter a nuevo examen el significado de su afiliaciôn al judaismo y a identificarse cada vez mas con el pais y la poblaciôn donde vivian.* ̂Las consecuencias para el Derecho judio provocadas por la pérdida de la autonomia juridica fueron muy importantes. Desde que este Derecho dejô de operar como un sistema legal en funcionamiento sufriô un daho profundo en su evoluciôn. Con el factor ahadido que este parôn se producia en los albores del siglo XIX, cuando las revoluciones en los aspectos social, econômico e industrial eran énormes, afectando al derecho en varios campos; sobre todo en el derecho comercial y pùblico, que dejaron de evolucionar.’® El axioma de que la vida judia no podia vivirse fuera de un Derecho judio resultô falso, y a que el, hasta ahora, intocable sentido nacional y religioso se habia perdido junto con la autonomia judicial. Esto era otra consecuencia de la Emancipaciôn,*^ y segùn se fue afianzando la nueva poblaciôn. Esto no significa que la autonomia juridica estuviese totalmente abolida durante su vida pero, viendo los acontecimientos que habian tenido lugar durante este periodo de tiempo preveia el resultado de una compléta aboliciôn de dicha autonomia. ” Ben-Sasson, H. H., cit., p. 985. “Lo nuevo del caso no era la lealtad de los judios a su pais y a su gobiemo, que ya existia antes, sino la contradicciôn que muchos de ellos comenzaron a sentir ahora entre esa lealtad y su afiliaciôn al judaismo”. Elon, M., "Jewish Law...", cit., p. 1585. Este proceso no afectô a los judios de los paises orientales y del norte de Africa que siguieron manteniendo un rico desarrollo en todos los campos de la Halajâ, incluyendo la ley civil y el respeto por la autonomia judicial. La diferencia de esta falta de creatividad legislativa en Europa occidental esta directamente relacionada con la apariciôn de la Emancipaciôn. ” Vidal Manzanares, César, "Textos para la historia del Pueblo judio", Ed. Catedra, Madrid, 1995, p. 265. “A finales del siglo XIX la emancipaciôn de los judios era una realidad en buen numéro de paises europeos”. 17 * situaciôn politica y social no dejô duda de la pérdida, en parte sin posibilidad de recuperaciôn, de la situaciôn a n t e r i o r En los comienzos de este periodo la mayor parte de los judios vivia en las estructuras tradicionales y conservaba su estilo histôrico de vida/* Era relativamente escaso el numéro de los que se habian aproximado a sus vecinos europeos, entrando en contacto con su cultura y sus valores y tratando de ser admitidos por éstos. Y aun esos pocos, que Servian de ejemplo y de ideal para muchos otros que terminarian por imitarlos, seguian sintiendo orgullo de su origen y de la contribuciôn que el pueblo judio habia aportado a la civilizaciôn humana. En los circulos libérales y radicales que se consolidaron entre los judios poco tiempo después, predominaba la opiniôn de que los objetivos judios eran équivalentes a las finalidades politicas que perseguian los correspondiente circulos gentiles. Las transformaciones politicas en Europa central y occidental, la integraciôn de los judios en las poblaciones que los rodeaban y la orientaciôn decididamente cultural de estas tendencias indujeron a muchos judios a la aceptaciôn de los ideales de la Haskalâ y a esforzarse en la vida social, religiosa y cultural, por Johnson, P., cit., p. 310. “Los judios franceses ahora eran libres y el reloj nunca podria volver por completo a la posiciôn anterior. Mas aun, hubo diferentes formas de emancipaciôn dondequiera que los franceses pudieron llevar con sus armas el espiritu revolucionario”. Ben-Sasson, H. H., cit., p. 898. “Durante la segunda mitad del siglo XVIII los tribunales ingleses aceptaron la autoridad de los rabinos y la validez de las leyes matrimoniales judias para los testamentos y las escrituras, y se reconociô legalmente la existencia de la comunidad hebrea. En un principio los tribunales anulaban los testamentos que contenian legados de dinero para las sinagogas, pero posteriormente comenzaron a aprobarlos”. 18 adaptar sus organizaciones y estilo de vida a los del mundo en que se hallaban inmersos. Debido a ello, una gran mayoria apoyaba la introducciôn de reformas en esos très âmbitos, siendo escaso numéro el de quienes se oponian a ello. En la Europa oriental, por el contrario, eran mas numerosos los que mantenian su lealtad a la organizaciôn antigua y a su forma tradicional de vida, formando los maskilim una pequena minoria perseguida.^ ̂Los primeros signos de la desilusiôn que provocô la Haskalâ habrian de hacerse patentes incluso antes de que tuviera tiempo de expandirse, quedando en los decenios de los anos setenta y ochenta como cimiento de una ideologia radical, e incluso revolucionaria en los âmbitos social y nacional. Las condiciones imperantes durante la primera mitad del siglo XIX empujarian a los judios instruidos a volver a sus esquemas sociales incluso en los paises donde teôricamente se habia acordado la igualdad de derechos. Esto desconcertô a quienes se habian habituado a considerarse a si mismos iguales a los cristianos cultos que compartian sus opiniones: los maskilim^ ̂habian declarado a menudo, antes de esta decepciôn, que su judaismo no ténia absolutamente ningûn Ibid., p. 989. “En el transcurso de ese siglo no se produciria ningûn verdadero movimiento en pro de la reforma entre los judios de los paises islâmicos, tampoco surgieron problemas de integraciôn, salvo algimas fluctuaciones influidas por los poderes impériales y su cultura. B i esto reside su aislamiento respecto del judaismo europeo”. Su padre espiritual fiie Moses Mendelssohn, relacionados todos ellos de algûn modo con el grupo de Berlin. Destacaban sobre todo la importancia de la pureza del idioma y la necesidad del estudio de la gramâtica. En él se manifestaba la herencia humanistica bâsica de la Ilustraciôn. 19 significado politico o nacional/"* Todos ellos tenian una opinion unanime sobre el futuro; el destino de los judios era el de ser asimilados por la cultura europea, e incluidos, sin restricciôn, en las estructuras nacionales del mundo gentil. Salvo quizâ en los pianos referentes a la religion y la moralidad, en los cuales consideraban que debian cumplir una misiôn exclusiva como grupo independiente. Varios gobiemos aplicaban todavia medidas discriminadoras contra los judios ante la exigencia de los grupos hostiles; seguian existiendo los grupos libérales que propiciaban las posiciones intermedias y temian en secreto la competencia judia. Ciertas condiciones podrian ser aceptadas y justificadas por los judios que respaldaban la asimilaciôn, como la aboliciôn de todos los preceptos religiosos, creadores del “separatismo judio”; pero no podian ser igualmente admitidas las exigencias de identificaciôn con los mitos nacionales y religiosos de las naciones europeas, que reemplazarian el ideal de una sociedad universal racionalista, el sueno de los filôsofos europeos que habian sido los mentores espirituales de los maskilim}^ B- LA RESTAURACION DE LA AUTONOMIA JURIDICA JUDIA Entre los mismos judios eran muy pocos los que veian claramente. Ben-Sasson, H. H., cit., p. 985. ^ Ibid., p. 1014. “Los maskilim, identificândose completamente con el gran ideal de una sociedad libre e ilustrada, se mantenian con firmeza en su creencia de que ninguna fiierza podria oponerse a la triunfante marcha del progreso”. 20 al comenzar este periodo, los profiindos cambios ocurridos en la conducta de la sociedad que les rodeaba, y los peligros que esto supoma. Los pocos que percibieron esto empezaron a proponer diversas soluciones para la “cuestiôn judia” en un espiritu nacionalista. Las contradicciones y dificultades de la existencia de los judios en los paises de Europa fueron gradualmente consolidando entre amplios sectores del pueblo judio una Clara conciencia nacional/^ La idea de restaurar la autonomia juridica judia en los paises de la diaspora resultô ser, a juicio de muchos, una necesidad de primer orden para estas comunidades. Surgieron minorias decididas a dedicar todas sus energias a intentar establecer un sistema juridico autônomo propio, pero ningûn estado reconoceria esa autoridad ni aceptaria dicha autonomia. La ûnica posibilidad para un completo sistema legal judio y en pleno funcionamiento era conseguir un estado propio, con autonomia juridica y politica, sin depender de que los respectivos gobiernos quisieran o no, concéder esa parcela de autonomia tan importante para la supervivencia diferenciada del pueblo judio e incluso para la simple supervivencia. Habia pasado el tiempo de la proclamaciôn del amor humano de intelectuales como Lessing y Kant; desde algunas universidades empezaron a salir Ibid., p. 1017. “Unos recomendaron la autonomia para los judios, principalmente en los paises multinacionales; otros se dedicaron a buscar "im pals propio para los judios", en el que pudieran establecer su propio estado y desarrollar su cultura especlfica; unos terceros sonaban con im renacimiento del pueblo de Israel en la tierra de sus antepasados, que constituirla un refugio, un centro espiritual para la diaspora, o un Estado judio independiente con su pueblo, tma naciôn como 21 llamamientos enérgicos dirigidos a la contra-emancipacion/^ Por tanto, para muchos el destino del Pueblo judio y del Derecho judio como sistema legal vivo y funcional, estaba unido a la idea de la aspiracion nacional judia de conseguir la independencia politica/* No hay en la historia judia ningûn periodo tan dramatico como el comprendido entre los ahos 1881 y 1948; periodo de tiempo, sin embargo, relativamente breve para la historia entera de una naciôn. Es posible que en ninguna época anterior, ni siquiera durante la rebeliôn de los Macabeos, hubo tantos judios dispuestos a emprender una lucha social y politica para reafirmar que ellos, y solamente ellos, serian los ârbitros de su destino.Posiblem ente es comparable el afân, la ilusiôn y el esfuerzo que despertô este retorno con la vuelta del exilio de Babilonia; aunque diferente en muchos aspectos, ademâs del momento en que se produce, la evoluciôn juridica y la diversidad geogrâfica y cultural de la que procedian, crean, como casi siempre en la historia, momentos diversos y sin embargo similares en la lucha y fin conseguidos. Después de cerca de dos milenios en la diâspora, el pueblo judio busca desesperadamente su toral independencia politica, espiritual y juridica. las demis”. Keller, Wemer, "Historia del Pueblo judio", Ed. Sarpe, Madrid, 1985, vol. II, p. 276. Vidal, César, cit. p. 245. Keller, Werner, cit., p. 274. “Desde el otro lado también, algunos no judios deseaban esa independencia politica, como el filôsofo Gottlied Fichte, este discipulo de Kant llegô a afirmar ‘para protegemos contra ellos no veo ningûn otro medio que conquistar su Tierra Prometida y mandarlos todos alli’ ” . Ben-Sasson, H. H., cit., p. 1013. 22 2- LOS TRIBUNALES LAICOS Durante el s. XIX los cambios politicos y espirituales fueron desarrollândose progresivamente, afectando incluso a aquellos jucios que seguian observando sus tradiciones religiosas; entre los judios de la Europa central y occidental se extendiô y aceptô la prâctica de acudir a los tribunales estatales para litigar/° Los judios de los paises onentales siguieron manteniendo la observancia a la Ley judia y confiandc en sus rabinos y sus tribunales para solucionar las disputas légales de acuerdo con la Torâ. Sin embargo estas resoluciones de los tribunales rabinicos fueron adquiriendo cada vez mâs un carâcter de compromise y de aibitraje, faltândoles la cualidad de ser verdaderas sentencias judiciales dentro del marco de un sistema legal vivo y en funcionamiento y con el tiempo siguieron incrementândose los pleitos ante los tribunales estatales. Las autoridades halâjicas también se adaptaron a la nueva circunstaacia de Elon, M., “Jewish Law...”, cit., p. 1582. Recoge esta reveladora descripciôn del viajtro Jacob Sapir sobre como estaba la situaciôn de la autonomia juridica judia en la época de Napolén como resultado de la promulgaciôn del Côdigo napoleônico: -En estos dias los judios estaban ercantados con su nueva libertad fisica pero asombrados por la nueva esclavitud espiritual. Se ha en/uelto la Torâ en tela de saco porque toda su gloria, majestuosa belleza y esplendor le ha sidorobada. Napoleôn ha sido el primero en concéder a los judios libertad, incluyendo la libertad cligiosa, junto con la igualdad de derechos a todos los ciudadanos del pais, son distinciôn de nacimalidad; pero al mismo tiempo, les ha quitado las raices de su religiôn, persuadiéndoles para aieptar la pérdida de la jurisdicciôn sobre los asuntos civiles y los de las relaciones familiares. Ht danado su posesiôn mâs preciada descomponiendo las leyes del sagrado matrimonio y otros pincipios bâsicos de la Torâ, dejando a la religiôn judia sôlo los asuntos relacionados con el culD a Dios de cada individuo. 23 pérdida de la autonomia juridica y lo justificaron con la doctrina dina de- malkhuta dina, la ley del pais es ley, posiciôn contraria a la mantenida hasta entonces por las autoridades precedentes. Hasta la Emancipaciôn la prohibiciôn de litigar en tribunales no judios podia cumplirse; sin embargo una vez que pierden su autonomia, la evoluciôn de la Halajâ, empezando a permitir el poder interponer recursos ante tribunales no religiosos en ciertos casos, es un ejemplo de la reciproca relaciôn entre la realidad histôrica y las decisiones halâjicas que se han ido tomando a lo largo de los tiempos/* La posibilidad de acudir a estos tribunales no religiosos ha estado siempre sujeta a discusiones doctrinales desde tiempos remotos. Los tribunales laicos judios^ ̂ frecuentemente llevaban a cabo la funciôn de Ibid., p. 1583. La posibilidad de litigar en tribunales no judios era algo estrictamente prohibido por la ley desde tiempos antiguos; la discrepancia entre las autoridades halâjicas sobre la doctrina dina de-malkuta dina (la ley del pais es ley) se centraba en si esta doctrina justificaba que los Tribunales rabinicos reconocian y aceptaban la ley de un sistema extranjero; pero litigar ante tribunales no judios, antes de la Emancipaciôn, estaba completamente prohibido. Ibid., p. 20. Los tribunales laicos judios tienen un interesante desarrollo. El término hebreo jedyot, laico, usado en bet din sel jedyotot, tribunales laicos, tiene dos significados diferentes: segùn un significado se refiere a jueces no ordenados sobre todo en paises de la diâspora donde no se practicaba la ordenaciôn semijâ, y aquellos en la Tierra de Israel después de que cesara la prâctica de la ordenaciôn, aunque estos jueces conocieran, fueran astutos y expertos en las leyes de la Torâ. Este es el significado que da el Talmud, comentando im pasaje de Éxodo 21:1 -"Estas son las leyes que expondrâs ante ellos", refiriéndose en este caso a jueces ordenados "Ante ellos", y no ante "jedyotot" (no ordenados). El segundo significado del término -que es el usado normalmente- se refiere a los jueces que no tienen im completo conocimiento o son completamente ignorantes de las leyes de la Torâ. Pueden ser laicos sacados de cualquier sitio, sin ningûn tipo de conocimiento. Por ejemplo en el Talmud de Babilonia, Bava Mesia 32a, R. Joseph b. Manyumi dijo en nombre de R. Nahman que lo expuesto en M Ketubot 11:2 "una viuda puede vender (propiedad del patrimonio de su marido muerto para su mantenimiento o por su Ketubâ) sin la 24 protéger y guardar la autonomia juridica judia, estaban compuestos por très jueces que debian ser garnir (letrados) y savir (astutos) y touan concedida jurisdicciôn para las materias de Derecho civil/^ excluyendo al principio las pénales, que mas tarde les fueron asignadas. '̂* En lugares donde este fuera imposible las autoridades halâjicas aceptaroi la posibilidad de constituir estes tribunales no religiosos compuestos por très laicos, aunque los très fueran iletrados y no hubiera entre ellos un gimir (letrado). En las localidades donde no pudiera encontrarse ni uno (letrédo), que era el requisite minime exigido para poder formar este tipo de tribunales, se aceptaba para evitar que los judios acudieran ante tribuiales no judios y protéger de esta forma la autonomia Juridica ju d ia .2 s to fomenta el desarrollo no deseado de los tribunales laicos, llegando en presencia de un tribunal", significa que "una viuda no necesita un tribunal de jueces expertes sino que es suficiente un tribunal de (jedyodot) laicos". El término "jueces expertes" aqui se référé a jueces que conozcan la Ley y que puedan decidir sobre cases civiles, aunque no estén ordeiados y son jedyodot en el primer sentido. El termine "laico" en este contexte se refiere a seglare. que no tienen estudios. ” TB Sanedrfn 3a; Cases de deudas. "y este también se aplica a la ketubâ de la mujer, cuestones de herencias y regales...para cerrar las puertas a los maleantes hasta el final, asf no basarài su suerte en que su adversario no encontrarâ jueces expertes". TB Sanedrin 3a y TB Gittin 88b, establecen los cases que pueden ser llevados "ante elos" (jueces ordenados) y no ante jueces laicos. Elon, M., "Jewish Law...", cit., p. 23. Rashba (Solomon b. Adret) dirigente judio espand del s. XIII y gran autoridad halâjica de su tiempo es interrogado por Jacob ibn Kadsheff de Tdedo "^...que debemos hacer en les pueblos donde nadie conoce ni siquiera una letra y aun asi debanos concéder a esta gente el poder de tomar decisiones vinculantes para las partes en im conflcto, porque si no hacemos eso la gente acudirà a tribunales no judios e incurrirân en una violacim de la ley...?". La respuesta de Rashba lue: "Aplicando estrictamente la ley no se puede, exceptecon el consentimiento de las partes, nombrar a jueces que no sean expertos..." "... Esta permitilo si las gentes del pueblo lo aceptan (el tribunal laico), pero si lo hacen, nadie podrâ rechazarles..". 25 algunos casos a competir con los tribunales religiosos, expertos en las leyes de la Halajâ. Se pedia que juzgaran los casos de acuerdo con las leyes de la Torâ o al menos segun la legislacion comunal, dada por medio de ordenanzas y bandos, aceptados por la comunidad para intentar que las sentencias judiciales se basaran en ideas articuladas y razonables; de esta forma se pretendia evitar que las decisiones de estos tribunales se apoyaran solo en su sentido comun, animosidad, interés o incluso soborno. A pesar de estas criticas, que fueron muchas, sin embargo, se prefiere los fallos de estos tribunales laicos^ ̂ donde se sientan judios, antes que acudir ante tribunales no judios.Muchos judios los prefieren basandose en la calidad de sus decisiones, en la rapidez del pleito, en el menor coste de este y la ecuanimidad de los jueces judios. Las autoridades halâjicas siguen manteniendo la prohibiciôn de acudir a los tribunales no judios, considerado como blasfemia, desobediencia contra la Torâ y minar la unidad del pueblo judio y ShuIJan Anij, HM 8. Trata de los jueces judios que no juzgan de acuerdo con la Halajâ y establece las reglas sobre esta materia. Shuljan Aruj, HM 26. Recoge las discusiones sobre litigar ante tribunales no judios y se enfatiza en la prohibiciôn de acudir a ellos. Elon, M., "Jewish Law...", cit., p. 35. Ibid., p. 1584. Las autoridades religiosas siempre han protestado contra la cada vez mas extendida costumbre de acudir a los tribunales no judios; se refleja en los comentarios de dichas autoridades. El hecho demuestra la falta de autonomia judicial judia y la dificultad de acudir a sus tribunales en la vida prâctica diaria. Solomon Kruger (1785-1869) describe la situaciôn asi: "Especialmente en nuestros dias, se ha extendido la costumbre de llevar los casos ante tribunales no judios sin primero obtener el permiso de un tribimal judio". Moses Sofer escribia a Wolf Treves, quien acudiô una vez ante un tribunal no judio, que el resultado de su acciôn séria que 26 también las criticas a los tribunales laicos que no juzgan de acuerdo a la Halajâ, contribuyendo a que disminuya la vitalidad de la misma, y sirviendo en muchos casos como medio de explotar al débil y menos poderoso y a que no tenfan un sistema fijo de procéder T Las areas mas importantes y significativas del Mispat Ivri (Derecho judio) -los Derechos civil, penal y administrative- dejaron de aplicarse en la prâctica y fueron relegados a la misma categoria que las Leyes talmùdicas dedicadas a las Cosas Sagradas, Kodasim, y a los Rituales de Pureza, Tohoroî. Su estudio llegô a ser de teôrica contemplaciôn pero no de prâctica aplicaciôn. La ûnica rama del Derecho judio que se usaba en la prâctica, en estos dias, era una porciôn del Derecho de familia - "cuando los miembros de su comunidad lleven sus casos ante Jueces no judios y abandonen las leyes de Israel, entonces, cuando (Treves) proteste vehementemente, no le escucharân, porque dirân -Ve la paja en el ojo ajeno y no ve la viga en el propio ". '‘° Ibid., pp. 24-25. La base legal halâjica para la competencia de un tribunal laico de jueces, que no saben absolutamente nada de la Torâ, se basa, segùn la idea de Rashba, en la instituciôn judicial arka'ot se-be-Suria ("Los tribunales en Siria") mencionados en TB Sanedrin 23a, donde se menciona a jueces judios que no conocen la ley de la Torâ y no saben juzgar de acuerdo con la Halajâ. Sobre estos jueces, segùn los Sabios (escrito con mayùscula son los estudiosos y expertos halâjicos de la época talmùdica), que difieren de R. Meir, un litigante no puede descalificarles "porque no estâ en su mano recusar a im juez aceptado por el pueblo". Consecuentemente Rashba dijo, sobre im caso concreto planteado ante él, "se permite a la gente de un lugar aceptar a jueces (laicos) sobre ellos, y si lo hacen, nadie podrâ rechazarles, ya que son el équivalente de arka'ot se-be-Suria". Rashba veia en esta instituciôn la base de la existencia de tribunales laicos, en los que ninguno de sus miembros es letrado y que sentencian de acuerdo a su discreciôn y quizâ también segùn leyes y usos no halâjicos. La base de su legitimidad halâjica es el consentimiento de las partes para un caso, ya que pueden renunciar a la recusaciôn de jueces, como en el caso que acuerden que "mi padre o tu padre es aceptado" (TB Sanedrin 23a). Es mâs una carga que una aceptaciôn por las partes, ya que la elecciôn se realiza por el pueblo, "y un individuo no puede rechazar o anular". 27 matrimonio y divorcio- de acuerdo con “la Ley de Moisés e Israel” Esta parte del derecho siempre ha tenido un claro componente religioso; incluso, los judios que, normalmente, no cumplen los demas preceptos de su religion se someten a ella en las cuestiones referentes al Derecho matrimonial/^ El reconocimiento de estos matrimonios por los gobiernos varia segùn los paises/^ 3- EL TRIBUNAL JUDIO DE ARBITRAJE El despertar del movimiento sionista" ̂en la segunda mitad del s. " Ibid., p. 1584. Hecho curioso pero normal que ocurre en muchas religiones; llegando, incluso, a cambiar de rito religioso en la ceremonia del matrimonio por uno mas ceremonioso. Un ejemplo de esto es lo que ocurre en algunos paises budistas e hinduistas, donde muchas parejas celebran su matrimonio con una ceremonia cristiana. Entre otros paises: en Espana El Acuerdo entre el Estado espanol y la Federacion de Comunidades Israelitas de 10 de noviembre de 1992; en Italia Intesa tra la Republica italiana e Lunione delle Comunità Israelitiche Italiane de 27 de febrero de 1987. ** Vidal, Cesar, "Textos para la historia del pueblo judio", cit., p. 244. “El sionismo contemporaneo recibio influjos bien diverses en su configuraciôn. Para algimos como era el caso de Teodoro Herzl, corresponsal de un periodico austriaco durante el ‘affair Dreyfus’, llegô a la conclusiôn de que los judios sôlo podrian estar seguros en im estado propio, se trataba de fundar un estado judio, donde pudieran vivir en paz. Cuestiones como la resurrecciôn del hebreo o, incluso, el establecimiento en Palestina resultaban secundarias. Para otros el sionismo se veia tehido de caracteristicas muy concretas como la lingüistica, la religiosa, la liberal revolucionaria 0 la socialista. El movimiento sionista no despertô de manera inmediata el entusiasmo de las poblaciones judias”; Wurmbrand, M. - Roth, C., cit., pp. 380-381. “Las pasiones despertadas por el caso Dreyfuss, que evidenciaban hasta que punto el prejuicio antijudio seguia vivo en el pais que lue el primero de Europa en concéder a los judios los derechos civiles, causô una impresiôn profunda en un brillante periodista y dramaturgo austriaco, Theodor Herzl, corresponsal en Paris del diario vienés "Neue Freie Presse". Pese a la emancipaciôn Herzl viô crecer el antisemitismo en Austria, y en 1986 publica"Der Judenstaat" (El Estado Judio). El escritor y ensayista politico 28 XIX, como reacciôn al antisemitismo"̂ ̂europeo, provocô un nuevo cambio de actitud hacia la ley judia; se volvia al reconocimiento de la impoitancia de esta ley no solo en su aspecto religioso sino, también, como portadora de los valores nacionales esenciales. Muchos judios consideraron una utopia la idea de fundar un Estado propio, ya fuera en Uganda‘S posibilidad que se barajô, o en Palestina, pero todos coincidian en algo: la necesidad de una patria territorial judia en la que los judios pudieran ser duenos de su destino nacional sin necesidad de verse expuestos a fenômenos récurrentes de discriminaciôn o maltratos. Pese a todas las divergencias existentes se celebrô en Basilea el 29 de agosto de 1897 el Primer Congreso Sionista Mundial,"*̂ donde se Moisés Hess (1812-1875), uno de los fundadores del socialismo moderno, lo precediô en el ano 1862 con el libro "Roma y Jerusalén", en el cual abogaba, como soluciôn para el pueblo judio, por la renovaciôn de una vida nacional independiente en la tierra de la Biblia. Léo Pinsker, en su "Auto emancipaciôn", senalaba objetivos idénticos. Herzl no conocia estos antecedentes y tras la apariciôn de "El Estado Judio" gran parte de los Jovevei Siôn de Europa Oriental aceptaron sus ideas. Desde entonces, el movimiento se llamô "sionismo" (término acunado por Natan Bimbaum, versatil escritor que mâs tarde abandonô el sionismo y se volcô en la extrema ortodoxia). Entre los judios asimilados de la Europa Central y Occidental, el movimiento tropezô, por régla general, con la indiferencia o con la resistencia activa. Con el fin de movilizar la opiniôn pùblica y obtener apoyo prâctico para sus planes, Herzl convocô el primer Congreso Sionista, que se reuniô en Basilea en 1897. Fundô la Organizaciôn Sionista Mundial, presidiéndola mientras viviô, y formulé el programa del movimiento sionista, el llamado "programa de Basilea" : "El objeto del sionismo es crear para el pueblo judio un hogar en Palestina asegurado por el derecho pûblico". En vida de Herzl el Congreso Sionista se reuniô una vez al ano, con una sola interrupciôn en 1902”. Romero, Elena - Macias, Uriel, cit., p. 82. “Tras la guerra franco-alemana de 1871, sobrevino en Alemania un periodo de luchas politicas, crisis econômica y comercial, disturbios sociales y el derrumbe de la bolsa en 1873, que fueron el caldo de cultivo adecuado para el resurgir de un antisemitismo organizado”. ^ Vidal, Cesar, cit., p. 245. Keller, Werner, "Historia del Pueblo Judio", v. II, p. 330. “En el congreso toman parte 29 proyecta “la creaciôn de una sede para el pueblo judio en Palestina, garantizada por el derecho pûblico”. A raiz de este congreso se créa en 1905 el Centro Sionista de Palestina,este es uno de los primeros logros que consigue el sionismo. Poco después de la Declaraciôn Balfour,"̂ ’ se funda en la Sinagoga Central de Moscû, el 17 de diciembre de 1918, la Sociedad de Derecho doscientos delegados y trescientos asistentes y corresponsales. En el discurso de apertura Herzl da a conocer los motivos bâsicos de su programa politico y califica al sionismo de movimiento de ‘regreso al judaismo antes del regreso a la patria judia’. El programa de Basilea formulado en 1897 dice: ‘El sionismo tiene como objetivo el conseguir un lugar seguro para los judios en Palestina, un lugar legal y pùblicamente asegurado’. La comisiôn econômica directiva de la uniôn de rabinos de Alemania rechaza oficialmente la idea de Herzl. -Tanto la religiôn como el amor a la patria nos obligan igualmente a todos los que deseamos el bien del judaismo a rogar... que se mantengan alejados los fines sionistas y muy especialmente el planeado congreso ". Ibid., p. 244-245. Wurmbrand, W., - Roth, C., "El pueblo judio", cit., pp. 392-393. “Chaim Weizmann perteneciô al movimiento sionista desde sus comienzos. Eue uno de los opositores al plan Uganda. En 1906 conociô a Arthur James Balfour, a quien expuso sus puntos de vista sobre el problema judio y su soluciôn. Weizmann hizo importantes contribuciones al esfuerzo de guerra, durante la primera contienda mundial, y su posiciôn como lider reconocido del movimiento sionista se afianzô cada vez mâs. El dia dos de noviembre de 1917, Arthur J. Balfour, entonces ministro de Exteriores Britânico, publicô en nombre de su gobiemo la famosa declaraciôn que lleva su nombre, en la cual se expresa la aprobaciôn del Gobiemo de Su Majestad a la idea del establecimiento en Palestina de ‘un Hogar Nacional para el pueblo judio’. Un mes mâs tarde el ejército britânico entraba en Jerusalén. La Declaraciôn Balfour lue aceptada, llegado el momento, por las otras potencias aliadas y mâs tarde por la Conferencia de Paz de Paris. En 1920 la Liga de Naciones concediô a Gran Bretana el Mandato para la administraciôn de Palestina, con el propôsito de dar cumplimiento a la Declaraciôn Balfour”; Johnson, P., cit., pp. 432-433. Ben- Sasson, op. cit., pp. 1178-1179. “Por otro lado ninguna protesta se dejô oir por parte de los ârabes cuando se publicô la declaraciôn Balfour. Los dirigentes sionistas se reunieron en Londres, a fines del ano 1918, con Feisal, hijo del jerife Hussein de la Meca, tratando de llegar a un acuerdo con él. Feisal firmô el 3 de enero de I9I9 im acuerdo con Weizmaim aceptando la Declaraciôn Balfour y accediendo a una amplia imnigraciôn y colonizaciôn” ; De la Cierva, Ricardo, "El tercer Templo", Ed. Planeta, Barcelona, 1992, p. 145. 30 J u d i o Su propôsito era crear en Jerusalén “el centro de nuestra vidai nacional”, un instituto para la investigacion y la renovaciôn de la Ley judia. El instituto era el primer escalôn para una “Facultad de Derecho de; la Universidad de Jerusalén”. S e formaria con juristas expertos em Derecho judio, para investigar la Ley judia y preparar dicha ley para que; llegara a ser una fuerza activa en la vida j u d ia .E n apenas unas décadas, el sionismo habia pasado de utopia a ilusiôn posible, a ser la lucha de muchos por conseguir, al fin, la creaciôn de la naciôn judia. Entre los juristas e intelectuales judios, incluso los no religiosos, Elon, M., "Jewish Law...", cit., pp. 1589-1590. La Introducciôn del primer escrito de la Sociedad de Derecho Judio ("Ha-Mispat Ha-Ivri") contiene declaraciones como; ‘La bûsqueda del Derecho judio a través de los tiempos y la revitalizaciôn del auténtico pensamiento legal judio -tas dos objetivos de nuestro trabajo- pueden tener en este momento un significado no solo cientifico y teôrico, sino también una importancia politica prâctica. Recientemente nuestra gente ha estado consiguiendo gradualmente una libertad politica y alcanzando el derecho de autodeterminaciôn nacional en muchos aspectos de la vida social en varios paises de la diâspora. Simultâneamente se construye un centro nacional en nuestra tierra, que en el futuro serâ independiente, en libertad y en consonancia con las necesidades, caracteristicas y temperamento de nuestro pueblo. Tanto la diâspora como la tierra de Israel requerirân un Côdigo legal para gobemar la conducta de la gene. Es évidente que esta ley no puede ser simplemente adoptada de otros sistemas, debe ser de procedencia autôctona y no extranjera. Aun esos principios légales extranjeros, que por su importancia deben ser tratados como modelos o incorporados al Derecho judio, deben primero adaptarse, para adecuarse a nuestras caracteristicas légales histôricas y deben pasar a través de los canales de nuestro proceso creativo nacional, para tomar una forma nacional propia, de acuerdo con las necesidades y el temperamento de nuestro pueblo. Nuestra vida nacional, enriquecida diariamente, con nuevas ideas y acontecimientos politicos y sociales, hace necesario solucionir problemas politicos y civiles de naturaleza legal. Por lo tanto es la obligaciôn de los estudiosos cfel Derecho judio, establecer los cimientos necesarios y preparar la base para una auténtica legislacion original judia’. Wurmbrand, M. - Roth, C., "El pueblo Judio", cit., p. 396. En el ano 1925 se inauguraba en Jerusalén la Universidad Hebrea. Elon, M., "Jewish Law...", cit., p. 1588. 31 se vuelve a dar a la Ley judia una importancia paralela a la que se concede al uso de la lengua hebrea, ambas como valores necesarios e insustituibles para lograr una identidad nacional en la restauraciôn del Estado de Israel. El problema que surge desde los primeros momentos del nuevo movimiento es el de preparar la incorporaciôn del Derecho judio como parte de la ley del futuro Estado de Israel y aplicar este Derecho a los problemas prâcticos de la vida diaria,investigando y remodelando las antiguas leyes de Israel y su introducciôn en el sistema legal del futuro Estado. Esto lleva consigo la creaciôn de un Tribunal Judio de Arbitraje {Ha-Salom Ha-Ivri) en Yafo en 1909-1910,^" ̂a peticiôn de los responsables de la oficina de la Organizaciôn Sionista, como paso previo en la consecuciôn de un complete renacimiento nacional. Con el tiempo se Ibid., p. 1591. En ese mismo ano de 1918 surge en Jerusalén un proyecto para preparar el Derecho judio como base de una ley nacional aplicable. Uno de los iniciadores del proyecto lue Gad Frumkin, quien llegô a ser con el tiempo, el ûnico Juez judio del Tribunal Supremo de Palestina durante el periodo del Mandato Britânico. Mâs tarde, cuando algunos de los fundadores de la Sociedad (Ha-Mispat Ha-Ivri) de Derecho Judio se trasiadaron de Moscû a la Tierra de Israel, esta Sociedad se organizô en Jerusalén con Frumkin a la cabeza. Su programa era similar en lineas générales al de la Sociedad en Moscû. Defendia la tarea de preparar el Derecho para el futiuo gobiemo de la Tierra de Israel. Esta legislaciôn se basarâ en el antiguo Derecho judio, pero se incluirâ también todos los avances que se encuentren en las leyes de otras naciones y estarâ condicionada a las necesidades actuales. Ibid., p. 1592. El Tribunal Judio de Arbitraje (Ha-Salom Ha-Ivri), ténia como nüsiôn el renovar los fundamentos del Derecho judio, sin mezclarlo con la religiôn. Por ejemplo intentar la aplicaciôn de la Ley tradicional judia, tratando de regular la relaciôn de un hombre con sus semejantes con justicia, equidad, bondad y verdad. El Tribunal Judio de Arbitraje respetaba la Religiôn y la Fe judias; pero veia el Derecho judio como algo diferente, algo de gran valor para todos, religiosos o no. 32 flindaron ramas del Tribunal de Arbitraje en diferentes lugares de Palestina y al final de la Primera Guerra Mundial en 1918, en la Conferencia inaugural para la constituciôn del Yisub (la comunidad que se formé como pre-Estado judio en la Tierra de Israel), se tomô la resoluciôn de imponer, a todos los habitantes judios de la Tierra de Israel, el sometimiento de sus disputas por cuestiones civiles econômicas al Tribunal Judio de Arbitraje. Dicho Tribunal coexistiô con otras instituciones judiciales. Por un lado estaban los tribunales del Imperio Otomano y, mâs tarde los del Mandato Britânico. Para estos paises, mientras gobemaron, el Mispat Ha- Salom Ha-Ivri operaba como un tribunal de arbitraje, y se facilité su trabajo con la promulgaciôn de la Ley de Arbitraje, de 1926, que autorizaba que se sometieran las diferencias no solo a un ârbitro o a un tribunal ad hoc sino también a un tribunal de arbitraje compuesto por un numéro permanente de miembros, tal como existia ya y era el Mispat Ha- Salom Ha-Ivri. La existencia de los Tribunales de Arbitraje no fue larga ni fructifera, debido a la oposiciôn de los tribunales rabinicos y al hecho de que durante su funcionamiento, hasta 1930,^ ̂ sus sentencias y deliberaciones no aportaron realmente nada nuevo al Derecho judio por basarse mâs en principios de moralidad, justicia, equidad y bienestar, sin Elon, M., "Jewish Law...", cit., p. 1593. ^ Ibid., p. 1594. Los Tribunales de Arbitraje (Ha-Mispat Ha-Ivri) cerraron oficialmente en junio de 1949, después del establecimiento del estado de Israel, pero prâcticamente dejaron de füncionar 33 apoyarse en el Derecho propio; por esta razon, no puede considerarse la herencia de los Tribunales de Arbitraje como una continuacion de la auténtica tradicion legal judia. 4- LOS TRIBUNALES RABINICOS Existian tribunales rabinicos anteriores al establecimiento en 1921 del Gran Rabinato en la Tierra de Israel. Estos tribunales no estaban organizados en un sistema coherente, sino que cada uno servia a su particular comunidad de seguidores. Mas tarde, éstos formaron parte del sistema judicial del nuevo Estado bajo la tutela del Gran Rabinato; ya que, después de 1921, las autoridades halâjicas se dieron cuenta del momento crucial en que se encontraban para la historia del Derecho judio. Por eso, en los albores del mandato Britânico, cuando el marco institucional de la comunidad judia estaba en las primeras fases de su organizaciôn, las autoridades halâjicas y sociales se reunieron para decidir el establecimiento del Gran Rabinato y, asi mismo, concéder jurisdicciôn sobre los asuntos del estatuto personal a los tribunales rabinicos, deseando que éstos llevaran a cabo una labor histôrica, resolviendo los problemas légales que tendrian que encarar en la nueva era de renacimiento nacional. hada 1930. Ibid., p. 1597. 34 Se establecieron en varias localidades del pais Tribunales de Distrito y por encima de ellos un Tribunal Supremo. Estos tribunales coexistieron con otros, como los existentes del Imperio Otomano y los que luego instalô el Mandato Britânico. Se distanciaron muy pronto, sin embargo, del Tribunal Judio de Arbitraje; y a que los dirigentes de este vieron ambas jurisdicciones, la rabinica y esta ultima, como sistemas paralelos que intentaban solucionar pleitos civiles de indole econômica. Una de las razones del fracaso del Mispat Ha-Salom Ha-Ivri se debiô a que no ténia poder para hacer ejecutar sus sentencias.^* Otra razôn fue la fiierte oposiciôn de los tribunales rabinicos, la de los dirigentes del sector religioso-nacionalista (los sionistas religiosos) de la comunidad judia, y, también, la de parte de la doctrina, opuestos a la existencia de una estructura judicial permanente fuera y en oposiciôn al marco existente de los tribunales rabinicos. Fueron las materias del estatuto personal junto con las leyes procesales las que experimentaron un mayor progreso durante este periodo, anterior al establecimiento del Estado, en comparaciôn con las demâs âreas del Derecho judio. Sin embargo, aun en estas ramas, el desarrollo fue esporâdico, fragmentario y excesivamente cauteloso; no consiguiô el progreso que hubiera sido posible si las autoridades halâjicas hubieran ejercido verdaderamente su autoridad y poder para encontrar Ibid., p. 1594. Muchos objetaron incluse al mismo establecimiento de dicho Tribunal de 35 soluciôn a los problemas de ese momento/^ Hay que destacar, sin embargo, que actuando como tribunales de arbitraje en las diferentes areas del Derecho civil, los tribunales rabinicos han legado un gran numéro de importantes decisiones durante el Mandato Britânico, que han ido incrementândose después del establecimiento del Estado de Israel. Estas decisiones no son parte del Derecho positivo del Estado, pero es posible que sirvan para demostrar como el Derecho judio puede resolver los problemas prâcticos de la vida econômica y social de nuestros dias.^ 5- FIN DEL CONTROL DEL IMPERIO OTOMANO EN PALESTINA Durante el periodo que Palestina formaba parte del Imperio Otomano (1876-1917), el sistema legal existente estaba basado en las leyes religiosas musulmanas recogidas en el Corân. Sin embargo, el ordenamiento juridico otomano tiene un carâcter religioso que lo hace Arbitraje y prefirieron litigar ante tribunales ordinaries gubemamentales. ” Ibid., p. 1597. Los tribunales rabinicos recibieron la exclusiva jurisdicciôn sobre asuntos como el matrimonio, divorcio y testamentarlas; jurisdicciôn concurrente en materias referentes a alimentes, sucesiones intestadas y otros asuntos del estatuto personal. Todas las demâs materias légales permanecieron bajo la jurisdicciôn de los tribunales del Gobiemo del Mandato. ^ Ibid., p. 1818. Los jueces de los tribunales rabinicos interpretan y aplican la ley religiosa, a veces se basan en la costumbre y otras en la doctrina que dice que "la ley del pals es ley". De los catorce volûmenes publicados hasta 1992 de decisiones rabinicas, aproximadamente el treinta por ciento no trata sobre materias referentes al estatuto personal, sino sobre Derecho administrativo, Derecho laboral, contratos, seguros de barcos, sociedades, adquisiciones, garantlas, transacciones comerciales, depôsitos y etc.. 36 aplicable sôlo a musulmanes. Los casos que incluian a no musulmanes residentes en este Imperio con problemas jurîdicos que entraban dentro de los temas que involucran principios de fe como son el matrimonio y el divorcio no podian ser resueltos segùn los principios de la Ley otomana, esto es, islâmica. Tuvieron que establecerse varios tribunales especiales, judios y cristianos, y cada uno aplicaba la ley religiosa de su comunidad.^* Debido al influjo de la civilizaciôn occidental se produce un cambio en el Imperio otomano, el concepto personal de ley da paso a un concepto territorial. Se establecen tribunales civiles para juzgar asuntos de la vida diaria, limitando la jurisdicciôn de los tribunales religiosos a materias relacionadas con las cuestiones del estatuto personal, especialmente el matrimonio y divorcio. Los tribunales religiosos islâmicos mantuvieron la jurisdicciôn de todos los musulmanes dentro del Imperio Otomano con independencia de su nacionalidad. Los tribunales judios y cristianos, sin embargo, vieron mermada su jurisdicciôn, aun en materias del estatuto personal, sôlo a los nacionales palestinos; los extranjeros residentes que no fueran musulmanes no estaban sujetos a la jurisdicciôn de los Tribunales religiosos, tampoco a la de los Tribunales civiles. Bajo el extrano sistema de “Capitulaciôn”, que existia en el Imperio Otomano, los cônsules, représentantes de los paises extranjeros. Chigier, Moshe, "Husband and wife in Israeli law". The Harry Fischel Institute, Jemsalem, 5745 (1985), p. 6. Ademas de los tribunales religiosos musulmanes (Saria) y judios (tribunales rabinicos), existian nueve tribunales cristianos de varias denominaciones durante el Mandato 37 ejercian la jurisdicciôn legal sobre sus nacionales y aplicaban las leyes de sus respectivos paises.“ Al finalizar la I Guerra Mundial en el Tratado de Paz con Turquia se establece, por decreto, la legislaciôn y la jurisdicciôn aplicable a los nacionales y extranjeros residentes en Turquia.Los Poderes, incluyendo Inglaterra, estaban dispuestos a protéger a sus sùbditos de las leyes turcas. Por eso estipularon que, en cuestiones de estatuto personal, los tribunales Britânico. Chigier, M., "Husband and Wife", cit., p. 7. Drayton, R. H., "The Laws of Palestine", Waterlow & Sons, London, 1934, vol 2, pp. 1497 y ss. El Tratado de Paz con Turquia recoge en su articulo 2 (I) “El Tribunal de Distrito de Jerusalén tendrâ jurisdicciôn en todas las cuestiones del estatuto personal de los nacionales de Palestina no-musulmanes, residentes en Turquia en ese momento”. El articulo 3 (b) “La ley aplicable por el Tribunal de Distrito de Jerusalén en los casos en que la jurisdicciôn le sea conferida a dicho Tribunal por esta secciôn, serâ la ley que hubiera sido aplicable al caso bajo el articulo 90 del Decreto-ley Otomano de 1910, si el caso hubiera sido juzgado por el tribunal establecido por y actuando bajo dicho Decreto”. El articulo 16 “En materia de estamto personal, todas las cuestiones referentes a matrimonio, derechos conyugales, divorcio, separaciôn judicial, dote, patemidad, filiaciôn, adopciôn, capacidad, mayoria de edad, guarda y custodia, tutela e incapacitaciôn; en cuestiones referentes a sucesiones testadas e intestadas, distribuciôn y adjudicaciôn de bienes; y la ley de familia en general, se acuerda entre Turquia y los otros poderes firmantes que, para los nacionales no-musulmanes de estos paises residentes en Turquia, los tribunales nacionales u otras autoridades compétentes, de los sùbditos cuyo estatuto personal se cuestiona, establecidas en el pais, tendrân jurisdicciôn exclusiva sobre dichas personas en relaciôn a estas cuestiones.... Como excepciôn al primer pârrafo de este articulo, los tribunales turcos tendrân también jurisdicciôn sobre las cuestiones referidas a este tema, si todas las parte implicadas se someten por escrito a la jurisdicciôn de dichos tribunales. En este caso, los tribunales turcos aplicarân la ley nacional de las partes". Drayton, cit., vol. 3, p. 2568. Articulo 90 del Decreto-ley de 1910 al que se hace referenda en 3 (b): "De acuerdo con lo estipulado en este Decreto, todos los tribunales civiles que tienen jurisdicciôn por la aplicaciôn de este Decreto, siempre que las circunsiancias lo permitan, serâ ejercida bajo los principios y de conformidad con la ley inglesa en vigor en ese momento. Siempre que todas las cuestiones referentes al matrimonio o sucesiones 0 cualquier otra causa que tenga que ver con la ley o la costumbre religiosa, en caso de personas que no pertenezcan a una comunidad cristiana, el tribunal aceptarâ y aplicarâ la ley o la cosnimbre 38 turcos no tendrian la jurisdicciôn sobre personas extranjeras; sino que recaeria en los tribunales y otras autoridades compétentes nacionales de los Poderes. Es mâs, en caso de que las partes accedieran a someterse a la jurisdicciôn de los tribunales turcos, se les aplicaria su propia ley nacional. Para los palestinos residentes en Turquia, que antes de la Primera Guerra eran sùbditos turcos y después estaban bajo el Mandato Britânico, al no existir un Tribunal nacional palestino, se decidiô que baria las veces el Tribunal de Distrito de Jerusalén, y a que los tribunales turcos aplicaban la ley musulmana; a los palestinos no musulmanes se les aplicaba el Decreto-ley Otomano de 1910 para extranjeros no musulmanes, la ley inglesa cuando las circunstancias lo permitian y si no eran cristianos (se refiere a los judios), la ley religiosa de las partes.^ religiosa de la persona en cuestiôn". ^ Chigier, M , "Husband and Wife", cit., p. 18. 39 CAPITULO II EL SISTEMA LEGISLATIVO Y JURISDICCIONAL DURANTE EL MANDATO BRITANICO 1- EL BANDO DE LA O.E.T.A. DE 1918 Las autoridades Britanicas, que ocuparon Palestina al final de la I Guerra Mundial, adoptaron casi todo el anterior sistema legal ûnico e insatisfactorio que regulaba los asuntos del estatuto personal en Palestina bajo control otomano. No se hizo ningun cambio por parte de las fuerzas Britanicas de ocupacion en relaciôn con los tribunales religiosos, que continuaron funcionando como antes, ejerciendo los mismos poderes y teniendo la misma jurisdicciôn que durante el mandato turco.^ ̂ La situaciôn respecto a los tribunales civiles es muy distinta, en ese aspecto los Britanicos hicieron cambios considerables en un esfuerzo por mejorar la confusiôn legal anterior. Sin embargo, la ley que aplicaban los tribunales durante el Mandato era la misma Ley otomana de antes del 1 de noviembre de 1914, con elementos de la Ley islâmica (Mejelle), el Occupied Enemy Territory Army, contenla entre otras las siguientes normas: Articulo 8. “Los tribunales religiosos islâmicos.. .la jurisdicciôn de estos tribunales serâ la misma que era antes de la ocupaciôn”; articulo 10. “La jurisdicciôn de los tribunales cristianos y judios en materias de estatuto personal de nacionales otomanos serâ la misma que antes de la ocupaciôn". Proclamations, 40 Derecho civil otomano basado en el Côdigo de Napoleôn, como la Ley otomana de Enjuiciamiento civil de 1879, junto a los decretos y reglamentos promulgados por el Gobiemo del Mandato. Los britanicos el 9 de junio de 1918 publicaron el Bando del Ejército de Ocupaciôn del Territorio Enemigo (O.E.T.A.) para dar soluciôn a las cuestiones mâs importantes y que exigian una râpida regulaciôn. La intenciôn del articulo 2 del Bando promulgado por la O.E.T.A.^ era probablemente la de acabar con el sistema de Capitulaciôn. Este sistema concedia inmunidad a los extranjeros respecto a los tribunales civiles otomanos, al permitir que un cônsul, frecuentemente una persona poderosa y de gran influencia, administrara justicia segùn conceptos y reglas extranjeras; significaba, sin duda alguna, una administraciôn desordenada y débil, algo que era contrario al sentido de la justicia britânico. Una ley civil unifîcada y aplicable a todos los habitantes de Palestina establecia una forma mâs racional de dispensar justicia y reforzaba la autoridad del Mandato Britânico. Pero si los extranjeros eran Ordinances and Notices issued by O.E.T.A. (South) Courts, p. 9. N° 42. “ Cfr. El articulo 2. “Los tribunales civiles serân restablecidos como tribunales con jurisdicciôn general y sera aplicada la Ley otomana vigente al dla de la ocupaciôn con las modificaciones que sean necesarias”; articulo 12. “Todo lo referente al estatuto personal de las personas que no sean sùbditos otomanos sera decidido por los tribunales civiles, que aplicarân la ley personal de las partes implicadas, teniendo siempre en cuanta que (1) los tribunales civiles no tienen jurisdicciôn para pronunciarse sobre un divorcio, y (2) nada de lo contenido en esta clâusula podrâ dar a entender que previene a las personas a dar su consentimiento para que su caso sea juzgado por los tribunales de las comunidades religiosas que tengan jurisdicciôn sobre estas cuestiones...". Proclamations, Ordinances and Notices issued by O.E.T.A. (South) Courts, p. 9, N® 42. 41 privados de la jurisdicciôn consular, tenia que proveérseles de otra. Por eso se reimplantan los tribunales civiles como tribunales con jurisdicciôn general para todos los residentes sean nacionales o no. Sin embargo, los asuntos como el matrimonio y el divorcio y algûn otro referente al estatuto personal constituian un gran problema, ningùn tribunal civil en Palestina habia tratado nunca antes estas materias. Los sùbditos otomanos acudian a sus tribunales religiosos, pero los extranjeros se habian quedado sin tribunal al no poder acudir a sus cônsules. La continuaciôn del anterior sistema podia ser una excusa para que los sùbditos otomanos acudieran ante sus respectivos tribunales religiosos, pero no lo era para los extranjeros; hubiera sido injusto someter a una persona a un tribunal y a un côdigo de una comunidad religiosa en la que, aunque hubiera pertenecido a ella por nacimiento, podia no ser ya practicante, ni unirle lazos emocionales, ni tradicionales, ni de ningùn tipo. Pero tampoco era justo imponer la jurisdicciôn civil a todos los no nacionales, ya que entre los judios y cristianos podia haber muchos que, por sus fuertes convicciones religiosas, preferian acudir a sus propios tribunales religiosos para ciertas cuestiones del estatuto personal como el matrimonio y el divorcio. Imponer la jurisdicciôn civil sobre estas materias privaria a mucha gente de seguir sus convicciones religiosas y la prâctica de su fe.̂ ̂ Se llega a una soluciôn intermedia, quedando la jurisdicciôn de las Chigier, M., "Husband and Wife", cit., pp. 9-10. 42 cuestiones referentes al estatuto personal de los extranjeros -excepto el divorcio- en poder de los tribunales civiles. Se concede la jurisdicciôn a los tribunales religiosos de todos los temas referentes al estatuto personal, incluido el divorcio, de los extranjeros residentes que profesen dicha fe, siempre que las partes consientan acudir a esta jurisdicciôn religiosa.^* Quedaba todavia un problema prâctico por resolver. ^Qué ley debian aplicar los tribunales civiles cuando tratasen temas del estatuto personal (excepto divorcios) de extranjeros?. “Los tribunales civiles... aplicarân la ley personal de las partes” (articulo 12). La falta de definiciôn exacta de este término hace muy dificil su uso por los tribunales civiles. Probablemente dichos tribunales nunca ofrecieron a los extranjeros residentes la opciôn de poder acudir a los tribunales religiosos de su comunidad para los temas del estatuto personal. Un posterior instrumento legal del Gobiemo del Mandato Britânico, el Real Decreto de Palestina, legislô con mayor detalle esta cuestiôn y dio la definiciôn del término “ley personal ^ Ibid., p. 11. Segùn el Bando de la O.E.T.A. de junio de 1918, articulo 12 (1), el dejar el divorcio bajo la jurisdicciôn de los tribunales civiles hubiera herido muchos sentimientos religiosos en Palestina. Ibid., pp. 11-12. Ya que la Ley otomana era un sistema legal religioso aplicable sôlo a musulmanes, y aplicar la Ley britânica en estas materias hubiera sido una politica poco inteligente por la idea de presiôn por parte del conquistador. 43 2- EL REAL DECRETO DE PALESTINA DE 1922 En 1920 la administraciôn militar sobre Palestina flie reemplazada por un gobiemo civil. Poco después de la confirmaciôn del Mandato concedido a Gran Bretana por la Liga de Naciones en 1922, el Gobiemo Britânico promulgô el Real Decreto de Palestina,^® que contenia 90 articules y estaba dividido en ocho partes, trataba de solucionar los problemas légales con los que ténia que enfrentarse la nueva administraciôn civil. La parte 5 contenia la Ley de Enjuiciamiento con varios articules donde se explicaba la competencia de cada tribunal. Este Real Decreto modificaba y aclaraba lo promulgado por la O.E.T.A., y se mantuvo en vigor mientras durô el Mandato Britânico en Palestina. Una comparaciôn entre los articules del Bando de la O.E.T.A. con los articules del Real Decreto de Palestina révéla que esta ultima legislaciôn es algo mâs elaborada y explica mâs detalladamente la aplicaciôn de las ideas y principios expresados en el primer documente. La anômala situaciôn de mantener dos sistemas judiciales separados, uno civil y otro religioso, con diferencias en el procedimiento y en la ley aplicable, se reafirmô como un sistema permanente. ’° The Palestine Order in Council, 1922. ” Alcaraz Varô, Enrique - Hughes, Brian, “Diccionario de Términos Jurîdicos”, Ed. Ariel, Barcelona, 1995, p. 265. Order in Council es un Decreto promulgado por el Monarca y el Consejo Privado -Privy Council- sin necesidad de ser ratificado por el Parlamento, normalmente para aplicarse fuera del Reino Unido. 44 También se aceptô la division legal de los habitantes de Palestina en ciudadanos y extranjeros con relaciôn a la jurisdicciôn judicial; y la subdivisiôn de los extranjeros en pequenos grupos, cada uno sujeto a diferentes leyes, la ley de su nacionalidad. Prâcticamente significaba, en cierto modo, vol ver al sistema de Capitulaciôn con todos sus inconvenientes. Sin embargo, un anâlisis mâs profundo del Real Decreto de Palestina révéla algunas innovaciones importantes; y a que fue promulgado en 1922, pero continuô modificândose hasta los ùltimos dias del Mandato en 1947. Sin embargo, se mantuvo la misma estructura bâsica judicial durante todo el periodo del M andato.H ay cuatro anos, 1918- 1922, entre una y otra legislaciôn, poco tiempo para grandes cambios, pero si el suficiente para que la experiencia permitiera a los legisladores britânicos que redactaron el Decreto realizar ciertas modificaciones.^^ Chigier, M., "Husband and Wife", cit., p. 15. Hay cuatro anos entre una y otra legislaciôn, que fue lo que durô el periodo de ocupaciôn militar de Palestina. La primera es un Bando que da el Mando de un ejercito durante la ocupaciôn. Es impensable pensar que el Real Decreto posterior no aportara nada nuevo, aunque mantuvo bâsicamente la estructura judicial anterior. Drayton, R. H., “The Laws of Palestine”, cit., pp. 2579- 2583. Algunos articulos importantes del Real Decreto de Palestina de 1922 relacionados con el sistema matrimonial y judicial: Articulo 38. “Los tribunales civiles descritos a continuaciôn deberân, sujetos a lo establecido en esta parte del Decreto, gercer la jurisdicciôn sobre todos los asuntos y todas las personas en Palestina”. Articulo 46. “Los tribimales civiles ejercerân su jurisdicciôn de conformidad con la Ley otomana en vigor en Palestina el 1 de noviembre de 1914, y todas las demâs leyes otomanas que no hayan sido derogadas, o que puedan promulgarse, y todos los decretos, reglamentos y ordenanzas que estén en vigor en Palestina el dia de la entrada en vigor de este Decreto, o puedan a partir de ahora ser promulgados; por lo tanto, no se extenderân tampoco en su aplicaciôn, y serân ejercidas de acuerdo a la common law y al principio de la equidad en vigor en Inglaterra. Con los poderes con que estân investidos y de acuerdo al procedimiento y prâctica observadas por y ante los Tribunales de Justicia y Jueces de Paz en Inglaterra, segùn su respectiva jurisdicciôn y autoridad en ese dia; 45 salvo que dichos poderes, procedimientos y practicas hayan sido o sean después modificados o reemplazados por cualquier otra legislacion. Siempre que las descritas common law y doctrinas de equidad estén en vigor en Palestina, tan solo si las circunstancias de Palestina y sus habitantes y los limites de la jurisdicciôn de Su Majestad lo permiten; y sometidos a estas restricciones si las circunstancias locales lo aconsejan necesario”. Articulo 47. “Los tribunales civiles tendrân la jurisdicciôn de las cuestiones del estatuto personal, desde la entrada en vigor y sujeto a lo estipulado en esta ley, segùn lo recogido en el articulo 51. Tal jurisdicciôn serâ ejercida de conformidad con cualquier ley, reglamento u ordenanza que pueda ser promulgada o aplicada a partir de este momento, y sujeta, por tanto, a la correspondiente ley personal aplicable...” . Articulo 51. “De acuerdo a lo recogido en los articulos 64 a 67 ambos inclusive, la jurisdicciôn de las cuestiones del estatuto personal serâ ejercida, segùn lo estipulado en esta parte, por los tribunales de las Comunidades religiosas. Para lo establecido en este Real Decreto, estatuto personal significa todo lo relativo al matrimonio o divorcio, pensiôn compensatoria, alimentos, guarda y custodia, legitimaciôn y adopciôn de menores, inhabilitaciôn de personas legalmente incapacitadas, sucesiones, testamentos y legados, y la administraciôn de bienes de los ausentes...”. Articulo 52. “Los tribimales religiosos musulmanes tendrân la exclusiva jurisdicciôn en cuestiones del estatuto personal de los musulmanes de acuerdo con lo estipulado en la Ley de Procedimiento de los Tribunales Religiosos Musulmanes de 25 de octubre de 1933...” . Articulo 53. “Los tribunales rabinicos de la Comunidad judia tendrân; (I) La jurisdicciôn exclusiva de las cuestiones del matrimonio y el divorcio, pensiôn compensatoria y testigos de testamentos de los miembros de su Comunidad, que no sean extranjeros, como viene defmido en el articulo 59. (II) La jurisdicciôn de cualquier otra cuestiôn del estatuto personal de estas personas, si todas las partes implicadas en la acciôn consienten en esta jurisdicciôn.. .”. Articulo 54. “Los tribunales de las diversas Comunidades cristianas tendrân: (I) La jurisdicciôn exclusiva en las cuestiones del matrimonio y el divorcio, pensiôn compensatoria, y testigos de testamentos de los miembros de su Comunidad, que no sean extranjeros, como viene defmido en el articulo 59. (II) La jurisdicciôn de cualquier otra cuestiôn del estatuto personal de estas personas, si todas las partes implicadas en la acciôn consienten en esta jurisdicciôn...”. Articulo 59. “Para esta parte del Real Decreto la expresiôn “extranjero” significa cualquier persona que no sea sùbdito palestino”. Articulo 64. “ (I) Las cuestiones del estatuto personal que afecten a extranjeros que no sean musulmanes estarân bajo la jurisdicciôn de los Juzgados de Distrito, que aplicarân la ley personal de las partes en litigio... teniendo en cuanta siempre que estos tribunales no tienen jurisdicciôn para pronunciarse sobre la disoluciôn de un matrimonio”. (II) La ley personal serâ la correspondiente a la nacionalidad de dicho extranjero, a no ser que dicha ley se remita al domicilio, en cuyo caso se aplicarâ esta ùltima...” . Articulo 65. “Lo recogido en el articulo anterior no significa que los extranjeros no puedan acudir a los tribunales de sus Comunidades religiosas para las cuestiones para las que tengan jurisdicciôn en las materias para las que la tienen asignada para los ciudadanos palestinos. Los tribunales de otras Comunidades religiosas, que no 46 El Tratado de Paz con Turquia, firmado al final de la Primera Guerra Mundial, es otro documento histôrico importante que influye en el Real Decreto de Palestina. A pesar de los cinco anos transcurridos entre la firma del primero y la redacciôn del segundo, los juristas que hicieron ambos debieron estar en contacto o, por lo menos, los legisladores del Real Decreto conocian bien el Tratado y a que en aquél se tuvo en cuenta el sistema legal vigente en Turquia. A- LOS NACIONALES PALESTINOS La posiciôn de los nacionales de Palestina presentaba a los Britânicos un problema. Los palestinos ahora eran ciudadanos conquistados bajo un Mandato extranjero. El articulo 2 del Mandato especificaba que debian se ser salvaguardados los derechos civiles y religiosos de todos los habitantes de Palestina; por ello, derogar el Decreto-ley otomano de 1910, que estaba en vigor para los palestinos musulmanes, hubiera sido injusto y poco inteligente. El articulo 46 del Real Decreto de Palestina de 1922 establecia que los problemas que no encontraran soluciôn en el conjunto de leyes vigentes deberian ser resueltos de acuerdo a los principios de la common law y la equidad, segùn se aplicaban en Inglaterra. Aclaraba este articulo que sôlo sean los tribunales religiosos musulmanes, no tendrân poder, sin embargo, para concéder una disoluciôn matrimonial de un extranjero”. 47 se tendria en cuenta esto si las circunstancias de Palestina, sus habitantes y los limites de la jurisdicciôn de su Majestad lo permitian; anadiendo, ademâs, la exigencia de que las circunstancias locales lo hicieran necesario. Este articulo establecia la aplicaciôn del Derecho otomano, pero anadia que, si dicha ley no podia aplicarse a un problema concreto, entonces, deberia usarse le Derecho inglés. Se deja a juicio del Tribunal decidir en cada caso en consideraciôn si puede utilizarse el Derecho otomano. Solamente se usaron para los nacionales palestinos, durante el Mandato, aquellas partes de este Derecho que eran de obvia y clara aplicaciôn. El Gobiemo del Mandato incorpora, también, la jurisdicciôn de los tribunales religiosos para la mayoria de las cuestiones del estatuto personal. Dicha jurisdicciôn era parte de la Ley otomana y los britânicos la introdujeron en el sistema legal palestino a través de los articulos 5 1 a 53 del Real Decreto de Palestina en 1922. Por tanto, no se produjo ningùn cambio por parte de las fuerzas britânicas de ocupaciôn con relaciôn a los tribunales religiosos, que continuaron funcionando como antes, ejerciendo parecidos poderes y teniendo la misma jurisdicciôn que bajo el poder turco. No todas las cuestiones del estatuto personal de judios y cristianos quedaron bajo la jurisdicciôn exclusiva de sus tribunales religiosos, que aplicaban las leyes religiosas. Segùn la Ley de Sucesiones de 1923, articulo 21, las herederas no podian ser privadas de ciertos tipos de bienes 48 de la herencia, aunque su ley religiosa las excluyera/'^ Bajo el Mandato se estableciô un tribunal especial formado por dos Magistrados del Tribunal Supremo y un Juez religioso para decidir las controversias presentadas sobre la jurisdicciôn de ciertas cuestiones del estatuto personal, articulo 55 del Real Decreto de Palestina. El camino para intentar asegurar cierta igualdad para las mujeres, excluyendo el matrimonio y el divorcio, ha continuado en el ordenamiento juridico del Estado de Israel: Se ha mantenido el tribunal especial para estas cuestiones del estaturo personal. En otras materias los tribunales rabinicos actuaron como tribunales de arbitraje y continùan haciéndolo actualmente.^^ B- LOS RESIDENTES ESTRANJEROS EN PALESTINA Para las cuestiones del estatuto personal los palestinos, que habian sido sùbditos otomanos, podian acudir a sus tribunales religiosos; pero los extranjeros se habian quedado sin tribunal al no poder acudir a sus cônsules. Bajo el sistema de “Capitulaciones” habian disfrutado los extranjeros de la jurisdicciôn consular que no siempre aplicaba, en ciertos casos nunca, el derecho religioso. Como hemos visto no pareciô justo imponer la jurisdicciôn civil a todos los no nacionales, para ciertas Chigier, M., “Husband and Wife”, cit., p. 18; Hecht, N. S., “Jewish Law”, cit., p. 398. Hecht, J., dt., p. 399. 49 cuestiones como el matrimonio y el divorcio. Para evitar imponer dicha jurisdiccion en estos temas se llega a una solucion intermedia, quedando las cuestiones del estatuto personal de los extranjeros, excepto el divorcio, en poder de los tribunales civiles Recordamos que se concede a los tribunales religiosos la jurisdiccion de todos las demas cuestiones del estatuto personal, incluido el divorcio, de los extranjeros residentes que profesen dicha fe, siempre que las partes consientan acudir a esta jurisdiccion religiosa. Pero los extranjeros, que no llegasen a un acuerdo para pedir la disolucion de su matrimonio ante el tribunal religioso de su comunidad, no podian acudir ante un tribunal civil. Como hemos visto recogido en el articulo 12 del Bando de la O.E.T.A., los tribunales civiles cuando tratasen temas del estatuto personal, excepto el divorcio de extranjeros, aplicarian la ley personal de las partes. El posterior instrumento legal del Gobierno de Mandato, el Real Decreto de Palestina, legislo con mayor detalle y dio la defmicion del término ley personal. Los palestinos residentes en Turquia, que antes de la Primera Guerra eran subditos turcos y despues quedaron bajo el Mandato Britanico, al no existir un tribunal nacional palestino, se decidio que haria Chigier, M., “Husband and Wife”, cit., pp. 9-10. 50 las veces el Tribunal de Distrito de Jerusalén; y a que los tribunales turcos aplicaban el Derecho musulman, y a los palestinos no musulmanes se les aplicaba como ley personal el Decreto-ley otomano de 1910, la ley inglesa cuando las circunstancias lo permitian, y si no eran cristianos (se refiere a los judios) la ley religiosa de las partes/^ C- LA JURISDICCION CIVIL Como ha quedado dicho los tribunales civiles tem'an jurisdiccion, segun el articulo 47 del Real Decreto, en materias referentes al estatuto personal de los palestinos de acuerdo con su ley personal. Sin embargo, no se promulgo ninguna ley en Palestina referente a estas cuestiones del estatuto personal. La ley personal aplicable a los nacionales se queda sin définir en el Real Decreto, ya que hemos visto que el articulo 64 recoge lo que se considéra la ley personal de los extranjeros, y como estas materias siempre habian estado bajo la jurisdiccion de los tribunales religiosos en Palestina, no hay ninguna ley civil a la que poder remitirse. Para evitar problemas derivados de esta situaciôn, algunos jueces civiles en temas relativos a los judios, preferian dejar estas cuestiones a los tribunales rabinicos. Conociendo que en muchos casos, con los antecedentes jurisprudenciales existentes, la jurisdiccion religiosa era mas ” Cfr.el articulo 64 (II) del Real Decreto de Palestina. Chigier, M., “Husband and Wife”, cit., p. 18. 51 que cuestionable debido a las restricciones impuestas por el Mandato. Estos jueces, sencillamente, ignoraban el precedente o simplemente senalaban alguna diferencia prâcticamente inexistente o nimia para diferenciarlo del mismo. Como la soluciôn del problema, de la no existencia de una ley personal que regulara estas cuestiones del estatuto personal para los palestinos, no podia ser evitada eternamente, en 1939 el Tribunal del Mandato, fmalmente, regulô que la ley personal de los palestinos era la ley religiosa de su comunidad. A partir de esta fecha, la ley positiva aplicable es el Derecho religioso. Se vuelve asi a la primera posiciôn, a la de la época anterior al Mandato, cuando solo los tribunales religiosos tem'an competencia en las cuestiones del estatuto personal. En este periodo no ténia, aparentemente, demasiada importancia que tribunal juzgaba un caso del estatuto personal de un palestino, y a que tanto los tribunales civiles como los religiosos aplicaban el Derecho religioso. La actitud restrictiva del Real Decreto hacia los tribunales rabinicos y cristianos se dejô notar en las sentencias de los tribunales civiles tratando de reducir la jurisdiccion de estos tribunales religiosos. En el primer caso que se presentô, después de promulgarse dicho Decreto, se estableciô como régla general que debia ser interpretado de acuerdo a los Chigier, M., “Husband and Wife”, cit. pp. 31-32. 52 usos ingleses; y se siguiô esta régla aceptando la doctrina del precedente/^ Las diferentes actitudes de los tribunales civiles y religiosos en la aproximaciôn, el procedimiento y la interpretaciôn de las leyes, sin duda, se reflejaron en las sentencias que salieron de ambos. Los tribunales civiles tomaban en consideraciôn las normas del Derecho internacional privado, mientras que los religiosos no lo hacian/' Esta es una herencia del Mandato Britanico que hasta la fecha no se ha modificado, y a que no se ha legislado nada en Israel sobre las cuestiones del estatuto personal a las que afecta el Derecho internacional privado, que los tribunales rabinicos no estan obligados a tener en cuenta/^ D- LA JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS Como las cuestiones del estatuto personal quedaban bajo la jurisdiccion de los tribunales de las comunidades religiosas, se estuviera o no de acuerdo con su existencia, estos tribunales no podian disolverse. Ibid., p. 23. El primer caso Alpert v. Alpert, SI 1/28, 1 PLR 305. Siguieron otros Haddad v. Haddad, CA 62/37, 4PLR 249. Shuluita v. C.O.E., HC 144/42, 10 PLR 247. También bay excepciones como Baranowitz v. Baranowitz SI 3/45, 46 ALR 306. Schwalboiia v. Schwalboim, CA 119/39, 7 PLR 20; Bichowsky v. Bichowsky, CA 9/40, 8 PLR 241. Se empicza a aplicar que la ley personal de los palestinos es la ley religiosa de su comunidad. “ D. Goldinan v. Z. Goldman, 13 P.D. 1085; Skomik v. Skomik, 8 P.D. 141. Pueden ser muy diferentes as sentencias de estos tribunales cuando entra en juego el Derecho internacional privado. Un tribunal rabfnico puede no aceptar un matrimonio celebrado en el extranjero y no concéder pension compensatoria; mientras que un tribunal civil, obligado por las normas del Derecho internacional privado, que debe aplicar y actuar en consecuencia, aunque la sentencia sea contaria a la de un tribunal rabfnico. 53 Aunque su jurisdiccion se limitaba a ciertos asuntos del estatuto personal, el contenido de dicho término no estaba claramente delimitado y esto permitiô cierta elasticidad que se ampliaba y encogia segùn se deseaba o necesitaba. El articulo 51 del Real Decreto enumeraba lo que debia considerarse materias de estatuto personal, que quedaban reservadas a los tribunales religiosos: lo relativo al matrimonio y divorcio, pension compensatoria, alimentos, guarda y custodia, legitimaciôn y adopciôn de menores, inhabilitaciôn de personas legalmente capacitadas, sucesiones, testamentos y legados y la administraciôn de bienes de los ausentes. Puede encontrarse alguna justificaciôn para la exclusion de la minoria de edad y la capacidad en la lista de las materias del estatuto personal dentro de este articulo, por el hecho de que si se hubiera concedido jurisdiccion sobre todas las cuestiones del estatuto personal a los tribunales religiosos, exclusiva a los musulmanes y en parte exclusiva y en parte concurrente a los tribunales de las demâs comunidades religiosas,*^ el legislador era consciente que se hubiera ayudado a perpetuar la discriminaciôn de la capacidad legal de la mujeres, sobre todo de las casadas, por parte de algunos tribunales religiosos. Ademâs, la edad Cfr. Los articules 53 y 54 del Real Decreto de Palestina: Concurrente cuando para acudir a los tribunales religiosos de las comunidades judia y cristianas, en ciertas cuestiones del estatuto personal, las partes deben prestar su consentimiento. Cfr. El articulo 52 de la misma Ley; Sin embargo, los tribunales religiosos musulmanes tienen sien^re jurisdiccion exclusiva para todas las cuestiones del estatuto personal. 54 matrimonial solia ser muy inferior en la legislaciôn religiosa, entre los 12 y 15 anos.*'* El articulo 47 establecia que el tribunal civil resolveria cualquier problema referente al estatuto personal, aunque los tribunales religiosos tuvieran jurisdiccion exclusiva, si taies cuestiones aparecfan como un incidente en otro caso. Esto reducia, por tanto, el numéro de supuestos que podian presentarse ante los tribunales religiosos, ya que las cuestiones de la validez de ciertas acciones, como el matrimonio, aparecen cuando otro asumo, frecuentemente econômico, esta siendo juzgado. Los problemas econômico-patrimoniales solo podian ser juzgados por un tribunal civil. Ni siquiera con el consentimiento de las partes estaba permitido someter a la jurisdiccion de los tribunales religiosos todo aquello que no viniera recogido en el articulo 51 del Real Decreto.*^ Por tanto, si se cuestionaba la validez del acto formai del matrimonio, la decision sobre esta validez recaia sobre el tribunal Stemberg v. Aaronson CA 246/40 8 PLR 65. “Ni el consentimiento ni el error de los litigantes puede concéder jurisdiccion al tribunal, si esta no le ha sido conferida por ley”. Se plantearon muchos problemas sobre estas cuestiones, tanto econômicas como de guarda y custodia. Por ejemplo, si el tribunal religioso, que dicta sentencia de separaciôn o divorcio, puede, también, decidir sobre la custodia de los menores. Pareceria por lo que dice el articulo 51 del Real Decreto, que recoge la guarda y custodia, que es asi. Sin embargo, en Ziadeh v. C.O.E. HC 24/41 8 LR 175; y en Dily v. C.O.E. HC IIPLR 7, se decidio que el Tribunal rabinico no ténia jurisdiccion. En Barcilary v. Tova, CA 60/43 10 PLR 24 y en Salman v. C.O.E. HC 63/44 1944 ALR 792, por el contrario, se decidio que el tribunal que tiene la jurisdiccion para conocer el pleito matrimonial de separaciôn, disolucion o nulidad tiene, también, la jurisdiccion exclusiva para concéder la orden con relaciôn a la custodia de los menores, ya que ésta es dependiente del pleito principal. 55 religioso; pero si el problema de la posible invalidez provenia de incapacidad, minoria de edad o consanguinidad, entonces, se debia acudir primero a los tribunales civiles; y los religiosos basarian su sentencia en la del tribunal civil. Esta decision ciertamente desestabilizaba los tribunales religiosos, y a que todas las cuestiones que se referian a derechos y obligaciones, que aparecfan en conexiôn con el matrimonio, quedaban filera del estatuto personal en el Real Decreto al desaparecer del articulo 51 la frase; “todas las cuestiones relativas al matrimonio”, que si recogia el articulo 16 del tratado de Paz con Turquia. La jurisdiccion de los tribunales religiosos musulmanes sobre los nacionales y extranjeros de esta confesiôn se mantuvo e incluso su interpretaciôn se ampliô con respecto al periodo bajo el poder otomano. Por el contrario, sin ninguna razôn aparente, a pesar que el articulo 15 de Mandato que era la base legal del Real Decreto, recogia claramente que “No se harâ discriminaciôn de ninguna clase entre los habitantes de Palestina por su religiôn, raza e idioma”, la jurisdicciôn de los tribunales religiosos judios y cristianos se redujo tanto, que su influencia en la vida “ Comparando el articulo 51 del Real Decreto de Palestina con el articulo 16 del Tratado de Paz con Turquia, aunque ambos citan cuestiones del estatuto personal, se nota que este término es mucho mas restrictivo en el Real Decreto que en el Tratado de Paz. De las diecisiete materias que recoge el articulo 16 del Tratado, dos de ellas, “todas las cuestiones relativas al matrimonio” y “derecho de familia en general”, pueden contener numerosos apartados. En el articulo 51 del Real Decreto solo se mencionan once; se han omitido las dos frases générales y, también, los términos de capacidad, patemidad, mayoria de edad, todos ellos verdaderamente pertenecientes a la esencia de las cuestiones del estatuto personal. Esto significa que el Real Decreto privé de jurisdiccion a los tribunales religiosos de los temas mas problemâticos del estatuto personal. 56 de la comunidad fue prâcticamente nula. En el caso de los judios la ley se interpretaba de forma todavia mas estricta que cuando se trataba un problema ante un tribunal de una comunidad cristiana. La direccion que seûalaba el Real Decreto de Palestina contra los tribunales religiosos, especialmente los rabinicos, se dejô notar en la actitud de los jueces civiles hacia los tribunales religiosos de estas dos confesiones.*^ E- PENSION COMPENSATORIA Y ALIMENTOS Respecto a la pensiôn compensatoria y a los alimentos, el articulo 51 del Real Decreto cita a ambos como cuestiones del estatuto personal. El articulo 53, sin embargo, sôlo incluye la pensiôn dentro de la exclusiva competencia de los tribunales rabinicos. Por tanto, los alimentos entrarân dentro del parrâfo de este articulo que incluye la frase “otras cuestiones”, en la que los tribunales rabinicos tienen sôlo la jurisdicciôn concurrente. Como estos términos no quedaron bien definidos cada vez que un Chigier, M., “Husband and Wife”, cit., p. 22. En los tribunales judios y cristianos se redujo el numéro de cuestiones referentes al estatuto personal, dejando muy pocas bajo la exclusiva jurisdicciôn de sus tribunales; pasando a la jurisdicciôn de los tribunales civiles los asuntos del estatuto persona que provenian de forma incidental de otros litigios, y excluyendo el tema del divorcio de extranjeros de los tribunales religiosos. Cfr. Articulos 53, 54, 64 y 65 del Real Decreto. El divorcio de los extranjeros residentes en Palestina se convierte en algo mas que problemâtico, en algo imposible, para todos los emigrantes que no sean musulmanes. Ya que los tribunales civiles, segùn el articulo 64 del Real Decreto, no pueden ver los divorcios de los extranjeros, y, bajo el Mandato, ha desaparecido la jurisdicciôn que tenian los cônsules sobre esta cuestiôn. El articulo 65 del mismo Decreto prohibe a los tribunales religiosos de las comunidades judia y cristianas concéder la disoluciôn matrimonial de un extranjero. 57 cônyuge litigaba contra el otro ante un tribunal rabinico por alimentos, el caso era remitido al tribunal civil que era el que tema que decidir si la reclamaciôn era realmente por alimentos. En este caso para poder acudir al tribunal religioso (rabinico o cristiano) se necesitaba la aceptaciôn del demandado. Si era una reclamaciôn de pensiôn compensatoria, no era necesario la aprobaciôn del otro cônyuge, ya que los tribunales religiosos tenian la jurisdicciôn exclusiva sobre esta cuestiôn.** Como una esposa judia no podia interponer una demanda de reclamaciôn de alimentos ante un tribunal rabinico; sôlo podia acudir ante este tribunal por una peticiôn de divorcio o separaciôn, cuestiones que recaen bajo la exclusiva jurisdicciôn de estos tribunales.*^ En este caso el cônyuge demandante podia pedir que el tribunal religioso decidiera sobre su sustento hasta que finalizaran los trâmites judiciales, o como algo permanente, ya que podia venir tal decisiôn en la sentencia de divorcio y considerarse, entonces, como pensiôn compensatoria, segùn lo recogido en el articulo 53, dentro de la jurisdicciôn de los tribunales religiosos. Ver, entre otros, Shapira, Amos - Dewitt-Arar, Keren C., “Introduction to the Law of Israel”, Kluwer, The Hague, 1995, pp. 76 y 92; Chigier, M., “Judge and Justice in Jewish Law”, Ariel, Jerusalem, p. 191-194. Para conocer la jurisdiccion de los tribunales rabinicos en la actualidad en Israel; Ibid., “Husband and Wife”, cit., p. 25. Los jueces se basaron en la legislaciôn inglesa: Woman’s Married Act. En ella el legislador usaba el término maintenance en la demanda contra el marido y padre por negligencia en su obligaciones de mantener a su esposa e hijos. Por tanto, segun este precedente legal la peticiôn se sustento se considéra alimentos y queda fiiera de la jurisdicciôn exclusiva de los tribunales rabinicos y cristianos. Alpert V. C.O.E., ST 1/28, 1 PLR 305; Hadad v . Hadad, CA 62/37, 4 PLR 249. Sin el consentimiento del demandado los tribunales rabinicos no tenian jurisdicciôn sobre la demanda de 58 Bajo el sistema otomano una esposa judia podia, sin embargo, acudir al tribunal rabinico a pedir alimentos. No se sabe bien la razon de este cambio bajo el Mandato, limitando la jurisdiccion de los tribunales religiosos de las comunidades judia y cristianas.^ La actitud restrictiva del Real Decreto hacia los tribunales rabinicos y cristianos se dejô notar en las sentencias de los tribunales civiles.^' En el primer caso que se presentô, después de promulgarse dicho Decreto se estableciô, como régla general, que debia ser interpretado de acuerdo con los usos ingleses, y se siguiô esta régla aceptando la doctrina del precedente. Este tema se agravaba si habia hijos, porque era imposible que los tribunales rabinicos y cristianos pudieran concéder alimentos o la guarda y custodia de los menores; ya que ninguno de los dos conceptos viene recogido en los articulos 53 y 54 del Real Decreto, dentro de las cuestiones que tienen bajo su jurisdicciôn exclusiva los tribunales de estas comunidades religiosas. En los casos que no hay acuerdo entre las partes no podia acudir la madré representado al menor en una demanda contra el peticiôn de alimentos. ^ Se dio esta situaciôn a pesar del articulo 15 del Mandato: “No se harâ discriminaciôn de ninguna clase entre los habitantes de Palestina por razôn de su raza, religiôn o lengua”, que formaba parte como declaraciôn de principios del Real Decreto de Palestina. ” Alpert V. Alpert, ST 1/28, 1 PLR 305; Hadad v. Hadad, CA 62/37m 4 PLR 249; Shuluita v. C.O.E., HC 144/42, 10 PLR 247. También hay excepciones como Baranowitz v. Baranowitz ST 3/45, 46 ALR 306. 59 p a d r e P o r tanto, un cônyuge judio o cristiano debia acudir a su tribunal religioso para pedir la separaciôn, disoluciôn o nulidad de su matrimonio; mientras, debia interponer una demanda ante un tribunal civil para conseguir alimentos o la guarda y custodia de los hijos menores/^ Los musulmanes no tenian ese problema porque el articulo 52 del Real Decreto concedia la jurisdicciôn exclusiva de todas estas cuestiones del estatuto personal a los tribunales religiosos musulmanes. F- LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO DE LOS INMIGRANTES Una vez resuelto el asunto pendiente sobre las cuestiones del estatuto personal y la ley aplicable a los palestinos, quedô otro no menos importante sobre la disoluciôn de los matrimonios de extranjeros. Los inmigrantes, que no eran sùbditos palestinos, no tenian posibilidad de acudir ni a los tribunales civiles ni a los religiosos de su comunidad, y a que para pedir la disoluciôn de su matrimonio, un judio o cristiano, el Real Decreto de Palestina les niega ambas jurisdicciones. Tema muy escabroso y polémico que no encontrô soluciôn durante el Mandato y Mason v. Dehar, CA 236/43 PLR 542. No tiene jurisdicciôn un tribunal rabinico o cristiano para nombrar al padre como représentante legal de los hijos menores. Abrasina v. Debas, CA 41/26, 1 PLR 105; Kawas v. Kawas, CA 40/40, 7 PLR 411. Este tema flie muy criticado por el Tribunal Supremo de Israel (Peretz v. Director of the Registration and the Land Arrangements Department, 109/49, 4 P.D. 257), sin embargo, a pesar de esta critica los tribunales israelies continuaron adoptando esta decisiôn. La idea inglesa del precedente habia calado profimdamente en los jueces israelies, y no tenian el valor para romper con las decisiones 60 ocasionô graves problemas y sufrimientos a este sector de la poblaciôn que no era ciudadano palestino. El Bando de la O.E.T.A. habia excluido el divorcio de los tribunales civiles, con o sin el consentimiento de las partes implicadas. El articulo 65 de Real Decreto, también, priva a los tribunales rabinicos y cristianos de la jurisdicciôn sobre el divorcio de los extranjeros; por tanto, deja a muchos inmigrantes sin saber donde acudir ante una peticiôn de separaciôn, disoluciôn o nulidad de su matrimonio. Hasta 1930 la frase “miembros de su comunidad” que recogen los articulos 53 y 54 del Real Decreto no presentô ningûn problema. Pero cuando la comunidad judia de Palestina se organizô en la Knéset Israel, como se denominô el grupo que la formô, sôlo sus miembros eran considerados como los ùnicos intégrantes de la comunidad judia. De forma que todo inmigrante que, por ignorancia o por convicciôn, no formaba parte de esta organizaciôn, que no incluia a todos los judios, no era considerado miembro de la comunidad judia para poder acogerse a la jurisdicciôn de los tribunales religiosos de dicha confesiôn. Esto ocasionô grandes injusticias a muchos judios, que no podian accéder a un matrimonio o a un divorcio religioso, debido a que ellos, el varôn o el del Mandato Britanico en este tema aunque les constara que no era correcto. ^ Cfr. El articulo 12 del Bando de la O.E.T.A. y el articulo 65 del Real Decreto de Palestina. Chigier, M., “Husband and Wife” cit., p. 29. La Knéset Israel era una organizaciôn judia que no ténia nada que ver con la religiôn. De hecho, el grupo derechista ortodoxo el Agudat Israel y el mas extremista la secta Neuterei Karta no quisieron saber nada de esta organizaciôn y la 61 future esposo en caso de pertenecer la mujer, no eran miembros de la Knéset Israel. Ni existia una ley que obligara a pertenecer a dicha organizaciôn, ni cualquier judio podia, automaticamente, ser miembro. En el caso de personas religiosas que no formaban parte, sôlo les quedaba el recurso de acudir a un tribunal civil para pedir alimentos o la guarda y custodia de los hijos, pero muchos judios muy religiosos se negaban acudir a un tribunal no rabinico, ni siquiera para cuestiones econômicas. También los ninos y jôvenes quedaban desprotegidos, ya que estaba reservado sôlo para mayores de dieciocho afios y los tribunales rabinicos no podian conocer una reclamaciôn de un menor, que legalmente no era miembro de la comunidad judia ni podia estar representado por su madre. Esto no sôlo limitaba el numéro de materias dentro del estatuto personal sobre las que los tribunales rabinicos tenian competencia, sino que limitaba, también, el numéro de personas que podian acogerse a dichos tribunales, forzando a la poblaciôn judia a tener que acudir a los tribunales civiles. 3- EL GRAN RABINATO Y EL TRIBUNAL RABINICO DE APELACION Después del fallido intento de establecer tribunales judios no boicotearon. 62 rabinicos, todos los asuntos legates quedaron sujetos, durante el Mandato Britanico hasta el establecimiento del Estado de Israel, a los tribunales de dicho gobierno; que concedio, por ley, la jurisdiccion y la ejecucion de todos los asuntos concernientes al estatuto personal a los tribunales rabinicos, organizados y supervisados bajo la autoridad del Gran Rabinato creado en 1921 por los dirigentes halâjicos y los représentantes judios de las comunidades que vivian en la tierra de Israel/^ Desde su creacion hasta los primeros anos del establecimiento del Estado, el Gran Rabinato legislo sobre temas procesales y referentes al estatuto personal, que significaron un cierto avance para el Derecho judio, sobre todo las normas procesales. Estas sirvieron para que en 1943 propiciaran un cambio importante en el funcionamiento de los tribunales rabinicos que, debido al largo periodo sin apenas existencia en la diaspora, desde la Emancipacion, no lograban organizarse en un buen sistema ^ Elon, M., "Jewish Law...", cit., p. 1597. Se formô una comisiôn para elegir los miembros que formarian el Consejo del Gran Rabinato. El présidente de la Comisiôn era Norman Bentwich, el Fiscal General del Gobierno del Mandato Britanico. Bentwich comparô la creaciôn del Gran Rabinato con el establecimiento de la Gran Asamblea en tiempos de la vuelta del exilio de Babilonia en el s. V a.e.c.. El Gran Rabino Abraham Isaac Kook expuso el deseo de continuar con la aplicaciôn del Derecho judio en los tribunales rabinicos y su evoluciôn por medio de las dos fuentes légales tradicionales, que han contribuido al desarroUo de la Halajâ a través de los tiempos; 1° Midrâs, dentro de la categoria de fiiente recibida (dinim), con la actualizaciôn de la ley a los casos présentés para que ésta pueda seguir evolucionando y encontrar nuevas soluciones légales por medio de la interpretaciôn de las leyes existentes. 2° Takanâ, legislaciôn que soluciona las nuevas situaciones légales y sociales. Takanot (pl.) o decretos, que se anaden al Corpus luris judio ya existente, por medio de los cuales las autoridades rabinicas locales regulan la vida religiosa y moral de la comimidad. No es posible hacer ningûn cambio dentro de la primera fiiente, sin embargo, si hay libertad para usar el segundo método. Las autoridades halâjicas, a lo largo de 63 judicial que actuara de acuerdo a unas réglas claramente establecidas. También, promulgo nuevas medidas sobre materias como la ketubâ, el Edicto del Rabino Guersom contra la poligamia, el levirato, la jalitsa, y la edad minima para contraer matrimonio. Después de largas discusiones entre las autoridades halâjicas, se aceptaron como obligatorias y como parte intégrante de la Halajâ, equiparândose a los cientos de leyes aprobadas a través de los siglos durante la diaspora. Sin embargo esta legislaciôn, como instrumento de creaciôn halâjica, flie disminuyendo y ha cesado prâcticamente. En parte debido al debilitamiento del Gran Rabinato como autoridad halâjica suprema, por la oposiciôn de los sectores mâs religiosos, ademâs de por el enffentamiento y negativa de las comunidades askenasi y sefardi a aceptar la legislaciôn emanada del Gran Rabinato.^* Esta paralizaciôn ha tenido diferentes generaciones, han promulgado muchas e importantes takanot. Ibid., pp. 1598 y 1808. Desde finales del siglo XVIII con el decIive y eventual aboliciôn de la autonomia judicial judia, la creaciôn legislativa de este sistema también disminuyô. Con la expansiôn de los asentamientos judios en la tierra de Israel y el principio de un marco institucional propio, el Gran Rabino Kook proclamé en 1921, cuando se instituyô el Gran Rabinato, que "en nuestra nueva vida en la Tierra de Israel sera, sin duda, necesario, de tiempo en tiempo, promulgar importantes takanot. Cuando sea aprobada esta legislaciôn por la mayoria de las autoridades halâjicas reconocidas en Israel y aceptadas por la comunidad, tendrân la misma fiierza que una ley de la Torâ”. Ibid., p. 1809. Los Grandes Rabinos Herzog y Uziel, iniciadores y promotores de la mayoria de la legislaciôn promulgada por el Gran Rabinato entre los anos 1940 y 1960, defendieron con una ley de 1950, que la ceremonia de la jalitsâ es la primera obligaciôn, mucho antes que el matrimonio por levirato. Este ha sido un asunto controvertido entre los judios sefardies y los askenasies, durante generaciones. Los Grandes Rabinos decidieron, que para que en la Torâ no existieran dos interpretaciones diferentes, promulgar dicha ley prohibiendo la mitzvâ (mandato) del levirato, siendo obligatorio la ceremonia de la jalitsâ. Ovadiah Yosef, que flie mâs tarde Gran 64 también una influencia negativa en las leyes que el Gran Rabinato promulgo en los cuatro primeros decenios desde su creaciôn, ya que ambas comunidades desean interpretar la Halajâ segùn su propio anâlisis y perspectiva; cesando, en gran parte, el uso de estas normas por limitaciones judiciales en su aplicaciôn o por ser rechazadas explicitamente. El mismo ano de su establecimiento como instituciôn halâjica central de la comunidad judia en esta tierra y en la diaspora el Gran Rabinato creô, como uno de sus primeros actos, el Tribunal Rabinico de Apelaciôn, que signified una gran innovaciôn ya que no hay ningûn antecedente en el Derecho judio. En el Talmud no existe la posibilidad de que un tribunal pueda cambiar la decisiôn de otro.^ Sin embargo, dirigentes de algunas comunidades judias decidieron que era necesario establecer un Tribunal de Apelaciôn para poder mantener un control Rabino Sefardi de Israel, rechazo este tipo de legislaciôn defendida por Uziel, Gran Rabino Sefardi antes que Yosef, por imponer las ideas y posiciones askenasies, de prohibir el matrimonio por levirato, a las comunidades sefardies. Para los sefardies esta prohibiciôn es contraria a las costumbres de sus antepasados. ^ Ibid., p. 1810. Es un principio del Derecho judio, que si una autoridad halâjica ha dictaminado que un especifico acto estâ prohibido, ninguna otra autoridad halâjica puede regular que estâ permitido. De ahi se deduce el principio de que un tribunal no puede cambiar la sentencia de otro tribunal. Consideran algo muy diferente lo que recoge Deuteronomio 17: 8-11. Si la causa de un juicio te résulta demasiado difïcil, causa de sangre, de colisiôn de derechos, de heridas, cuestiones de litigios en tus propiedades, te levantarâs y subirâs al lugar que el Senor, tu Dios, haya elegido. Y te llegarâs a los sacerdotes, los levitas, al juez que esté aquellos dias, le consultarâs y te ammciarâ la sentencia del juicio. Y harâs segùn la sentencia que te hayan comunicado en este lugar que ha escogido el Senor y tendrâs cuidado de obrar segùn todo lo que te hayan indicado. Obrarâs segùn la norma que te hayan dado y segùn la sentencia que te hayan dictado, sin desviarte a la 65 interno dentro del sistema. Con esta decision se daba un mayor grado de confianza a la gente al tener la posibilidad de accéder a una revision de las causas, ademâs se equiparaba el sistema procesal judio al de la mayoria de los existentes en el Derecho comparado contemporâneo. Algunos tribunales rabinicos de distrito se negaron aceptar la autoridad de dicho Tribunal.‘°* Los defensores de su existencia alegaron que habia sido creado por decreto de las autoridades halâjicas, que tiene el rango de una ley de la Torâ. Esto le concede al Tribunal de Apelaciôn autoridad para modificar sentencias de los tribunales rabinicos de distrito, y como tal debe ser aceptado, aunque no se puede obligar a ningûn juez que actûe en contra de sus convicciones.'”̂ La existencia del Tribunal de derecha ni a la izquierda de lo que te hayan dicho. '°® Ibid., p. 825. Hay una decision tomada por el Tribunal Rabinico de Apelaciôn en Jerusalén en 1945 referente a un asunto civil, fuera de su jurisdicciôn como Tribunal Rabinico ya que habia sido elegido como un Tribunal de Arbitraje, donde la parte no favorecida en un acuerdo decidiô acudir al Tribunal Rabinico de Apelaciôn. La otra parte argumentô que era imposible, ya que el acuerdo de arbitraje no contenia clausula permitiendo la apelaciôn. Cuando se presentô a dictamen ante el Tribunal Rabinico de Apelaciôn, dicho Tribunal admitiô que existia tal derecho porque "el hecho de apelar ha sido admitido como legislaciôn de las autoridades halâjicas y tiene la condiciôn de ley de la Sagrada Torâ,y cualquiera que actùa como parte en un caso lo hace bajo esas premisas". Fried v. Fried, 36(2) P.D. 695-699 (1982). El Tribunal Supremo confirmô la estructura jerârquica de los tribunales religiosos y la posibilidad que tiene el Tribunal Rabinico de Apelaciôn de revocar una sentencia del Tribunal Rabinico de Distrito de Jerusalén que determinô que una esposa debia ser considerada como moredet (esposa rebelde). El Tribunal de Apelaciôn revocô la sentencia del tribunal inferior y no encontrô motivos para considerar a la esposa como moredet. El tribunal rabinico de distrito rechazô la sentencia del Tribunal Rabinico de Apelaciôn alegando que dicho tribunal no habia entendido el caso, cuando solucionando un incidente sobre el reparto de los bienes comunes, se reafirmô en su opiniôn, que nadie le habia pregimtado, de considerar a la esposa moredet. Esta idea se basa en el principio judio que todos los jueces deben seguir las fuentes halâjicas 66 Apelaciôn tendra su repercusiôn en la posibilidad de revisiôn de un caso, pero no significa que el tribunal inferior deba sentirse obligado por dicho precedente; y deba el juez del tribunal inferior, actuando contra su conciencia, cambiar la sentencia que iba a emitir por ser contraria a la idea del Tribunal Rabinico de Apelaciôn. Ademâs, puede considerarse que no se vulnera la régla del Derecho judio que “un tribunal no puede cambiar la decisiôn de otro tribunal”, ya que el caso se juzga de nuevo en apelaciôn y se dicta una nueva sentencia. Por ley estatal los tribunales rabinicos tienen adjudicada la competencia exclusiva de ciertas cuestiones del estatuto personal. Este decreto del Gran Rabinato posibilita la apelaciôn a todos los que acuden a los tribunales rabinicos, y a que, en cierto sentido, forman parte del sistema de los tribunales del Estado. De esta forma se equiparan al normal funcionamiento de los tribunales no sôlo de Israel sino de la mayoria de los paises. Desde un punto de vista religioso el Derecho judio acepta la multiplicidad de puntos de vista y la libertad de conciencia de los jueces para determinar un veredicto, que puede coincidir o no con otros y actuar segùn sus propias conclusiones le lleven, y ninguna autoridad puede exigirle lo contrario. En A. V. B., 10 P.D.R. 168, (1975). El juez Abraham Shapira recogiô las dos reglas en las que se basa la defensa de la autoridad del Tribunal Rabinico de Apelaciôn para revocar una sentencia del tribunal rabinico de distrito. Primero las partes presentan su caso segùn las reglas de un proceso promulgadas por el Gran Rabinato, que recoge que el Tribunal Rabinico de Apelaciôn podrâ reexaminar el caso y determinar si la sentencia del tribunal rabinico de distrito es equivocada... Lo segundo es que el propôsito évidente de estos decretos es concéder el derecho de apelaciôn, por tanto, se supone que el tribunal rabinico de distrito entiende que sus sentencias estan condicionada por el hecho de ser revocadas por el Tribunal Rabinico de Apelaciôn. 67 anteriores. Es una ley religiosa la que concede al Tribunal Rabinico de Apelaciôn una funciôn supervisera sobre las decisiones de los tribunales rabinicos de distrito, y se les pide, ademâs, que ejecuten las sentencias contrarias a su propia opiniôn. Conociendo las leyes estatales y religiosas y sobre estas bases son elegidos los jueces de los tribunales rabinicos de distrito y lleva implicite el aceptar la posibilidad de la apelaciôn. Han llegado varies casos ante el Tribunal Supreme*”̂ y han tenido que ser los magistrados de este tribunal no religioso los que solucionaran el conflicto entre las dos instancias religiosas. 4- NUEVAS NORMAS HALAJICAS DURANTE EL MANDATO BRITANICO Un cambio tiene lugar en 1943 cuando el Consejo del Gran Rabinato promulgô una serie de leyes procesales para los tribunales rabinicos. Esta legislaciôn incluia reglas sobre la manera de iniciar una reclamaciôn, el procedimiento del proceso, pruebas y formas de apelar. Algunas de estas normas estaban basadas en el Derecho judio, aunque recibian la influencia, en parte, de las sentencias y prâctica del sistema que En uno de estos casos, Kalir v. Tribunal Rabinico de Distrito de Jerusalén, 26(i) P.D. 759 (1972), después de dejar claro que era un espectâculo lamentable el que tuviera el Tribunal Supremo que solucionar y ordenar a un tribimal inferior que siguiera las directrices del de apelaciôn, a peticiôn de parte ordenô el Tribunal Supremo a los jueces que habian formado el tribunal rabinico que pagaran las costas de esa parte. 68 usaban los Tribunales g é n é r a l e s S e incluyeron varias innovaciones para el Derecho judio: provisiones para el pago de las costas judiciales para varios tipos de procesos y las medidas legales necesarias para la adopciôn de ninos. Aunque el gran cambio fue la cesiôn a los tribunales rabinicos para que se encargaran del reparto de la masa hereditaria, segun establecia la Ley de S u c e s i o n e s de 1923, por la que las hijas tenian los mismos derechos que los hijos y las esposas los mismos que los maridos.'®^ En 1944 el Gran Rabinato promulgô très leyes que supusieron importantes cambios en el Derecho de familia.'®* 1- La ley que régula la cantidad minima de una Ketubâ Concediendo ciertos beneficios econômicos a la mujer en caso de divorcio Los tribunales générales son los tribunales existentes del Imperio Otomano y los creados durante el Mandato Britanico. Succession Ordinance, promulgada por el Gobierno del Mandato Britanico en 1923. Elon, M., “Jewish Law...”, cit., p. 1599. Mas tarde, cuando la actividad legislativa ceso, algunas autoridades halâjicas decidieron restringir la aplicaciôn de estas leyes que habian aprobado previamente. Ibid., p. 829. La introducciôn a estas leyes dice: “De acuerdo con el sagrado deber que recae sobre nosotros, encontramos necesario réunir a nuestros colegas -los rabinos y renombrados profesores, los miembros del Consejo del Gran Rabinato de la Tierra de Israel y los Grandes Rabinos de Tel Aviv-Yafa, Jaifa y Peta-Tikvâ, para deliberar sobre la necesidad de adoptar la necesaria legislaciôn para la protecciôn de las mujeres y los ninos de Israel; después de estudiar y considerar la Halajâ, se decidiô unânimemente adoptar las très leyes siguientes para toda la Tierra de Israël”. Maier, J., “Diccionario del Judaismo”. Ed. Verbo Divino, Navarra, 1996, pp. 232-233. Término tradicional -tanto en hebreo como en arameo- para designar el contrato de matrimonio, segùn un texto base que se estableciô ya en la antigüedad con carâcter vinculante, en analogia con la prâctica habituai de regular contractualmente los bienes que se aportaban al matrimonio. La lectura de las clâusulas contractuales es parte sustancial del rito de celebraciôn del matrimonio. Ver, Elon, M., “Jewish Law...”, cit., p. 830. &i esa época era de diez lirot (moneda israeli), para una virgen y cinco para una viuda. Estas sumas se incrementaron en 1953 a doscientos y cioi lirot. 69 o de muerte del marido. 2- El mantenimiento de la viuda de su hermano por parte de un /m>. Se hace obligatorio este mantenimiento, cuando el hermano de un fallecido sin hijos se niega a concéder la ]alitsâ^^ ̂ a su cunada para evitar un matrimonio por levirato Mientras no se produzca la jalitsâ la viuda no puede vol ver a casarse y queda en situaciôn de agunâ^ \̂ Hay una gran disputa Halâjica para dirimir bajo que circunstancias un levir que no otorga la libertad a su cunada esta obligado a mantenerla y durante cuanto tiempo. Para evitar posibles discusiones se establece la norma a seguir por medio de esta ley. Cuando un tribunal ordena a un levir concéder la libertad a la viuda y no lo cumple, el tribunal le acusarâ de desacato y estarâ obligado desde ese momento a mantenerla, hasta que la libéré como manda la Torâ. Si no lo hace puede llegar a ser encarcelado hasta que lo ' ‘° Levir es el hermano del varôn muerto sin descendencia, que debe casarse con su cunada para dar posteridad a su hermano. El primer hijo que tengan se considéra hijo del difimto Maier, J., cit., p. 239. Ceremonia que libera a la viuda sin hijos de la obligaciôn de casarse con su cunado. Como en el caso del guet o libelo de repudio, es el marido el que lo concede, nunca un tribunal; con este rito de la jalitsâ es el cunado el que puede evitar, a la mujer de su hermano difunto sin hijos, el matrimonio por levirato. Encyclopedia Judaica, XI, col. 122-130. La cuestiôn de si la obligaciôn principal es el matrimonio por levirato, o la jalitsâ ha sido discutida desde tiempos remotos entre las comunidades sefardi y askenasi, que han desarrollado diferentes costumbres y teorias. Ibid ., p. 239. “Matrimonio por levirato”, basado en Deuteronomio 25: 5 y ss. Ver, entre otros, Enciclopedia Judaica Castellana, col. 124. (hebreo: aprisionada o atada), mujer cuyo esposo la abandonô y cuya muerte no se puede probar. Por tal motivo la mujer estâ legalmente impedida de volver a casar; Maier, J., cit., p. 20. Puesto que en la tradiciôn judia el derecho matrimonial no contempla im divorcio planteado por la esposa, toda mujer abandonada por el marido sigue sujeta al vinculo matrimonial hasta que se pruebe fehacientemente la muerte del esposo. 70 cumpla. 3- Mantener a los hijos hasta la edad de quince anos. Imponiendo el sustento de los menores hasta esa edad, cuando antes solo debia hacerlo hasta la edad de seis anos. Después de esa edad era considerado sôlo un acto de caridad, no siendo una obligaciôn legalmente exigible. Se buscô la posibilidad de encontrar la soluciôn en la Halajâ existente para acomodar estas cuestiones a las necesidades de los tiempos actuales; una vez estuvo claro que no era factible rectificar la situaciôn con la legislaciôn halâjica, se decidiô promulgar y adoptar estas leyes para toda la Tierra de Israel. Se dio conjuntamente por las autoridades halâjicas y administrativas, siguiendo el mismo método empleado durante la mayor parte del periodo post-Talmûdico. A partir de 1944 cesa prâcticamente la actividad legislativa halâjica y sôlo en 1950, muy poco después del establecimiento del Estado de Israel, al comienzo de las Inertes olas de inmigrantes de diferentes paises con costumbres muy dispares en temas como el matrimonio, levirato y jalitsâ, el Gran Rabinato adoptô la decisiôn de promulgar algunas t a k a n o t Referente a los esponsales, el kidusin debia celebrarse Elon, M., “Jewish Law...”, cit., p. 832. Desde tiempos antiguos hasta nuestros dias, un Tribunal judio ha tenido el poder de imponer a un padre la obligaciôn legal de mantener a sus hijos hasta la edad de seis anos y hacer exigible esta obligaciôn por medio de sus propiedades o cualquier otro método legal; pero de ahora en adelante se tendra el poder de imponerle la obligaciôn de mantener a sus hijos e hijas hasta la edad de quince anos y asegurar el cumplimiento de esta obligaciôn con sus propiedades y todos los métodos legales posibles. Ibid., p. 833. Segùn el Gran Rabinato estas medidas se adoptan; “Para renovar las takanot de 71 al mismo tiempo que la ceremonia nupcial de la jupâ o nisuîn y en presencia de al menos diez personas."^ También, se prohibia que nadie, que no posea un especifico mandato y esté designado por los Grandes Rabinos de las ciudades de Israel, pueda celebrar una ceremonia matrimonial. En tercer lugar se regulô la prohibiciôn de los matrimonios bigamos excepto con el permiso, firmado y certificado por los Grandes Rabinos de Israel. Por ultimo, la prohibiciôn del matrimonio por levirato y la obligaciôn de la jalitsâ. A partir de este ultimo ano la actividad legislativa de las autoridades halâjicas en la Tierra de Israel prâcticamente cesô, aunque quedan muchos problemas referentes al estatuto personal pendientes y en espera de soluciôn legislativa, como la cuestiôn de la nulidad matrimonial. Pero la evoluciôn del Derecho judio en los temas referentes al estatuto personal se produce, a partir de ahora, a través de las interpretaciones judiciales. Por ejemplo, los tribunales rabinicos han creado un importante derecho legal en conexiôn con el divorcio, como es el derecho de la esposa, durante todo el proceso de divorcio, a obtener una suma adicional como compensaciôn, ademâs de la cantidad estipulada en la ketubâ; la suma depende de las circunstancias de cada caso y una importante consideraciôn es que la mujer debe compartir con su esposo el patrimonio nuestros rabinos anteriores, bendita sea su memoria, y anadir estas adicionales takanot segùn requieren los tiempos para promover paz, tranquiiidad y armonia familiar en Israël”. Ibid., pp. 656-658; 817; 857-877. Existe una legislaciôn similar a lo largo de las diferentes 72 obtenido durante el matrimonio debido al esfuerzo comun."^ Todo esto se plasmo posteriormente en leyes estatales promulgadas después de la Independencia y que supusieron un gran cambio respecto al Derecho judio tradicional. 5- EL DERECHO JUDIO En los albores del establecimiento del Estado de Israel vuelve a plantearse la cuestiôn del lugar que ocuparâ el Derecho judio en el nuevo ordenamiento del futuro estado soberano. Se enfrentan varias opiniones sobre la necesidad y la extensiôn de la incorporaciôn de este Derecho. Se discutia la posibilidad de preparar el Derecho judio para las condiciones de la vida moderna y poder resolver los problemas legales contemporâneos. Pero asi como hubo unanimidad en el deseo e interés por restaurar el hebreo como lengua nacional, como nexo de uniôn entre todos los judios, no ocurriô lo mismo con el derecho; quizâ pudo conseguirse lo primero porque dependia de las decisiones de individuos y de instituciones pùblicas pero no del gobierno. No fue tarea fâcil, sin embargo, en 1913 se impartia como ensenanza obligatoria en las escuelas del En épocas y périodes de la historia judia. "’ Ibid., pp. 1599-1600. Ver, entre otros, Maier, J., cit., p. 421. Yisub: Colonizaciôn, asentamiento. Denominaciôn de los territories colonizados por los judios y de la entera poblaciôn judia de Palestina; Newman, Y. - Sivân, G., “Judaismo A-Z”, D.E.C.R., Jerusalem, 1983/5743. Yishuv: poblaciôn, asentamiento 0 lugar de cultura y de maneras civilizadas; especificamente Hayishuv, el asentamiento judio 73 1919, el Alto Comisionado Britanico Herbert Samuel proclamaba al hebreo como una de las tres lenguas oficiales de Palestina. Atm antes del establecimiento del nuevo estado, el uso del hebreo como lengua, no solo religiosa sino de uso diario, era una manifestacion del espiritu nacional judio. Hoy en dia es el nexo que ime a todos los segmentos de la poblaciôn unificandolos en una sola entidad capaz de entenderse en un idioma. No corriô la misma suerte el Derecho judio. Los judios religiosos no se ocuparon seriamente del lugar que iba a ocupar este Derecho, dentro del sistema legal del nuevo estado, hasta prâcticamente los ultimos momentos anteriores a la independencia de Israel; cuando ya no quedaba tiempo para preparar el lugar que debia, y que ellos mismos querian, en la nueva legislaciôn. La falta de un estado soberano y la gran dificultad que conlleva el estudio y preparaciôn de un cuerpo legal, que necesita acomodar las leyes y las tradiciones antiguas para ajustarse a las necesidades de un Estado moderno, hizo que no pudiera conseguirse lo que la mayoria de la comunidad judia de esta época deseaba. En los anos anteriores al establecimiento del Estado se dieron varios factores que hubieran hecho posible la renovaciôn del derecho judio para su incorporaciôn como Ley del Estado. La situaciôn del yisub con relaciôn a la autonomia politica era similar en muchos aspectos a la que disfrutaban moderno en Eretz Israel previo al establecimiento del Estado de Israël en 1948. El asentamiento de judios en la Tierra de Israel -yishuv Eretz Israel- es considerado como una mitzvâ de primera importancia. 74 los centros judios en la diaspora antes de la Emancipacion. Existia, ademas, una gran comunidad judia con una desarrollada conciencia nacional, que habia conseguido otra vez autonomia interna, con instituciones gobernadas por personas elegidas democraticamente, y existiendo una cierta autonomia juridica en materia del estatuto personal. Esta autonomia produjo los primeros pasos en la ley y las decisiones judiciales referentes al estatuto personal que, aunque no pudo solucionar todas las necesidades de una sociedad moderna como era la judia, consiguio sustanciales progresos. Por el contrario, la comunidad judia no gozaba de autonomia judicial en materia de Derecho civil, aunque bubo un gran entusiasmo inicial para intentar la restauracion del Derecho judio como sistema legislativo vivo, y existia el potencial de convertir ese entusiasmo en accion. Sin embargo los resultados resultaron bastante desalentadores. El Tribunal Judio de Arbitraje habia intentado revivir los tribunales laicos como los que existieron en la diaspora durante el periodo de autonomia judicial judia antes del final del siglo XVIII. Sin embargo, esta institucion, cuyos jueces no usaban el Derecho judio tradicional sino que juzgaban de acuerdo con unas personales y subjetivas nociones de ética y justicia, no eran los mas apropiados para mantener la tradicion legal judia. Los tribunales rabinicos, por su parte, hicieron muy poco para 119 Elon, M., “Jewish Law...”, cit., pp. 1607-1608. 75 adaptarse a las nuevas condiciones en el amplio campo de la ley civil, y consecuentemente, la gente, incluso aquellos que aceptaban la autoridad rabinica en materia religiosa, no sometian sus disputas civiles a los tribunales rabinicos Las instituciones rabinicas intentaron durante algun tiempo revivir el poderoso instrumente de las takanot (legislacion comunal), como se desprende de los decretos promulgados en 1944 por el Gran Rabinato de la Tierra de Israel, con la aprobacion de las comunidades a través de sus consejos y comités. Esto podia haber significado un importante precedente para la promulgaciôn de esta legislacion en todas las areas del derecho del future Estado judio. Este intente se abandonô enseguida, y no hubo mas actividad legislativa halâjica por parte del Gran Rabinato ni de las instituciones mas representativas del yisub- las formas modemas de los dos agentes legislatives historiées del sistema legal judio- esto es las autoridades halâjicas y las comunidades judias. Es posible que debido al trabajo y al esfuerzo que en el aspecto historiée debieron realizar, unido a las dificultades prâcticas que toda nue va comunidad debe sufrir, y mas la que se establecia en esta tierra de Israel proveniente de paises tan dispares tante geogrâfica como culturalmente, no pudieron o no quisieron'^ ̂reunir las fuerzas necesarias Ibid., pp. 1609-1610. Rubistein, A., “Constitutional Law in Israel”, Tel Aviv, 3® éd., 1980, p. 154, menciona la carta de David Ben Gurion al editor del Davar, periôdico Israeli, del 24 de Julio de 1970, en la que 76 para imponer el Derecho judio en las demâs areas del ordenamiento juridico del nuevo Estado. explica que después del holocausto y debido a la gran inmigraciôn a Israel desde todo el mundo, hubo necesidad de encontrar un comùn denominador por lo menos en materias como el matrimonio y divorcio y seguir las reglas religiosas judias. En su carta sugiere que ya no existen estas razones y que Israel dd)erla suprimir las leyes que mantienen en vigor las leyes religiosas. 77 CAPITULO III EL ESTABLECIMIENTO DEL ESTADO DE ISRAEL 1- LA DECLARACION DE INDEPENDENCIA DEL ESTADO DE ISRAEL En junio de 1947 la Comision de las Naciones Unidas se reunio en Jerusalén para establecer las recomendaciones sobre Eretz Israel. Los dirigentes sionistas, interesados en presentar un frente unido, trataron de evitar una situacion delicada en la que los représentantes ortodoxos pudieran acudir ante la Comision y expresar su abierta oposicion al establecimiento del nuevo Estado. Unos dias antes de su apariciôn ya fîjada ante la Comision, una delegacion de Judios ortodoxos se reunio con David Ben Gurion y le présenté una lista de peticiones. Como resultado de ese encuentro el dirigente de la agencia judia, el aima del estado embrionario, mandé una carta a Agudat Yisrael, el contenido de la cual se conoce como el acuerdo del “status quo”.'̂ ̂ En la carta se prometia que el sâbado, el Sabat, séria el dia oficial de descanso de los judios, que en los comedores de las instituciones destinados a judios se seguiria las leyes dietéticas judias, que la jurisdiccién sobre cuestiones del estatuto personal Sharfinan, Daphna, “Living without a Constitution”, M. E. Sharpe Inc., New York, 1993, p. 70. Estaba firmada por David Ben Gurion, el Rabino Fishman Maimon y Yitzhak Grinboim. 78 se mantendria de acuerdo al Derecho judio, y que continuaria disfrutando de plena autonomia el sistema religioso de educaciôn.^^ ̂ Aunque los dirigentes del Mapai' '̂* no eran judios creyentes dijeron que, por el bien del Estado, estaban dispuestos a actuar en contra de sus propias inclinaciones y hacer concesiones al sector religioso. Lo importante era el proceso de consolidaciôn social, que veian como la precondiciôn de la creaciôn y supervivencia de Israel. La Declaraciôn del Establecimiento del Estado de Israel el 14 de mayo de 1948 por el Consejo de Estado y publicada en la Gaceta Oficial 1 ese mismo dia (5 de lyar, 5708), recoge en algunos de sus pârrafos las fechas mas importantes para el logro final del establecimiento del pueblo judio en la Tierra de sus antepasados otra vez como una naciôn independiente, y también la declaraciôn de Principios por los que este Estado se va a régir. “En el ano 1897 (5657), tras el llamamiento del padre espiritual del Estado Judio, Theodore Herzl, el Primer Congreso Sionista acordô y Ibid., p. 70. En los primeros anos del Estado los problemas politicos llevaron al Mapai a pactar con el partido Religioso Nacional para formar coaliciôn, porque pensé que este partido limitaria la legislacion religiosa a ciertas esteras, sin tratar de extender su influencia a otras. Ben Gurion era consciente de que la verdadera existencia de un partido religioso envuelve un deseo consciente 0 inconsciente de imponer las leyes religiosas y las tradiciones rabinicas al Estado. Maier, J. - Schàfer, P., cit., p. 262. MAPAI: Abreviatura de Mifléget po'alé ’Eres Yisra’el (Partido Obrero de la Tierra de Israel). Se constituyô en 1930 por la fusion de dos partidos pertenecientes al movimiento obrero sionistico-socialista. El ano 1969 entré a formar parte del Partido Obrero Unido (MAPAM), principal fuerza politica de la Yissub y en todo el Estado de Israel. 79 proclamé el derecho del pueblo judio a un renacimiento nacional en su propio pais. Este derecho fue reconocido en la Declaraciôn Balfour de 2 de noviembre de 1917, y reafirmado por el Mandato de la Liga de Naciones que, en particular, sancionô intemacionalmente la histôrica conexiôn entre el pueblo judio y Ergfz-Israel y su derecho a reconstruir su Hogar Nacional. El 29 de noviembre de 1947 la Asamblea General de las Naciones Unidas pasô una resoluciôn aprobando el establecimiento de un Estado Judio en Eretz-lsmtV, la Asamblea General pedia a los habitantes de Eretz- Israel que tomaran las medidas necesarias por su parte para la aplicaciôn de esa resoluciôn. Este reconocimiento por las Naciones Unidas del derecho del pueblo judio a establecer su Estado es irrevocable. Es el derecho natural de los judios para ser los duenos de su propio destino, como todas las otras naciones, en su propio Estado soberano. POR TANTO, NOSOTROS, MIEMBROS DEL CONSEJO DEL PUEBLO, REPRESENTANTES DE LA COMUNIDAD JUDIA DE E/?E7Z-ISRAEL Y DEL MOVIMIENTO SIONISTA, ESTAMOS AQUI REUNIDOS EN EL DIA DE LA TERMINACION DEL MANDATO BRITANICO SOBRE ERETZ-ISRAEL Y, EN VIRTUD DE NUESTROS DERECHOS NATURALES E HISTORICOS Y CON LA FUERZA DE LA RESOLUCION DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS, DECLARAMOS EL ESTABLECIMIENTO DEL 80 ESTADO JUDIO EN ERETZ-ISRAEL, PARA SER CONOCIDO COMO EL ESTADO DE ISRAEL. Declaramos que, con efecto desde el momento de la terminacion del Mandato, siendo esta noche, la vispera del Sâbado 15 de mayo de 1948 (6, lyar, 5708), hasta el establecimiento de las autoridades del Estado elegidas de acuerdo con la Constituciôn que se aprobarâ por la Elegida Asamblea Constituyente, no mas tarde del 1 de octubre de 1948, el Consejo del Pueblo actuarâ como un Consejo de Estado Provisional y su ôrgano ejecutivo, la Administraciôn del Pueblo, sera el gobierno Provisional del Estado de Israel, que sera llamado Israel. El Estado de Israel estarâ abierto a la inmigraciôn judia y para el retorno de los exiliados patrocinarâ el desarrollo del pais para el beneficio de todos sus habitantes. Se basarâ en la libertad, justicia y paz concebida por los profetas de Israel; asegurarâ la compléta igualdad de los derechos sociales y politicos de todos sus habitantes sin distinciôn de religiôn, raza o sexo; garantizarâ la libertad de religiôn, de conciencia, lengua, educaciôn y cultura; salvaguardarâ los Santos Lugares de todas las religiones; y sera fiel a los principios de la Carta de las Naciones Unidas”. En virtud de la Declaraciôn de Independencia se publica también que: “1. El Consejo de Estado Provisional es la autoridad legislativa... 2. ...Quedan abolidas las secciones 13 a 15 del Decreto de Inmigraciôn de 1941, y las reglas 102 a 107C de la Regulaciôn de Defensa 81 de 1945. 3. Hasta la promulgaciôn de cualquier ley, por o en nombre del Consejo de Estado Provisional, la ley que existia en Palestina el 14 de mayo de 1948 (5, lyar, 5708) continuarâ vigente en el Estado de Israel, siempre que su vigencia no vaya en contra de los principios de esta Proclamaciôn, ni de las leyes futuras y ni de los cambios provenientes de las instituciones del Estado y sus autoridades”. La primera Ley aprobada por el Consejo de Estado Provisional, N° 1 de 1948 (5708) es la Ley de la Organizaciôn de la Administraciôn, y recoge en el Capitulo Cinco: Los Tribunales de Justicia, en su articulo 17: “Hasta que no se promulgue una nue va ley sobre los mismos, los Tribunales de Justicia existentes en el territorio del Estado continuarân funcionando dentro del âmbito de los poderes conferidos a ellos por la ley”. Esta es la base juridica para el comienzo de la andadura del nuevo estado, basado en la aceptaciôn internacional, después de la resoluciôn de la Asamblea de las Naciones Unidas y llevado a cabo en las circunstancias politicas, no por esperadas menos adversas, en las que se produjo. Usando los precedentes legislativos de las leyes otomanas e inglesas unido al Derecho histôrico judio, que forma parte de su herencia religiosa y cultural, los resultados legislativos del nuevo Estado de Israel son una mezcla de derecho antiguo y modemo, secular y religioso, propio y prestado, que lo hacen ûnico y eficaz para conseguir sus propôsitos en 82 esta dificil época que le ha tocado vivir al pueblo judio. No es como cualquier sociedad en evoluciôn, es un estado naciente, que debe poner en marcha sus instituciones y su cuerpo legislativo, desde un principio, para formar un Estado modemo. La eficaz herencia que ha sabido mantener en la diaspora durante casi dos milenios ha ayudado, sin duda, a encontrar una soluciôn original y eficaz capaz de encauzar y arreglar los problemas de una sociedad muy diferente por el distinto entorno del que procédé, pero al mismo tiempo unida por el invisible lazo de la tradicion y la certeza de pertenecer a una raza ùnica con una cultura indestructible, que ha sabido transmitir a muchos pueblos una gran herencia, la monoteista, y un magnifico legado la Torâ o gran Libro de leyes. A- LIBERTAD Y LEGISLACION RELIGIOSA En su declaraciôn de independencia, el estado de Israel reconoce su obligaciôn de garantizar la “libertad de religiôn y de conciencia”, expresando la diferencia entre las dos. Hoy en dia la controversia no es sobre la libertad de religiôn sino sobre la libertad del ciudadano en cuestiones de religiôn, su deseo de adorar a Dios o de no adorarle, segûn lo desee. Aquellos que defienden la separaciôn de la religiôn y el estado se quejan de que el estado, por medio de leyes, obliga a los ciudadanos a cumplir las leyes de la Torâ no dejândoles elecciôn ya que adjudica todas las cuestiones referentes al estatuto personal a los tribunales religiosos que 83 aplican las leyes religiosas. Anaden que no puede haber libertad de conciencia en asuntos de religion cuando el estado priva a sus ciudadanos de sus derechos basicos como el derecho a casarse como se desee. Una vision intermedia en relacion con el papel que debe jugar la religion es la que defiende el argumento de que cada sociedad tiene el derecho a defender sus valores basicos, aunque su origen sea religioso. Defienden que el test que indica si una norma merece llegar a ser parte del derecho positivo de una naciôn no puede basarse en los dictados de la religiôn, sino que debe depender de si una norma es socialmente aceptable o no. Si el propôsito principal de la norma es laico y aceptado por la mayoria, indica que puede pasar a ser obligatoria y no constituir una violaciôn de la libertad de conciencia y de religiôn. El Derecho Israeli esta repleto de normas religiosas, que no han pasado el examen social, y que son de obligado cumplimiento para los ciudadanos, especialmente en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, el divorcio y la sujeciôn de los ciudadanos en estos temas a los tribunales religiosos. Los defensores de esta posiciôn intermedia alegan que los partidos religiosos han llegado a ser imprescindibles en los diferentes gobiemos de coaliciôn, por eso han logrado la imposiciôn de las normas religiosas, aunque no sean aceptadas por una gran mayoria, y los ciudadanos no tienen otra elecciôn que acudir a los tribunales religiosos y aceptar las limitaciones légales impuestas. Los que estan a favor de la actual situaciôn, defienden que no toda la legislaciôn religiosa significa coacciôn; aunque admiten que la Ley 84 matrimonial y de divorcio puede violar la libertad de conciencia de los ciudadanos laicos, pero no la consideran una coacciôn, porque un amplio sector laico esta dispuesto a aceptarla con algunos cambios. Piensan que sôlo una minoria del sector considerado no religioso se opone a una legislaciôn religiosa y considéra que esta viola la libertad de conciencia. Sobre la idea de que la legislaciôn religiosa es el resultado de negociaciones para conseguir coaliciones politicas y que impi ica una violaciôn de la libertad de conciencia y de libre elecciôn por parte del individuo, replican que el Judaismo no es algo relacionado con la elecciôn personal y que la Ley judia es de obligado cumplimiento para toda la naciôn. Defienden que buscan preservar la naturaleza judia del estado y se sienten obligados hacia la entera poblaciôn judia; aunque son una minoria, defienden la tesis de la protecciôn de toda la sociedad de la influencia externa. Esta posiciôn de los dirigentes Ortodoxos es una reacciôn contra lo que definen una intervenciôn de los sectores laicos en la esfera religiosa e incluso una coacciôn antirreligiosa.*^^ El Rabino Simcha Miron, que ha sido Director de los Tribunales Rabinicos y Director General del Ministerio de Asuntos Religiosos, opina sobre la libertad de religiôn y de conciencia. -El principio de libertad de religiôn facilita la observancia de los mandamientos religiosos, porque los Sharfinan, D., cit., p. 74. Coacciôn antirreligiosa en asuntos como educaciôn religiosa, el servicio militar de los estudiantes de una yesiva o de las mujeres judias religiosas practicantes y la ley de Anatomia y Patologia, que limita la donaciôn de ôrganos y el uso de cadaveres en las 85 principios y los mandamientos constituyen un corpus separado en el Derecho judio; sin embargo, la libertad de conciencia significa protecciôn de los puntos de vista de todos y cada uno de los individuos, y la sociedad no puede tener una obligaciôn a priori con todos los individuos que la forman. Si este fuera el caso, se podria actuar de acuerdo con cualquier punto de vista, y esta situaciôn podria causar dano a otros individuos, a la armonia social, a los intereses pùblicos, y llevamos a la anarquia. Por lo tanto, el principal propôsito de la legislaciôn religiosa en Israel es el de garantizar la libertad de religiôn a los practicantes religiosos y crear una base para que puedan vivir juntos los judios laicos y religiosos. Sin esto el sector religioso tendria que encerrarse en un gueto social y econômico-. Piensa que la rama judicial del gobierno deberia haber servido como el principal apoyo para los judios religiosos practicantes, una minoria cuyos derechos necesitan ser defendidos, pero casi no hay casos en que el Tribunal Supremo de Justicia haya concedido una compensaciôn a un judio religioso practicante por una violaciôn de su libertad religiosa. En su opiniôn, las sentencias del Tribunal Supremo en cuestiones de libertad de religiôn han causado una crisis de confianza en el sector religioso. Es verdad que, en los casos en que no existe precedente que pueda ser invocado, el Tribunal Superior de Justicia suele favorecer la posiciôn prâcticas de medicina. Miron, Simcha, “Freedom of Religion or Freedom from Religion”, en Sharfinan, D., cit., p. 7 5 . 86 no r e l i g i o s a . En los circulos economicos y profesionales, también, se oponen a la legislacion religiosa. No tienen apenas contacte con los grupos ortodoxos y mantienen una actitud de valores mas universales, una gran movilidad y tienden mas hacia ideales libérales o socialistas. La posiciôn de la comunidad juridica en relaciôn con el tema de la religiôn y el estado puede ser explicada, en su dimensiôn ideolôgica, como una lucha por los derechos individuales y, en su dimensiôn profesional, como una critica a los tribunales rabinicos a los que ven como un sistema paralelo al sistema civil y consideran que no es apropiado en una sociedad moderna. El Ministro de Justicia propuso una legislaciôn en cuestiones de herencia y adopciôn, paralela a la ya existente en el Derecho judio, y en varias ocasiones el Fiscal General ha defendido intereses laicos. El juez Olshan describe como ya en la década de los cincuenta tratô de convencer al gobierno para que introdujera una ley que permitiera el divorcio civil para los matrimonios mixtos, concediendo jurisdicciôn a los tribunales de distrito. El Ministro de Asuntos Intemos presentô una ley al Comité Ministerial de Legislaciôn, pero la ley no fiie aprobada debido a la oposiciôn del Ministro de Asuntos Religiosos. Olshan vio el incidente Sharfinan, D., cit., p. 77. Sentencias en casos como el permise concedido a gasolineras y a canales de television de poder trabajar los sabados. Ibid., p. 76. Hay muchos sectores contraries a la legislacion religiosa que prohibe trabajar en sâbado, como las grandes industrias, las compahias de transporte pûblico, el sindicato de estibadores del puerto de Jaifa. Este ultime alega que podria defender mejores salaries para sus ahliados si pudieran trabajar en sâbado, también los medicos contra la ley de Anatomia y Patologia que limita los exâmenes post mortem. 87 como “el perfecto ejemplo de como una coaliciôn de gobierno puede causar que un regimen democratico pierda su significado”. El Ministro de Asuntos Religiosos, Zerah Warhaftig, defendiô su oposiciôn a la ley, diciendo que tenia que estar seguro que esta disoluciôn de matrimonios mixtos no iba a ser un camino para la legalizaciôn del divorcio civil. En su opiniôn, la disoluciôn de un matrimonio en un Tribunal rabinico es lo mas beneficioso para ambos esposos y también para los hijos.*^^ La naturaleza ideolôgica de estos conflictos y el deseo de que no se rompiera la unidad politica y nacional que tantos esfuerzos habia costado, son las razones principales para que se conservara el compromise politico entre todos los partidos y fuerzas sociales, teniendo que hacer concesiones mutuas para poder asi preservar el “status quo”. 2- LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE El Consejo de Estado habia aceptado la decisiôn de que debia promulgarse una constituciôn no mas tarde del 1 de octubre de ese mismo ano, como recoge la Declaraciôn de Independencia, tras largas deliberaciones no se llevô a cabo este proyecto. El Consejo de Estado Provisional dio paso a la Asamblea Constituyente. El articulo 3 de la Ley Olshein, Yitzhak, “Law and Judgments”, Schocken, Jerusalem and Tel Aviv, 1979, p. 332; Warhaftig, Zerah, “A Constitution for Israel”, Mesilot, Jerusalem, 1988, pp. 34-36, en Sharfinan, D., cit., p. 78. 88 de la Transiciôn a la Asamblea Constituyente de 1949 confiere poderes legislativos temporales a dicha Asamblea, que se reunio por primera vez el 14 de febrero de 1949 aprobando la Ley de la Transiciôn, segûn la cual deberia ser llamada desde entonces la Primera Knéset/^^ La Asamblea Constituyente elegida en febrero de 1949 continuô deliberando sobre esta cuestiôn. Es raro que su primera decisiôn no fuera la de elaborar la Constituciôn para el nuevo Estado, aunque una propuesta de su predecesor el Consejo de Estado Provisional para establecer una fecha defmitiva para la conclusiôn del trabajo preparatorio habia recibido la oposiciôn del gobierno y el rechazo de la m a y o r i a . L a Asamblea habia cambiado su nombre por el de Primera Knéset, y siguiô sin resolver su responsabilidad constitucional. A- LA KNESET La supremacia de un Parlamento sin Constituciôn no recibiô ningûn anâlisis profundo, aunque el significado politico de una Knéset sin trabas -o de una mayoria de sus miembros- seguramente no escapô a la Newman, Y. - Sivân G., “Judaïsme A-Z”, Departamento de Educaciôn de Cultura R. de la Organizaciôn Sionista Mundial, Jerusalem, 1983-5743. Knéset: “Asamblea”. Parlamento del Estado de Israel. El término esta asociado histôricamente con la época del retorno del exilio de Babilonia (ano 510 aproximadamente) y el restablecimiento de la autonomia judia cuando, segûn la tradiciôn, Ezra estableciô el cuerpo conocido como Anshéi Knéset Haguedolâ (Hombres de la ‘Gran Asamblea’ o ‘Gran Sinagoga’), que incluia 120 legisladores. Klein, C., “A New Era in Israel Constitutional Law”, Israel Law Review, 6, 1971, p. 379. The 89 atenciôn de las diversas facciones politicas. Cualquiera que sea la causa de esta decision, reforzô la supremacia de la Knéset como supremo ôrgano legislativo.*^^ Se debatiô parlamentariamente, mas tarde, el tema y se reconociô tener autoridad para redactar una constituciôn; el problema se centraba en si tenian obligaciôn de hacerlo en ese momento. El debate constitucional evidenciô la formaciôn de dos campos politicos que no se distinguian por sus ideologias de izquierdas o derechas, sino mas bien por intereses de poder y liderazgo. Un partido izquierdista como el Mapam*̂ ̂ se uniô con el Herut*̂ '* de derechas y con el General Sionista de centro para apoyar la redacciôn de la constituciôn, en contra del Mapai y los partidos religiosos ortodoxos. Ambos lados explicaron sus argumentos ideolôgicos. Los que estaban a favor defendian que la constituciôn sirve de base al gobierno, que ordena la vida entre las varias facciones, y argumentaban que la mayoria de los estados tienen una, aùn Inglaterra, aunque no sea una constituciôn en sentido formai como la de otros estados. Defendian el Transition to the Constituent Assembly Act of 1949. Shamgar, Meir, “On the Unwritten Constitution”, Israel Law Review, vol. 9 n® 4, 1974. Maier, J. - Schafer, P., cit., p. 262. MAPAM: Abreviatura de Mifléget ha-po’alim ha- me’uhédet (Partido Obrero Unido). Se constituyô como partido en 1948, por la fiisiôn de très asociaciones de izquierdas. El ano 1969 se uniô con el Partido Obrero de Israel para formar la Ma’arak. Organizaciôn propia de qibbusim. Ibid., p. 188. HERUT: (Libertad). Partido politico fimdado en 1948 por M. Bejin, como organizaciôn heredera del revisionismo sionista y del ‘ESEL. En 1965 se uniô con los libérales nacionalistas para constituir el GaHaL, y luego con otros bloques menores. De ahi saliô el bloque LUdoid, que el dia 5 de mayo de 1977 ganô las elecciones legislativas. Una de sus exigencias 90 valor cultural y educacional de la constituciôn escrita, y su funciôn como simbolo de la solidaridad nacional en un periodo caracterizado por la llegada de inmigrantes del exilio. Los oponentes argüian que los principios basicos de libertad eran conocidos y aceptados por la mayoria y que se mencionaban en la Declaraciôn de Independencia. Expresaron que el Estado de Israel contenia sôlo una pequena proporciôn de los judios del mundo y que no debia aprobarse una constituciôn hasta que todos pudieran reunirse. También afirmaban que este asunto podia encender una batalla entre las dos concepciones de la sociedad, religiosa y laica, y que era mejor evitarlo. Los liderazgos politicos y las alianzas que se formaron durante el debate constitucional se mantuvieron en el fiituro.*^^ Al final del debate se presentaron très propuestas ante la Knéset, fue aprobada la defendida por Yizhar Harari del Partido del Progreso con el apoyo del Mapai, los Progresistas, los Sefardies y Wizo.*^ ̂ Esta propuesta pedia a la Primera Knéset que diera instrucciones al Comité de la Constituciôn, Ley y Justicia, para que empezara a preparar una constituciôn. Aunque la resoluciôn favorecia la eventual redacciôn de una principales era “la totalidad de la Tierra de Israël” como territorio del nuevo Estado. Ben-Ami, Shlomo, “Israel entre la guerra y la paz”, Ediciones B, S.A., Barcelona, 1999, pp. 18, 46, 94. Maier, J. - Schàfer, P., cit., p. 414. WIZO; Abreviatura de “Women’s International Zionist Organization”, fundada en Londres en 1920 como organizaciôn mundial del sionismo femenino. Su objetivo es fundamentalmente social. La sede de la organizaciôn se trasladô en 1948 a Tel Aviv. 91 constituciôn, no aclaraba su status con respecto a otras leyes, por lo que esta resoluciôn tema a la larga implicaciones para el futuro de la situaciôn legal de los derechos c i v i l e s . L a aspiraciôn general de una constituciôn fue posiblemente derrotada debido a la propia inercia politica, esto es la continuaciôn del status quo, incluyendo el mantenimiento de la parte que conviniera del sistema legal britanico. El resultado obvio fue que no se tomaron decisiones reales en temas como la religiôn y el estado; la élite dirigente consiguiô retener ciertos poderes que hubieran sido ciertamente delegados si se hubiera adoptado una constituciôn. B LA REDACCION DE LA CONSTITUCION Los responsables de moldear el marco legal del nuevo estado teman unas prioridades entre las que no se encontraba la redacciôn de una constituciôn, en parte, porque consideraban que serfa un corsé para el avance del estado sobre todo en el momento histôrico en el que se hallaban, ademâs de crear una Ley de leyes que podfa interferir en las relaciones del pueblo judio con la Torâ. Entre mayo y diciembre de 1949, el Comité de la Constituciôn, Ley y Justicia de la Knéset dedicô ocho reuniones a discutir las propuestas para una constituciôn. La Knéset Sharfinan, D., cit., p. 39. Klein, C., cit., p. 382. 92 debatiô el tema entre febrero y junio de 1950.*^ ̂ El informe del Comité Constitucional, Legislativo y Judicial, presentô a la Knéset el 13 de junio de ese mismo ano las conclusiones de sus deliberaciones. La Câmara legislativa adoptô la llamada Resoluciôn Harari, que recogia: “La Primera Knéset encarga al Comité Constitucional, Legislativo y Judicial el deber de preparar el borrador de una Constituciôn para el Estado. La Sharfinan, D., cit., pp. 40-41. Zerah Warhaftig, el dirigente del Partido Nacional Religioso, que encabezaba el Comité encargado de preparar la Constituciôn, se oponia a la idea alegando que era algo superfluo. En su opiniôn las condiciones establecidas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su decisiôn sobre el establecimiento de Israel, por la que el estado debia tener una constituciôn ya no eran validas, porque el Estado no se habia establecido por el voto de las Naciones Unidas, sino por conquista militar. Ahadia que, mientras una constituciôn puede jugar un papel educacional, no podia reemplazar el Libro de Libros, y advirtiô que si se adoptaba, el status mundial Judio sufriria por el debilitamiento de su conexiôn con la Biblia. Anos mas tarde admitiô que intentô persuadir a la Asamblea Constituyente que adoptara una constituciôn con un sentido Judio. Fracasô y se dio cuenta que estaban en contra de esta idea. Asi que pensô que si iba a ser una constituciôn sin sombra ni conexiôn con la tradiciôn religiosa, no deseaba ayudar a dar supremacia a un proyecto laico y permitir que todas las leyes estuvieran subordinadas a ella. Aunque era el représentante de un partido minoritario aclarô que Ben Gurion se oponia mas que él a esta idea; ya que creia que un pequeno grupo no podia adoptar una ley que obligue a otro mas numeroso. Se oponia, también, a las leyes con un status especial, que en su opiniôn era antidemocrâtico. Warhaftig no pensaba que la no-adopciôn de una constituciôn lesionara los derechos civiles en Israel, pais que ha sufrido un largo periodo en situaciôn de emergencia, los derechos civiles se han respetado mas que en otros con constituciôn. Un représentante del Frente Unido Religioso, opuesto a la constituciôn, amenazô durante el debate de la Knéset que séria como dividir al nuevo estado y exigiô que la Torâ ftiera reconocida como la ùnica constituciôn de Israel. Por el contrario Menachem Begin, el lider del Herut (un partido de la oposiciôn) y ftituro primer ministro, expresaba su apoyo a la constituciôn a la que veia como la meJor manera de prévenir que la mayoria pisara los derechos de la minoria. Recordô la promesa de Ben Gurion al Comité Constitucional de la Knéset, que una ley sobre derechos civiles estaria entre las Leyes Fundamentales presentadas en la legislatura. Pensaba que sôlo una legislaciôn de esta indole podria prévenir que los dirigentes sobrepasaran la linea de los derechos civiles. Begin no aceptô las razones de la oposiciôn a una constituciôn por parte de la mayoria. Las verdaderas razones para esta negativa, y que no contaban los que se oponian, eran, segûn opiniôn de Begin, que la mayoria queria seguir actuando sin freno constitucional como hasta entonces. 93 Constituciôn estarâ compuesta por Capitulos individuales de tal manera que cada uno serâ presentado ante la Knéset segûn vaya el Comité completando su trabajo, y todos los Capitulos y a aprobados formarân juntos la Constituciôn del Estado”. Con la propuesta de Harari finaliza el debate politico sobre el tema constitucional. Se nombrô un subcomité para componer una lista de las materias sobre las que debian promulgarse leyes fundamentales, entre los derechos civiles: igualdad ante la ley, igualdad para las mujeres, igualdad racial y nacional, libertad de conciencia y libertad religiosa. Sin embargo en los anos que siguieron no se promulgô ninguna ley fundamental en defensa de los derechos civiles y en su defecto el Alto Tribunal de Justicia llegô a ser su soporte. Ben Gurion no escondia su miedo a una subversiôn interna, y deseaba que su gobierno tuviera los poderes necesarios para controlar cualquier intento de esta indole. Los conflictos que envolvian al estado y la disposiciôn de los enemigos a continuar la lucha le hicieron temer, que era un error establecer limitaciones al poder del gobierno.*"*** C- LA REGULACION DE EMERGENCIA El primer test que se le presentô al gobierno israeli para demostrar Ben-Ami, S. cit., pp. 86, 88; Sharfinan, D., cit., p. 45. 94 su defensa de los derechos humanos a pesar de la no-aprobaciôn de una constituciôn, fue el debate de la propuesta de aboliciôn de la regulaciôn de emergencia. La llamada Regulaciôn de Defensa fue promulgada por el gobierno del Mandato Britanico en 1945 como ayuda en su lucha contra la rebelde comunidad judia de Palestina.*"** El gobierno israeli revelô su oposiciôn al cambio y su deseo de una centralizaciôn del poder al mâximo. La comunidad judia de la época protesté enérgicamente contra esta arbitrariedad, considerândola como un instrumento de opresiôn. Por tanto, una vez que se habia establecido el nuevo Estado, deberia realizarse un debate sobre la aboliciôn de esta regulaciôn de emergencia, que junto con otras leyes del periodo del Mandato Britanico habia entrado a formar parte de la legislaciôn israeli (por supuesto con la excepciôn de la limitaciôn de inmigrantes judios que si recogia la del Mandato). Este debate deberia haber sido corto y simple. Sin embargo, pronto quedô claro que el gobierno no ténia intenciôn de quitar de su legislaciôn ésta ley de emergencia promulgada durante el Mandato. Nunca se déclaré abiertamente, pero se revelaba en las tacticas que retrasaban la proposiciôn de presentaciôn de aboliciôn de dicha ley. Los partidos de la oposiciôn, ya fueran de derecha o de izquierda, estaban a favor de la aboliciôn, considerando su mantenimiento como un sintoma de la centralizaciôn del poder. Sharfinan, D., cit., p. 46. La regulaciôn incluia limitaciones en la inmigraciôn, libertad de 95 Se discutiô una Proposiciôn de Ley para reemplazar la regulaciôn de Defensa del Mandato y el entonces Ministro de Justicia Pinhas Rozen defendiô la posiciôn del gobierno de mantener la ley como un instrumento para ser usado en caso de que la Knéset declarara el estado de emergencia. Los miembros de la oposiciôn estaban en contra y pensaban que estas leyes de emergencia serian usadas contra ellos. Al final la propuesta no pasô, y la Regulaciôn de Defensa quedô vigente.*"*̂ Sôlo se consiguiô, al término del debate, que la Knéset adoptara una resoluciôn especificando que dichas leyes de emergencia contradecian los principios fundamentales democrâticos, y encargaba al Comité de la Constituciôn, Ley y Justicia, como segunda misiôn, la proposiciôn de una nueva ley para reemplazarlas. Durante el primer ano la Câmara legislativa tomô dos importantes decisiones, la redacciôn de la Constituciôn y la aboliciôn de la Regulaciôn de Defensa, que nunca se llevaron a la prâctica.*"*̂ prensa, libertad de expresiôn, libertad de movimiento y libertad de reunion. Ibid., p. 46. Arieh Ben Eliezer del Partido Herut expuso que la ley podia ser usada contra cualquier ciudadano del pais, declarando que la consideraba fascista. Ibid., p. 47. Estaban a favor de la aboliciôn de la regulaciôn de emergencia varios représentantes del Frente de Unidad Religioso y el Mapam en la Knéset, también Menachem Begin del Herut. Los que tomaron la decisiôn de mantenerla querian evitar una nueva legislaciôn sobre esta materia. 96 D- EL GOBIERNO MILITAR Después de la Guerra de la Independencia,*"* ̂ se estableciô, como una medida temporal, un Gobierno militar por un Decreto de septiembre de 1948 que, hasta enero de 1950, actuô en todas las areas de la vida y la politica. A partir de esta fecha limitô sus actuaciones a lo que podemos considérât como asuntos de la seguridad; legalmente se basaba en la Regulaciôn de Defensa del Mandato Britanico. Después de la campana del Sinai de 1956, el Partido del Progreso exigiô la aboliciôn del Gobierno Militar, David Ben Gurion se negô a ello. Esta negativa no sôlo envolvia motivos de seguridad, sino también, electorates.*"* ̂ La posiciôn de David Ben Gurion, quien deseaba asegurar la viabilidad del gobierno para mantener el orden pûblico, evitô hacer cambios significatives en esta materia. Ademâs, esta soluciôn de mantener la legislaciôn antigua, se suponia, séria algo temporal. Es posible que después del establecimiento del Estado la regulaciôn no se viera como un rémanente del gobierno del Mandato, sino como un arma eficiente para solucionar los problemas de Ben-Sasson, H. H., cit., pp. 1251-1259. Eban, Abba, “Personal Witness”, Jonathan Cape, London, 1993, p. 166-167. Sharfinan, D., cit., p. 51. Algunos temian que la aboliciôn del Gobierno Militar supusiera un incremento en las actividades del Partido Comunista; otros aseguraban que este Gobierno habia permitido al Mapai hacer adeptos entre la poblaciôn arabe. La participaciôn de los ciudadanos arabes en la politica israeli era exclusivamente la de votar en las elecciones. El gobierno no ténia el menor interés en integrar a la poblaciôn arabe en la sociedad israeli, especialmente durante estos primeros anos después de la creaciôn del Estado. Deseaban asegurarse la lealtad y adhesiôn a las reglas del juego politico de la poblaciôn arabe, y el Gobierno Militar era el mejor instrumento para 97 seguridad sin tener que promulgar nuevas leyes y al mismo tiempo proporcionaba un conveniente marco legal para la operatividad del gobierno militar. La mayoria de los politicos de la época estaba en contra de la decision del gobierno y creia que se mantenia porque servia a los intereses politicos del partido en el poder, el Mapai. Miembros del Herut, el principal partido de la oposiciôn, dudaron mucho su apoyo al partido gobernante en este punto, porque pensaban que esta legislaciôn de emergencia no servia para mucho y significaba evitar un problema con la igualdad de derechos de la poblaciôn arabe. El Herut apoyô la posiciôn del Mapai en lo relativo al Gobierno Militar. Se resignaron pensando que no se podia consentir, bajo ningûn concepto, la violaciôn del principio de igualdad de derechos, incluyendo la libertad de movimiento, excepto en el caso de la seguridad nacional si no cabia otra soluciôn. Mas tarde alegaron falta de informaciôn sobre la seguridad del Estado.*"*̂ Durante la conseguir este fin. Ibid., pp. 54-55. La consolidaciôn de los hâbitos e intereses, por un lado, y la ausencia de una peticiôn firme para abolir el gobierno militar, por otro, afianzô la posiciôn del gobierno en favor de mantener el Gobierno Militar. Es interesante que debido a su ideologia nacionalista, el Herut, el mayor partido de la oposiciôn, reffenara su posiciôn en favor de los derechos civiles, que hubiera significado una oposiciôn a la politica del partido gobernante. Después de las elecciones de la Primera Knéset en jimio de 1949, en las que el Herut recibiô un 1 Ipor ciento conqiarado con el 36 por ciento quq recibiô el Mapai, Menachem Begin decidiô convertir su partido en una leal oposiciôn al gobierno. Estimaba que debia asumir el papel de guardian de la democracia liberal; porque pensaba que, como partido socialista, del Mapai no se podia esperar que fiiera escrupuloso con el mantenimiento del control legal, derechos civiles y de las minorias y ima economia liberal. En ese tiempo las actividades del Herut en la Knéset se centraron en la conservaciôn de los 98 década de los sesenta el âmbito de accion del Gobierno Militar se redujo gradualmente. Ben Gurion lo seguia defendiendo basândose en la situaciôn de seguridad. En febrero de 1963 su continuaciôn se aprobô por un voto. En octubre de ese mismo ano, después de la dimisiôn de Ben Gurion, el nuevo primer ministro Levy Eshkol declarô que las restricciones de libertad de movimiento serian levantadas excepto para personas consideradas peligrosas para la seguridad del estado y los residentes de los pueblos de la frontera. El Gobierno Militar fue flnalmente abolido en 1966.*"" 3- LAS LEYES FUNDAMENTALES DEL ESTADO DE ISRAEL Cuando se estableciô el Estado existia un conglomerado de leyes otomanas, palestinas, inglesas y las leyes religiosas de las diferentes comunidades formando el nùcleo y el punto de partida de la nueva derechos civiles y los contrôles légales. El Herut luchô por la existencia de una constituciôn, se opuso a la exiensiôn de la Regulaciôn de Defensa del Mandato y protestô por la censura de prensa y los juicios militares a civiles. Aunque el Herut habia empezado como el gran partido de la oposiciôn con aspiraciones de altemativa la derrota en las elecciones de 1951 le hizo adoptar una posiciôn mas de compromise. Ibid., p. 53. Y. S. Shapira, que fue Fiscal General y Ministro de Justicia, declarô en una entrevista”... Sôlo puedo exponer mis propios sentimientos como una persona que estaba entonces cerca del centro de poder. La regulaciôn de emergencia no me preocupaba. Yo queria abolirla pero, en lo que a mi me concemia, no era urgente". También, con la visiôn que dan los anos, Shapira opinaba que el Gobierno Militar habia dahado la imagen moral del Estado, habia tenido una influencia corrupta y constituido un obstaculo para el desarrollo de la democracia en Israel. El sistema no habia tenido suficientes contrôles, ya que los politicos deberian haber tomado medidas para poner mayores restricciones al gobierno. 99 regulaciôn religiosa. Ha llevado alrededor de 25 anos reemplazar las leyes otomanas por nuevas leyes israelies. Actualmente se reduce a leyes Israelies, palestinas e inglesas, no tan confuse como parece a simple vista, ya que las leyes palestinas son o una codificaciôn de la inglesa common law o una copia, mas o menos précisa, de la legislaciôn escrita inglesa; por tanto, no forma un verdadero elemento independiente/"^ ̂La cuestiôn que se plantea cualquier estado ante un problema legal es encontrar la soluciôn mas justa y eficaz; por eso las leyes surgen de la bûsqueda de remedies a las dificultades que van apareciendo segun evoluciona la propia sociedad. La legislaciôn de un estado moderne necesita ser efectiva, debe resultar ser un medio para conseguir un fin, no un fin en si misma, sin salirse del orden moral que rija esa sociedad. Sera buena si cumple bien su propôsito. La influencia del precedente de su propia legislaciôn y de las leyes de otros paises, sobre todo de un ârea geogrâfica y legislativa prôxima sera probablemente la base sobre la que se funde la nueva norma o, al menos, un factor muy importante a tener en cuenta. Para el Derecho de Israel tanto el Derecho inglés como el judio han tenido la maxima importancia en su nueva legislaciôn. Sin embargo, en ningùn caso ha habido ataduras al precedente de la ley inglesa; ni por afmidad, que se siente y profundamente, al pensamiento legal inglés ni a sus instituciones. Tampoco el precedente legal judio ha tenido fuerza vinculante por el hecho 148 Cohn, Haim H., "The Spirit of Israel Law", Israel Law Review, vol. 9, 1974, p. 458. 100 de formar parte de la herencia cultural y religiosa. Las fuentes de la legislaciôi judia no son fâcilmente accesibles para un no-talmudista y son muy poccs los miembros que ejercen cualquier profesiôn relacionada con la prâctica legal en Israel que podrian considerarse cualificados en Derecho judio; ademâs, la puesta en prâctica y ejecuciôn de las leyes judias del matrimonio y divorcio por los tribunales rabinicos ha hecho muy poco, casi nada, para animar y justificar la introducciôn de las leyes judias, también, en otras areas del derecho. Los resultados legislativos en la bûsqueda de una legislaciôn justa y eficaz para el momento actual son una mezca de todos estos elementos que, sin condicionar excesivamente ninguno, ban influido para lograr una nueva legislaciôn propia. No afecta al espiritu de la ley Israeli el no tener una constituciôn escrita, er sentido formai, como era la intenciôn de los Padres de la Patria en la Dedaraciôn de Independencia proclamada el 14 de mayo de 1948. Tiene, enlugar de ello, una serie de Leyes Fundamentals que se han idc promulgaido desde el establecimiento del Estado hasta prâcticamente nuestros dias. No se celebraron en su momento las elecciones a la Asamblea Constituyente y se llevaron a cabo en plena Guerra de la Independencia de Israel contra sus vecinos arabes el 25 de enero de 1949. Se aprobôuna ley por el Consejo de Estado Provisional, justo antes de las elecciones a la Asamblea Constituyente, para que dicha Asamblea ""Ibid., p. 450. 101 reemplazara al Consejo de Estado y fuese desde el momento que saliera elegida el nuevo organo legislative. Dicha ley no menciona nada sobre el poder de redactar la Constituciôn, porque ya estaba recogido en la Dedaraciôn de Independencia que lo encargaba directamente a la Asamblea. La vida de la Asamblea Constituyente fue muy corta porque promulgô una ley que declaraba que el legislative seria llamado la Knéset y la Asamblea seria por lo tanto la Primera Knéset y estaba investida con todos los poderes de la Asamblea Constituyente. Esta Primera Asamblea legislativa aprobô una ley que transferia sus poderes a la Segunda Knéset y asi sucesivamente. Queda para el debate doctrinal si le pasaba el poder de legislar solamente o llevaba inherente también el poder de redactar la Constituciôn. Hasta el dia de hoy la Knéset ha promulgado once Leyes Fundamentales, algunas como la Ley Fundamental del Gobiemo y la de Libertad de Ocupaciôn, han sido derogadas y sustituidas por otras del mismo nombre. Otras han pasado por varias modificaciones, como la Ley Fundamental de la Knéset que tiene diez, la Ley Fundamental de la Economia del Estado con dos, y la Ley Fundamental de la Dignidad Humana y Libertad que ha sufrido una modificaciôn. * Leyes Fundamentales del Estado de Israel: * Ley Fundamental: La Knéset. Aprobada por la Knéset el 12 de Zilbershatz, Yaflfa, "Highlighting Constitutional Changes in the Israeli Legal System", Justice, 102 febrero de 1958 (22, Shevat, 5718) y publicada en Sefer Ha-Chukim 244 de 20 de febrero de 1958 (30 Shevat, 5718), p. 69. Ha sido modificada diez veces: 22 de julio de 1959; 29 de julio de 1959; 6 de agosto de 1959; 14 de marzo de 1967; 17 de julio de 1974; 16 de julio de 1980; 1 de abril de 1981; 1 de abril de 1981; 31 de julio de 1985; 19 de mayo de 1987. * Ley Fundamental: Las Tierras de Israel. Aprobada por la Knéset el 19 de julio de 1960 (24 Tammuz, 5720) y publicada en Sefer Ha- Chukim 312 de 29 de julio de 1960 (5, Av, 5720), p. 56. Déclara en el articulo 1. “La propiedad de las tierras de Israel, siendo las tierras en Israel del Estado, ...no serân transferidas ni por venta ni ninguna otra manera”. *Ley Fundamental: El Présidente del Estado. Aprobada por la Knéset el 16 de junio de 1964 (6, Tammuz, 5724) y publicada en Sefer Ha-Chukim N° 428 de 25 de junio de 1964 (15, Tammuz, 5724), p. 118. En los primeros très articulos esta Ley expone que el Présidente esta a la cabeza del Estado de Israel, su residencia estarâ en Jerusalén y es elegido por un periodo de cinco anos. * Ley Fundamental: El Gobierno. Publicada en Sefer Ha-Chukim N° 1396 de 14 de abril de 1992 ( 17, Nisan, 5752), p. 214. Enel articulo 63 se dice que esta ley entrarâ en vigor a partir de las elecciones al 14® n° 7, diciembre, 1995. 103 Knéset en adelante. Quedarâ derogada desde ese momento la Ley Fundamental 5728-1968. En los articulos 49, 50 y 64 se prevén nuevos ajustes para una situaciôn de emergencia;*^* sustituyen a lo recogido en el articulo 9 de la ley de la Organizaciôn de la Administraciôn. * Ley Fundamental: La Economia del Estado. Aprobada por la Knéset el 21 de julio de 1975 (13, Av, 5735) y publicada en Sefer Ha- Chukim N® 777 de 31 de julio de 1975 (23, Av, 5735), p. 206. Modificada dos veces: 24 de mayo de 1982 y 21 de marzo de 1983. * Ley Fundamental: Las Fuerzas Armadas. Aprobada por la Knéset el 31 de marzo de 1976 (29, Adar Bet, 5736) y publicada en Sefer Ha-Chukim N® 806 de 9 de abril de 1976 (9, Nisan, 1976), p. 154. * Ley Fundamental: Jerusalén, Capital de Israel. Aprobada por la Knéset el 30 de julio de 1980 (17, Av, 5740) y publicada en Sefer Ha- Chukim N® 980 de 5 de agosto de 1980 (23, Av, 5740), p. 186. * Ley Fundamental: La Ley del Poder Judicial. Aprobada por la Knéset el 28 de febrero de 1984 (25, Adar Alef, 5744) y publicada en Ibid., cit., p. 30. El 19 de Mayo de 1948 el Consejo de Estado Provisional de Israel, que era el organo legislativo en ese momento déclara la existencia del estado de emergencia. Esta regulaciôn permite al ejecutivo promulgar normas que contradicen a las leyes si estan contenidas dentro de los propositos del articulo 9 de dicha ley. Los requisitos recogidos en los articulos 49, 50 y 64 de la Ley Fundamental: El Gobiemo de 1994, que deroga a la del mismo nombre de 1992, que no recogia el articulo 9 de la ley de la Organizaciôn de la Administraciôn, y son im paso importante para el control de la ley, estipulan que ninguna regulaciôn contradiga una ley, si no se requiere estrictamente debido a la exigencia de la situaciôn. También defienden que estas situaciones serân nulas si perturban algûn derecho humano fundamental. Ley de la Organizaciôn de la Administraciôn" N° 1 de 1948, primera ley aprobada por el 104 Sefer Ha-Chukim N® 1110 de 8 de marzo de 1984 (4 Adar Bet, 5744), p. 78. * Ley Fundamental: El Interventor del Estado. Publicada en Sefer Ha-Chukim, 5748-1988, p. 30. * Ley Fundamental: La Dignidad Humana y la Libertad. Aprobada por la Knéset el 17 de marzo de 1992 (12 Adar Bet, 5752) y publicada en Sefer Ha-Chukim N® 1391 de 25 de marzo de 1992 (20, Adar Bet, 5752). Modificada el 9 de marzo de 1994. * Ley Fundamental: La Libertad de Ocupaciôn. Aprobada por la Knéset el 9 de marzo de 1994 (26, Adar, 5754) y publicada en Sefer Ha- Chukim N® 1454 de 10 de marzo de 1994 (27, Adar, 5754), p. 90. Esta Ley Fundamental sustituye a la primera del mismo nombre promulgada en 1992-5752, tn Sefer Ha-Chukim, p. 114. Très nuevas Leyes Fundamentales: El Gobierno, La Dignidad Humana y La Libertad, y por ultimo La Libertad de Ocupaciôn han tenido una gran influencia en el sistema legal de Israel. Todavia falta completar esta legislaciôn con una Ley Fundamental sobre Derechos Humanos, que cierre el circulo de Leyes Fundamentales que conforman lo que podria considerarse como el sistema constitucional israeli. Existen dos leyes que, sin tener la categoria de Leyes Fundamentales, son extraordinariamente importantes dentro de la Consejo de Estado Provisional, el mismo dia que la Declaraciôn de Independencia. 105 legislaciôn de Israel: La Ley del Retomo, aprobada por la Knéset el 20 de julio de 1950 (20, Tammuz, 5710) y publicada en Sefer Ha-Chukim N® 51 de 5 de julio de 1950 (21, Tammuz, 5710), p. 159. Tiene dos modificaciones, la primera de 23 de agosto de 1954 y la segunda de 10 de marzo de 1970. Como se ha visto, en ella el apartado 4B da la defmiciôn de judio “Para el propôsito de esta Ley Judio significa una persona que ha nacido de madré judia o se ha convertido al judaismo y no es miembro de ninguna otra religiôn”. La Ley de la Protecciôn de los Santos Lugares aprobada por la Knéset el 27 de junio de 1967, protege los Santos Lugares y la libertad de acceso de los miembros de las diferentes religiones; castiga su apartado 2a con pena de prisiôn de hasta siete anos a la persona que desacralice o viole un Lugar Santo. Los apartados de las Leyes Fundamentales pueden ser modificados en votaciôn por mayoria simple. El Tribunal Supremo ha decidido que las enmiendas a estas Leyes Fundamentales pueden presentarse y tramitarse como una ley normal. No existe ninguna restricciôn legislativa, excepto un pequeno numéro de normas protegidas que requieren una mayoria especial para ser modificadas. La Knéset es el supremo legislador en todas las areas del sistema constitucional; esta supremacia, basada en la tradiciôn parlamentaria inglesa, se mantuvo sin ningùn cambio por lo menos hasta 153 Aliyâ significa inmigraciôn de judios y olé (plural: olim) significa un judio inmigrante en 106 el caso Bergman'̂ '̂ en 1969. Cuando el Tribunal Supremo mantuvo que una ley contraria a una norma protegida de una Ley Fundamental, que no ha sido aprobada por la mayoria requerida para estas normas, es nula y no debe ser cumplida.'^^ Las cosas van cambiando a lo largo de la historia del nuevo Estado y la influencia de los conceptos legales britanicos, dominante durante los primeros anos de absoluta supremacia de la Knéset, va disminuyendo y acoplândcse al modo de ser del pueblo en que se aplica. Fue creciendo la opinion que el sistema constitucional britanico esta basado en sus propios y peculiares cimientos de historia, costumbre y tradiciôn y no es necesariamente el mejor camino para asegurar la protecciôn efectiva de los derechos fondamentales del pueblo de Israel. La aprobaciôn de las normas protegidas por las que una Knéset intenta atir a la siguiente ha sido la primera senal de abandono de la ortodoxa éoctrina de la soberania parlamentaria. También, se ha extendido la idea que la protecciôn concedida por una Constituciôn escrita no asegura necesariamente la constitucionalidad de las acciones del gobierno. Cualquier sistema civilizado de gobierno puede llegar a similares resultados independientemente de la formula constitucional elegida. Israel. Bergman v. Minister of Finance (1969) (I) 23 P.O. 693. Ver Bergmaim "the Supremacy of the Knéset", 6 Isiael Law Review, 1971, p. 117. Shamgar, M., "On the Unwritten Constitution", cit., pp. 472. Ibid., pp. 174. 107 CAPITULO IV LA NACIONALIDAD ISRAELI. 1- LA LEY DEL RETORNO DE 1950 Dentro de la legislaciôn concemiente a las cuestiones del estatuto personal, debemos delimitar el ambito de aplicaciôn personal del Derecho judio. La nacionalidad Israeli esta regulada por la Ley del Retomo de 1950 y la Ley de la Nacionalidad de 1952. La primera refleja la singularidad del proceso de desarrollo que llevô a la creaciôn del Estado de Israel y da un trato preferente a los inmigrantes judios y a sus familias.'^" Los Decretos de Ciudadania palestinos fueron derogados y la nacionalidad, regulada de esta forma, quedô sin efecto desde el dia del establecimiento del nuevo Estado. En general las personas llegadas a Israel después de ese dia recibieron la ciudadania por retorno o por residencia. No ha habido conflicto con los principios de Derecho Internacional normalmente aceptados y se permite la doble nacionalidad. No se concediô la nacionalidad israeli automâticamente a los Englard, Izhak, "Law and Religion in Israel", The American Journal of Conqîarative Law, vol. 35, 1987, p. 195. Ley del Retomo (2“ Modificaciôn), 5730-1970. "articulo 4A(a): Los derechos de un judio bajo esta ley también se extienden al hijo y nieto de judio, la esposa de un judio, la esposa del hijo de un judio y la esposa del nieto de un judio, excepto para aquellas personas que 108 habitantes de Jerusalén Este, solo podian adquirirla por naturalizaciôn; fue una situaciôn excepcional ya que los ciudadanos de esta zona de Jerusalén estaban sujetos a la ley, la jurisdicciôn y la administraciôn del Estado de Israel. Les tribunales tuvieron que resolver numerosos casos referentes a este tema de la nacionalidad y se modified la legislaciôn para solventar algunas dificultades. El Derecho Israeli no define quien es extranjero, pero los que tienen su residencia fijada en Israel, y no son ciudadanos, pueden disfrutar de algunos derechos bajo la Ley del Retorno. Los extranjeros necesitan autorizaciôn para entrar en Israel, aunque puede aplicârseles acuerdos especiales. "Todo judio tiene derecho a entrar en la Tierra de Israel", este articulo 1 de la Ley del Retomo de 1950, refleja el carâcter y la misiôn del Estado de Israel y la filosofia nacional-religiosa, pero también esta fuertemenie ligado a la historia y la ley judias. La idea de que la Tierra de Israel es y sera siempre propiedad de cada judio, donde quiera que esté, y que es propiedad del pueblo judfo en generaf es uno de los temas que hayan sido judias y hayan cambiado voluntariamente su religion". Lemer, Nuan, "International Law and the State of Israel", en "Introduction to the Law of Israel", en A.Shapira, K. DeWitt-Arar editores. Ed. Kluwer, The Hague, 1995, p. 393. Elon, Merachem, "Jewish Law..", cit., p. 1647. Esta idea fue expuesta por Nahshon Gaon en Babilonia en d siglo IX e. c., en un contexte puramente legal. Existia la regia, en esta época, que los bienes miebles podian conseguirse con la adquisiciôn de tierra Qdnyan agav karka), aun cuando el veidedor no posea verdaderamente tierra alguna, basândose en que a cada judio le corresponde por ley un porcentaje de la tierra de Israel. Basândose en Genesis 9:29 y 19:5, los rabinos afimuban que esta Tierra nunca perteneciô a las naciones que conquistaron y tomaron 109 ha ocasionado, y signe haciéndolo, mayores problemas con los arabes y cristianos que viven en Palestina. El derecho de todo judio de volver a la Tierra de Israel se funda en su herencia religiosa y nacional y en su experiencia histôrica. Este derecho es la base del establecimiento del soberano Estado de Israël/^ y se recogiô en el sistema legal de Israel como un derecho constitucional; después, este derecho fundamental paso a la Ley del Retorno. Los debates de la Knéset sobre esta ley, las fuentes legales que cita y su base halâjica e histôrica han sido revisados por la jurisprudencia.'^' A- ^QUIÉN ES JUDIO? La defmiciôn de judio tiene un significado histôrico, que va mas posesiôn de la Tierra de Israel, porque la régla es que la tierra no puede ser robada o tomada por la fuerza nunca. La Tierra de Israel es, por lo tanto, de los judios para siempre, aùn cuando no ejerzan el dominio sobre ella. Ibid., p. 1650. Este derecho fue reconocido en la Declaraciôn Balfour de 2 de noviembre de 1917, y reafirmado por el Mandato de la Liga de Naciones que sancionô intemacionalmente -la histôrica conexiôn entre el pueblo judio y la Tierra de Israel y el derecho del pueblo judio a reconstruir su Hogar Nacional-. El 29 de noviembre de 1947, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobô una resoluciôn permitiendo el establecimiento del pueblo judio en la Tierra de Israel. Este reconocimiento de las Naciones Unidas del derecho del pueblo judio a establecer su estado es irrevocable. Ben Shalom v. Central Elections Committee, 43(iv) P.D. 221 (1989). En los fundamentos juridicos de este recurso, sin ningùn voto particular en contra, se recoge que la identidad religiosa y espiritual del pueblo judio se conformô en la Tierra de Israel y alli se crearon valores culturales de significaciôn nacional y universal que dieron al mundo el etemo Libro de Libros. Después de ser forzados al exilio, el pueblo mantuvo la fe en el retomo y nunca cesô de rezar y esperar su vuelta, y la consecuciôn de su libertad politica. Maimônides, MT, Tefilâ 5:3, siempre que un judio reza en cualquier lugar de la diaspora, dirigirâ sus pensamientos hacia la tierra de Israel, porque 110 lejos de la importancia desde el punto de vista puramente legal, y afecta a la legislaciôn del estatuto personal. Este principio fundamental de Derecho judio se introdujo en la modificaciôn a la Ley del Retorno de 1970 en el articulo 4 (h): “Para el propôsito de esta ley ‘un judio’ es el hijo de madré judia‘“ o quien se ha convertido al judaismo y no profesa ninguna otra fe religiosa”. Esta modificaciôn a la Ley del Retomo, como consecuencia de una decisiôn del Tribunal Supremo en el caso Shalit,'^ ̂se conoce popularmente como ^Quién es judio?, y ha sido ampliamente estudiada desde el punto de vista juridico en conexiôn con la posibilidad de fîgurar como judio en el Registre y en el carné de identidad. Después de este famoso caso, la defmiciôn legal de judio sigue bâsicamente el concepto religiose lo que provocô que muchos judios laicos decidieran intentar cambiar su nacionalidad, en el Registre Civil, de judia a la de israeli o hebrea.'^ El esta escrito, y “Te rezarân en la direcciôn de su Tierra”. Tema muy estudiado en toda la literatura judia, no solo en el Talmud sino también en los escritos rabinicos posteriores. El Talmud en Kidusin 66b, aclara todas las posibilidades que pueden darse en los matrimonios mixtos prohibidos en la Torâ (Deuteronomio 7:3-4, “Tampoco te emparentarâs con ellos (extranjeros): no darâs tu hija a un hijo de ellos, ni una hija de ellos tomarâs para tu hijo, por cuanto ella apartarà a tu hijo de Mi y éste servira a otros Dioses, con lo que recaerâ la cèlera del Etemo sobre vosotros hasta exterminarte). Kidusin 68b, ^Como sabemos si es una gentil -de la que la Escritura dice ‘no celebrarâs matrimonio con ellos’. - Como sabemos si su descendencia mantiene su status’}.- R. Johanan lo dijo en nombre de R. Simeon b. Yohai. Porque la Escritura dice. ‘Porque apartarà a tu hijo de Mi’: tu hijo de una mujer israeli se considéra tu hijo, pero tu hijo de una pagana no se considéra tu hijo, sino su hijo”. Shalit V. El Ministerio del Interior, 23(ii) P.D. 477 (1968). Englard, I., "Law ... ", cit., p. 195. Estas peticiones fueron rechazadas por el Tribunal I l l resto de la defmiciôn ha sido tema muy controvertido y hay sentencias del Tribunal Supremo que aclaran el término “convertido” y el significado de “no profesa ninguna otra fe religiosa”.*^ Supremo que no aceptô separar la nacionalidad israeli de la judia. Organizaciôn Sefardi de los Practicantes de la Torâ (Shas Movement) v. Kahana, Director del Registro Civil del Ministerio del Interior, 43(ii) P.D. 723 (1989). Elon, M., "Jewish Law...", cit., p. 1689, recoge, en esta decisiôn del Tribunal Supremo, el punto de vista mayoritario defendido por el Présidente Shamgar, que un certificado de conversiôn emitido por cualquier congregaciôn judia fuera del Estado de Israel tanto si es Ortodoxa, Conservadora o Reformista, es suficiente para que la peticiôn de ser inscrito como judio en el Registro, de acuerdo a la Ley del Registro Civil de 1965, sea aceptada. El encargado del Registro no debe indagar en la validez de la conversiôn. El Vice-Presidente Elon, al contrario, argumenté que éste debe asegurarse de la validez de la conversiôn del peticionario, antes de registrarlo como judio, si existe base razonable para creer que la conversiôn no es valida. Argumentaba que el término "convertido al judaismo" nitgyer, no es una invenciôn de la legislatura, es un término legal procedente de la Ley judia, y que no existe en ningùn otro sistema juridico. Para définir este término, el tribunal debe acudir al sistema legal del que procédé: La Halajâ que esta recogida en el Talmud, y en la Literatura Rabinica (TB Yebamot 46a-47b; Maimônides, MT, Isurei Biâ 13-14; Suljân Aruj YD 268-269). La opiniôn mayoritaria no toma en cuenta el significado del término “convertido al judaismo” (giyur) en el sistema normativo donde éste se originô y que es contrario al significado objetivo de este término. Por ejemplo las conversiones en las congregaciones Reformistas no se rigen por reglas obligatorias y uniformes. El procedimiento difiere de ima congregaciôn a otra, y depende en cada supuesto del punto de vista del oficiante. En el caso expuesto, el tribunal habia sido avisado, por el abogado de los apelantes, que su conversiôn no incluyô inmersiôn en el bano ritual, lo que, por supuesto, es bâsico en las exigencias halâjicas para la conversiôn. En el Tribunal el Vice-Presidente Elon mantuvo que era de vital importancia que el acto de imirse al pueblo Judio se lleve a cabo a través de un método cuya validez sea reconocida por todos los componentes de dicho pueblo... Sôlo los procedimientos histôricos y halâjicos para la conversiôn al judaismo pueden encontrar el reconocimiento universal requerido para su validez por todo el pueblo judio. La aceptaciôn de estos procedimientos no quita a nadie el derecho a vivir su vida de acuerdo a sus propias creencias y prâcticas. En Beresford v. Ministerio del Interior 43(iv) P.D. 793 (1989), el Tribunal Supremo, en unanime decisiôn, mantuvo que alguien que ha nacido judio pero que es miembro de ima congregaciôn de Judios Mesiânicos o Judios por Jesùs o im grupo similar debe considerarse como alguien que profesa otra fe religiosa y, por lo tanto, no se le puede aplicar los beneficios de la Ley del Retomo. Un judio que ha cambiado de religiôn, como cualquier persona que desea conseguir la nacionalidad israeli, puede conseguirla por naturalizaciôn, segùn establece la Ley de la Nacionalidad de 1952. 112 No puede ser anadida la palabra “convertido” detras de la palabra “judio” en el asiento del Registro o en el camé de identidad, lo prohiben tanto la Ley del Registro civil de 1965 como el Derecho J u d i o , y la jurispmdencia asi lo ha r e c o g i d o Esta es la postura que defiende el judaismo tradicional porque se basa en la Halajâ. Existen diferencias entre el concepto moderno y secular de identidad étnica y el tradicional religioso de judio. El nacional-laico se centra sobre hechos objetivos como territorio, lengua, religion, cultura e historia comûn, que ayudan a définir la nacionalidad en combinaciôn con la dimension subjetiva de identificaciôn personal por parte del individuo. La defmiciôn religiosa de judio se refiere exclusivamente al judaismo de la madré o a la conversiôn al judaismo del i ndi v i duo. Déf i ni r étnicamente que significa "ser judio", privado de su dimensiôn religiosa, no es suficiente para comprender lo que représenta.*^® El hecho de pertenecer al grupo étnico judio confiere el derecho automâtico a la ciudadania israeli. Las personas consideradas judias por la legislaciôn del Éxodo 23:9, “No oprimirâs al extranjero, ya que lo fuisteis en la tierra de Egipto". Deuteronomio 10:19, “ Amad pues al extranjero, pues extranjeros fuisteis en la tierra de Egipto”. Miller v. Ministerio del Interior, 40(iv) P.D. 436 (1986). Recoge que no puede ser anadida la palabra "conrertido" detrâs de la palabra "judio" en el asiento del Registro Civil o en el camé de identidad. Lo prohibe la Ley del Registro Civil de 1965. Englard, L, "Law ...", cit., p. 193. '"° Trebolle Barrera, Julio, "El judaismo modemo", Ediciones S.M., Madrid, 1996, pp. 11-12. “Hasta la época modema, el judaismo como religion y la judeidad como emia judia componian una misma identidad, aunque no dejara de haber tensiones entre estos dos elementos, particularmente en la diaspora helenistica y romana. La Modemidad los ha escindido irremediablemente o ha hecho mas tensa la relaciôn entre estas dos dimensiones del ser judio”. 113 Estado de Israel, al introducir su articulo 4 de la Ley del Retorno unos requisitos que coinciden con los religiosos, son también consideradas judias por la legislaciôn rabinica; aunque con los conflictos que se presentan, por las diferencias que existen entre las diversas corrientes del judaismo, debido a las exigencias ortodoxas en las conversiones y la oposiciôn a aquéllas del resto del judaismo.*^* B- EL RETORNO DE LOS MATRIMONIOS MIXTOS La llegada de matrimonios m i x t o s c o n hijos a Israel y el deseo del reconocimiento, por parte del Estado, de éstos como verdaderos judios esta generando abundante controversia.'^^ Ûltimamente ha sido cuestionada y se plantea la posibilidad de que pueda ser considerado judio el hijo tanto de padre soltero judio como de madré soltera judia. También ha reactivado una antigua polémica un escritor rabinico, Shlomo Yaluz, sobre si puede ser considerado verdadero judio el hijo nacido de padre gentil y madré judia. Pero ambas cosas son rechazadas por la ley y la tradiciôn judias y Ibid., p. 11. “Unicamente los conversos a la forma ortodoxa del judaismo pueden ser considerados judios. Los conversos reconocidos taies por las otras ramas del judaismo actual (la reformada, la conservadora y la reconstruccionista) no son reconocidas como judios en el Estado de Israel. Los criterios que determinan la pertenencia al grupo émico judio y establecen el derecho a la ciudadania israeli son siempre criterios religiosos”. Ibid., p. 11. “Con el fin de preservar la identidad étnica y religiosa de los judios, Esdrâs impulsé en el siglo V a.C. un programa de Restauraciôn, que era decididamente contrario a los matrimonios mixtos de los no judios”. Kraines, Oscar, "The impossible Dilemma", New York, 1976. Este libro analiza en detalle este problema. 114 cualquier idea de cambio en la halajâ es por ahora impensable. El Talmué^" ̂ contiene opiniones contradictorias sobre el hijo de padre gentil y madré judia. Una mantiene que es bastardo, mamser, mientras que la segunda defiende que es legitimo, kaser, significando en este contexto de legitimo nacimiento ya que adquiere el estatus de la madré. La literatura rabinica posterior, mayoritariamente, defiende la idea de que el hijo de madré judia es legitimo; una minoria piensa que es bastardo; y otra no esta de acuerdo que sea bastardo, porque ello significaria que es judio, y para esta ultima posiciôn, mas minoritaria todavia, es simplemente gentil.*’^ El Rabino Shlomo Yaluz ha expuesto la tesis, citando voces autorizadas, que el hijo de un gentil y una judia podia ser considerado como no j u d i o . Es t a s autoridades mantienen que, en casos en que el padre no es judio, el hijo puede ser considerado como judio sôlo si “actua como un judio”, si no deberâ ser tomado por gentil; ademâs, si el hijo es educado como judio no requerirâ la ceremonia de la conversiôn. Todo lo contrario de lo que sucede con la descendencia de un judio y una mujer no judia, ya que hay consenso general en que no es judio. Kidusin 75b. Esta ultima opciôn es mas generosa que la de considerarle bastardo, porque en este caso nunca podrâ celebrar matrimonio con judio. Sin embargo si es gentil puede convertirse y casarse dentro del judaismo sin problema. Bleich, David J., "Who is a Jew?". The Jewish Law Aimual, vol. II, 1979, p. 200. El Rabino Yaluz en su articulo No 'am, cita autoridades que mantienen que la condicion de ese nino como judio no es, por lo menos, algo claro. 115 Sin embargo, es opinion minoritaria que, el hijo de madre judia y padre no judio, que es educado como no judio, se considéré que ha renunciado a su condicion de judio, en virtud de nacimiento, y requerirâ subsiguiente ceremonia formal de conversion para ser considerado como judio. Segun esta opinion, es el unico caso en que el nacimiento no confiere automâticamente la condicion de judio, sino que simplemente concede la opciôn para adquirir la identidad judia. Es doctrina aceptada, mayoritariamente, que las cuestiones del estatuto personal se basan en la filiaciôn sôlo. Ya en el siglo XVIII, Rit Algazi*^* explicaba que el hijo nacido de la uniôn de padre gentil y madre judia nace con elementos tanto judios como no judios, por lo tanto, puede hablarse de un "mestizo", aunque es considerado legitimo. Se puede emplear esta palabra con el significado de que el elemento no judio, bajo ciertas circunstancias, puede llegar a ser dominante. Rit Algazi entendiô que el Talmud recoge que la descendencia entre un gentil y una judia es judia cuando se refiere al hijo de una uniôn casual y es educado por la madre. Si nace de una uniôn estable, en ese mismo caso, y es criado como gentil, el nino tomarâ retroactivamente el estado de no judio y no podrâ ser considerado como nieto legitimo de judio. Ibid., p. 201. Esta tesis ya fue avanzada por R. Shlomo Luria (1510-1573), en su comentario de Yebamot 16b. En su comentario de Bejorot 47a. Bleich, David J., cit., p. 202. Esta posiciôn es defendida también por R. Ya’akov de Lissa que falleciô en 1832, pero anadia que si se convertia, era diferente de un converse normal porque, aunque por educaciôn habia seguido la condicion del padre, una vez convertido adquiria la de la 116 Este minoritario punto de vista no consiguiô el apoyo de la doctrina ni de la jurispmdencia y sigue considerândose como doctrina valida, basada en el Deuteronomio 7: 3-4, que es judio el hijo de madre judia, defendida por la mayoria de las autoridades halâjicas y recogida en la Ley de Retorno del Estado de Israel. C-SIGNIFICADO DE “SER JUDIO” EN LA DIASPORA El significado de los términos "judio", "sangre judia" y "fe judia" es un problema que incide en el judaismo de la diaspora por causas que, por supuesto, no tienen que ver con la Ley del Retorno, pero si afectan a otras cuestiones no menos importantes. Se ha presentado en casos de fideicomisos o herencias, temas sucesorios en general, donde el causante trata de controlar la vida de sus herederos después de muerto y, algunas veces, lo consigne. Ur. famoso caso llegô ante los tribunales ingleses, se basaba en los problemas que generaba la defmiciôn y contenido de los términos "sangre judia" y ":e judia" de una futura esposa, para establecer la validez de un fideicomiso.**® Se planteaba si existia clara certeza del significado de las madre y le esaba prohibido, como a cualquier judio de nacimiento, casarse con un bastardo, y si era primogénto, después de la conversion, debia ser redimido. En Re Tuck, 2 W.L.R. 345 (1976). Se estipulaba un fideicomiso a percibir por un baron siempre y cuaido éste se mantuviera en la fe judia y, ademâs, se casara y viviera con una "esposa autorizada", > si se separaba, que uno de los dos Grandes Rabinos de Londres certificara que no era por su cuba. Una "esposa autorizada" fue defmida como una mujer de sangre judia, por uno 117 palabras y de la forma de exponer el fideicomiso haciéndolo depender de la interpretaciôn que se diera de ambos términos de "sangre judia" y "fe judia". Es régla conocida del Derecho inglés que la equidad debe mirar mas a la intenciôn que a la forma.*** En un fideicomiso o una herencia debe evitarse cambiar las intenciones que estén claras debido a nimiedades en la redacciôn.**^ Este punto fue resaltado por el Tribunal de Apelaciôn.**^ Pueden, sin embargo, ser alegadas ciertas restricciones, por cuestiones de orden pûblico, para redéfinir o reinterpretar las disposiciones sucesorias limitativas.**^ Suele considerarse como algo desagradable por los tribunales el control de la vida de los herederos desde la tumba y dependerâ de cada caso que el tribunal acepte o no los deseos 0 ambos padres, y que ha sido educada como tal y hasta el dia de su matrimonio no ha abandonado esa fe. En caso de duda sobre estos hechos la decision del Gran Rabino de Londres, ya fuera el de la Comunidad Portuguesa o el de la Anglo-Germana, seria déterminante. Después de unos anos de matrimonio con una judia, el baron se caso con una esposa que no podia ser considerada como "esposa autorizada". Los fideicomisarios se plantearon dos cuestiones: primera, si el fideicomiso era nulo, en cuanto a la incertidumbre de la condicion, con relaciôn a la sangre y la fe judias de una "esposa autorizada"; y segunda, si la clausula puesta, sobre la decisiôn del Gran Rabino era déterminante para conocer el alcance del significado de los términos empleados, de sangre y fe judias, y asi al dar certeza a la incertidumbre de la condiciôn resolutoria, ya que podia entenderse que interferia en la jurisdicciôn del Tribunal. Re Adams and the Kensington Vestry, 28 Ch.D. 394, 410 (1884). Bathwayt v. Baron Cawley, A.C. 397, 427 (1976). Es prâctica de la Ley inglesa el permitir considerable libertad al testador en la disposiciôn de su patrimonio. En este caso se argumentô que, a pesar de la legislaciôn anti-discriminaciôn como es la Race Relation Act de 1968 y la firma del Convenio de Derechos Humanos de 1950, los fideicomisos con condiciones respecto al futuro matrimonio no son contrarios al orden pûblico. Discriminaciôn no es lo mismo que elecciôn y se debe poner especial interés al firme principio de la Ley inglesa sobre la libertad de disposiciôn. La decisiôn de la Câmara de los Lores que estudiô este caso fue unânime en este sentido. Por Lord Denning en Re Tuck, 2 W.L.R. 411 (CA) (1978). Re Lysaght, 2 Ail E.R. 888 (1965). Un ejemplo de reinterpretaciôn judicial de la voluntad del 118 del causante.**^ Ea Re Tuck, el caso descrito, fiie déterminante la referenda a los Grandes Rabinos de Londres, que habia propuesto el causante por si quedaba alguna duda. La mayoria del Tribunal decidio que esto curaba cualquier inseguridad que pudiera haberse presentado en la redaccion de la clausula del fideicomiso, con relaciôn a la sangre y fe judias,**® convirtiendo en valida y cierta dicha condiciôn. Dos cuestiones llaman la atenciôn, no se hizo referenda, en ningùn momento, a una posible remisiôn al Derecho judio; ni en la Apelaciôn se tuvo en cuenta los aspectos de orden pûblico de este caso, aunque en la misma se incluyera que las condiciones del fideicomiso, respecto a la fe y la sangre judias, eran contrarias al orden pûblico.**^ testador en que se llega a un resultado no querido por éste. En Clayton v. Ramsden A.C. 320, 325 (1943), se considéré que la defmiciôn de judio no estaba clara, ya que podia referirse no a raza o sangre sino a religiôn. Lord Russell mantuvo que "ambos padres debian ser de raza judia" y le apoyaron Lord Wright y Lord Romer. Ya que el caso contenia una condiciôn resolutoria se necesitaba un grado de certeza mayor, y sus Senorias pensaron que la cuestiôn del grado de sangre judia, necesaria para satisfacer la condiciôn, no quedaba claïamente especificada. En Re Tampolsk 1 W.L.R. 1157 (1958), se aplicaron los principios expresados en el caso anterior. Ambos fueron usados como précédentes en Re Tuck por los demandados, alegando que el significado de sangre judia era demasiado incierto e impreciso. Shaw, Malcom, “Certainty of trusts and the definition of a jew (England)”. The Jewish Law Annual, vol. II, 1979, p. 213. Lord Dennig, uno de los magistrados del Tribunal de Apelaciôn, déclaré “^Qiién mejor que el Gran Rabino para decidir sobre estas cuestiones de la ‘fe judia’ y la ‘sangre judia’?”. Ibid., p. 214. La decisiôn del Tribunal de Apelaciôn en Re Tuck demuestra que, en este caso, las clàusulas parcialmente restrictivas de la libertad de elecciôn de un futuro matrimonio son validas; y qiE ambos conceptos de la defmiciôn de judio, racial o religioso, o de cualquier otra raza o religicn, pueden, segùn las circunstancias del caso, crear la suficiente certeza legal para considerarloscomo tal. En Bathwayt v. Baron Cawley, la clausula exigia ser catôlico; en Re Allen, 119 2- LA LEY DE LA NACIONALIDAD Segùn la Ley de la nacionalidad de 1952 hay seis formas de adquirir la nacionalidad: por retorno, por residencia en Israel, por nacimiento, por una combinaciôn de nacimiento y residencia, por concesiôn y por naturalizaciôn. El articulo 2(b) enumera los casos en que se obtiene la nacionalidad por retorno, el articulo no menciona la palabra judios pero, dado el contexto y el uso de la palabra "retomo", no hay duda que el derecho se réserva a los judios y a sus familias. La mayoria de los estados combinan o eligen uno de estos dos métodos para la obtenciôn de la nacionalidad el ius soli y el ius sanguini, en Israel rige esta segunda formula. Israel es un estado judio, y asi se define. Las minorias de otras religiones no reciben automâticamente la nacionalidad israeli por el hecho de nacer en esta naciôn.*** La defmiciôn de judio del articulo 4(b), después de la enmienda de 1970 de la Ley del Retorno, incluye a los miembros de la familia de un judio, como hijos, nietos, la esposa propia y la de los hijos y nietos. Por tanto, el derecho de retorno y el derecho de poder conseguir la nacionalidad por retorno se concede también a personas que no son un caso de 1953, se pedîa ser miembro de la Iglesia de Inglaterra, término suficientemente claro y cierto para considerar valida una condiciôn suspensiva, ya que el beneficiario no ténia mas que demostrar que cumplia el requisite. Rubinstein, Amnon, “Constitutional Law in Israel", Schocken, Tel Aviv, 1980, pp. 401-402. 120 consideradas judias segùn el Derecho j u d i o . L a obtenciôn de la nacionalidad por retorno, basada en el principio de consanguinidad, provocô que las minorias de otras religiones, que residian en Israel en el momento de la independencia, se encontraran sin poder adquirir la nacionalidad. La legislaciôn, que régula la nacionalidad, ha sufrido varios cambios a través de los anos para dar respuesta a los problemas que se presentaron con los no judios. En 1968 se cambiô la ley para solucionar la situaciôn de estos ciudadanos no judios, residentes y sin nacionalidad, y sus hijcs. El articulo 4(a) de esta ley estipula que quien hubiera nacido después del establecimiento del estado y no hubiera tenido nunca otra nacionalidad puede accéder a la nacionalidad israeli si la pide entre sus dieciocho y veintiùn anos, si ha sido residente en Israel durante los cinco anos anteriores a la peticiôn. En 1980 se aprobô una enmienda dirigida a levantar los obstaculos que todavia existian para la obtenciôn de la nacionalidad a los nacidos antes del establecimiento del Estado. Se modificaba el articulo 3 de la ley del Retomo y se eliminaba la necesidad de probar la residencia consecutiva en Israel, desde el establecimiento del Estado hasta la entrada en vigor de la Ley de la Nacionalidad. Actualmente la Ley de la Nacionalidad concede la ciudadania a todos los arabes que viven en Israel, aunque sus esposas no adquieren Sharfiman, Daphna, cit., p. 87. 121 automâticamente la nacionalidad israeli, como ocurre con las de los judios. También hay discriminaciôn contra los no judios con relaciôn a los derechos de retorno de residentes.*^ 190 Ibid., p. 88. 122 CAPITULO V POSICION DEL DERECHO JUDIO EN LA LEGISLACION DEL ESTADO 1- ANTECEDENTES Aunque la Declaraciôn del Establecimiento del Estado Judio en Eretz-Israel no es una ley vinculante en términos legales estrictos, se considéra una guia a seguir por los poderes legislativos y judiciales y fue adoptada en virtud del derecho natural e histôrico de Israel y basândose en la Resoluciôn de la Asamblea General de las Naciones Unidas.’̂ * En el articulo 11 de la Ley de La Organizaciôn de la Administraciôn, de 21 de mayo de 1948, se dice que toda la legislaciôn vigente en Palestina el dia de la expiraciôn del Mandato Britânico seguirâ en vigor, si no se opone a esta ley o a cualquier otra que pueda ser promulgada por o en nombre del Consejo Provisional del Estado, y sujeta a aquellas modificaciones que puedan resultar del establecimiento del Estado o introducidas por sus autoridades.’̂ Sobreviviô durante algûn tiempo la existencia de diferentes fuentes como la Mejelle, que se basaba en la Ley religiosa musulmana; la Ley de Lemer, Natan, cit., p. 385. Léon V. Gubemik, 1 P.D. 58 (1948). El Tribunal Supremo siguiô esta linea en este caso y en otros posteriores. 123 Enjuiciamiento civil otomana de junio de 1921, que a su vez se inspiraba en el Derecho francés; las leyes del Mandato britanico, basadas en el Derecho inglés, en la doctrina de la equidad inglesa y en la influencia de la common law; y la ley del estatuto personal, compuesta por el derecho de las diferentes comunidades religiosas reconocidas durante el Mandato, obligatoria para los miembros de estas comunidades. Durante el Mandato Britanico el articulo 46 del Real Decreto de Palestina de 1922 estableciô que el Derecho otomano en vigor en el pais, el dia 1 de noviembre de 1914, debia considerarse de obligado cumplimiento junto con los decretos y reglamentos que se promulgaran por el Gobierno del Mandato y, ademâs, cuando hubiera una laguna legal los tribunales debian resolverla basândose en los principios ingleses de la common law y la equidad, dentro de los limites permitidos por la jurisdicciôn de su Majestad Britânica y que las circunstancias locales permitieran. Algo parecido ocurriô en el momento del establecimiento del nuevo Estado, la existencia de un mosaico legal invitô a los juristas a exponer la necesidad de sustituirlo por una ley mâs homogénea basada en el Derecho judio pero, al no estar preparada la legislaciôn judia para ser el sistema legal positive que necesitaba el nuevo Estado, no hubo mâs remedio que continuar con el vigente hasta entonces, manteniendo el sistema legal existente en Palestina en el momento de la independencia. 193 Elon, M-, "Jewish Law...", cit., p. 1612. 124 La idea de poner al dia este cuerpo legal empezô con un debate sobre como preparar la ley judia para las condiciones de la vida modema y como resolver los problemas légales contemporâneos. Siguieron reuniones y discusiones de la comunidad religiosa sobre el lugar que ocuparia el Derecho judio en el nuevo Estado. Se redactaron dos documentos, uno contema un programa en el que se basaria la Constituciôn y recogia el principio constitucional que la Torâ es la Ley del pueblo judio, su fuerza vinculante séria independiente de la aceptaciôn o no del pueblo, y debia gobemar todos los aspectos de la vida, incluyendo la forma de gobierno y el sistema judicial. Se prepararia la Constituciôn y el Derecho privado y pùblico de acuerdo con la Ley de la Torâ. El segundo documente, mas modesto con relaciôn a la aplicaciôn del Derecho judio, estâblecia como principio bâsico constitucional que la autoridad de la Tord sobre la vida pùblica era incuestionable. Proponia que se recogiera constitucionalmente que los tribunales rabinicos tendrian la jurisdicciôn exclusiva en las cuestiones del estatuto personal y los tribunales générales tendrian jurisdicciôn sobre todos los demâs asuntos civiles. Los tribunales rabinicos también tendrian jurisdicciôn sobre dichas materias civiles, actuando como tribunales de arbitraje, siempre que las partes accedieran a ello.^^ Ibid., p. 1513. El debate lo abriô A. H. Freimann con su ensayo sobre "El Derecho judio en la Tierra de Israël", como représentante de la Secciôn de Derecho judio en el Congreso de Estudios Judios en Jerusalén en 1947. El primer dociunento "Un Programa Constitucional para el Pueblo Judio" redactado por el Dr. Isaac Breuer, abogado e ideologo de la Organizaciôn Agudat 125 El Derecho judio es una parte importante de la cultura nacional junto a la lengua. Se pensô que el resurgir de la misma debia ir acompanado por la preparaciôn y puesta en prâctica del Derecho judio especialmente en las areas de derecho privado, que es un derecho laico dentro del judio tradicional, que contiene abundante Derecho religioso. Tanto los sionistas laicos como los circulos religiosos pensaban que séria positive la introducciôn de parte del Derecho judio en las leyes del Estado. Por supuesto, era diferente la vision de como debia realizarse la recepciôn de las leyes judias en el Derecho estatal. En circulos laicos se pensaba en una recepciôn, por parte del sistema juridico estatal, de la parte central del Derecho judio que contiene la Herencia judia sin la capa religiosa que la recubre.'^ ̂Por su lado, los judios mas tradicionales y religiosos conciben a Israel como un estado judio y religioso que debia incorporar las leyes civiles halâjicas como una consecuencia lôgica del restablecimiento del Israel, rechazaba el principio de separaciôn de la religion y el Estado, y reconocia solo una excepciôn cuando las circunstancias pusieran claramente de manifiesto que, sin la separaciôn del Estado y la Religion, los personas religiosas no tendrian libertad para desarrollar una vida religiosa en comunidad. El segundo documento "Los Cimientos Constitucionales del Estado Judio" de Moshe Blau, un dirigente de Agudat Israel en Jerusalén, concebia un plan mas modesto respecto a la ley judia, dejaba la jurisdicciôn de las cuestiones del estatuto personal a los tribunales rabinicos y a los générales todos los demas asuntos civiles, pero obligândoles a actuar de acuerdo a las reglas bâsicas de la Ley de la Torâ. Englard L,"Law ...", cit., p. 204. Segûn la idea laica, la relaciôn ideal entre el Derecho judio y la legislaciôn del Estado es de una recepciôn selectiva de principios y reglas importantes y aceptables para ima sociedad modema. Detrâs de esta aproximaciôn subyace la idea que la cultura judia no es necesariamente religiosa. La religiôn es sôlo parte de esa cultura, importante histôricamente, pero no un elemento vital. En este sentido la cultura judia es identificable por el judaismo de sus creadores y poseedores. 126 Estado hebreo. 196 2- EL “ACUERDO” ENTRE SIONISTAS Y ORTODOXOS En junio de 1947, casi un ano antes del establecimiento del nuevo Estado, una carta de los dirigentes de la Agencia Judia a los de la Organizaciôn Agudat Israel^^ ̂ resumia las discusiones entre ambas sobre las garantias religiosas en el futuro estado: La Agencia se comprometia a hacer todo lo que estuviera en su poder para lograr que el sâbado fuera el dia oficial de descanso, la existencia de comida permitida Kaser en todas las dependencias estatales usadas por judios, que las cuestiones del estatuto personal estuvieran reguladas por la Ley religiosa y la posibilidad de educaciôn religiosa para aquellos que lo deseen. No se decia nada, sin embargo, sobre el lugar que ocuparia el Derecho judio en el nuevo Estado. Ibid., p. 205. Basândose en las ftientes y conceptos Talmûdicos es un pre-requisito vital mantener la naturaleza especifica del Derecho Judio. Pero esto implica necesariamente aceptar su naturaleza religiosa, ya que el asumir que hay una razôn supra-humana detrâs de todo el sistema normativo es la base dogmatica del Derecho judio. Sin embargo, esto no es solo inaceptable desde un punto de vista nacional-laico, sino que es teôrica y prâcticamente imposible en un esiado laico. Un poder judicial laico no puede aplicar un sistema normativo de clara naturaleza religiosa.... Una version secularizada del Derecho judio significaria una ley de nueva creaciôn. Maier, J. - Schafer, P., "Diccionario del Judaismo", cit., p. 20. Union universal de la ortodoxia no sionista y partido politico del Estado de Israel. Elon, M., "Jewish Law ...", cit., pp. 1614-1615. La carta fechada el 19 de junio de 1947 esta firmada por David Ben-Gurion, J.L. Fishman e I. Greenbaum. Otro documento significativo, aparecido también por estas fechas, es el articulo del Gran Rabino Herzog "Legislaciôn y Ley en el Estado de Israël", que explicaba la dificultad que entranaba que el Estado pudiera regirse por los principios de la Ley Judia, ya que muchos judios pensaban que Torâ y democracia son 127 El Rabino Meir Bar-Ilan de Berlin, dirigente religioso del movimiento Sionista, pensaba que no habia otra elecciôn que basar el sistema legal en el Derecho judio y acusô a rabinos y dirigentes judios, por la falta de preparaciôn de dicha Ley. Se habia perdido un tiempo precioso que debia recuperarse con la promulgaciôn de takanot, para acomodar el Derecho tradicional a los tiempos actuales. Nuevas normas para nuevos problemas, y se opuso a la existencia de un sistema paralelo de tribunales, religiosos y générales, con jurisdicciôn concurrente. Dentro de las propuestas efectuadas para la inclusiôn de la Ley Judia en el sistema legal que debia régir después de la independencia se anadiô la necesidad de ensenar este Derecho a la comunidad juridica; también la derogaciôn del articulo 46 del Real Decreto de Palestina, que establecia que la equidad y a la common law llenarian cualquier laguna legal, y sustituirlo por el Derecho judio. Asi se eliminaba la dependencia de un sistema legal extranjero y se vinculaba la legislaciôn del nuevo incompatibles. Proponia un sistema legal que tuviera en cuenta la naturaleza democrâtica del nuevo Estado. Pensaba que los tribunales rabinicos debian tener la jurisdicciôn exclusiva sobre los temas del estatuto personal y concurrente en todas las demas areas del derecho civil, dando la opciôn al demandado de elegir el tribunal, civil o religioso, que veria su caso. Pero, teniendo en cuenta la existencia de judios no religiosos, se debia permitir que los no practicantes pudieran ser jueces y actuar como testigos, algo prohibido si se aplicaban las estrictas normas halâjicas. Defendia la preparaciôn y adopciôn de takanot para acomodarse a los nuevos tiempos, y la supresiôn de la pena capital y su sustituciôn por pena de prisiôn. Esto ultimo se consiguiô en la Ley de Revisiôn de la Ley penal de 1954. Ibid., p. 1616. La adopciôn de takanot que adaptaran el Derecho judio a la vida modema, como ciertas normas de la Ley de sucesiones (para evitar la discriminaciôn de las mujeres por la Ley judia tradicional), la aboliciôn de la pena de muerte, y todas aquellas normas que impidieran al Derecho judio formar parte de la legislaciôn de un Estado democrâtico. 128 estado con el Derecho judio tradicional, ayudando a preparar este derecho para ser usado, cuando fuera necesario, por la Ley del Estado. Pero el momento de la independencia estaba demasiado cerca y existian problemas politicos, sobre todo en relaciôn con la seguridad, mas graves entonces, y se relegô la preparaciôn del Derecho judio. Es un conocido principio de Derecho judio que los représentantes elegidos por la comunidad pueden aprobar valida legislaciôn en ciertas materias. La Knéset (cuerpo elegido por la comunidad) cumple este requisite, por tanto, puede pensarse que el Derecho judio puede haberse visto enriquecido por las leyes israelies promulgadas en los anos siguientes al establecimiento del Estado, ya que dicha legislaciôn puede estar, en principio, reconocida y formar parte del moderno Derecho judio. 3- DEPENDENCIA DEL DERECHO INGLES Durante 50 anos el Derecho inglés ha sido la matriz del sistema legal de Israel e inspiraciôn de toda la legislaciôn promulgada, es normal Ibid., p. 1618. Quedaba muy poco tiempo, pocos meses para la independencia, ademâs, se uniô la muerte, el convoy en el que se dirigia al Monte Scopus fiie masacrado, de A.H. Freimann, que habia sido nombrado por la Suprema Instituciôn Nacional del yisub, présidente del comité dedicado al estudio de los tribunales religiosos, la ley del estatuto personal y todas las cuestiones relativas al Derecho judio. Vilozhni v. Rabbinical Appeals Court, 36(ii) P.D. 733 (1982). La legislaciôn comunal difiere de "la ley dd pais es ley" (dim demalkhuta dim ), por la cual el Derecho judio reconoce la legislaciôn extema y la costumbre que opera mediante la recepciôn de taies leyes. Ver, Lifshitz, B., "Israeli Law...", cit., p. 527. 129 que se situara a este derecho, durante los primeros anos después de la independencia, como la primera fuente de referencia para solucionar e iluminar las dudas e incertidumbres que se presentaran en la legislaciôn de Israel. La falta de preparaciôn del Derecho judio hizo que se aceptaran todas las leyes existentes en el momento de la independencia, y también la remisiôn al sistema juridico britanico cuando existieran lagunas légales. Un veterano defensor de la restauraciôn de la ley judia, P. Dykan (Dikstein), propuso, en una serie de articules tratando de preparar la ley y la mentalidad de los juristas, introducir los principios del Derecho judio en el sistema legal del Estado, apoyando una declaraciôn sobre el Derecho judio que séria incluida en el primer documento que declarara la soberania del nuevo Estado judio. Debia contener la aboliciôn del articulo 46 del Real Decreto de Palestina, que establecia las fuentes inglesas de la common law y la equidad como supletorias, y designar en su lugar el Derecho judio. La idea de Dikstein fiie considerada por el Comité Constitucional del Consejo de Estado Provisional, poco tiempo después del establecimiento del Estado, y se preparô un borrador de la Constituciôn que contenia en el articulo 77 lo siguiente: "La ley existente en Israel el dia que esta Constituciôn entre en vigor seguirâ vigente siempre que no Elon, M., "Jewish Law...", cit., p. 1618. La idea era dedarar oficialmente el fin de la dependencia al sistema legal britanico, aunque los jueces, por supuesto, continuarian interpretando 130 contradiga las disposiciones de la Constituciôn y mientras que no sea derogada o se apmebe alguna enmienda por el ôrgano legislativo elegido. Esta legislaciôn estatal se basarâ en los principios fundamentales del Derecho judio, que servira a los tribunales para llenar las lagunas légales existentes". Sin embargo, ni se redactô la Constituciôn ni se recogiô esta propuesta en ninguna ley. Recurrir al Derecho inglés no es algo sencillo porque incluye la idea del precedente, que lo hace difïcil, poco claro, y ademâs implica el tener que acudir a diferentes y dispersas fuentes légales en lengua inglesa, de complicado acceso para muchos de los ciudadanos de Israel, que tienen derecho a conocer toda la legislaciôn de su naciôn. En contra de esta idea se argumentô que no podia asegurarse que el Derecho judio tuviera soluciôn para los problemas que iban a plantearse en el nuevo Estado, y que la mayoria de los abogados y jueces no conocian este Derecho ni eran capaces de buscar las fuentes légales judias para aclarar las cuestiones que se les plantearan. Se presentaron en la Knéset similares propuestas a la de Dykstein, sobre la remisiôn al Derecho judio en caso de laguna legal, ya fuera sobre una ley en concreto o sobre el sistema legal en general, pero con la misma falta de éxito. Se perdio la oportunidad, durante un tiempo, de romper, al menos oficialmente, el nexo de uniôn con el Derecho inglés y establecer las leyes inglesas de acuerdo con el sistema inglés de donde procedian. 131 la relaciôn entre el Derecho judio y la legislaciôn del Estado de Israel. Durante un largo periodo el sistema legislativo del Estado quedô unido oficialmente al Derecho inglés. La propuesta de recurrir al Derecho judio cuando hubiera alguna laguna legal, cosa que probablemente no ocurriria muy a menudo y a que el Estado promulgaria las leyes necesarias para solucionar los problemas que ftieran surgiendo en todo momento,^^ ha ido aceptandose poco a poco y entrando en la mentalidad de los legisladores israelies sobre todo a partir del ano 1980. El Estado ha ido creando un entramado juridico capaz de dar respuesta a la mayoria de las cuestiones, que con el tiempo ha tomado la importancia que merecia la idea de que se pertenece a un Estado que tiene su propia tradiciôn cultural y legislativa con una antigüedad infmitamente superior a los anos del Mandato Britanico. En el escaso tiempo entre la preparaciôn de la idea de la independencia y la realidad, las necesidades que perentoriamente debieron cubrirse en materia de seguridad para lograr la supervivencia del nuevo Estado incidieron en gran medida en la dependencia de su sistema legal en el Derecho inglés. Pero la codificaciôn de la legislaciôn civil de Israel se Daniel Friedmann "English common law as applied in Israel". Israel Law Review, vol 10, n° 4, 1975. El tribunal Israeli puede y debe examinar la regia inglesa con los ojos de un tribunal en cuyas manos se ha confiado la continuidad y desarrollo del precedente. ^ Ibid., pp. 1621-1622. Aunque era muy dificil sustituir de un dia para otro el sistema del Mandato por otro sistema legal, la idea era que la nueva legislaciôn de Israel se basara en los principios del Derecho judio, ya que esta ley es una de las manifestaciones del espiritu judio, con firmes raices en la Ley Escrita y Oral y desarrollada a lo largo del tiempo y adaptarla a las 132 ha ido liberando cada vez mas de la Ley inglesa y, en la actualidad, cuando la legislaciôn civil del Estado esta ya mas que compléta es absurdo intenta: buscar en el Derecho inglés la fuente y la base cultural y legal actual de la Ley de Israel. El Tribunal Supremo de Israel, en lo que respecta al Derecho de Israel, no se siente atado por las decisiones y sentencias de los Tribunales ingleses en situaciones parecidas. La cuestiôn no es si una sentencia relevante de los tribunales ingleses se dictô antes de 1948 o después, sino del poder y aptitud de los tribunales israelies a desarrollar la ley independientemente. De hecho, hay sentencias^° ̂ de estos tribunales que han sido contrarias tanto a sentencias inglesas anteriores^® ̂ a 1948 como a posterioreŝ ®̂ y no se ha visto atado el alto Tribunal Israeli por la idea del precedente inglés. La influencia del Derecho inglés y la conexiôn de los tribunales israelies con él a través del precedente ha ido declinando segûn avanzaba el desarrollo de la legislaciôn israeli. Proceso que ha continuado hasta la promulgaciôn de la Ley de las Fuentes del Derecho en 1980. condiciones de vida del pueblo judio. Weinstein V. Kadima, 8 P.D. 1317 (1954). Le Lièvre V. Gould, 1 Q.B. 491, 1893. Candler v. Crane, Christmas &Co., 2 K.B. 164, 1951. El Juez Bcrinson defendia en El Estado de Israel v. Gitter, 17 P.D. 2073, 2077 (1963): "El precedente (en London Graving Dock Co. v. Horton, A C. 737, 1951) no puede atar a este tribunal y no estamos obligados a seguirlo". También la opinion del Juez H. Cohn en American 133 4- EL DERECHO JUDIO Y EL DERECHO DEL ESTADO DE ISRAEL Oficialmente, el Derecho judio no se incorporé al sistema juridico del Estado de Israel excepto en lo referente a las cuestiones del estatuto personal. La base legal de su ordenamiento juridico no se basé en los principios de la Ley judia ni hubo ningùn tipo de union entre ambos sistemas légales que obligara, en un primer momento, acudir al Derecho judio para llenar las lagunas légales que pudieran aparecer.^®^ La idea en el periodo del pre-Estado era la de establecer el Derecho judio como sistema juridico de la nueva naciôn. Si hubiera estado preparada dicha legislaciôn, el Derecho judio hubiera sustituido al anterior sistema no-judio o al menos se hubiera podido promulgar principios légales especificos basados en dicho ordenamiento juridico; pero una vez establecido el Estado, que acepta toda la legislaciôn vigente el dia anterior a la declaraciôn de la independencia, los cambios hacia una mayor aceptaciôn de la herencia legal judia se producen lentamente a través de las modificaciones legislativas de la Knéset y de las sentencias de los tribunales. La actual legislaciôn israeli contiene normas de Derecho judio, ya sea recibiendo la base juridica de este derecho en general o de una forma especifica en un mandato concreto, como una aproximaciôn a este derecho Cyanamid v. Lepetit and Abik, 16 P.D. 788, 789 (1962). ^ Elon, M., "Jewish Law ...", cit., pp. 1623-1624. 134 tradicional que ha influido asi en la legislaciôn del nuevo Estado; aunque sin recoger directamente la mayoria de las normas religiosas halâjicas que no podrian ser transformadas en leyes directamente aplicables. Un ejemplo de una ley israeli moderna con raices en el Derecho judio es la Ley que recoge la inmunidad civil y penal de jueces y magistrados por los actos producidos por éstos durante el ejercicio de su funciôn. Durante el Mandato Britanico un juez ténia inmunidad civil limitada, sin embargo, los magistrados de los altos tribunales gozaban de absoluta inmunidad. Se propuso un proyecto de ley para modificar la Ley de Danos (3^ Modificaciôn),^*® con la extensiôn de la inmunidad absoluta a todos los jueces y magistrados. Se discutiô dicho proyecto basândose en el referente del Derecho judio sobre este punto^*'. Como resultado de la influencia del Derecho judio la composiciôn de los Tribunales, cuando se estableciô el Estado de Israel, cambiô de forma importante. Se adoptaron en parte los principios del Derecho judio en la Ley de Enjuiciamiento de 1957 {Courts Law), que provenia de una primitiva ley del Mandato Britânico. En el Supremo cada Tribunal debe '̂0 Ley n« 380 de 1959. Elon, M., "Jewish Law...", cit., p. 1645. Después de largas discusiones el Ministro de Justicia concluyô; "Para el Derecho judio un juez nombrado en forma por la autoridad compétente, en su momento por el exilarca en Babilonia, y actualmente en nombre del Présidente del Estado, segûn la Ley de Enjuiciamiento, debe estar exento de responsabilidades por cualquier error causado como resultado del ejercicio de su profesiôn.... Lo aqui expresado es la opinion de mi consejero en Derecho judio. Pienso que el asunto es del maximo interés, particularmente por como esta cuestiôn se trata en la Ley judia.... De forma que un juez esta protegido cuando actûa errôneamente, no cuando lo hace con malicia". 135 estar formado por tres magistrados (no es necesario cumplir este requisito si es para autos, providencias cautelares y cosas por el estilo). El Présidente del Tribunal puede decidir, en casos especiales, aumentar el numéro en cuyo caso se formara el Tribunal con cinco magistrados. Nunca debe estar formado por numéro par (Ley de Enjuiciamiento de 1957, articulos 3 y 8; Ley Organica del Poder Judicial de 1984, articulos 26 y 30). En primera instancia, generalmente, un caso se présenta ante un juez; pero cuando actua el tribunal como Tribunal de Apelacion (excepto en cuestiones incidentals) o cuando la sentencia pueda ser superior a una pena de privacion de libertad por un tiempo superior a 10 anos, debe estar compuesto por tres magistrados.^*^ Ademâs de la inmunidad de jueces y magistrados existen otras leyes del Estado que han recibido la influencia del Derecho judio. Leyes penales,^* ̂ la Ley de la Organizaciôn de la Administraciôn de 1948, con la introducciôn de las fiestas religiosas judias en el Derecho del Estado Ley de Enjuiciamiento (Courts Law) de 1957, articule 15 y articulo 25 sobre la composiciôn de los tribunales. En la primera lectura del Proyecto de Ley en 1955, el Ministro de Justicia expuso que séria deseable que todos los tribunales estuvieran formados, al menos, por tres magistrados siempre; pero que consideraciones presupuestarias y la falta de un numéro suficiente de jueces hacian imposible la aprobaciôn de este proyecto. (17 DK 1712, 1955). El Derecho judio rechaza el sobomo en Isaias 1: 23; y el sobomo a jueces en Deuteronomio 16:18-19 y 27:25. Reflejan como el Derecho judio trata el sobomo y la recepciôn de présentes o dadivas por jueces o fimcionarios con la misma seriedad. Influye en el Proyecto de ley de Revisiôn de la Ley Penal de 1951. También la Ley de la Prohibiciôn de Injuriar y Calumniar (Prohibition of Defamation Law) de 1965, es otro ejemplo de ley que se basa en principios générales judios (Levitico 19:16) con normas especificas para acomodarse a las condiciones sociales modemas. Esta ultima ley es un ejenq)lo de como un importante concepto halâjico puede influir de forma general en una ley y no de forma concreta en el articulado, porque es muy dificil transformar las reglas 136 como dias no laborableŝ *"* (no solo en esta ley sino que los dias festivos judios se recogen en otras leyes de Israel). La Ley del Retorno de 1950 tanto en su defmiciôn de judio como en su articulo 1: "Todos los judios tienen el derecho de volver a la Tierra de Israel" establece la idea defendida en la historia, la filosofia y literatura judias, que todos los judios son duenos de un trozo de dicha tierra y por lo tanto tienen derecho a recuperarla. Recogida en el derecho judio en varias de sus normas (como la adquisiciôn de bienes muebles unida, en ciertos casos, a la de los inmuebles donde se encuentran).^* ̂En los debates de la Knéset sobre la Ley del Retomo se citan las fuentes légales judias, *̂ ̂ y la base histôrica y halâjica ha sido ampliamente debatida y revisada en los tribunales .La Declaraciôn de Independencia, también, enfatiza la religiosas de la Halajâ en normas positivas. El Sabaî y los dos dias de fiesta judios son festividades no laborables legalmente en Israel. Los no judios tienen derecho a observar sus propios dias festivos. TB Bava Lama 95a. En relaciôn con este trozo de tierra, aunque no se posea realmente ninguna tierra, la idea es que la tierra es y sera siempre propiedad de todos y cada uno de los judios del mundo (Deuteronomio 11:31-32). Los Rabinos han afirmado, que no hay ningùn judio que no posea una ptquena porciôn de la Tierra de Israel. Los sabios consideran la tierra un regalo, una herencia y una maravillosa posesiôn. TB Kiddushin 26a, la propiedad que no ofrece seguridad puede ser adquirida en uniôn con la propiedad que ofrece seguridad... La halajâ da a estos términos un significado prâctico legal, por ejemplo con relaciôn a kinyan agav karka, la adquisiciôn de bienes muebles como cosa accesoria al adquirir la tierra, basado en este principio que todo judo posee un pequeno pedazo de la tierra de Israel. Debates de la Knéset, 6 DK 1207ff., 2035ff. (1950), sobre la Ley del Retomo, en los que participé el Primer Ministro David Ben Gurion. En Ben Shalom v. Comité Electoral Centra/ 43(iv) P.D. 221 (1989) y otras sentencias del Tribunal Supremo de Israel, recogen los argumentes del lugar que ocupa esta ley en la historia judia; Rufeiæn v. Ministerio del Interior, 16 P.D. 2428 (1962); Clark v. Ministerio del Interior, 27 (iii) P.D. 148 (1973). 137 idea del derecho de los judios a establecerse en Israel, que habia sido reconocido en la Declaraciôn Balfour y reafirmado por la Liga de Naciones en su Mandato y en la Resoluciôn de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 29 de noviembre de 1947. La Ley Fundamental "Las Tierras de Israël"̂ ** se basa en Levitico 25: 23, aunque no se menciona este precepto como en principio se propuso, proporciona una cobertura juridica a este principio de la Torâ. El papel del Derecho judio en la legislaciôn de Israel fiie debatido en la Knéset ampliamente desde el comienzo de la andadura del nuevo Estado. El Tribunal Supremo también ha opinado sobre este tema en sus sentencias y la doctrina ha expuesto su criterio, no sôlo sobre el papel del Derecho judio sino ademâs sobre la interpretaciôn de la legislaciôn israeli y la aplicaciôn del Derecho y principios judios en caso de lagunas légales. A- LOS DOS PERIODOS LEGISLATIVOS La actividad legislativa en el Estado de Israel hasta el ano 1980, en general, y en lo referente a la legislaciôn civil, en particular, puede dividirse en dos periodos. El primero desde el establecimiento del Estado Aprobada el 19 de julio y publicada con el N° 312 el 29 de Julio de 1960, establece en su articulo 1 la régla general: "La propiedad de las tierras de Israel, siendo las tierras del Estado, ...no serân transferidas ni por venta ni ninguna otra manera". Con excepciones sobrevarios tipos de tierra y ciertas transacciones (articulo 2); Elon, M., "Jewish Law...", cit., p. 1651. Tanto la régla general como las excepciones hunden sus raices en el Derecho judio y reflejan los valores judios, como se expuso claramente en la Knéset en la discusiôn del Proyecto de Ley. 138 hasta mediados de los anos sesenta, cuando se hizo el mayor esfuerzo codificador de la legislaciôn civil; el segundo desde esta fecha hasta la promulgaciôn de la Ley de la Fuentes del Derecho el ano 1980, cuando se termina. En principio, la obra legislativa civil fue comenzada en la etapa anterior aunque existan modificaciones posteriores. Lo mas significativo es que esta ley deroga el articulo 46 del Real Decreto de Palestina de 1922 que estipulaba que, en defecto de ley escrita aplicable, debia recurrirse, para llenar las lagunas légales, a la equidad inglesa y la common law. Por tanto, a partir de 1980, se exige a los tribunales que, en tal situaciôn, deben llegar a una decisiôn a la luz de los principios de libertad, justicia, equidad y paz judios. Aunque la intenciôn era que el Derecho judio fuera la primera fuente de la nueva legislaciôn del Estado y las leyes extranjeras las supletorias no siempre se llevô a cabo esto por parte del legislativo y existen muchas leyes que reciben su influencia de otros sistemas juridicos forâneos como primera fuente y no del Derecho judio e incluso entran en conflicto con este ultimo sin razôn aparente que lo justifique.^*^ Para entender el papel del Derecho judio en la legislaciôn del Estado de Israel es importante el estudio de las discusiones parlamentarias en los debates de la Knéset sobre todo durante los dos periodos Elon, M.. "Jewish Law ...", cit., p. 1627. Un examen de la legislaciôn de la Knéset durante mâs de treinia anos, hasta la promulgaciôn de la Ley de las Fuentes del Derecho de 1980, révéla que no siempre estuvo clara la prioridad de los principios del Derecho judio. Consecuentemente, aunque un numéro considerable de leyes israelies estan basadas en los principios del Derecho judio, ese numéro es escaso y relativamente mucho menor de lo que deberia ser. 139 législatives. Estas sesiones parlamentarias fiieron particularmente intensas durante el primer periodo, cuando empezaron a plantearse los problemas en el terreno prâctico. Un numéro considerable de cuestiones, que se habian planteado en los primeros anos legislatives, quedaron sin soluciôn y acabaron por resolverse en el segundo periodo. Como la sustituciôn de las fuentes inglesas de la common law y la equidad por principios de la herencia judia; también, una cuestiôn muy frecuente, la de como interpretar una norma ambigua o poco clara que présente una duda al juez. En el primer periodo, los debates parlamentarios se centraron no sôlo en la discusiôn y aprobaciôn de las leyes positivas sino que ocupô un lugar importante argumentes como la polftica a seguir en relaciôn con las fuentes, las expectativas del legislativo sobre como séria la interpretaciôn de las leyes por parte de los tribunales y como les afectaria la fuente usada en la formulaciôn de cada ley. Estas discusiones influyeron y de manera muy especial en el Derecho de Familia, sobre todo en la Ley del Derecho de Familia (Alimentes) Modificada de 1959 y, también, en la Ley de Sucesiones de 1965.^(* Anteproyecto de Ley de Sucesiones, de 1952. Este borrador strviô de modelo para otras leyes, como parte de im mâs amplio programa legislativo. La idea bâsica era conseguir la autonomia legal y terminar con la total dependencia de cualquier sistema Juridico extranjero. A partir de este momento se tendria en cuenta primero, la situaciôn del pais, que es donde la ley se va aplicar; segundo, el Derecho Judio, que es uno de los tesoros nacionales cultiu*ales, que debe utilizarse y renovarse; y por ultimo, la legislaciôn de otros paises, aprovechando la experiencia prâctica que représenta y su base jurisprudencial, que puede servir de ayuda y guia. 140 Al principio de la década de los cincuenta el Ministerio de Justiciâ *̂ empezô la codificaciôn del Derecho Israeli y presentô a la Knéset varios anteproyectos de ley, de Sucesiones (herencia), de Enjuiciamiento (pruebas), y de Derecho de familia, que se publicaron, antes de su aprobaciôn por el gobierno, para recibir los comentarios y sugerencias de los juristas y del pùblico en general. Aunque la Ley de Sucesiones no se promulgô hasta bastantes anos después, estos anteproyectos sirvieron de base para la aprobaciôn de otras leyes dentro del Derecho de Familia como la ya citada sobre alimentes de 1959, la Ley de Adopciôn de Menores, de 1960 y la Ley de la Capacidad y la Guarda y Custodia de 1962.̂ ^̂ En el segundo periodo legislativo fueron sobre todo los juristas, la doctrina, los tribunales, sobre todo el Tribunal Supremo, y en menor medida la Knéset los que debieron hacer frente a los problemas que aparecieron en relaciôn con la incorporaciôn del Derecho judio en el sistema legal del nuevo Estado como parte del proceso de evoluciôn legislativa. El Derecho judio siguiô incorporândose a las leyes de la Elon, M., "Jewish Law ...", cit., p. 1626. El primer Ministro de Justicia del Estado de Israel Pinhas Rosen describiô, durante el gobierno provisional, la polftica legislativa de su ministerio: “La legislaciôn y la administraciôn seguirân, por ahora, como estaban al final del Mandato: Hemos adoptado esta decisiôn a nuestro pesar. No es nuestra intenciôn continuar manteniendo las leyes otomanas y la legislaciôn del gobierno del Mandato. Esperamos que pronto sea posible emprender el cambio de estas por nuevas leyes mâs progresistas y que provengan de las fuentes de nuestro Derecho nacional”. Ibid. p. 1625. El Anteproyecto de Ley de Sucesiones (the Draft Succession Bill) de 1952 y el Anteproyecto de Ley de la Persona y la Familia (the Draft Individual and the Family Bill) de 1955. 141 Knéset en mayor medida que en el primer periodo. Es en la Exposiciôn de Motivos y en el Diario de Sesiones de la Knéset, con las discusiones parlamentarias sobre cada ley, donde se recoge si la fuente legal era en mayor o menor medida el Derecho judio. Hay en ambos periodos legislaciôn que se basa en principios de Derecho judio, tanto en temas de Derecho privadô "̂* y pùblico,^^ ̂como el penal pero es sobre todo el derecho relativo a las cuestiones del estatuto personal donde la influencia de la herencia judia es mayor. B- INNOVACIONES EN EL DERECHO DE SUCESIONES a- El Anteproyecto de la Ley de Sucesiones de 1952 El Derecho judio ha sido la fuente de una porciôn significativa del actual Derecho israeli que régula las cuestiones del estatuto personal y el Derecho de Familia y sucesiones. Ibid., p. 1690 y ss. Recoge la influencia del Derecho judio en diferentes leyes promulgadas durante este periodo. Ibid., pp. 1627-1638. El Derecho pùblico también incorpora principios del Derecho judio, como la ley de la Organizaciôn de la Administraciôn de 1948, que incorpora las fiestas judias; La Ley del Retomo de 1950, que define quien es judio; la Ley Fundamental: La Tierra de Israel, tanto la régla general como las excepciones se basan en principios de Derecho judio. Como ejemplos de leyes israelies con raices en el Derecho judio: La Revisiôn a la Ley Penal (Soborno), The Penal Law Revision (Bribery) Law, aprobada por la Knéset en 1952. También la Ley de Difamaciôn, Defamation Law, de 1965 o la Ley de la Prohibiciôn de Difamar, Prohibition of Defamation Law, como fue llamada posteriormente debido a una Enmienda sugerida y aprobada 142 Un excelente ejemplo de incorporaciôn de principios de Derecho judio en una ley del Estado de Israel es la Ley de Sucesiones de 1965, una de las leyes mâs complétas de las promulgadas por la Knéset. Se preparô en 1952 un Anteproyecto de Ley para su pùblica introducciôn y presentaciôn. Fue presentado ante la Knéset por el Gobierno en 1958. Su primera lectura y deliberaciones posteriores ocuparon sesiones parlamentarias de varias legislaturas entre la Tercera y Quinta Knéset, el punto mâs controvertido fue la incorporaciôn del Derecho judio en dicha Ley. El Anteproyecto de 1952 recogia las directrices legislativas por las que habn'an de discurrir tanto esta ley como la legislaciôn civil israeli en general. Se estableciô el objetivo de hacer una ley independiente de cualquier sistema juridico extranjero. También figuraban como fuentes légales el Derecho judio, como primera pero no como ùnica ni vinculante, y teniendo en cuenta, ademâs, la legislaciôn israeli de la época y la situaciôn de hecho en el pais.̂ ^̂ b- Normas sucesorias de Derecho judio Para el Derecho judio la sucesiôn hereditaria de los bienes materiales es el reflejo de la continuaciôn de las generaciones y es incluso por el Comilé Legislativo de la Knéset. El articulo 151 del Proyecto de ley y el 150 de la Ley tal como se promulgô recogen: En 143 independiente de la voluntad del difunto.^^® Un heredero no puede ser desheredado, aunque en teoria no le quede nada, ya que el Derecho judio permite la libre disposiciôn de los bienes de la herencia pero con la consideraciôn de una transacciôn inter vivos. Pueden, por tanto, no recibir nada los herederos o alguno de ellos, debido a las donaciones o legados^^ ̂ estipulados por el testador para alguno de sus herederos o a persona distinta de éstos. A pesar de la legalidad y eficacia de esta disposiciôn testamentaria hay unas normas de prelaciôn en la sucesiôn testada e intestada, dispuesta por la ley, y es la deseable por el Derecho y la costumbre judias. Segùn el Derecho judio exceptuando el marido, los herederos son los hijos y sus descendientes, en defecto de éstos las hijas y sus descendientes, el padre y sus descendientes, el abuelo, los hijos de éste, etc.̂ *̂ La esposa no hereda del marido y la madré no hereda de sus h i j o s . L a actual Ley de sucesiones no distingue entre hijos matrimoniales materia de sucesiôn no se aplicarâ el articulo 46 del Real Decreto de Palestina, 1922. Segûn Maimônides no se es libre para disponer de los bienes como plazca, Misné Torâ, Nahalot 6:1; también en la misma linea Suljân Aruj, Hosen Mispat 281:1. Misnâ, Bava Batra 8:5 Si alguien dice... mi hijo no heredarâ con sus hermanos, no ha dicho nada (no es vâlido), porque ha estipulado algo contrario a la Torâ... si dice por herencia, no ha dicho nada..., pero si es como regalo, sus palabras son vâlidas. Elon, M., "Jewish Law ...", cit., p. 1673. Cuando una persona deshereda a sus hijos y lega sus bienes a otros, su acto es legal, pero los sabios no aprueban su acciôn. Con la ùnica excepciôn, segùn el Rabino Simeon b. Gemaliel, “si los hijos no se portaron bien con su padre, su decisiôn es acertada”. La linea de sucesiôn se remonta hasta el mâs remoto ancestro, por tanto no hay ningùn judio que no tenga herederos. Maimônides, Misné Torâ, Nahalot 1:3; Suljân Aruj, Hosen Mispat 276:1. Maimônides Misné Torâ, Nahalot 1:6; Shuljân Aruj, Hoshen Mishpat 276:4. Sin embargo en 144 o no matrimoniales/^^ El marido es el heredero de su esposa, los sabios no estan de acuerdo si este derecho hereditario es biblico o rabmico/^ Como la esposa no hereda de su marido, los Sabios adoptaron leyes para protéger a la viuda, obligando a que se la mantuviera a cargo de los bienes del difunto marido durante toda su viudedad, aunque no estuviera estipulado en la Ketubâ,^^ ̂o hasta que la viuda reclame la Ketubâ ante los tribunales por propia iniciativa/^^ Entre las cuatro formas de testamento que admite la Ley de Sucesiones, se ha incorporado el "Testamento Oral”. Es otra de las aportaciones del Derecho tradicional judio al de Israel; tanto las palabras el siglo XIII. algunas comunidades sefardîes de Espana promulgaron decretos que cambiaron las leyes de la Torâ en materia de herencia, como establecer restricciones a la viuda en su derecho a recuperar toda la Ketubâ; el derecho de la madré a heredar en ciertos casos, contrario a Numéros 27:8-11 que enumera los herederos y no esta entre ellos la madré; iguales derechos para hijos e hijas en la terencia, en ciertas circunstancias, contrario a Numéros 27:8 “De todo varôn que muriera sin dejar hijo, pasaréis su heredad a su hija”. Ley de Sucesiones, articulo 3(c) "Para el tema de la sucesiôn es irrelevante si un hijo ha nacido fuera del matrimonio". La Exposiciôn de Motivos enfatiza las fuentes légales judias de este principio. Misnâ, Bava Batra 8:1; TB, Bava Batra, 109b y 11b, el derecho del marido a heredar se dériva de la exegesis biblica, asi opinan la mayoria de las autoridades halâjicas. En contra Maimônides, Misné Torâ, Isut 12: 3, el marido hereda de su esposa en virtud de una ley rabinica. Se produjo un cambio sustancial en el derecho del marido a heredar de su esposa con la ley promulgada por el Rabino Tarn “...Si un hombre se casa con una mujer y ésta muere en los doce meses siguientes a la boda, no dejando hijos vivos, ...el marido deberâ devolver toda la dote y joyas aportadas por su esposa a sus herederos... Usarâ lo necesario para pagar el funeral y lo que quede se devolverâ en los treinta dias siguientes después de haberle sido hecha la peticiôn. No estâ obligado a devolverlo hasta que no le haya sido pedido”. ^ Elon, M., "Jewish Law ...", cit., p. 573. TB Ketubot 54a. La viuda, por propia iniciativa, al reclamar o recuperar lo que le corresponde por su Ketubâ demuestra que estâ cortando la conexiôn con la familia de su difunto marido y ya no tiene derecho a que la mantengan. 145 como el concepto, los efectos, el procedimiento a seguir y su nulidad, después de un lapso de tiempo especifico, son herencia del Derecho judio Segûn la legislaciôn anterior, la Ley de Sucesiones de 1923̂ *̂, los tribunales religiosos estaban obligados a dividir la herencia de acuerdo con esta ley del Mandato Britanico; ya que la legislaciôn del Mandato no admitiô nunca concéder poderes a los tribunales de las distintas confesiones, siempre que ello significara la posibilidad de desigualdades juridicas. La Ley de Suces ioneŝ ^̂ permite la jurisdicciôn de los Tribunales religiosos y, por tanto, la aplicaciôn del Derecho judio. Bajo esta ley, si todas las partes interesadas estan de acuerdo en acudir a la jurisdicciôn religiosa, estos tribunales pueden distribuir la herencia de acuerdo con su legislaciôn, aunque la esposa quede desheredada. La Ley de Sucesiones de Israel, también, permite a los tribunales religiosos determinar los alimentos que deben pagarse, siempre que se cumplan ciertos requisitos.̂ "*® Ley de Sucesiones, articulo 23. ^ Succession Ordinance (articulo 21). Derogada esta ley del Mandato Britanico por la Ley de Sucesiones de 1965, del Estado de Israel. Succession Law, 5725-l%5, aprobada por la Knéset el 29, Shevat, 5725 (1 de febrero de 1965) y publicada en Sefer Ha-Chukkim N® 446 de 8 AdarAlef, 5725 (febrero de 1965), p. 63. Articulo 148: Esta ley no afectarâ a las relaciones financieras entre los esposos en los derechos que surjan de la relaciôn matrimonial; sin embargo, esta ley, con exclusiôn de cualquier otra, régira los derechos hereditarios y de alimentos que deba hacer frente el caudal hereditario. Ley de Sucesiones, articulo 155: (a) A pesar de lo dispuesto en el articulo 151 los tribunales religiosos con jurisdicciôn sobre las cuestiones del estatuto personal podrân ... concéder alimentos del caudal hereditario si las partes interesadas consienten por escrito. (b) En cuestiones 146 c- Normas contrarias a la Halajâ Tiene la Ley de Sucesiones de Israel innovaciones que son contrarias al Derecho judio, por ser algunas normas de éste incompatibles con la forma de pensar de una sociedad moderna como la actual israeli. La Ley de Sucesiones no reconoce ciertas normas judias como el derecho de primogenitura; y trata igual a hijos e hijas, conyuges y padres.̂ '** Presentaron los Grandes Rabinos, ante el Consejo del Gran Rabinato, un proyecto legislativo para que, dentro del marco de la Halajâ, se concediera a las hijas los mismos derechos sucesorios que a los varones e igualar los derechos de la esposa con los del marido, pero no fue aceptado por el resio del C o n s e j o . De esta forma, el Derecho israeli podia haberse basado en el tradicional judio sin romper las aspiraciones de un estado moderno en el candente tema de la igualdad hereditaria de ambos sexos. relacionadas con la apartado (a), que se presenten ante un tribunal religioso, si una de las partes es un menor o ha sido declarado incapaz, sus derechos hereditarios, ya sea por sucesiôn testada 0 intestada y su derecho a alimentos de la herencia, no seran menores de lo que serian bajo esta ley. Elon, M., "Jewish Law ...", cit., p. 1683. Segûn el Derecho judio el primogénito tiene derecho a recibir el doble; la regia general es que si hay hijos las hijas no heredan, sôlo tienen derecho las solteras a su manutenciôn; la regia es que la mujer no hereda de su marido, pero tiene derecho a su sustento como en el caso de las hijas; y la régla general es que tampoco la madré hereda de sus hijos. El Gran Rabino Herzog explicô las razones de la no promulgaciôn de estas takanot, en su articulo “Legislaciôn propuesta sobre la herencia”. Recogido por M. Elon p. 1494, explica que, aunque nunci se votô, los Rabinos no se inclinaron a adoptar ninguna takanâ y sôlo uno ofreciô objeciones halâjicas que el Gran Rabino rebatiô. Puede que algunos miembros del Consejo se hayan arrepentido porque el Estado promulgô la Ley de Sucesiones con normas contrarias al Derecho judk). 147 Pero la rigidez en la que se desea mantener a la Halajâ lo hace en muchos casos imposible. Hay otra diferencia importante en la Ley de Sucesiones con respecto al Derecho judio y es la cuestiôn del derecho de los "convivientes" o "pareja de hecho", los que la ley reconoce como los "considerados cônyuges" por la sociedad. Este concepto existe mucho antes de la promulgaciôn de la Ley de Sucesiones, aparece en otras leyes en asuntos normalmente concernientes a materias de carâcter socio- econômico, como derechos de pensiôn, subrogaciôn en contratos de arrendamiento y otras cosas por el estilo. Sôlo una de estas leyes tiene que ver con el estatuto personal como es la Ley del Nombre de 1956. En todas se habia en unos casos de cônyuge, en otros de esposo o de esposa. Estas leyes concedian derechos similares a los del cônyuge legal a la persona que habia convivido como tal, por tanto, se le consideraba como cônyuge y se pensô habia que protéger a estas parejas. Las leyes disponian que los beneficios econômicos o sociales previstos para el viudo o la viuda se debian concéder al "conviviente", "pareja de hecho" o el socialmente "considerado cônyuge" del difunto. El ùnico matrimonio posible en el Estado de Israel es el matrimonio religioso, por tanto, aquellas parejas que no desean celebrar este matrimonio, segùn las normas de su propia confesiôn, o no pueden hacerlo por algûn impedimento o prohibiciôn, viven como "convivientes" o "pareja de hecho". 148 El Tribunal Supremô '*̂ decidiô por mayoria que, aunque una o ambas partes estuvieran casadas legalmente con otras personas, el acuerdo entre una pareja que ha decidido convivir como marido y mujer "ni esta prohibido ni es de ninguna manera inmoral o contrario al orden pùblico", y déclaré que los tribunales no deben rechazar ninguna acciôn interpuesta en base a este acuerdo La posiciôn, tanto de la Ley estatal como del Alto Tribunal, respecto a la legalidad y derechos de los "convivientes" es contraria a la moral defendida por el Derecho judio y el de la mayoria de las religiones, que desean mantener la unidad de la familia dentro de los lazos del matrimonio. Los articulos 55̂ "*̂ y 57(0)̂ "*̂ de la Ley de Sucesioneŝ "* ̂ proporcionan derechos al "conviviente"̂ "** parecidos a los de una relaciôn Estado de Israel v. Pesler, 16 P.D. 102 (1962). En este caso la conviviente estaba casada legalmente con otro varôn. Yeager v. Palevitz, 20(iii) P.D. 244, 249 (1966). “Cuando un hombre y una mujer, sin estar casados entre si, han vivido juntos como familia en un mismo hogar y uno de ellos muere, y ninguno esta casado en ese momento con otra persona, se considéra que el fallecido, sujeto a cualquier decisiôn opuesta implicita o escrita en el testamento, ha legado al sobreviviente lo que éste hubiera recibido como heredero legal si las partes hubieran estado casadas entre si”. “Cuando un hombre y una mujer sin estar casados entre si, han vivido juntos como familia en un mismo hogar, y uno de ellos muere y ninguno esta casado en ese momento con otra persona, el supervivioite tiene derecho a la misma pensiôn del Estado que le corresponderia si las partes hubieran estado casadas entre si” . El anteproyecto de 1952 y el Proyecto presentado a la Knéset en 1958, no concedian ningùn derecho de heredar al conviviente. Los Ministros de Justicia Pinhas Rosen y Dov Joseph, en las tres primeras lecturas del texto, defendieron esta idea. El Tribunal Supremo de Israel defendiô la tesis que, aunque la ley confiere beneficios al conviviente, no confiere ninguna condiciôn similar a la que se obtiene con el matrimonio. Los que sc oponian a concéder taies derechos a los convivientes basaban sus argumentes en que 149 matrimonial, considerada a estes efectos como una union cuasi- matrimonial, aunque no conceden ninguna condiciôn especial, cambio de status, como sucede con el matrimonio/'*^ El primer articule proporciona al "conviviente" un derecho hereditario y el segundo la pension de viudedad, como si fiiera cônyuge legal pero con una particularidad respecte a otras reglas de esta ley, que ninguno de les "convivientes" esté casado con otra persona. No se exige en ninguno de les articules un minime de tiempo de convivencia para que surjan les derechos, y tampoco se usa en ninguno el termine "conviviente", "pareja de hecho" o "considerado cônyuge", en ambos articules se utiliza "un hombre y una mujer, viviendo juntes como familia en un hogar comùn", pueden ser, per le tante, padre e hija, un hermano y su hermana que compartan casa. Provocaron estes articules taies reacciones, per ser tan contraries al Derecho Judio, que ni siquiera se propuso, como suele ser normal en el Derecho de familia y sucesiones, que en case de laguna legal les tribunales debian acudir a la legislaciôn judia. Existe, también, el problema de las agunot obligadas a mantener una union no matrimonial ya sea per la negativa de sus maridos a concederles el guet, per haber desaparecido, o per suffir una enfermedad mental que les incapacita para dar el divorcio a sus mujeres. Este es un la suœsiôn debe depender de las reiaciones biolôgicas o de familia y que no existe ningûn problema para legar el patrimonio a la persona con la que se convive. 150 caso de "convivientes" casadas con otras personas, aunque no siempre las casadas estén en esta situaciôn de agunot. Los convivientes tienen derechos similares sea esta convivencia por propia decision, por malicia del marido o por incapacidad de este. Los derechos hereditarios de los convivientes, en el Estado de Israel, son similares a los de los cônyuges, el testador puede ejercer su voluntad por medio de legados en el testamento.^^° 5- INCORPORACION DE PARTE DE LA HALAJA COMO LEGISLACION POSITIVA DEL NUEVO ESTADO En el Derecho judio la norma primera y fundamental es la Ley escrita, de obligado cumplimiento, que no puede ser modificada por ser de inspiraciôn divina. Los contenidos de la Ley escrita han sido y son la permanente constituciôn del sistema legal judio. Todos los principios estân recogidos en la Tara, este es el punto de partida de todo el sistema legal judio que, a través de sus diferentes épocas, no ha sido jamâs modificado solo interpretado. Esta fuente escrita da cobertura legal a todo el sistema juridico, es la base del Derecho judio, y le proporciona los medios efectivos para continuar desarrollândose. Ademâs de la Ley escrita y oral. Estado de Israël v. Pesler, 16 P.D. 102 (1962). Elon, M., "Jewish Law ...", cit., p. 1686. El concepto de sucesiôn intestada esta unido a la idea de familia. No se da dicho derecho fiiera de los lazos familiares. No hay ninguna propuesta ni ninguna sugerencia altemativa socialmente mas justa o mas satisfactoria. 151 las comunidades judias en la diaspora promulgan su propia legislaciôn a través de las responsas rabinicas y las takanot. Una norma sera obligatoria si ha sido promulgada como takand (legislaciôn comunal), y su fuente legal es la autoridad haldjica que la promulgô, que basa su poder en la Torà, que le confiere la autoridad para promulgar takanot Algunos estrictos defensores de la Halajâ piensan que las normas halâjicas se degradan, de algùn modo, por el hecho de incorporar el Derecho judio al sistema legal de un Estado judio que no acepta la autoridad de la Halajâ como un mandato religioso. Lo consideran una "secularizaciôn de la Halajâ", ya que el Estado incorpora estos principios del Derecho judio, no como resultado de dicho mandato, sino basado en consideraciones de necesidad politica, humana, nacional y otros intereses. Piensan que, segùn el sistema halâjico, ni la Knéset ni los tribunales no religiosos estan cualificados para crear reglas obligatorias sobre cuestiones halâjicas Todo esto ilustra la naturaleza del problema. Cuando una norma obligatoria de Derecho judio se incorpora a una ley del Estado existe la posibilidad, real para muchos, de sentir que se traiciona el espiritu de la Halajâ y que se rebaja esta Ley. No hay ninguna razôn contraria a la Dejando el piano juridico y entrando en el teolôgico, es articulo de fe de la ley judia que la fuente que confiere autoridad a la Torâ es el Creador del universo. Por eso, el Judaismo no puede entenderse como un conjunto de normas légales separado e independiente de otras categorias normativas como las religiosas o las éticas. Englard, I., "The Problem of Jewish Law in a Jewish State", 3 Israel Law Review, 1968, p. 254. 152 incorporaciôn del Derecho judio a la legislaciôn del nuevo Estado, el cambio que se produce en la jerarquîa de las normas afecta ùnicamente a este ultimo sistema juridico, dejando intacta la santidad de la Halajâ. La mayoria de los defensores del Derecho judiô ^̂ e incluso muchos de los miembros de la Knéset, incluyendo los que pertenecian al partido Agudat Israel, eran partidarios de que las leyes tanto civiles como pénales de Israel se basaran en los valores espirituales y légales de la legislaciôn j u d i a A l g o que no siempre se consiguiô. Como hemos visto se pretendia romper los lazos entre el Derecho inglés y el de Israel y basar éste en los principios del Derecho judio y dirigir a los tribunales para que acudieran a esta legislaciôn en caso de laguna legal. Varios miembros de la Knéset pidieron que, por lo menos, se excluyera explicitamente la relaciôn que pudiera existir con el Derecho inglés. En palabras del Rabino Herzog, en un articule escrito poco antes del establecimiento del Estado "Legislaciôn y Derecho en el Estado Judio", déclara; “La aspiraciôn de los judios religiosos en este pais y en la diaspora debe ser que la Constituciôn incluya una norma fundamental recogiendo que el sistema legal de la Tierra de Israel se basa en los principios fundamentales de la Torâ. S in embargo, para que esta norma sea aceptada por la mayor parte de la poblaciôn de la Tierra de Israel (que esta lejos de conocer la Torâ y, para nuestra pena, tan lejos de nuestras sagradas tradiciones, que creen que Torâ y democracia son incompatibles), es esencial en este momento preparar propuestas para establecer un sistema legal que tendria en cuenta la naturaleza democrâtica del Estado. Esto es importante porque el Estado se establecerâ por una resoluciôn de las Naciones Unidas, que exige un estado fundado en principios democrâticos, y porque una importante minoria de ciudadanos del Estado no serân judios, aunque el Estado sea un Estado judio incluirâ, en no menor medida, no judios tanto como judios”. ^ Elon, M., "Jewish Law ...", cit., p. 1668. Ibid., p. 1617. Se hicieron numerosas propuestas para derogar las normas de varias leyes que exigian que se interpretaran de acuerdo al derecho inglés. Sin embargo, como la fuente legal de estas leyes era la inglesa, no se propuso que estas normas se interpretaran de acuerdo al Derecho judio, en lugar de la legislaciôn inglesa. 153 Como se ha visto en leyes como la Ley de la Edad Matrimonial de 1950, la Ley de la Igualdad de Derechos de la mujer de 1951, la Ley del Derecho de Familia (Alimentos) Modificada de 1959, la Ley de la Capacidad y de la Guarda y Custodia de 1962 y la Ley de Sucesiones de 1965, la influencia del Derecho judio ha sido, en mayor o menor medida, importante. La relaciôn entre el Derecho judio y el Derecho de Israel no puede percibirse sôlo desde un punto de vista puramente legal. Cualquier cuestiôn sobre este punto envuelve materias de naturaleza politica, religiosa y social; un estudio enfocado desde el aspecto legal puro daria como resultado una figura distors ionada. Puede comprobarse, en las discusiones en la Knéset durante los debates parlamentarios sobre los diferentes Proyectos de Ley presentados, las diferencias de opiniôn entre los parlamentarios defendiendo sus propuestas para lograr aprobar dichos proyectos segùn las ideas de basarlos o no en las leyes tradiciones religiosas judias. Una vez tomada la decisiôn de incorporar parte del Derecho judio a las leyes del Estado, la siguiente duda que se planteaba era si hacerlo por medio de una incorporaciôn directa,^^ esto es copiar las normas religiosas en las leyes ^ Lifshitz, Brahyahu, "Israeli Law and Jewish Law -Interaction and independence", Israel Law Review, vol. 24, 1990, pp. 512-514. La incorporaciôn directa es el método adoptado por el legislador en la legislaciôn original Israeli. Esta legislaciôn es de naturaleza ecléctica y une, bajo el mismo techo, varios sistemas légales de diversas fiientes que adquieren, entonces, un aspecto diferente del que poseian en su contexto histôrico original. De ahl el ténnino "legislaciôn original" usado sobre la reciente legislaciôn israeli. No hay duda que un numéro considerable de articulos de las leyes de Israel se formularon de acuerdo al Derecho judio y que, en mayor o menor medida. 154 del Estado; o simplemente mediante una incorporaciôn por referencia, que la ley estatal se remitiera al Derecho judio. Se decidiô que la propuesta mejor para muchas de las normas de las leyes del Derecho de familia era esta segunda opciôn.^^ ̂Era preferible que el Derecho judio se incorporara de una manera general, a promulgar normas especificas basadas en el Derecho judio. Si habia una remisiôn a este Derecho en general para que regulara una cuestiôn en particular, se pensô que habia mas posibilidades que esta legislaciôn permaneciera unida a sus fuentes.^^* El empleo de este método de incorporaciôn por referencia aleja al legislador de cualquier recibieron su influencia. El Derecho israeli también contiene articulos, términos y formulas que claramente son ùnicos en el Derecho judio. El enfoque legal de este fenômeno es materia de debate. Hay dos corrientes, parte de la doctrina basa su opiniôn en la sentencia Mitoba v. Kazan, 6 P.D. 4, 12 (1952), en el dictum del Juez Cheshin: "Séria un gran error explicar los términos légales y las expresiones a la luz de los significados que poseen en la Misnâ y el Talmud, de acuerdo con el contexto en que se encuentran en la literatura talmûdica. Aunque esté claro que el origen de un término en particular o expresiôn se encuentra en el Talmud ... debe hacerse una distinciôn entre el término y el contenido. Los términos se toman prestados de un lugar, pero el contenido con que se llenan es original y procédé de una fuente diferente. La otra corriente doctrinal fiie defendida por el Juez H. Cohn en Hendeles v. Kupat-Am Bank, 35(ii) P.D. 785, 789 (1981). Segùn esta posiciôn "cuando el legislador elige un término o una expresiôn ûnica del Derecho judio, ambos deben ser interpretados de acuerdo al Derecho judio". Esto ha sido siempre prâctica normal en los tribunales. Ibid., p. 508. Ejemplos de incorporaciôn por referencia: la norma del articulo 1 de la Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio) de 1953 segùn la cual "las cuestiones del matrimonio y el divorcio de judios... estarân bajo la exclusiva jurisdicciôn de los tribunales rabinicos". Evidentemente la ley que se aplica en este caso es el Derecho judio. Otro ejemplo es el articulo 2(a) de la Ley del Derecho de Familia (Alimentos) Modificada, de 1959, que déclara "una persona tiene derecho a alimentos de su cônyuge segùn lo que estipule la ley personal que deba aplicarsele ..." que naniralmente incluye para los judios el Derecho judio. Elon, M., "Jewish Law ...", cit, p. 1663. Los miembros de la Knéset pensaron que si se incluia en la misma Ley del Derecho de Familia (Alimentos) Modificada, si se redactaba de acuerdo al Derecho judio y no sôlo se remitiera a éste, no habia seguridad de que las normas especificas del Derecho judio, incluidas en la Ley estatal, fiieran interpretadas de acuerdo con las fiientes légales 155 responsabilidad sobre el derecho sustantivo aplicable, que sera responsabilidad del sistema religioso judio. En la prâctica, sin embargo, el hecho de que los tribunales estatales tengan jurisdicciôn concurrente e indirecta sobre varios aspectos del estatuto personal ha originado frecuentes conflictos entre esta jurisdicciôn y la religiosa. Si el Derecho judio hubiera estado preparado para formar parte del sistema legal de Israel es posible que hubiera ocupado un lugar preeminente dentro del sistema juridico del Estado, porque muchos de sus dirigentes estaban, llenos de un gran espiritu nacionalista, dispuestos a aceptar y a propiciar esta inclusiôn y asi lo intentaron en el ano anterior al establecimiento del Estado. Deseaban que el sistema legal judio fuera la fuente de la nueva legislaciôn y sirviera de base para su propia interpretaciôn sin sometimiento legal a ningûn ordenamiento juridico extranjero. Pero las circunstancias no lo permitieron y no sera hasta el ano 1957 cuando se dispone, como consecuencia de una sentencia del Tribunal Supremo de I s r a e l , que las sentencias emitidas después del establecimiento del Estado, en 1948, no tenian la fuerza de las sentencias de la tradiciôn judia. Lifshitz, B., cit., p. 508. recoge el punto de vista del Juez Silberg en Cohen & Bousslik v. A Fiscal General, "El Derecho judio aplicado por un tribunal civil es diferente al Derecho judio que aplica un tribunal rabinico. Hay una diferencia en la aproximaciôn, el método, y algunas veces en el contenido de la sentencia". Las razones de esta diferencia se encuentran en las diversas leyes de procedimiento y pruebas de los dos sistemas, y en la diferente aproximaciôn a las reglas del Derecho intemacional privado. 156 inglesas anteriores a esta fecha; y aun la fuerza de estas ultimas fue debilitandose progresivamente.^^' A partir de 1965 algunas leyes recogen especiTicamente que no régira el articulo 46 del Real Decreto de Palestina para los temas incluidos en ciertas l e y e s Se siguio, sin embargo, aplicando el articulo 46 a otras leyes, excepcion hecha de las que lo excluian explicitamente, con gran incertidumbre porque contradecia las decisiones del Tribunal Supremo y la doctrina, que defendian que el sistema juridico de Israel era autosuficiente. La gran innovacion en la legislaciôn israeli, que favorecera la inclusiôn del Derecho judio en la legislaciôn del Estado, tiene lugar con la aprobaciôn por parte de la Knéset de la Ley de las Puentes del Derecho en 1980,̂ ^̂ que derogô el articulo 46 del Real Decreto de Palestina de 1922. La actual relaciôn entre el Derecho judio y el Derecho del Estado esta en gran parte influida por esta ley y todos los cambios que desde ese ano se produjeron. ^ Kokhavi v. Becker, 11 P.D. 225 (1975). Elon, M., "Jewish Law...", cit., p. 1728. La Ley de Sucesiones de 1965; la Ley del Suelo de 1969; las Leyes de Contratos de 1970, Contratos (Parte General) de 1973 y Contratos de Servicios de 1974. Articulo 2, Foundations of Law Act, 1980. 157 6- EL DERECHO JUDIO Y LA JURISPRUDENCIA El Tribunal Supremo ha opinado, a menudo, sobre la influencia del Derecho judio en la construcciôn e interpretaciôn de ciertas leyes de Israel; no sôlo sobre el papel de este Derecho en particular sino sobre toda la legislaciôn de Israel en general. El gran avance en esta materia fue la Ley de las Puentes del Derecho de 1980. Las leyes civiles de Israel, como toda su legislaciôn, que recibiô en bloque del Mandato, compuesta por leyes otomanas, palestinas, inglesas, y de ciertas comunidades religiosas para las cuestiones del estatuto personal ha ido perdiendo progresivamente su gran dependencia del Derecho inglés. Las sentencias de los tribunales del Estado han ido resolviendo los problemas, en cada momento, ajustândolos a la mentalidad y necesidades de la poblaciôn; por tanto, la dependencia hacia otras legislaciones, no sôlo la inglesa, ha sido cada vez menor. Las sentencias del Tribunal S u p r e m o , y algunas de los tribunales Las sentencias del Tribunal Supremo muestran la influencia del Derecho judio en la jurisprudencia de Israel en las diferentes areas del derecho. Avneri v. Shapiro, 42(iv) P.D. 20(1988) el Derecho judio como importante fhente para interpretar la Ley de Difamaciôn como muestra el proceso legislativo de la ley de acuerdo con la Ley de las Fuentes del Derecho de 1980, prohibiciôn de difamar en el Derecho judio (Levitico 19:16-17); Rosenzweig v. Fiscal General, 42(iv) P.D. 759 (1989) no-prisiôn para el marido que desobedece la decision del tribunal rabinico sobre el divorcio a no ser que especificamente ordene el divorcio y no solo la peticiôn de que se concéda el divorcio, el deseo expresado que después de la negativa del marido a concéder el divorcio durante nueve ahos el tribunal rabinico encuentre la forma de ordenar el divorcio para que la mujer quede libre para volver a casarse; Zikit v. Eldit, 32(iii) P.D. 245 (1978) relaciôn entre un contrato de coirq)raventa y un contrato de servicios; Azugi v. Azugi, 33(iii) P.D. 1 (1979) sociedad de gananciales del matrimonio, interpretaciôn legislativa, contrario a una norma biblica, costumbre contra ley, evidencia circunstancial; Alperowitz v. Mizrahi, 34 (iv) P.D. 729 (1980) 158 de Distrito israelîes^̂ ̂que en bastantes casos, en mayor o menor medida, han hecho uso de la legislaciôn judia y son una de las grandes fuentes de influencia del Derecho judio en el sistema legal de Israel. Las sentencias redacciôn de contratos; Jensen-Zohar v. Tribunal Rabinico de Ashod , 35(i) P. d. 1 (1980) en mejor interés del menor, leyes de la conversion al judaismo en general y particularmente en referencia a menores; Sharon v. Levi, 35(i) P.D. 736 (1980) examen de tejidos corporales para establecer la paternidad, libertad personal-derecho a la integridad personal, exclusion de la sospecha de ilegitimidad (mamserut); Anônimo v. Anônimo, 35(iii) P.D. 57 (1981) derecho del esposo a ser oido en una cuestiôn del aborto de su mujer, principios de derecho natural; Lieberman V. Lieberman, 35(iv) P.D. 359 (1981) sociedad de gananciales de los esposos, derecho de la esposa a una compensaciôn por el divorcio; Gabbai v. Valis, 36(i) P.D. 449 (1982) compensaciôn debida a una viuda por la muerte de su marido de quien dependia, consideraciones para prévenir que las mujeres pasen a ser agunot; Zonan v. Stahl, 37(ii) P.D. 761 (1983) matrimonio privado, bien pùblico, politica judicial; Naiman v. Présidente del Comité Central Electoral, 39(ii) P.D. 225 (1985) la Declaraciôn Israeli de Independencia y los principios de libertad, justicia, equidad y paz de la herencia judia, diferentes opiniones a la luz de la Halajâ y la Agadâ, libertad de expresiôn y opiniôn en el Derecho judio, el juez no debe actuar como un profeta, el imperio de la ley y no el del legislador 0 juez, carâcter democrâtico y judio del Estado de Israel, igualdad y amor a los semejantes, actitud de las fuentes del Derecho judio a las minorias étnicas viviendo bajo el gobierno judio; Tohami v. Estado de Israel, 40(i) P.D. 733 (1986) teoria del castigo, proporcionalidad, Côdigo de Hamurabi, ley y clemencia; Aloni v. Ministerio de Justicia, 41(ii) P.D. 1 (1987) leyes relacionadas con el problema de la agunâ, extradiciôn, posible dario a la vida, la relaciôn entre la Ley judia y la Ley no-judia, en la Ley de las Fuentes del Derecho, el término de "Herencia judia"; Adar v. Adar, 42(iii) P.D. 347 (1988) alimentos para los hijos segùn su edad y no sôlo para las minimas necesidades, alimentos sobre la base de la ley de la caridad segùn las posibilidades del progenitor; Ephraim v. Estado de Israel, 43(ii) P.D. 578 (1989) violaciôn -es un caso similar a un hombre atacando a otro y matandole (Deuteronomio 22:26-27); Konsalos v. Turgeman, 42(ii) P.D. 626 (1991) el principio del mejor interés para el menor en los casos de custodia y adopciôn, ninos nacidos fiiera del matrimonio, el significado de mamser en el Derecho judio, leyes relativas a la conversiôn al judaismo de un menor; Hakak v. Hakak, 45(iv) P.D. 749 (1991) la enmienda a la Ley de Igualdad de Derechos de la Mujer que permite al tribunal, fijar la cantidad que deberâ pagar el marido como pensiôn compensatoria y alimentos, tomar en consideraciôn las rentas privativas de la mujer de cualquier procedencia; Haj Yihya v. State of Israel 45(iv) P.D. 221 (1991) el derecho del demandado a repreguntar en un caso penal, la fuerza del precedente, la posiciôn del Derecho judio. Bilgah V. Estado de Taft, 2 P.M. 25, 31 (1976); Avner v. Mif alei Rekhev Ashdod, 1 P.M. 444, 445 (1977); Estate of Hecht v. Vaknin, 2 P.M. 192, 200 (1977); Za'id v. Yardeniah Insurance Co., Ltd., 1 P.M. 163 (1978); Taviv v. Katz, 1 P.M. 366, 379 (1978). 159 de estos tribunales estatales, sobre todo las del Supremo, sirven para, basândose en muchas ocasiones en los principios del Derecho judio, aclarar los problemas que surgen de interpretaciôn en la legislaciôn positiva, en casos concretos, y adaptar esta fuente tradicional a los problemas reales de la vida présente/^ Se recurre al Derecho judio para explicar el significado de términos légales y defmiciones, y en algunos casos ha servido como fuente principal del fallo del tribunal. Especialmente se usa para définir el valor legal de términos como "orden pùblico", "equidad", "justicia", "buena fe" o "defensa propia". Es importante la introducciôn del tom lev (buena fe) del Derecho tradicional judio a la legislaciôn actual. Ha sido decisiôn reiterada del Tribunal Supremo y de muchos magistrados^^ ̂ que estos términos y similares deben ser interpretados de acuerdo con las nociones fundamentales de moralidad, justicia, equidad y cultura que se recogen en el Derecho judio y en sus fuentes literarias. Se propuso que los tribunales rabinicos tuvieran la jurisdicciôn exclusiva sobre algunas cuestiones del estatuto personal, y jurisdicciôn concurrente en otras areas de la ley c i v i l . S e considerô los problemas ^ Elon, M., "Jewish Law...", cit., p. 1730. La opinion del Juez Tirkel en Bilgah v. Estado de Taft, 2 P.M. 25, 31 (1976).; la opinion del Juez Harish en Illit v. Eleko, 34(iv) P.D. 673, 685 (1980); la opinion del Juez Ibn Ari en Petromilio v. Estado de Israel, 38(iv) P.D. 821, 824 (1984); y en Gali v. Estado de Israël, 40(iV) P.D. 169 (1986). Ibid., p. 1615. El Rabino jefe Herzog pensaba que aûn asumiendo que el gobierno estuviera de acuerdo en promulgar una ley que asegurara la dependencia del sistema legal del Estado al 160 que podian existir con dos sistemas separados y paralelos y se resolviô que la soluciôn a esto podia encontrarse dando la posibilidad al demandado, en ciertos asuntos, de elegir que tribunal debe juzgar su caso.^^ No sôlo el Rabino Jefe Herzog sino también muchos rabinos de la diaspora clamaban contra la idea de la existencia de tribunales paralelos religiosos y civiles. Como ejemplo, el dirigente del movimiento religioso sionista, el Rabino Meir Bar-Ilan se opuso a la idea de la existencia de tribunales con jurisdicciôn concurrente y con la posibilidad de que las partes puedan, en ciertos casos, elegir tribunal. Defendia que, estando los tribunales religiosos oficialmente reconocidos, esta es una politica que "relega la Torâ a un rincôn" y puede tener consecuencias desastrosas para el Estado judio y las futuras generaciones. La ûnica posibilidad para un verdadero judio es hacer el esfuerzo e intentar que exista solamente una ley para todo el pais, no sôlo para los judios, sino también para los que no lo son. Defendia el Rabino, y otros como él, que Israel deberia extender su autoridad legal basândose en el aspecto territorial y no en el de la filiaciôn personal, excepto en los temas que tratan cuestiones religiosas. La ley para todo el Estado debia basarse en la Torâ y no en ninguna otra Derecho judio, séria inconcebible que los tribunales judios tradicionales no tuvieran la competencia de todos los asuntos civiles. En los casos en que la ley no se réserva la jurisdicciôn exclusiva sino concurrente. Una opciôn similar, dando la oportunidad de elecciôn al demandante, esta recogida en la Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio) de 1953, articulo 4, referente a la acciôn de reclamar una pensiôn compensatoria, que no sea un incidente de una acciôn de divorcio, que puede ser presentada por la esposa ante un tribunal rabinico o un tribunal del Estado. 161 ley. Convencido de la validez general de estos principios juridicos, pidiô la bûsqueda urgente de soluciones para aquellos problemas del Derecho judio que pudieran parecer contrarios a la idea de un Estado democrâtico, y que pudieran dificultar la aceptaciôn de este Derecho como la Ley del nuevo Estado. Sobre todo a partir del segundo periodo legislativo el Derecho judio influyô progresivamente en las decisiones del Tribunal Supremo, que resolviô materias de derecho civil, penal, administrativo y procesal a la luz de las fuentes del Derecho judio. No todos los jueces han usado este precedente del Derecho judio tradicional en sus decisiones, y es verdad que sôlo son una pequena parte de la abundante jurisprudencia del Supremo. Demuestra, sin embargo, la vitalidad del Derecho judio y su habilidad para adaptarse a los problemas légales y sociales que se presentan actualmente en los tribunales del Estado. El Derecho judio como fuente legal puede influir o ilustrar pero no actûa como factor decisivo o vinculante. Se propuso a la legislaciôn judia como primera fuente legal del sistema legislativo de Israel, basândose en que podria proporcionarle la base legal y cultural, cuando el significado de una ley del nuevo Estado es incierto y no puede encontrarse una posible interpretaciôn en el propio sistema juridico. El Derecho judio debe considerarse por los tribunales como una primera fuente, al menos como Elon, M., "Jewish Law...", cit., p. 1616. Taies como la descalificaciôn de ciertas personas no religiosas para ser jueces o testigos en juicios; también las leyes hereditarias. 162 la primera entre iguales, a tener en cuenta y en la que basar su sentencia. Esto ayudaria a solventar ciertos problemas del ordenamiento juridico de Israel, sobre todo la ausencia de una base jurisprudencial propia, y que los tribunales pudieran consultar y tener en cuenta un sistema de fuentes propio y con tradiciôn. En muchos casos es la propia jurisprudencia la que créa el caldo de cultivo para la codificaciôn de las leyes. En el caso de Israel se ha promulgado una legislaciôn y poco a poco se esta creando y desarrollando la jurisprudencia. Los tribunales, por medio de sus sentencias, solucionan los conflictos que se presentan ante ellos y colaboran a esta tarea tan necesaria para el nuevo Estado. Al dejar que la legislaciôn judia sea la fuente principal del ordenamiento juridico de Israel permitirâ crear una base jurisprudencial uniforme y un desarrollo homogéneo de dicho sistema. Se conseguirâ que un ordenamiento juridico como el israeli pueda encontrar en el Derecho judio las raices que busca y lograr asi la base firme y sôlida tan necesaria para el sistema legal del Estado. Ibid., p. 1738. Las autoridades halâjicas conodan las leyes que se aplicaban en los tribunales no judios y a veces recomendaban aceptar las prâcticas légales extranjeras que ellos habian aprobado. También reconocian la utilidad social de ciertas leyes no judias y alababan el sistema judicial gentil cuando administraba justicia mejor que uno judio. Si esto ocurria en procesos que estaban bajo la entera dependencia del Derecho judio podemos pensar algo parecido para interpretar las leyes del Estado de Israel, que reciben su aprobaciôn de la autoridad soberana de la Knéset que legisla lo que decide que es mas necesario y apropiado. Esta claro que dicha legislaciôn fue adoptada después de conocer y examinar diferentes sistemas légales a la luz de las necesidades econômicas y sociales del pais. Por tanto la legislaciôn emanada de la Knéset y, sobre todo, las leyes que especificamente prevén su independencia y separaciôn del articulo 46 del Real Decreto de Palestina, deben ser interpretadas desde las propias leyes (sus palabras, contexto. 163 7- ULTIMAS LEYES RELIGIOSAS DE DERECHO JUDIO MATRIMONIAL Poco después del establecimiento del Estado de Israel, en la época de las grandes inmigraciones, llegaron a Israel gran cantidad de judios con costumbres diferentes con relaciôn al matrimonio, leviratoy jalitsâ. En 1950 el Gran Rabinato decidiô renovar las normas de rabinos de anteriores generaciones, promulgando las siguientes takanot mas acordes con nuestros tiempos, que cambiaban, en parte, la legislaciôn matrimonial existente para promover la paz, la tranquilidad y la armonia familiar en Israel. Han sido las ultimas leyes religiosas del Estado de Israel en materia matrimonial. Han servido para unificar criterios debido a la ola de inmigraciones de esos primeros anos de la existencia del nuevo Estado, - Esta nueva legislaciôn exigia que el kidusm, o promesa de matrimonio, se celebrara en el mismo acto que la ceremonia nupcial o nisum (bajo la jupd) y en presencia de al menos diez personas. - Quedaba prohibido celebrar ceremonias matrimoniales a toda persona no designada por los Grandes Rabinos de las ciudades de Israel y sin el correspondiente certificado. - Se prohiben los matrimonios bigamos, excepto con el permiso firmado y sellado por los Grandes Rabinos de Israel. - Prohibidos también los matrimonios por levirato y las ceremonias antecedentes historicos, sociales, realidad social etc...). Cuando todo esto falla debemos buscar en los principios del Derecho judio como la primera y principal fuente. 164 de la jalitsâ por mandato; esto reflejaba lo que ya era normal entre la mayoria de las comunidades judias, excepto algunas sefardies que no lo habian aceptado. Sin embargo se legislô para todos los judios del Estado de Israel, cualquiera que fuera su procedencia. - Se promulgô también en 1950, un decreto para evitar el matrimonio de chicas menores de dieciséis anos, prâctica normal entre algûn grupo de inmigrantes.^^ ̂ Después de esta fecha la actividad legislativa halâjica cesô. Como consecuencia de la Emancipaciôn, desde principios del siglo XIX, dejaron de aplicarse en la prâctica las leyes civiles y pénales judias. A partir de esta época los judios religiosos de la diâspora observaban sôlo las leyes religiosas relativas al sabat, Kasrut, el matrimonio y el divorcio. Cesô la aplicaciôn de la ley judia en los asuntos de la vida prâctica diaria. También el yisub, el movimiento nacional-religioso, limitô su atenciôn a estas mismas âreas. Esto, a la larga, ha sido uno de los errores mâs graves de la historia del movimiento nacional-religioso, con grandes aciertos en su haber tanto en la formaciôn como en la construcciôn del nuevo Estado para la continuidad con los lazos del pasado nacional-religioso del pueblo judio; sin embargo, no fue capaz de ver, o lo hizo demasiado tarde, que Elon, M., "Jewish Law...", cit., p. 834. Se prohibe a todo hombre judio tomar en matrimonio a una joven menor de dieciséis anos y un dia porque el que una menor de esa edad tenga hijos pone a la madré y al hijo en peligro de muerte, en nuestros dias, cuando las generaciones se han vuelto mâs débiles y han perdido fuerza, y porque estos matrimonios resultan complicados y acaban en abandono como se ve en la mayoria de los casos. Esta ley prohibe a un padre entregar a su hija en matrimonio si es menor de dicha edad. 165 uno de los métodos mâs efectivos para lograr la conexiôn espiritual con este pasado era restaurar el Derecho judio como sistema legal positive del nuevo Estado Precisamente aquellas cuestiones del estatuto personal que afectan al matrimonio y al divorcio son las mâs problemâticas por lo que tienen de connotaciôn religiosa; al contrario de otras ramas del derecho civil, mercantil, administrativo que hubieran podido contribuir, sin tantas implicaciones ideolôgicas, a la continuaciôn y evoluciôn del Derecho j u d i o E s t e periodo, uno de los mâs dinâmicos para la historia de Israel, fue de gran estancamiento para la legislaciôn judia. Ibid. p. 1615. El Gran Rabino Herzog escribia poco antes del establecimiento del Estado que aunque las aspiraciones de parte de la poblaciôn religiosa judia era establecer un sistema legal basado en los principios de la Torà. Sin embargo, para que pudiera ser aceptado por la mayoria de la poblaciôn de la Tierra de Israel (quienes no conocen la Torà y, para nuestra pena, no siguen las sagradas tradiciones, creen que la Torà y la democracia son incompatibles), es esencial en este momento plantear propuestas para un sistema legal que tome en consideraciôn la naturaleza democrâtica del estado. Es importante porque el Estado se establece bajo los auspicios de la resoluciôn de las Naciones Unidas, que exige un estado basado en principios democrâticos y porque una importante minoria de ciudadanos del Estado no serân judios, por tanto, aunque el Estado serâ un estado judio, tendrâ poblaciôn judia y no judia. Elon, M., "Jewish Law..." cit., pp. 1605-1606. Cuando la comunidad religiosa judia empezô a plantearse seriamente el lugar que el Derecho judio debia ocupar en el sistema legal de Israel era ya demasiado tarde. Las instituciones rabinicas promulgaron las ultimas takanot l (legislaciôn comunal) en el ano de 1950. Ibid. p. 1606. El Rabino Meir Bar-Ilan, el dirigente sionista, escribiô inmediatamente después de la creaciôn del Estado de Israel; Hubiéramos sido mâs afortunados si los dirigentes, rabinos, y la doctrina hubiera preparado un côdigo legal para el Estado de Israel, para cuando hubiéramos tenido el privilégié de verlo establecido. Pero como nos faltô fe, el establecimiento del Estado nos cogiô por sorpresa sin tener preparado un sistema legal civil y penal. No podemos criticar a nuestros legisladores por usar las leyes del Mandato como linea maestra para establecer los tribunales de acuerdo a este sistema. Lo que si podemos criticarles es que no declararan que ese sistema era temporal y para una situaciôn de emergencia. 166 A los dirigentes espirituales les faltô la visiôn, como a la poblaciôn religiosa la disciplina, de aceptar ciertas evoluciones de la ley judia para acomodarla al momento présente. Sin embargo, los dirigentes religiosos eran conscientes de las dificultades de completar los requisitos de un sistema legal basado en los principios del Derecho judio, y poder compaginar las exigencias religiosas con los derechos de los no creyentes en un estado democrâtico.^’^ Ibid. p. 1615. El Gran Rabino Herzog senalô la necesidad de la preparaciôn y adopciôn de takanot tanto en derecho civil como penal para acomodar la ley judia al nuevo entomo social y econômico. También la necesidad de compaginar las estrictas exigencias de la Halajâ en ciertas cuestiones, como el no permitir a los no practicantes religiosos ser nombrados jueces o actuar como testigos, con las ideas de igualdad de una democracia. 167 CAPITULO VI LA LEY DE LAS FUENTES DEL DERECHO DE 1980 1- RUPTURA DEFINITIVA CON EL DERECHO INGLES Y EL OTOMANO A- DEROGACION DEL ARTICULO 46 DEL REAL DECRETO DE PALESTINA El Segundo Periodo legislativo, el de la codificaciôn civil, culmina con la promulgaciôn de la Ley de LA Fuentes del Derecho de 1980. Este ultimo esfuerzo codificador de la ley civil tiene también la importancia de establecer la defmitiva independencia del derecho de Israel de otros sistemas juridicos extranjeros. La ruptura definitiva con el Derecho inglés habia empezado ya en los ahos cincuenta con una célébré sentencia del Tribunal Supremo de Israël’” y con la aprobaciôn por parte de la Knéset de algunas leyes que prohibian claramente que no se aplicara en su caso el articulo 46 del Real Decreto de Palestina; pero es con la promulgaciôn de la Ley de las Fuentes del Derecho cuando se compléta y cierra este ciclo en el sistema legal de Israel. La Ley de las Fuentes del Derecho consta de dos articulos: Kokhavi v. Becker, II P.D. 225 (1957). 168 1. Fuentes légales complementarias. Cuando un tribunal encuentre que una cuestiôn legal que requiere interpretaciôn no puede resolverse acudiendo a la legislaciôn, la jurisprudencia o por medio de la analogia, lo resolverâ a la luz de los principios de libertad, justicia, equidad, y paz de la Herencia judia. 2. Se deroga el articulo 46 del Real Decreto de Palestina. a) El articulo 46 del Real Decreto de Palestina, 1922-1947 queda derogado. b) Lo establecido en el apartado (a) no impide la efectividad de la legislaciôn que fue aceptada en este pais antes de la entrada en vigor de esta ley. Prevé este ultimo apartado que la derogaciôn del articulo 46 del Real Decreto de Palestina no impida la efectividad de la ley aceptada ya como ley de Israel. Esta clausula de salvaguarda se refiere a todas las reglas inglesas de la common law y de la equidad que hayan sido incorporadas a la legislaciôn israeli a través de las sentencias del Tribunal Supremo anteriores a la entrada en vigor de esta Ley. Parte de la doctrina incluye en el articulo 2(b) las normas inglesas que, aunque no fueron incorporadas al sistema juridico de Israel, influyeron o ayudaron a esa incorporaciôn anterior a la entrada en vigor de la Ley de las Fuentes del Derecho. Esto significaria que el articulo 1 se aplicaria sôlo a las lagunas que aparecieran después de la derogaciôn del articulo 46, como resultado de la legislaciôn promulgada con posterioridad 169 a esta Ley. Esta interpretaciôn entraria en conflicto con lo dispuesto por el articulo 1 de la Ley de las Fuentes del Derecho que prevé que la falta de jurisprudencia es una de las condiciones para considerar la Herencia judia como una fuente legal complementaria. Yitzhak Kahan, anterior Présidente del Tribunal Supremo en esta época, expresô su opiniôn sobre este tema defendiendo que, después de la derogaciôn del articulo 46 séria apropiado, en algunas circunstancias, establecer nue vas normas y aûn cambiar aquellas que fueron incorporadas de la Ley inglesa.” * La obligaciôn de un tribunal de considerar los principios de libertad, justicia, equidad y paz de la Herencia judia como una fuente legal supletoria depende de la existencia de un cierto nûmero de condiciones. Una es que el asunto legal sub iudice no pueda resolverse basândose en la legislaciôn o jurisprudencia existente, o por medio de la analogia. La aclaraciôn al término jurisprudencia se encuentra en el articulo 33 de la Ley de Enjuiciamiento de 1957, que establece que sôlo las sentencias del Tribunal Supremo (por supuesto sôlo la parte de la sentencia que es la base de la decisiôn, la ratio decidendi, no dicta), son vinculantes para todos los Shapira v. Estado de Israel, 36(i) P.D. 337, 357 (1981). “Segùn el articule 46 del Real Decreto de Palestina los tribunales tuvieron que aceptar la ”common law” y la equidad inglesas, de las que se extrajeron las reglas bâsicas para la supervision de las actividades pùblicas administrativas... El problema es que la adopciôn de estas normas légales inglesas nos ha enredado obligatoriamente en unas decisiones procedentes de los tribunales ingleses... Ahora, con la derogaciôn del articulo 46 del Real Decreto de Palestina y la promulgaciôn de la Ley de las Fuentes del Derecho de 1980, me parece que ha llegado el momento de considerar realizar un cambio fundamental en el enfoque de la revisiôn judicial de las acciones administrativas. Es apropiado que este Tribunal intente establecer reglas nuevas y claras que arreglen las complicadas cuestiones que, después de muchos 170 tribunales, excepto para el propio Tribunal Supremo (esta parte del articulo 33 no se ve afectada por esta Ley). Las sentencias de los demâs tribunales deben tenerse en cuenta por los tribunales inferiores, pero no son vinculantes. Extrana que la Ley de las Fuentes del Derecho sôlo use un método de interpretaciôn, la analogia y ningûn otro; ademâs no menciona la costumbre, que es una de las fuentes légales del ordenamiento juridico de Israel y también del Derecho judio.’” B- DEROGACION DE LA LEY MEJELLE Si el articulo 2 de la Ley de las Fuentes del Derecho deroga el articulo 46 del Real Decreto de Palestina, y, por tanto, los vinculos existentes con la legislaciôn inglesa como fuente supletoria del Derecho de Israel, el articulo 1 de esta Ley rompe la uniôn del Derecho israeli con el Derecho extranjero. La derogaciôn del articulo 46, sin embargo, no afectô a todas las leyes extranjeras; por ejemplo, a las disposiciones de la Ley Otomana que estaban vigentes cuando se proclamô la independencia y que continuaron vigentes en virtud del articulo 11 de la Ley de la Organizaciôn de la Administraciôn de 1948, que no fiieron derogadas por ninguna de las leyes anos, nos vemos obligados a afrontar en el area del derecho administrativo”. Elon, M., "Jewish Law ...", cit., p. 1835 Ibid., p. 1829. 171 promulgadas durante el periodo de codificaciôn de la legislaciôn civil.’** Por tanto en 1980 continuaban vigentes varios cientos de articulos de la Ley Mejelle, que no habian sido derogados por ninguna ley, aunque no se aplicaran en la prâctica. Formalmente estas normas dejaron de formar parte de la legislaciôn de Israel por la Ley que deroga la Ley Mejelle en junio de 1984, que contiene el articulo mâs corto de los existentes en las leyes israelies. Consta el articulo de dos palabras en hebreo, que significan "Derogada la Mejelle". El articulo 2 de esta Ley deja claro que la derogaciôn de la Ley Otomana no afecta a la Saria o Ley islâmica religiosa.’*’ 2- LA LEY DE LAS FUENTES DEL DERECHO DE 1980 A- LOS PRINCIPIOS DE LIBERTAD, JUSTICIA, EQUIDAD Y PAZ DE LA HERENCIA JUDIA La Ley de las Fuentes del Derecho’*̂ aprobada en 1980, significa la culminaciôn del deseo de muchos judios de independizar el Derecho del nuevo Estado de influencias forâneas. Como hemos visto el articulo 1 de esta Ley contiene el mandato de que sean los principios de libertad. Ley de Derogaciôn de la Ley Mejelle, 14 de mayo de 1984. ^ El articulo 2 de la Ley que deroga la Ley Mejelle salva aquellas normas de esta Ley que estan en vigor porque otras leyes asi lo declaran. Foundations of Law Act, 1980. 172 justicia equidad y paz de la Herencia judia los que formen parte del ordenamiento juridico de Israel como fuentes supletorias. Los conflictos que se presentaron, antes de la promulgaciôn de la Ley, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia, en relaciôn con la concesiôn de un lugar oficial para el sistema legal judio en el ordenamiento juridico del Estado de Israel pueden comprobarse en las diferentes enmiendas propuestas para este articulo.’*'* La redacciôn elegida para este apartado descarga sobre el juez la gran responsabilidad de decidir la remisiôn a los conceptos y principios que han sido los cimientos del sistema legal, cultural y espiritual judio a través de su historia incluyendo la época del restablecimiento del Estado judio. La remisiôn a los principios de la Declaraciôn de Independencia fue una de las propuestas y se hizo mâs de una vez, y a que recoge los principios de "libertad, justicia y paz legados por los profetas de Israel". El Tribunal Supremo estableciô que, aunque la Declaraciôn de Independencia expresa la visiôn y el credo de la naciôn, no es una constituciôn que establece una ley positiva a la que deben supeditarse las ^ Ibid., p. 1832. En lugar de las palabras "Herencia judia", se propusieron diferentes formulas por varios miembros de la Knéset. M. Warshawsky "en el espiritu de la Declaraciôn de independencia"; S. Aloni "en el espiritu de la Declaraciôn de Independencia y del Derecho judio"; T. Tuvi "la herencia universal de toda la humanidad"; M. Amar "aceptado en Israël"; MK Glass "los principios del Derecho judio"; y M. Porush propuso que fiiera el Derecho judio la ley que rigiera. En el Preâmbulo de la Ley se explica que -La formula seleccionada se eligiô de entre las muchas propuestas, serâ el juez el que tenga que remitirse a los principios fundamentales y los valores éticos de la herencia judia, pero no estarâ vinculado a todas las normas del Derecho judio-. 173 l e y e s . Sin embargo, decidiô que debe tenerse en cuenta la Declaraciôn de Independencia’*̂ como reflejo de los derechos fundamentales, que no figuran escritos pero que fluyen directamente del carâcter del estado como democrâtico y amante de la libertad. Los principios de libertad, justicia, equidad y paz de la Herencia judia han entrado a formar parte del ordenamiento juridico del Estado como norma escrita al estar recogidos en una ley del Estado de Israel, la Ley de las Fuentes del Derecho, como fuente supletoria. Los tribunales’*’ han aclarado en muchas de sus sentencias que los principios bâsicos de la libertad humana, libertad de pensamiento y expresiôn, la dignidad humana y el derecho de las minorias religiosas a obtener el mismo trato y la no- discriminaciôn forman parte de los principios que han ido conformando la herencia judia. La Ley de las Fuentes del Derecho es la culminaciôn del esfuerzo que se habia empezado en la etapa anterior a la Independencia intentando preparar el Derecho judio para que entrara a formar parte, de una u otra forma, del ordenamiento juridico del nuevo estado; con la promulgaciôn de esta ley se consigne, tras larga lucha, que estos principios sirvan como ^ Zevi Ziv v. Acting Commissioner of the Tel Aviv Mimicipal Area (Joshua Gobemik), 1 P.D. 85, 89 (1948). ^ Kol ha-Am v. Ministerio del Interior, 7 P.D. 871, 884 (1953). Aunque los principios de la Declaraciôn de Independencia no tengan efectos legales directos, el Alto Tribimal declarô que - se debe tomar en cuenta sus mandates cuando se interpretan las leyes del Estado.... Es un conocido axioma que el derecho de una naciôn debe estar iluminado por la valores de su vida nacional-. Naiman v. Présidente del Comité Electoral Central, 39(ii) P.D. 225, 293 (1985); Hokamah v. 174 principios fundamentales del todo el sistema legal del Estado. El término herencia judia elegido por dicha Ley puede considerarse novedoso y no bien definido. Los tribunales tendrân que delimitar su significado y determinar que factores filosoficos, culturales e historicos se deben incluir ademas del Derecho judio/^^ A partir de esta ley de 1980, los magistrados basaran sus sentencias en el contexto de estos principios legales, que actuan en dos esferas como principios existentes en las diferentes areas del Derecho y como principios fundamentales inspiradores del ordenamiento juridico/^^ Minister of the Interior, 38(ii) P.D. 826 (1984); State of Israel v. Avi Zur, 40(i) P.D. 706 (1986). Un importante principio en Israel (basado en Deuteronomio 25: 3) es que los derechos humanos no deben perderse ni con la detencion ni el encarcelamiento, Hokamah v Ministerio del Interior, 38(ii) P.D. 826 (1984). Si no es una consecuencia necesaria de la sentencia de privacion de libertad o esta establecido explicitamente por ley. En relaciôn con el principio de libertad, Weil v. Estado de Israel, 41 (iii) P.D. 477 (1987), recoge los derechos fundamentales de los que no debe ser privado un prisionero, y el equilibrio entre el mantenimiento de estos principios y la privacion de libertad a la que debe estar sometido por la sentencia. En este caso la decision del tribunal es que un prisionero debe tener el derecho fundamental de poder mantener relaciones matrimoniales con su conyuge, sujeto solo a las limitaciones necesarias debido a su condicion de prisionero. Se basa en el concepto judfo de las ciudades refiigio que se encuentra en Numéros 35:6-34, y las leyes que tratan de la vida de las personas confmadas en esas ciudades. Aloni v. Ministerio de Justicia, 41 (ii) P.D. 1 (1987), conocido como el "Caso Nakash", sobre la extradiciôn de un judio a un pais extranjero. El gobiemo ffancés pidiô la extradiciôn de im judio llamado Nakash a Israel para llevarlo a juicio por un asesinato cometido en Francia. El Tribunal Supremo ordenô la extradiciôn de Nakash. Uno de los problemas que se plantean en relaciôn con el Derecho judio y la extradiciôn de un judio es el de los efectos negativos y posibles danos para la vida del extraditado y su familia, su esposa pasarâ 175 B- LA INTERPRETACION DEL DERECHO JUDIO EN EL SISTEMA LEGAL DE ISRAEL A LA LUZ DE LA LEY DE LAS FUENTES DEL DERECHO Si el advenimiento de la Emancipacion y la adopcion, por los paises europeos, de medidas politicas mas libérales produjo un cambio en la vida y las circunstancias de la época, también, hay que tener en cuenta los decisivos cambios ocurridos en la historia del pueblo judio, en este siglo, con el restablecimiento del Estado de Israel. Estos acontecimientos historicos son, en si mismo, un aspecto importante de la herencia judia y debemos tenerlos en cuanta cuando nos aproximamos a la tarea de aplicar los principios de dicha herencia segun recoge la Ley de Bases del Derecho. En la situacion de existencia de laguna legal, cuando los principios de la herencia judia actuan como una fuente legal complementaria para el sistema juridico israelf, los tribunales deben considerar estos principios como una fuente legal vinculante (articulo 1 de la Ley); sin embargo, cuando una norma es susceptible de mas de una interpretacion, el tribunal puede acudir a cualquier ordenamiento juridico en auxilio para resolver el problema planteado y no tiene la legislacion a la que se acude naturaleza de fuente vinculante, solo debe servir para ayudar al tribunal a encontrar a ser una aguna, como consecuencia de la extradiciôn. 176 la soluciôn^^. Con el mandato a los jueces de acudir a la herencia judia, en el articulo 1 de la Ley de Bases del Derecho, se busca la creaciôn de una jurisprudencia homogénea y una base uniforme para el sistema legal de Israel. Desde el dia que se promulgô dicha Ley hay acuerdo unanime que en caso de laguna debe acudirse a la Herencia judia como fuente legal supletoria. Por tanto, es deseable que se utilice, también, el mismo método como fuente no vinculante para la interpretacion de las leyes y para conseguir una estructura legal homogénea y coherente. Hay una cierta reticencia en los magistrados de Israel a resolver sus dudas de acuerdo con el Derecho judfo y perder la posibilidad de acudir a otros ordenamientos jurfdicos.^^' Bank Kupat Am v. Hendeles, 34(iii) P.D. 57, 80 (1980). Para el Juez Elon, cuando se busca ayuda para resolver una duda, sin existir laguna legal, el tribunal debe seleccionar el sistema legal al que va a recurrir; el primero debe ser los principios de Derecho judio, como primera y primordial fuente de ayuda ya que el Derecho judio debe ser considerado como primus inter pares. El Juez Elon esgrime dos razones para defender su tesis, la primera es que se dijo repetidamente en los debates de la Knéset, a lo largo de toda la historia legislativa de Israel, que entre todos los sistemas legales, el Derecho judio era la principal ftiente de muchos de los principios recogidos en las leyes y que se debia prestar una particular atenciôn a la incorporaciôn de los principios de Derecho judio en el Derecho de Israel; la segunda razon es que no habia jurisprudencia propia donde buscar soluciones a las contradicciones existentes en los articulos de la leyes, ni podia darse significado a términos legales fundamentales repartidos por todo el ordenamiento. Si se concede preferencia al sistema legal de Israel como primera fuente para la interpretacion del Derecho israeli, en lugar de acudir a diferentes sistemas para los diversos asuntos que se presenten, se conseguirâ mas coherencia y llevarâ al sistema legal de Israel el desarrollo de una jurisprudencia rica y mas homogénea. Hendeles v. Bank Kupat Am, 35(ii) P.D. 785 1981. La mayoria de los magistrados en este caso mantuvieron que no se debia dar preferencia al Derecho judio sobre los demàs ordenamientos como fuente no vinculante para la interpretacion de una ley en particular cuando hay alguna duda 177 Es évidente, por la mayoria de las decisiones del Tribunal Supremo, que la remisiôn al Derecho inglés iba mas alla de lo que el articulo 46 del Real Decreto de Palestina ordenaba para el caso de laguna legal, acudir al common law y equidad inglesas. De hecho el Derecho inglés dominaba todo el sistema legal israeli, excepto parte del Derecho de familia en que el Derecho judio ejercia una mayor influencia. Desde el establecimiento del Estado de Israel la mayoria de los tribunales, con el Supremo al frente, cuando consultan un derecho extranjero, particularmente el inglés, no solo acuden a dicho ordenamiento juridico en ayuda para solucionar un problema legal de dificil interpretacion que se ha presentado, sino que, en muchos casos, aplican el derecho positivo consultado^^ ̂ y esto es lo que siguen haciendo los legal. El Juez Barak expuso: “Cuando una norma legal requiere interpretacion y présenta cierta dificultad para el juez es errôneo pensar que para la interpretacion debe acudirse por principio al Derecho judio como primera fuente. Séria un error sustituir al Derecho inglés por el Derecho judio como fuente para la interpretacion legal. La legislacion debe ser interpretada basândose en su propio contenido para cumplir sus propios objetivos en el contexto de nuestras propias circunstancias. Si una norma legislativa, en particular, esta influida por un sistema legal extranjero debemos acudir a ese sistema para ayudamos a interpretarla; esto aumenta nuestras opciones para interpretar las leyes. Por tanto, no debe decirse nunca que un sistema particular, por muy querido que nos pueda ser, sobresale sobre los otros sistemas y tiene primacia para la inspiraciôn interpretativa". Algo parecido expuso el Juez Landau, Présidente del Tribunal; "En mi opinion, no debemos establecer la régla que requiera que utilicemos por principio las fuentes del Derecho judio para resolver las dudas para una correcta interpretacion de una norma dudosa de la legislacion israeli". El Vice-Presidente H. Cohn también se expresa en parecidos términos "Solo porque una expresiôn o frase tomada del Derecho judio deba interpretarse segùn el significado dado por el Derecho judio no significa que debamos aplicar el derecho judio como si fiiera una ley promulgada por nuestro legislativo”. En el mismo caso Hendeles segùn palabras del Juez Cohn sobre las decisiones de sus companeros; “Cuando encuentran que el legislativo ha usado un término que es susceptible de mas 178 tribunales hasta el dia de hoy a pesar de los anos transcurridos desde la promulgaciôn de la Ley de las Fuentes del Derecho en 1980. Aparentemente ha empezado a descender la remisiôn al Derecho inglés, aunque no de forma significativa, sin embargo, ha aumentado la tendencia a acudir al Derecho americano.^^^ Sigue, por tanto, siendo muy controvertido la posiciôn del Derecho judio y su influencia cuando se présenta una duda legal de interpretacion en relaciôn con los derechos extranjeros. Difiere la distinta posiciôn de algunos jueces israelies, que son los que tienen la ultima decisiôn en este punto, a partir de la Ley de 1980 (articulo 1) que les exige acudir a la Herencia judia en caso de laguna legal, teniendo en cuenta las necesidades del momento y el propôsito de la ley. La mayoria de los jueces no manifiestan ningùn interés en resolver los problemas legales que se les presentan basândose en el Derecho judio, aùn siendo posible en virtud de la legislaciôn estatal. La Ley de las Fuentes del Derecho de 1980 esta sujeta a numerosas interpretaciones. de un posible significado no acuden al Derecho inglés, americano o continental - dependiendo de la inclinaciôn del propio juez basado en la educaciôn del juez y en sus predilecciones filosôfico- juridicas - para una defïniciôn del término o para encontrar una fuente que explique su significado. Sin embargo, toman las normas positivas del Derecho inglés, americano o continental sobre el tema controvertido que habfa sido usado por el legislativo israeli y aplican la ley positiva como si hubiera sido promulgada con la fiierza de una ley israeli. La particular régla de derecho positivo extranjero puede ser buena y apropiada, puede ser la mejor para el juez, y puede ser mas justa que ninguna otra posible soluciôn legislativa. La duda sobre un particular término no puede justificar la incorporaciôn de una norma de Derecho inglés, americano o continental en el cuerpo de la legislaciôn concemiente a la materia controvertida, aunque pueda justifïcarse la adopciôn de la defïniciôn del derecho extranjero sobre dicho término”. 179 pero es algo universalmente aceptado que su objetivo no es hacer el Derecho judio una ley vinculante para los jueces israelies, aùn en los casos en que pueda aplicarse, como es el caso de laguna legal. No hie aceptada por la judicatura con el entusiasmo que se habia esperado y que deseaban los defensores del Derecho judio y la aplicacion por los jueces israelies ha sido minima. Elon, M., "Jewish Law ...", cit., p. 1870. Lifshitz, B., "Israeli Law ...", cit., p. 531. La inmensa mayoria de las decisiones que tengan que ver con el Derecho judio eran y son dadas por un pequenisimo numéro de jueces, la mayoria de los cuales tienen un interés personal en la aplicacion de este Derecho. PARTE SEGUNDA Aproximaciôn al sistema matrimonial israeli 181 CAPITULO I LA LEGISLACION MATRIMONIAL ESTATAL 1- OBSERVACIONES PREVIAS El Derecho judio continué aplicandose en la diaspora a todos los aspectos de la vida diaria, durante cerca de dos milenios, desde la destruccion del segundo Templo hasta la Emancipacion a finales del siglo XVni. Los Gobiemos de las naciones europeas acabaron con la autonomia juridica judia y, a partir de este momento, se configuré una nueva realidad social y religiosa judia con un amplio grupo que mantenia todos los principios y prâcticas religiosas y otro menos numeroso, en un principio, que sentia la necesidad de evolucionar y adaptarse a los tiempos y, es posible que también, a las sociedades en las que vivian.' Sin embargo, dentro de los acuerdos socio-politicos conocidos comùnmente como el status quo, ̂ el Derecho de familia en Israel esta ‘ Ver, entre otros, “Historia del Pueblo Judio: La Edad Modema y Contemporânea”, dirigida por H. H. Ben Sasson, Alianza Editorial, Madrid, 1988; Risco, Vicente, “ Historia de los Judios”, Ediciones Gloria, Barcelona, 1944, vol. V; Sendery, Moises, “Breve Historia del Pueblo de Israel”, Editorial Yehuda, Buenos Aires, 1967, vol. 5; Ben Ami, Shlomo, “Historia del Estado de Israel”, Ediciones Rialp, Madrid, 1992; Keller, Wemer,”Historia de Israël”, vol. II, Sarpe, Madrid, 1985; Johson, Paul, “Hitoria de los Judios”, Ed. Vergara,Buenos Aires, 1996. ̂ Sharfman, D., cit., p. 70. Unos dias antes de su apariciôn ante la Comisiôn de las Naciones Unidas, en junio de 1947, David Ben Guriôn se reuniô con una delegaciôn de judios ortodoxos para llegar a un acuerdo sobre unas propuestas de carâcter religioso que debian ser aplicadas en 182 controlado por el Derecho religioso. La idea imperante en Israel ha sido la de no romper y mantener el status quo. ̂Esto ha creado una amalgama de leyes superpuestas en el Derecho de familia que comprende leyes religiosas, estatales, civiles, penales, y la influencia de la jurisprudencia injertada en las leyes religiosas y estatales.'* El articulo 46 del Real Decreto de Palestina de 1922 establecia los principios que estuvieron rigiendo el sistema legal israelf durante la época del Mandato Britanico. Este articulo recogia que la Ley Otomana, en vigor en Palestina el 1 de noviembre de 1914, deberia ser reconocida como obligatoria y sujeta a los decretos y reglamentos promulgados, a partir de el nuevo Estado. Para evitar la situacion de no presentar los judios un frente unido ante la Comisiôn y, aunque muchos dirigentes sionistas no estaban conformes, Ben Gurion mandô una carta aceptando ciertas propuestas a los responsables de Agudat Yisrael que se conoce como el acuerdo del status quo\ Lapidoth, Ruth, & Hirsch, Moshe, editores, “The Jerusalem Question and its Resolution; Selected Documents”, Kluwer Academic Publishers, The Neetherlands, 1994, p. 90. Cuando los otomanos ocuparon Jerusalén en 1517, el Sultan confirmô con un edicto los derechos de las Iglesias cristianas sobre los Santos Lugares. En 1720 las comunidades ortodoxa, latina y cristiana armenia participaron en las obras de restauraciôn de la Iglesia del Santo Sepulcro, compartiendo su uso. Después del incendio de esta iglesia en 1808, empezaron las disensiones entre los très Patriarcas que, con sus altibajos, acabaron en 1853 cuando se estableciô el status quo que regulaba los derechos de estas très comunidades y las otras cristianas en los Santos Lugares. Durante el Mandato Britânico este principio frie mantenido y todas las comunidades interesadas disfrutaron sus derechos y privilegios pacificamente para el beneficio de todos los interesados. Cualquier disposiciôn nueva concemiente al mantenimiento y uso de los Santos Lugares hubiera creado disensiones y disputas, que han ido desapareciendo gradualmente, entre las Comunidades cristianas de Tierra Santa gracias a la continua aplicaciôn del status quo, resultando un acuerdo pacifico. ̂Fieles al mantenimiento del status quo se decidiô que las leyes religiosas del matrimonio, hasta entonces vigentes, siguieran siendo el Derecho matrimonial del nuevo estado de Israel, conviviendo con las leyes estatales que aprobara la Knéset sobre esta materia. * Rosen-Zvi, Ariel, Family and Inheritance Law, en “Introduction to the Law of Israel”, Kluwer, 1995, p. 75. 183 esta fecha, por el Gobierno del Mandato. Todos los problemas para los que este sistema legal no ofreciera soluciôn deberian resolverlos los tribunales de acuerdo a los principios ingleses de la common law y de la equidad. El articulo 51 de la misma Ley establecia la jurisdicciôn de los tribunales religiosos de aquellas comunidades existentes en Palestina, reconocidas y con tribunales propios, excepto la musulmana. El articulo 52 recogia la jurisdicciôn de los tribunales religiosos islâmicos e incluia una larga lista de cuestiones que debian considerarse pertenecientes al estatuto personal. Como resultado de la herencia otomana la jurisdicciôn de los tribunales religiosos musulmanes, durante el Mandato Britanico, fue mucho mas amplia que la jurisdicciôn de los tribunales de las otras comunidades religiosas.^ El articulo 47 recogia que las cuestiones del estatuto personal, sobre todo las referentes al matrimonio y al divorcio, continuaban sometidas a la ley personal de las partes (la religiosa). El Derecho de familia, considerado por los Otomanos como una cuestiôn religiosa, disfrutô en esa época de un amplio pluralismo religioso, con el reconocimiento de varias comunidades religiosas y la aceptaciôn de sus propios tribunales para resolver las cuestiones del estatuto personal referentes al matrimonio y a la disoluciôn o nulidad del mismo. El ̂Natour, Ahmad H., "Moslem Sharia'a Court should be left to its own creative devices", Justice n° 17, Junio 1998, p. 16. 184 Gobiemo de Israel puede reconocer y asi ha sucedido, a otras comunidades religiosas ademâs de las que ya existian en la época del Mandato Britanico/ No todas las comunidades religiosas tienen concedida la jurisdicciôn a sus tribunales religiosos. Dicha jurisdicciôn se concede por ley, que reconoce el tribunal y le asigna la jurisdicciôn. El Real Decreto de Palestina reconocia la de los Tribunales musulmanes y la de los rabinicos. La Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio) de 1953 promulgada y a en la época del Estado de Israel modified la jurisdicciôn de los Tribunales rabinicos. La ley que régula el nombramiento y duraciôn de jueces y oficiales de los tribunales rabinicos es la Ley de los Dayanim de 1955, la de los jueces musulmanes la Ley de los Cadi's de 1961 y la de los drusos viene recogida en La Ley de los Tribunales Religiosos Drusos de 1962. De las cuestiones del estatuto personal que recoge el articulo 51 del Real Decreto de Palestina, todavia en vigor en algunos puntos, el parlamento israeli eliminô de la jurisdicciôn de los tribunales religiosos judios ciertas cuestiones como la adopciôn, testamentos, herencias y legados, que la ley israeli traspasô a los tribunales estatales. Jurisdicciôn ̂ Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 6. Ademâs de los tribunales religiosos musulmanes (Charia) y los judios (Rabinicos), existian en tiempos del Mandato nueve tribunales cristianos de varias comunidades. Ver R. H. Drayton, The Laws of Palestine, Waterlow & Sons, London, 1934, vol. 2, p. 1391. En 1957, el Estado de Israel reconociô a los Drusos como una comunidad religiosa independiente, que estableciô su tribunal religioso. En 1970 se reconociô a la Iglesia episcopal evangélica. 185 que sera concurrente con los tribunales rabinicos, siempre que las partes accedan de comùn acuerdo a someterse a los tribunales religiosos/ El gobierno del Mandato y luego el israeli, en un principio, mantuvieron esta soluciôn de dejar que el Derecho de familia estuviera regido por la ley personal de las partes, aunque luego el de Israel haya anadido algunas modificaciones por medio de leyes aprobadas por la Knéset, segùn la évolueiôn y necesidades sociales. La aceptaciôn el dia de la Independencia de todo el sistema legal vigente durante el Mandato Britânico, con la existencia de un disperse sistema legal, formado por elementos inconexos basados en diversas fuentes, originô el deseo y la necesidad de incorporar, en los primeros momentos del establecimiento del Estado, parte del Derecho judio para conseguir un ordenamiento juridico mâs coherente y homogéneo. Fue ampliamente debatido por la doctrina y especialistas en Derecho judio, desde antes de la Independencia, la conveniencia de dicha incorporaciôn y el lugar que debia ocupar dicha legislaciôn en el nuevo Estado.® Basar el sistema legal de un pais moderno en el Derecho judio ’ Rosen-Zvi, Ariel, Family and Inheritance Law, cit., p. 77. Un asunto como la paternidad no se considéra una cuestiôn del estatuto personal para la comunidad judia, no asi para la musulmana, que si entra bajo la jurisdicciôn de los tribunales musulmanes (articulo 7 de la Ley de los Tribunales musulmanes). * Sobre como preparar el Derecho judio para su aplicaciôn en un estado moderno y como solventar los problemas legales modemos, entre otros, J. Silberg, Talmudic Law and the Modem State, N. York, 1973, p. 148. Sobre este tema A. H. Freimman abriô el debate, en el Congreso Intemacional de Estudios Judios en el Monte Scopus (Jerusalén, 1947), con su ensayo Dinei Yisra'el be-Erez Yisra'el, "El Derecho judio en la tierra de Israël" presentando sus propuestas 186 tradicional no es tarea facil, sin embargo, el poder legislativo de Israel ha intentado compaginar en ciertas areas, sobre todo en las cuestiones del estatuto personal, la aprobacion de nuevas leyes siguiendo dos métodos, ya sea incorporando algunas normas especificas de este derecho, o sencillamente la ley estatal se remite al Derecho judio para que este régulé una cuestiôn concreta. 2- INTRODUCCION A LAS LEYES ESTATALES DEL MATRIMONIO El Derecho de familia es un claro ejemplo de como el Estado de Israel trata de respetar las leyes de la Tord creando un ordenamiento juridico que compagine el derecho religioso y el civil. Lo ha hecho siguiendo dos formulas. La primera fue remitirse al Libro Sagrado de forma global, sin especificar los contenidos exactos de la ley toraitica a la que se remite, método que utilizô, sobre todo, en el periodo anterior al establecimiento del Estado para el Derecho de familia en general. Esta forma de incorporaciôn legal cambia con la creaciôn del Estado de Israel y la necesidad de un ordenamiento propio; entonces, se adopta una actitud mâs distante hacia el Derecho judio tradicional y, aunque se sigue acudiendo a la Ley religiosa para las cuestiones del Derecho de familia, la fôrmula empleada en la mayoria de las ocasiones por el poder legislativo, a partir de la Independencia, es la presentaciôn y aprobaciôn como représentante de la secciôn de Derecho Judio. 187 de leyes que recogen, de forma especifica, las normas de la legislaciôn religiosa que desea incorporar. Después del establecimiento del Estado, las leyes del matrimonio, divorcio, esponsales y alimentos son las ùnicas que contienen, todavia, una remisiôn global al Derecho judio. En el caso de las dos primeras ni siquiera aclaran cômo deben llevarse a efecto los matrimonios y divorcios judios, dando por supuesto que deben realizarse de acuerdo a la Ley tradicional. Esto ha ocasionado mâs de un problema a los tribunales estatales cuando han tenido que resolver asuntos referentes a estas cuestiones; y ha sido ampliamente discutido por la doctrina el alcance de la aplicaciôn del Derecho judio por dichos tribunales.’ La legislaciôn refleja la tensiôn entre las dos tendencias. La influencia de la Ley judia en el Derecho de familia ha sido siempre importante, mucho mayor que en cualquier otra ârea del ordenamiento juridico israeli. Sin embargo, muy pronto, después del establecimiento del Estado, comienza una cierta oposiciôn, particularmente de aquellos sectores contraries a que la Knéset legisle incorporando normas especificas del Derecho judio. Este sector alega, bâsicamente, que si se necesita modificar esta legislaciôn puede herirse la sensibilidad de los grupos ’ Elon, Menachem, "Jewish Law...", cit., p. 1752. En 1953 se iniciô una cierta modificaciôn jurisdiccional y se comenzo a promulgar leyes sobre la autoridad de los tribunales rabinicos y el status de sus jueces. Recogido, entre otras leyes, en la Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales rabinicos (Matrimonio y Divorcio) de 1953, en las disensiones sobre la Ley de la Capacidad y de la Guarda y Custodia de 1962, y en la Ley de Sucesiones de 1965. 188 religiosos que defienden la imposibilidad de efectuar cambio alguno en la Halajâ. Tampoco desean la formula de remisiôn global al Derecho tradicional, aunque se incorpore como legislaciôn del estado, porque deberâ interpretarse de acuerdo con las fuentes del Derecho judio. Defienden que cuando la Knéset aprueba una ley, aun cuando contenga una régla de Derecho judio, los tribunales del estado no tienen por qué interpretar esta legislaciôn segùn las reglas de la ffo/q/d.'° Problemas que complican las precarias relaciones entre los sectores religiosos y laicos de la Knéset y las relaciones entre los tribunales estatales y religiosos. El desarrollo del Derecho judio en el periodo anterior al establecimiento del Estado se debiô, en parte, a los tribunales rabinicos a través de la interpretaciôn judicial y fue, también, producto del resultado de las takanot" promulgadas por el Gran Rabinato en relaciôn con el procedimiento judicial y la legislaciôn del estatuto personal; sobre cuestiones como el establecimiento del Tribunal Rabinico de Apelaciôn, normas procesales, mantenimiento de la esposa, alimentos de los hijos, ketubà, jalitsâ, el matrimonio por levirato, el bando del Rabino Guersom '° Ibid., p 1653. " Legislaciôn que se anade a las leyes ya existentes y con la que el Derecho judio soluciona nuevas situaciones legales y sociales para ir adaptandolo al paso del tiempo. Junto al midrâs, es una de las fuentes legales mâs importantes que ha contribuido al desarrollo e interpretaciôn de la Halajâ a lo largo de los tiempos. El derecho continua su evoluciôn y se van encontrando nuevas soluciones legales por medio de la interpretaciôn de la legislaciôn existente; algo necesario para la aplicaciôn de la ley a los casos actuales. 189 sobre la poligamia, y la edad minima para contraer matrimonio. Las leyes que aprueba el Parlamento israeli a partir de 1950 aceptan, por tanto, unas la remisiôn al Derecho judio en bloque, y otras incluyen normas especificas de la Halajâ, que asi entran a formar parte del Derecho de familia de Israel. Asi las cosas, las leyes mâs importantes aprobadas por el Estado de Israel que regulan, o influyen, directa o indirectamente, en el Derecho matrimonial son: Ley de la Edad Matrimonial, 1950; Ley de la Igualdad de los Derechos de la Mujer, 1951; Ley de la Familia (Alimentos) Modificada, 1959; Ley Penal Reformada (Ley de la Bigamia), 1959; Ley de la Capacidad y de la Guarda y Custodia, 1962; Ley de Sucesiones, 1965. Très importantes cambios introducidos en la Ley de la Familia (Alimentos) Modificada; una primera modificaciôn en 1976, una segunda en 1981 y una tercera el 7 de agosto de 1995. La Ley de la Edad Matrimonial sufre dos modificaciones importantes en 1960 y 1995. La Ley de Igualdad de Derechos de la Mujer, modificada en 1960. La Ley de Alimentos (Garantia de Pago) de 1972; modificada el 15 de enero de 1998. Ademâs de estas, mencionaremos una de las mâs importantes desde el punto de vista econômico, que cambia las relaciones patrimoniales entre los esposos: Ley del Matrimonio (Reguladora de las Relaciones Elon, Menachem, "Jewish Law...", cit., p. 1753. 190 Patrimoniales), 1973; modificada el 7 de agosto de 1995. Ademâs una ley que supuso una novedad, y a que aunque no puede celebrarse un matrimonio civil en Israel, en ciertos supuestos puede pedirse el divorcio civil regulado en la Ley de las Disoluciones Matrimoniales (Jurisdicciôn para Casos Especiales), 1969; modificada el 7 de agosto de 1995. Este conjunto de leyes se complementa con las que regulan la composiciôn, funciôn y jurisdicciôn de los Tribunales religiosos y estatales, es decir, la Ley de los Tribunales Rabinicos, 1952.'^ Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio), 1953;' ̂ modificada el 2 de marzo de 1995. Ley de los Tribunales Rabinicos (Garantia de Cumplimiento), 1956. Ley de los Tribunales Rabinicos (Ejecuciôn de Sentencias de Divorcio), 1995; modificada el 5 de febrero de 1998. La Ley de los Juzgados de Familia de 1995, modificada el 5 de Rabbinical Courts (Validation of Appointments) Law, 5712-1952. Aprobada por la Knéset el 24 de Sivan, 5712 (17 de junio de 1952) y publicada en Sefer Ha-ChukJdm N° 100 de 2 de Tammuz, 5712 (25 de junio de 1952), p. 242. Incluye una lista de los Tribunales Rabinicos y la fecha de su constituciôn: Grand Court of Appeal, Jerusalem 5th lyar, 5708 (14 de mayo de 1948). 1. Court of Jerusalem 5th lyar, 5708 (14 de mayo de 1948). 2. Court of Tel Aviv- Yafa 5th lyar, 5708 (14 de mayo de 1948). 3. Court of Haifa 5th lyar, 5708 (14 de mayo de 1948). 4. Court of Petach-Tikva 5th lyar, 5708 (14 de mayo de 1948). 5. Court of Rechovot 5th lyar, 5708 (14 de mayo de 1948). 6. Court of Tiberias 22nd Tevet, 5710 (11 de enero de 1950). 7. Court of Safed 30th Shevat, 5710 (17 de febrero de 1950). Su articulo 2 recoge: “El matrimonio y el divorcio, entre judios en Israel, se efectuara de acuerdo a la Ley de la Tora ". Es un caso de incorporaciôn, por medio de la remisiôn que se hace a la legislaciôn, del Derecho judio a una ley del Estado de Israel, no se especifica que contenidos de la Torâ rigen estas cuestiones, sino que hay una remisiôn total al Derecho judio como ley estatal. 191 agosto de 1997. Existen, también, leyes que regulan el funcionamiento de los tribunales de otras confesiones religiosas. También, hay que mencionar la Ley de Enjuiciamiento de 1957,* ̂ las modificaciones de esta Ley en 1977 y 1996;' ̂y la Ley Orgânica del Poder Judicial de 1984. Estas leyes junto con la Halajâ o Derecho judio, recogido en la Torâ y demàs libros, que contienen la Ley Escrita y Oral y la tradiciôn judia, y que han llegado a nuestros dias, componen la legislaciôn matrimonial judia del Estado de Israel. La complejidad del Derecho de familia israeli se debe, en parte, a la necesaria incorporaciôn del Derecho judio como legislaciôn estatal. El cambio, desde los primeros momentos del establecimiento del Estado, de una incorporaciôn global de la legislaciôn halâjica sobre el matrimonio, que es mâs un reenvio al Derecho religioso tradicional para que éste resuelva los problemas legales que se presentan y su aplicaciôn en Israel, pasa a ser mâs especifico, recogiendo normas del Derecho judio e incorporândolas a las leyes del Estado, a pesar de cierta oposiciôn. Esta transformaciôn empieza modestamente en 1950-1951 con la aprobaciôn de las leyes de la Edad Matrimonial y de la Igualdad de Derechos de la Mujer y fue ampliândose posteriormente con la Ley de la Familia Modificada (Alimentos) de 1959, la Ley del Matrimonio (Reguladora de las Relaciones Patrimoniales) de 1973 y la siguiente legislaciôn. Courts Law, 5717-1957. Aprobada por la knéset en 1957 y publicada en Sefer Ha-ChukJdm, 5717 (1957), p. 148. 192 A continuaciôn se hace un anâlisis particularizado de este conjunto de leyes que conforman el Derecho de familia israeli. 3- LEY DE LA EDAD MATRIMONIAL, 1950 Bajo el Mandato Britânico la edad minima para contraer matrimonio era la de quince anos (en algunos casos incluso menor) y la sanciôn por la violaciôn de esta ley era relativamente pequena, seis meses de prisiôn. Con la llegada, a gran escala, de la inmigraciôn judia desde el norte de Africa y los paises del medio-oriente entre los que era corriente el matrimonio entre menores, el Gran Rabinato, el poder legislativo religioso, pensô en el peligro de los embarazos de menores y otras dificultades derivadas de estas uniones, y decidiô promulgar en 1950 una takanà prohibiendo el matrimonio a las mujeres menores de dieciséis anos. A- LA EDAD MATRIMONIAL DE LA MUJER EN EL ESTADO DE ISRAEL En la Knéset, durante las disensiones de la Ley de la Edad Matrimonial, se debatiô si dejar la misma edad que exigia dicha takanâ^ ̂ o aprobar los diecisiete anos, como edad minima para contraer matrimonio Esta ultima reforma a la Ley de Enjuiciamiento es de fecha de 11 de junio de 1996. Diario de Sesiones de la knéset {Divrei ha-Keneset), a propuesta de los Miembros de la Knéset (MK) Warhaftig, 4 DK 655 (1950) y Shag, 4 DK 661 (1950). 193 la mujer, como habia propuesto el Gobierno en un principio.'® Un borrador posterior recogia que entre la edad minima de dieciséis anos y dieciocho podria la mujer casarse con permiso de los padres o tutor.” La cuestiôn era si la Knéset debia legislar que un matrimonio que violase la ley séria nulo, o debia aprobar el que se considerase sôlo ilicito, es decir, sancionado penalmente y no con la nulidad. La politica del Gobierno sobre la validez y nulidad del matrimonio y del divorcio, que se adoptô en esta ley aprobada por la Knéset y que sigue todavia vigente, es que un matrimonio contraido antes de la edad legal sera vâlido de acuerdo con la Ley personal de las partes. Si su ley asi lo prevé la mujer (antes de los diecinueve anos y un dia), sus padres, tutor, o asistente social (antes de cumplir la menor los dieciocho anos y un dia) pueden pedir la disoluciôn o la nulidad ante la jurisdicciôn compétente.''° Sin embargo, puede sancionarse penalmente esta infracciôn legal. '® La propuesta de dejar la edad minima en diecisiete anos fue hecha por Bar Rav Hai. Es la que figura en el articulo 5 de la Ley de la Edad Matrimonial (Marriage Age Law) de 1950. 5 DK {Divrei ha-Keneset) 1740 (1950). El Ministro de Justicia P. Rosen, expuso en la Knéset 4 DK 638 (1950), "... la edad minima requerida para el matrimonio puede ser exigida, invalidando los matrimonios celebrados a una edad inferior, o imponiendo sanciones penales, o por ambos métodos. Algimos paises contemplan esta cuestiôn esencialmente como un tema de Derecho civil. Como conocen los miembros de la Knéset, el matrimonio en nuestro pais esta regido por la ley religiosa, y la validez de los matrimonios la determinan las normas del respectivo Derecho religioso, ya sea judio, cristiano o musulman. Me gustaria aclarar, que el Gobierno, después de un primer debate, en el Comité legislativo, no trata esta cuestiôn, en el Proyecto de ley, como un tema de Derecho civil, que es por el momento el Derecho religioso. No proponemos que un matrimonio antes de la edad minima sea declarado nulo... Tratamos la cuestiôn como un tema de Derecho penal”. 194 La edad minima para contraer matrimonio aprobada en la Ley de la Edad Matrimonial fue la edad de diecisiete afios y un dia para la mujer. Marriage Age Law, 5710-1950. Aprobada por la Knéset el 18 Ibid., p. 1818. Por ejemplo la bigamia sancionada penalmente en Israel (Articulo 2 de la Ley Penal Modificada (Bigamia), 5719-1959) y que, sin embargo, sigue permitida, por la Iegislaciôn religiosa, para la comunidad musulmana. 346 Iegislaciôn que, muchas veces, es contraria a las leyes religiosas de sus respectivas comunidades. Una de estas fôrmulas, de cambio procesal que implica una modificaciôn del Derecho sustantivo, es el traspaso de jurisdicciôn de una cuestiôn que antes estaba bajo el poder de los tribunales religiosos y que una ley impone su paso, de manera absoluta, a los tribunales estatales.’*’ Una segunda forma es el cambio de la jurisdicciôn exclusiva, en poder de los tribunales religiosos, de algunas materias del estatuto personal que pasa a ser concurrente con la de los tribunales del estado, los Juzgados de Familia, para dichas cuestiones. Al compartir dicha jurisdicciôn con los tribunales estatales, para que el caso pueda ser presentado ante el religioso, la jurisdicciôn de este estarâ supeditada a que las partes implicadas den su consentimiento, por escrito, ante el tribunal compétente de la confesiôn a la que pertenecen.’*̂ ’*’ Un ejemplo es el permise para el matrimonio de una menor, que antes estaba bajo la jurisdicciôn de los tribunales religiosos y ha pasado a la jurisdicciôn exclusiva de los Juzgados de Familia. ’*̂ Por ejençlo, la Ley de sucesiones exige el consentimiento de todas las partes implicadas en un asunto para que este pueda presentarse ante el tribunal religioso. Pero para el derecho de alguna comunidad religiosa las partes implicadas desde el punto de vista normativo civil no es el mismo que desde el religioso. La Iegislaciôn estatal puede concéder a un hijo ilegitimo o a una esposa, segûn la common law, poder de vetar a un tribunal religioso que bajo la Ley religiosa, por ejemplo la musulmana, no son partes implicadas porque no tienen derecho a la herencia. Unas personas, que segûn la ley religiosa no son ni siquiera parte en un proceso, obligan a todas las demâs a someterse a otra Iegislaciôn, la estatal. 347 B- LA JURISDICCION EXCLUSIVA DE LOS TRIBUNALES RABINICOS Y LA JURISDICCION CONCURRENTE CON LOS TRIBUNALES ESTATALES La mayoria de los autores religiosos y algunos miembros de la Knéset pidieron, reiteradamente, que todas las leyes civiles y penales que debia aprobar la Knéset estuvieran basadas en el Derecho judio. *̂ ̂ Sin embargo, la distancia entre el Derecho religioso y ciertas leyes estatales provoca que la aplicacion de dichas leyes, por parte de los tribunales rabinicos, sea un intento casi imposible de casar con la idea religiosa de las leyes del Derecho de Familia. La exclusiva jurisdiccion de los tribunales rabinicos, en algunas cuestiones del estatuto personal, y la jurisdiccion Concurrente con los tribunales del Estado, en otras cuestiones, ahondaron las disputas por el lugar que debia ocupar el Derecho judio y su inclusion en la legislaciôn del Estado y la ley aplicable por los distintos tribunales 7*̂ a- La jurisdiccion exclusiva de los Tribunales rabinicos La formula empleada para la incorporaciôn del Derecho judio en la legislaciôn del Estado puede ser bien a través de una remisiôn global. ^ M. Elon, "Jewish Law...", cit., p. 1908. Esta fue la linea seguida por ci Rabino Isaac Herzog, el Gran Rabino del Estado de Israel, en el momento de la independencia. ^ Skomik v. Skomik, 8 P.D. 47 (1954). Una opinion minoritaria defiende que los tribunales rabinicos deben regirse por los principios estatales en relacion con el conflicto de leyes, ya que es 348 para que sea la Halajâ la que régulé cuestiones importantes en la vida de una persona. Como son el matrimonio, divorcio y el mantenimiento del cônyuge e hijos menores. También, pueden ser por medio de una incorporaciôn al Derecho del Estado de normas halâjicas, para las demâs cuestiones del estatuto personal. A veces el ordenamiento juridico de Israel ofrece una visiôn confusa y complicada de la realidad, porque la linea entre ambas legislaciones estatal y religiosa no es tan clara y précisa como pueda parecer.̂ ®̂ Puede pensarse que hay un consenso mayor del que en realidad existe para la incorporaciôn del Derecho judio al ordenamiento juridico estatal. El Derecho judio ha sido la fuente de una parte significativa de la legislaciôn de Israel sobre todo en el Derecho de Familia y sucesiones, porque esta parte, siempre, ha estado regulada por la Halajâ. Sus normas han sido aplicadas en la diaspora por los tribunales tanto estatales como rab in icos.D esde la creaciôn del Estado de Israel ha existido oposiciôn a legislar incorporando normas especificas del Derecho religioso a las la legislaciôn estatal la que confiere jurisdiccion a los tribunales rabinicos. ^ Nagar v. Nagar, 38(i) P.D. 392-393 (1984). Este caso trata del tipo de educaciôn que los hijos de una pareja separada o divorciada deben recibir. Segûn el articulo 3 de la Ley de Igualdad de Derechos de la Mujer las cuestiones relacionadas con la custodia de los hijos incluyendo su educaciôn deben decidirse teniendo en cuenta el principio "del mejor interés del menor"; y debe ser aplicado por todos los tribunales, incluidos los religiosos. Es, también, un principio del Derecho judio, que ha influido, sin duda, en la legislaciôn estatal. M. Elon, "Jewish Law...", cit., p. 1653. Como resultado de la larga aplicaciôn del Derecho judio en estas cuestiones, los jueces y abogados estân algo mas familiarizados que en otras areas, y tienen en cuenta sus soluciones en problemas importantes como alimentos, la guarda y custodia y ciertos aspectos de la sucesiôn hereditaria. 349 leyes estatales. Ademâs, existe un problema anadido para la interpretaciôn de las leyes de la Knéset, ya que los opositores piensan que no debe basarse dicha interpretaciôn en las reglas halâjicas, Todo esto provoca discusiones sobre el delicado problema de la relaciôn entre la religiôn y el Estado. La obligaciôn de los tribunales rabinicos de aplicar las leyes del estado, que contienen ese mandate, existe, aunque las leyes estatales contengan normas contrarias al propio derecho judio. Esto présenta serios problemas, desde el punto de vista religioso, porque dichos tribunales mantienen la jurisdicciôn exclusiva sobre el matrimonio y divorcio, mantenimiento de cônyuge e hijos menores, y la jurisdicciôn concurrente con los tribunales estatales para las demâs cuestiones del estatuto personal.^** Nagar v. Nagar, 38(i) P.D. 365 (1984). En este caso se contempla el significado, desde el punto de vista del Derecho Judio, de una Ley de la Knéset que es de obligado cumplimiento para todos los tribunales rabinicos, como es la Ley de la Igualdad de Derechos de la Mujer. El Rabino Kafah, que habia sido un de los très Magistrados del Tribunal Rabinico de Apelaciôn en el caso Wiloszni, defendiô que esta ley no interfere con la Halajâ ya que se refiere a cuestiones monetarias, y en este caso se puede contratar fuera de las reglas de la Torâ, porque no afecta a las reglas religiosas del matrimonio y el divorcio. Se aplicarâ la misma ley a hombres y mujeres en las transacciones legales, segûn exige la Ley de la Igualdad de Derechos de la Mujer. Este caso se refiere a la educaciôn que deben recibir los hijos de un matrimonio divorciado que tienen estilos de vida diferentes y la decisiôn del tribunal influirà en el tipo de educaciôn que van a recibir los hijos. El articulo 3 de la antes mencionada ley recoge que se debe decidir segûn el mejor interés de los menores. Es obvio que un juez civil puede no coincidir con la opiniôn del juez religioso sobre lo que es mas beneficioso para los menores. 350 b- La jurisdicciôn concurrente Cuando los tribunales rabinicos tienen asignada la jurisdicciôn concurrente pueden las partes que lo deseen, siempre que sean mayores de dieciocho anos, declarar, por escrito, su deseo de acudir a la jurisdicciôn religiosa. Pueden decidir someterse al Derecho de su propia confesiôn y aceptar la decisiôn de su propio tribunal, aûn cuando esté en abierta contradicciôn con una ley estatal de obligado cumplimiento para ese mismo tribunal. También, pueden rechazar el acudir a la jurisdicciôn civil para pedir la revisiôn de dicha sentencia. El mayor logro de los tribunales rabinicos, desde el establecimiento del Estado, se centra en sus decisiones, sobre todo, en el Derecho de Familia.^®’ Han contribuido, de forma importante, a su desarrollo. Sin embargo, la tendencia hacia la que se dirigen es la de llevar dichas cuestiones hacia unas soluciones bastantes estrictas. Las sentencias de los tribunales religiosos contrarias a las leyes, que contienen normas de obligado cumplimiento para todos los tribunales, podrân ser revisadas por el Tribunal Supremo de Israel actuando como Tribunal Superior de Justicia.^^ Cfr. articulo 7 de la Ley de Igualdad de Derechos de la Mujer, 1951. M. Elon, "Jewish Law...", cit., p. 1758. Si un tribunal rabinico no aplica una norma obligatoria para todos los tribunales, porque asi lo dispone la ley, su décision estarâ sujeta a la revision del Tribunal Supremo actuando como Tribunal Superior de Justicia (articulo 7 de la Ley de los Tribunales, 1957). 351 Si una ley no exige su propia aplicaciôn por los tribunales rabinicos, éstos podrân solucionar cualquier caso, dentro de su jurisdicciôn, de acuerdo a la Halajâ. El Tribunal Superior de Justicia no intervendrâ si no se viola algùn principio de Derecho natural. Las leyes del Estado en este caso tendrân, para los tribunales rabinicos, el mismo valor halâjico que el dado a la costumbre (sitomta) o a la legislaciôn comunal (takanot.).^^^ Esta es la linea seguida por el Tribunal Rabinico de Apelaciôn en varios casos. Cuando la ley estatal, que las partes alegan, no contiene ninguna exigencia que obligue su aplicaciôn a los tribunales religiosos. c- La costumbre El Derecho judio acepta la costumbre en contra de una régla halâjica. En cuestiones de Derecho civil se puede contratar aun en contra de una ley contenida en la Torâ. La costumbre ayudô a elaborar y desarrollar el derecho de obligaciones y contratos. Los tribunales rabinicos TB Bava Batra 9®; Guitm 10b. El Rabino Samuel en el siglo II e.c., durante su exilic en Babilonia, formulé el principio dina de-malkuta d im (la ley del pais es ley). Los tribunales rabinicos lo utilizan para poder considerar validas ciertas transacciones legales que serian nulas 0 imposibles de realizar segûn el Derecho judio, por no existir ciertas figuras legales en el Derecho tradicional (por ejemplo la personalidad juridica, A v. B 10 P.D.R.. 273 (1975). Wiloszni v. Tribunal Rabinico de Apelaciôn, 36(ii)P.D. 733 (1982). Este es uno de los pocos casos en que se acepta una ley del estado como parte de la legislaciôn rabinica en virtud de la costumbre (sitomta) pero también basandose en el principio halâjico de la legislaciôn comunal (takanot). Ver M. Elon “Jewish Law...”, cit., p. 680. La comunidad puede legislar sobre algunas cuestiones sobre todo municipales y econômicas, y pueden obligar que se cumpla esta legislaciôn. 352 aceptan a menudo el Derecho consuetudinario como una forma de incorporaciôn al Derecho judio de principios y normas legales del ordenamiento juridico estatal La Halajâ reconoce y considéra de obligado cumplimiento las leyes estatales que no son contrarias a las normas de Derecho judio, basandose en el principio de libre contrataciôn en asuntos econômicos, por la teoria de que “la ley del pais es ley” o por la fuerza de la costumbre; es asi como estas leyes entran a formar parte del ordenamiento juridico judio. Siguiendo este razonamiento, incluso, si las leyes estatales referentes a asuntos econômicos, que no traten sobre cuestiones religiosas, son contrarias a normas del Derecho judio también pasarân formar parte de dicho sistema legal. Los tribunales rabinicos, sin embargo, apenas aceptan los edictos o bandos ni los decretos comunales. Las leyes de la Knéset podrian compararse a los decretos comunales y a los miembros del Parlamento con los représentantes de la comunidad, y se daria validez halâjica a las leyes del estado. El fallo del caso WilosznP^ es el primero y una de las escasas Kraka Co., Ltd. V. Rothenburg y Asociados, 4 P.D R. 75 (1961), (obligaciôn de registrar los derechos reales en el Registre Mercantil); A. v. B., 5 P.D.R. 264-270 (1965), (validez de una garantia bancaria); A. V. B., 10 P. D. R. 273, 288-289 (1975), (reconocimiento del concepto de “personalidad juridica” ). Wiloszni v. Tribunal Rabinico de Apelaciôn, 36(2) P.D. 733 (1982). Los Dayyanim M. Eliahu, S. Mizrahi y J. Kafah dictaron la sentencia. Durante un proceso de divorcio surgiô como incidente el valor del apartamento de la pareja. Durante el juicio el marido ocupaba el apartamento. La esposa lo habia abandonado debido al violente comportamiento del esposo. El Tribunal Rabinico sostuvo que el valor del apartamento debia ser dividido entre los cônyuges por la mitad, y debia considerarse como vacio (su valor es mayor que ocupado). El marido pidiô que se considerara el precio del apartamento como si estuviera ocupado y dividir esta cantidad entre los dos cônyuges. 353 sentencias de tribunales rabinicos que recoge este método para integrar una norma estatal en el Derecho judio. Mejor aceptados por los tribunales rabinicos han sido, a lo largo de estos anos, los otros dos métodos, el principio de “la ley del pais es ley” y la costumbre. Formulas con un nexo de union menos directo con el ordenamiento juridico judio como forma de creaciôn propia de leyes. La mayoria de las takanot y las geserot, tradicionalmente, han emanado de las autoridades halâjicas, los tribunales religiosos {bate din) y los estudiosos halâjicos. A diferencia de lo que ocurria tanto en el Derecho anglosajôn como en el continental, no provenian del pueblo o sus représentantes. La influencia de la comunidad judia se hacia notar después del proceso de elaboraciôn legal, cuando la mayoria lo refrendaba con su aceptaciôn o su rechazo. Ademâs de la legislaciôn de las autoridades halâjicas existe una de iniciativa y origen totalmente comunal, como son las takanot hakahal y las haskamot hakahal.^^ Ayudaban a regular Por el contrario, la mujer pidiô que se considerase ocupado por los dos, ya que ella se habia visto forzada a abandonarlo debido al carâcter violento de su marido (en este caso tendria el mismo valor que vacio). El Tribunal rabinico de Apelaciôn aceptô el argumento de la mujer basandose en la aplicaciôn del Derecho judio. Anadiô dicho Tribunal que su decisiôn no contravenia la Ley de Protecciôn de los inquilinos, a la que habia dado un valor halâjico similar a cualquier costumbre (sitomta) o decreto comunal. El Tribunal Supremo en una sentencia posterior se basô en este caso. Anonymous v. Anonymous, 37(4) P.D. 626 (1983). M Bava Batra, 1 y 2. Las normas que regulan las relaciones entre vecinos “no son creaciôn de la academia, tribunales, autoridades legislativas o sabios...Estas normas se adoptan por los residentes de las ciudades y pueblos, que en un momento dado deciden establecer reglas para el bénéficie mutuo de toda la gente del pueblo”. Es posible que muchas de estas normas ftieran decretos de creaciôn de autoridades halâjicas o debido a la jurisprudencia de los tribunales rabinicos. Existen pruebas de legislaciôn comunal en servicios municipales, administratives, en 354 problemas nuevos para los que no habia soluciôn en la Halajâ o llenaban alguna laguna existente, pero no cambiaban la Halajâ?^ En estos casos son los ciudadanos los que aparecen en el acto de legislar, como promotores y no como causa de ese acto legislativo, el nombre de este tipo de decreto se extendiô a partir del siglo X. Las autoridades halâjicas teman en cuanta el interés y las necesidades del pueblo, por eso la doctrina y los propios legisladores han defendido que un decreto que la mayoria del pueblo no acepta no es un decreto Hay antecedentes de este tipo de legislaciôn ya en la época del Segundo templo, pero desde entonces y hasta prâcticamente finales del siglo X no se conoce el uso que hizo la comunidad de esta prerrogativa legislativa. Después del declive de Babilonia, como centro dominante y el establecimiento y auge de ciertas comunidades judias, empezô a florecer las takanot hakahal, que sumadas a las takanot promulgadas por las autoridades halâjicas resolvfan los problemas que se presentaban en la vida la fijaciôn de precios, pesos y medidas. Elon, Menachem, “The sources and nature of Jewish Law and its application in the State of Israel”, 3 Is. L. Rev., 1968, p. 89. R. Eleazar ben Zadok, que viviô a mediados del siglo II declare que “no se debe promulgar un decreto que afecta al pueblo si no va a ser aceptado por la mayoria”. Avodah Zarah 36; Tosejia Sotah XV, lO.Otra fuente talmudica, R. Yohanan dijo algo parecido “He recibido de R. Eleazar ben R. Zadok que todos los decretos de un tribunal religioso que la mayoria del pueblo no acepte no son decretos”; Y. Avodah Zarah II, 8. También Maimonides, Hilchot Mamrim, II, 5, recoge que “El tribunal religioso que cree necesario establecer ima gezera o promulgar una takanâ o introducir un uso debe considerar la cuestion y asegurarse antes que la mayoria del pueblo va a soportarlo... Cuando un tribunal religioso establece una gezera pensando que la mayoria de la comunidad esta dispuesta a aceptar pero que después el pueblo lo rechaza y mayoritariamente deja de observarse, es entonces nulo y el pueblo no esta obligado a cumplirlo” . 355 social y econômica judia/ 3- APLICACION DEL DERECHO JUDIO POR LOS TRIBUNALES ESTATALES El cambio espiritual que supuso la Emancipaciôn junto a la no- existencia del Estado, durante casi dos siglos, han hecho que el Derecho judio estuviera en relaciôn con otros ordenamientos extranjeros. Esto influyô para que el sustituto natural del Derecho judio, mientras las comunidades judias vivieron en la diaspora, fuera parte de la legislaciôn gentil. Los derechos estatales de los diferentes estados con comunidades judias convivian con un sistema legal y judicial judio. El Derecho judio no siempre reconocia las normas halâjicas para las cuestiones no pertenecientes al estatuto personal. Se producia, en ocasiones, un enfrentamiento entre el Derecho judio y el gentil, aunque fâcilmente asimilable por un pueblo acostumbrado a anos de exilio y de adaptaciôn a otras culturas y ordenamientos juridicos. Eran personas acostumbradas a compaginar el Derecho religioso propio y el del pais en el que vivian. Algunas comunidades, sobre todo después del siglo XVin, comenzaron a notar que el vacio que estaba dejando el Derecho religioso judio iba siendo ocupado por el Derecho gentil. En el Estado de Israel la mezcla de judios de diferentes naciones, Elon, Menachem, “The sources and nature of Jewish law and its application in the State of Israel”, cit., p. 90. 356 la secularizaciôn de la sociedad y el enfrentamiento entre los sectores laico y religioso son el foco de la mayoria de los problemas existentes entre la legislaciôn civil y religiosa. También de las diferencias por la relaciôn y aplicaciôn de ambas jurisdicciones, civil y religiosa. Pero la experiencia de anos de exilio y convivencia con otros pueblos ayudarâ a encontrar el camino que conduzca a la sociedad israeli a lograr la convivencia en paz que necesita, no sôlo con sus vecinos, los arabes, sino, y mas importante, entre los propios israelies. El Derecho judio es de obligado cumplimiento para todo judio sin importar el lugar donde se encuentre, debido al carâcter personal de este Derecho. A pesar de la existencia de una autonomia juridica judia, a lo largo de la mayor parte de la existencia de su historia, los judios de la Diâspora han tenido que convivir con los diferentes ordenamientos juridicos de los paises bajo cuya soberania vivian. Las takanot, de las diversas comunidades muy alejadas, a veces, entre si, diferian una de otra sobre un mismo asunto. Debido al contacto con los sistemas legales no judios cristalizô el principio de "la ley del pais es ley”. Los tribunales estatales han sido parcos en el uso, que han hecho, de las reglas de Derecho j u d i o . S i n embargo, muchas de las leyes promulgadas por la Knéset referentes al Derecho de familia, como los alimentos debidos a los familiares (excepto al cônyuge e hijos menores), la adopciôn, la capacidad legal, la guarda y custodia y la herencia, se 357 basan, en gran parte, en el Derecho judio, y es materia controvertida la interpretaciôn y las fuentes que deben ser consultadas en este tipo de leyes estatales. Ambos tribunales, civiles y religiosos, tienen jurisdicciôn concurrente sobre estas cuestiones del estatuto personal, y las decisiones a las que pueden llegar los tribunales estatales y rabinicos, al aplicar el Derecho judio para solucionar uno de estos asuntos, pueden ser muy diferentes, ya que la soluciôn dada por la legislaciôn estatal para el conflicto de leyes es distinta de la del Derecho judio. La ley aplicable por los tribunales rabinicos para la validez de los matrimonios y divorcios es, siempre, para los judios, la Halajâ. Los tribunales es tata l es ,por el contrario, piensan que no pueden hacer justicia sin aplicar las reglas del conflicto de leyes, que se presentan en los asuntos de Derecho internacional privado. La diferencia entre los tribunales estatales y los rabinicos es que éstos ùltimos aplican, siempre, el Derecho sustantivo judio, sin tener en cuenta el problema del conflicto de leyes. A- LAS REGLAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y EL DERECHO JUDIO Como es sabido en las cuestiones de Derecho internacional privado M. Elon, "Jewish Law...", cit., p. 1761. Skomik v. Skomik, 8 P.D. 155 (1954). 358 interviene un elemento extranjero: una de las partes es ciudadano extranjero o el asunto ha tenido lugar, todo o en parte, en otro pais. En teoria, para el Derecho judio, no es una rama del Derecho que deba aplicar. La legislaciôn judia tiene un ambito de aplicaciôn personal, se aplica a cualquier judio donde quiera que se encuentre, incluso fuera de la soberania o autonomia de Israel. La historia judia ha condicionado el fimcionamiento de su sistema legal. La autonomia judicial judia durante la Diaspora permitiô que los juicios de judios se celebraran, casi siempre, ante sus propios tribunales, y éstos sôlo veian causas de ciudadanos judios. Pero el Derecho judio empezô a encontrar ciertos problemas de conflicto de leyes con los ordenamientos gentiles de los paises en donde existian comunidades judias. De este contacto nace el principio dina de-malkuta dina (la ley del pais es ley) y un numéro de reglas de Derecho internacional privado. Aunque, la mayor creaciôn del Derecho judio de normas sobre el conflicto de leyes se debe a la gran cantidad de costumbre diferentes, sobre el mismo asunto, que surgieron por la distancia e incomunicaciôn de las comunidades judias. El principio ha-kol lefi minhag ha-medinâ (de acuerdo a la costumbre del lugar) es aceptado y usado, sobre todo a partir del siglo X, cuando falta un centro que ejerza la hegemonia sobre las comunidades de la Diaspora. Esto llevô a la creaciôn de numerosos decretos y edictos de las autoridades halâjicas o del propio pueblo {takanot hakahal), al uso de la costumbre. 359 y a demasiadas decisiones locales.^' Aparece el problema de elegir entre las diferentes leyes, decretos y costumbres existentes para conocer la ley aplicable cuando un conflicto se producia en un lugar y debia resolverse en otro, o entre judios de diferentes comunidades. a- El conflicto de leyes en el Derecho judio Desde la antigüedad, las costumbres locales variaban de un lugar a otro, sobre todo en lo concerniente a las relaciones patrimoniales entre los esposos. Asi por ejemplo desde los tiempos de R. Simeon b. Gamaliel se adopté, sobre la cantidad de la dote, que la soluciôn se daria segûn la costumbre del l u g a r . L a Halajâ recoge sobre la Ketubâ y la dote: “un matrimonio sin clâusulas se llevarâ a cabo segûn la costumbre del lugar; también la mujer que ha accedido a contribuir (con una dote para su marido) debe actuar segûn la costumbre del lugar, y cuando llegue el momento de recuperar su Ketubâ cogerâ lo que se habia estipulado segûn la costumbre del lugar; la costumbre del lugar es un principio importante y debe ser seguido, pero esta costumbre debe estar extendida por todo el pais”.'"' Para saber si, actualmente, debe aplicarse el Derecho judio por los tribunales estatales serâ necesario conocer el uso de los principios de '°' Encyclopaedia judaica (M. Elon éd.), cit., col. 715. Ketubot, 6:4. 360 Derecho internacional privado, que estos tribunales deben de tratar como cuestiôn previa antes de ver el fondo del asunto. Por ejemplo, si una pareja se casa, segûn la ley de su domicilio, fuera del estado de Israel y se traslada a Israel posteriormente, cualquier tribunal estatal Israeli reconocerâ la validez de este matrimonio, aunque el matrimonio no se hubiera celebrado segûn las normas del Derecho judio. El reconocimiento de estos matrimonios por parte de los tribunales estatales se basa en las reglas del Derecho internacional privado, y a que, normalmente, cuando se adquiere legalmente un estado civil en un pais, se mantiene este donde quiera que se vaya, aunque sea en un lugar bajo cuya ley pueda adquirirse este estado de manera diferente que en el pais de origen. Un tribunal rabinico, sin embargo, solucionaria el caso anterior de manera contraria, ya que la forma de enfocarlo séria distinta, el procedimiento séria otro y, también, el resultado. Dicho tribunal aplicaria el Derecho sustantivo judio y no tomaria en cuenta las reglas del Derecho internacional privado. Algunos jueces defienden, en opinion minoritaria, que, también, los tribunales rabinicos estan obligados a tomar en cuanta las reglas del Derecho internacional privado, ya que es la legislaciôn estatal la que confiere la jurisdicciôn a estos tribunales religiosos.'*' '"'S. Ar., EH66:11. Skomik v. Skomik, 8 P.D. 179-180 (1954). 361 b- Reglas referentes al matrimonio El Derecho judio ha desarrollado su propio sistema de reglas para regular el conflicto de leyes, en los casos en que la propia legislaciôn judia difiera de un lugar a otro.'"' Ademâs de resolver este problema, también, tiene soluciones para los posibles conflictos entre el sistema juridico judio y los de otros ordenamientos estatales, por el principio dina de-malkuta dina (la ley del pais es ley), que se ha aplicado siempre en el Derecho judio. Basândose en este ultimo principio se comprende el reconocimiento por parte de este ordenamiento de ciertos efectos de los matrimonios civiles celebrados en el extranjero.'"^ No obstante, no siempre hay consenso en la doctrina pues la diversidad de costumbres de las distintas comunidades de la diâspora es la fuente que origina los problemas que se presentan en los tribunales. Los propios rabinos difîeren en sus soluciones de un lugar a otro, no sôlo en el tema de la ley aplicable, sino, incluso, en la aceptaciôn y promulgaciôn de las takanot. El edicto del Rabino Gershom, sobre la aceptaciôn del guet por parte de la mujer, no fue bien acogido por algunas de las comunidades sefardies. Los problemas se plantearon cuando, por ejemplo, un divorcio 305 j g Ketubot 54a, recoge las costumbres de diversos iugares y las soluciones dadas por los rabinos a diferentes casos planteados. Sobre todo en cuestiones econômicas. Si una mujer es de un lugar de Babilonia, donde se signe la costumbre de Judea, y se casa con un varôn de otro sitio, donde rige la costumbre de Jerusalén y Galilea, si muere su marido para saber si tiene derecho a manutenciôn o a recuperar su Ketubâ, se aplicarâ la costumbre del lugar donde era el marido. ^ M. Elon, “Jewish Law...”, cit., p. 1767. 362 se llevaba a cabo en una ciudad donde no se habia aceptado este edicto, pero el matrimonio se habia celebrado en un lugar donde era prâctica comùn la necesidad de la aceptaciôn del documente de repudio, por la esposa, como requisite necesario para que tuviera validez el divorcio judio.'"’ Muchos rabinos y estudiosos eran de la opiniôn que la costumbre del lugar de la celebraciôn del matrimonio debia ser la ley que rigiera las relaciones patrimoniales de los esposos, “una cuestiôn debe resolverse sôlo de acuerdo con la ley del lugar donde se redactô la Ketubâ, el marido se ha obligado sôlo de acuerdo con la ley de tal lugar”.'"® Puede aplicarse otra ley si las partes asi lo acuerdan; si expresamente estipulan que se regirân segûn la costumbre del lugar de residencia del marido, asi serâ.'"’ Parece que puede aplicarse este principio a los problemas de cualquier otra indole, no patrimonial, que se presenten. En el caso en que el marido y la mujer de pueblos diferentes Encyclopaedia Judaica, cit., col 715. Solomon b. Adret vol. 4, n. 186, recoge un caso ilustrativo de la Espana del siglo XIII, donde no todas las comunidades hablan aceptado el Bando del Rabino Gershom. Se présenté donde residfa un matrimonio un caso de divorcio contra la voluntad de la esposa, lugar donde no se habia aceptado dicha takanâ, que si se aplicaba en donde se habia celebrado el matrimonio. “Cuando alguien se casa en un lugar donde no puede divorciarse sin el consentimiento de la esposa, queda atado, y se casa sabiendo que no puede divorciarse sin su consentimiento...y aunque se trasladen del lugar donde contrajeron matrimonio...a otro, no puede divorciarse sino siguiendo la costumbre del lugar donde se casaron”. '"* Ibid., col. 716. Lo mismo se decidiô en relaciôn con las diferentes costumbres derivadas de las distintas takanot promulgadas sobre otras cuestiones patrimoniales como la herencia de la dote a la muette de la eqx)sa. “En todos los sitios se signe la costumbre del lugar, y si no se ha estipulado nada en el momento del matrimonio, se considéra como si se hubiera hecho, ya que cuando alguien se casa lo hace de acuerdo a la costumbre, aimque se desplace a otro lugar donde la costumbre de su comunidad no se practica, se aplicarâ la ley del lugar donde se casô con ella”. '"’ Ibid., col. 717. 363 hubieran œntraido matrimonio en un tercer lugar, por tanto, se encuentran con très costumbres diferentes sobre las relaciones fmancieras de los esposos, no habiendo decidido nada sobre este aspecto en la Ketubâ, se estipulô que la costumbre que debia seguirse en este caso séria la del lugar de la celebraciôn del matrimonio, si ese era el lugar donde tenian intenciôn de vivir. Si no habian decidido el lugar de residencia, debia seguirse la costumbre del lugar del domicilio del marido, y a que segûn la ley, es el varôn el que détermina el lugar de residencia, por tanto, si no hay nada decidido ni estipulado se seguirâ la costumbre del domicilio del marido."" Se dividieron las opiniones sobre si seguir la costumbre del lugar de la celebraciôn del matrimonio o la del lugar donde hubiera decidido la pareja instalar el domicilio conyugal, sobre todo en el supuesto que el marido muriera antes de haber vivido en dicho lugar."' Debe aplicarse la "" Ibid., col. 717. El varôn se casa de acuerdo a las condiciones de su propio lugar de residencia, lugar al que la trae (a su esposa). Ket. 1 lOb-11 la, la Misnâ recoge El que se casa en el pals de Israel y se divorcia en el pais de Israel tiene que pagarle (a la mujer la asignaciôn) con dinero del pais de Israel. Si se casa en el pais de Israel y se divorcia en Capadocia le paga con dinero del pais de Israel. Si se casa en Capadocia y se divorcia en el pais de Israel, le paga con dinero del pais de Israel; el Rabân Shimeôn ben Gamaliel dice que le paga con dinero de Capadocia. El que se casa en Capadocia y se divorcia en Capadocia dice que le paga con dinero de Capadocia. La Guemarâ dice sobre esto: Aqui hay una contradicciôn. Ensena (por una parte) que “si se casa en el pais de Israel y se divorcia en Capadocia, le paga con dinero del pais de Israël” lo cual indica que nos guiamos por (el lugar) donde se contrae la obligaciôn (la de pagar una asignaciôn). Pero luego dice en la parte final: ”Si se casa en Capadocia y se divorcia en el pais de Israel, le paga con dinero del pais de Israël” lo cual indica que nos guiamos por el lugar donde se cobra.- Dijo Rabâ: Aqui lo que ensena es la forma leve de (la cobranza de) la asignaciôn (el dinero de Capadocia valia mas que el de Israel), porque (el tanaita) opina que la asignaciôn es disposiciôn rabinica. El Rabân Shimeôn ben Gamaliel dice que le paga con dinero de Capadocia. É1 opina que la asignaciôn es disposiciôn de la Torâ. "' Ibid., col. 719. En una sentencia del siglo XVII se recoge que, ya que la cantidad de la Ketubâ 364 ley del lugar elegido para domicilio conyugal, aunque hubieran decidido establecerse un tiempo después de celebrado el matrimonio."’ La Halajâ, que decide este tipo de conflicto de leyes, recoge la mayoria del sentir de la doctrina y de las takanot comunales, proporciona soluciones a las diferentes costumbres y se resume: “si una persona se casa con una mujer en un lugar con la intenciôn de que viva con él en ese lugar, se seguirâ la costumbre de este lugar”."' En el Estado de Israel los tribunales rabinicos aceptan el punto de vista de la doctrina, que mantiene que debe aplicarse la ley del lugar de la celebraciôn del matrimonio, aun en el supuesto que el matrimonio no se hubiera celebrado de acuerdo a la Halajâ. Es el caso de muchas parejas de inmigrantes casadas en Rusia antes de la independencia del Estado de Israel, que trasladaron su residencia a la tierra prometida y, posteriormente, pidieron el divorcio de su matrimonio civil, celebrado en Rusia, ante un tribunal rabinico en Israel. Dicho tribunal decidiô que los bienes comunes debian ser repartidos de acuerdo a la ley rusa en la fecha de su matrimonio."" era de 500 monedas de oro en Lituania y 400 monedas de oro en Polonia, “no debe seguirse la costumbre del lugar de la celebraciôn del matrimonio, sino la del lugar del domicilio comùn”. "’ Beit Shemuel, 66, n. 46. "' Encyclopaedia Judaica, cit., col. 717. "" Ibid., p. 718. Ya en el siglo XVI hubo un famoso caso de unos judios (marranos)de Portugal que se instalaron en Turquia. Habian celebrado un matrimonio en Portugal sin seguir el rito judio. Cuando se instalan en Turquia volvieron a practicar su antigua fe y decidieron pedir el divorcio ante un tribunal rabinico. La disputa se centraba en la validez de unos acuerdos que no se habian realizado segûn las leyes judias. De haberse celebrado el matrimonio segûn esta ley todos 365 La Knéset no es un organe religioso, por tanto, no esta preparado para interpretar la Halajâ, no es su funciôn decidir sobre estas cuestiones. Aunque el legislador baya adoptado para las leyes estatales que regulan las cuestiones del matrimonio y el divorcio la formula de recepciôn general del Derecho religioso. Sin embargo, a las sentencias dictadas por los tribunales civiles les faltarâ el significado religioso de las decisiones halâjicas. Independientemente de la falta de jurisdicciôn que, desde el punto de vista halâjico, tienen los tribunales estatales, si juez civil tuviera que aplicar la Halajâ a la realidad actual, en muchos casos deberia tener que decidir entre opiniones halâjicas contrarias. Estas funciones estân por encima de la preparaciôn de los jueces normales en Israel, y desde un punto de vista halâjico, fuera de sus competencias.'" Por tanto, cuando una ley religiosa ha pasado a formar parte de la legislaciôn del Estado, la tarea de integrarla en dicho ordenamiento juridico se llevarâ a cabo por los tribunales del Estado. El Derecho religioso se interpretarâ de acuerdo a las reglas que gobiernan el derecho estatal; se aplicarâ tanto su derecho sustantivo como el procesal. El aceptarîan estos acuerdos, vâlidos para las leyes portuguesas. El estudio de este conocido caso de Hannah Gracia Mendes determinô el principio, que todos los contratos entre marranos referentes a la adquisiciôn de propiedades (Kinyanim), realizados de acuerdo a la ley de su pais, tendrian validez legal aunque volvieran a abrazar abiertamente el judaismo. Todas sus transacciones comerciales y econômicas anteriores tendrian plena validez legal, para asi mantener el orden establecido en asuntos de negocios. Es legal lo hecho de acuerdo a la ley del lugar, aunque no se siga la ley de la Torâ. Es una costumbre que se mantuvo entre ellos, aunque no era de acuerdo a la Halajâ. Todo lo hecho en una época, hecho estaba, después de su reconversiôn deberân tener en cuanta la Halajâ. 366 pensamiento y la actitud de muchos estudiosos e intelectuales, a la vista de la importancia que esta adquiriendo la profunda separaciôn entre laicos y religiosos en Israel, demandan y desean encontrar soluciones para lograr un acercamiento y mejor entendimiento entre ambos sectores."^ LEY ESTATAL Y LEY RELIGIOSA. LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES RABINICOS Y SU ACEPTACION POR LOS TRIBUNALES DEL ESTADO La distinciôn entre legislaciôn civil Dine Mamonoth y religiosa Bine Issur veHeter (normas prohibidas y permitidas) es importante por la diferente forma de incorporaciôn de cada una de estas leyes a la legislaciôn del Estado."’ Las leyes religiosas regulan la relaciôn del hombre con su Hacedor, no solucionan disputas entre los individuos de acuerdo a la "' Englard, I., “Jewish Law in a Jewish State”, 3 Is. L. Rev., 1968, p. 271. Ibid., p. 277. “Los judios religiosos deben aceptar la laicidad del Estado y crear un sistema de reglas que regulen las relaciones entre la religion y el Estado. Como instituciôn no religiosa la Knéset no es im ôrgano que pueda decidir sobre la Halajâ. Desde un pimto de vista religioso, a pesar de su carâcter laico, la Knéset puede ser un ôrgano legitimo para gobemar la vida social que sostiene la existencia del Estado. Pero el alcance, desde un punto de vista religioso, de los poderes de las instituciones del Estado deberia estar delimitado por organismos religiosos independientes capaces de tomar decisiones sobre la Halajâ en relaciôn con la nueva realidad. Estos organismos religiosos deberian dedicarse a modemizar ima ideologia, que claramente sirviera como punto de partida de la actitud de la religiôn hacia el Estado laico judio, en relaciôn con los nuevos acontecimientos. Estos organismos tendrian, también, que realizar unas propuestas altemativas claras y realistas sobre los arreglos legales, si lo consideraran necesario, para presentar cambios a las leyes propuestas o aprobadas por el Estado. Su funciôn comprenderia, también, la toma de decisiones claras a ciertas cuestiones como cuando tiene un judio el deber de presentar sus controversias ante un ôrgano judicial religiosos compétente, como un tribunal rabinico... En el Israel actual estâ propuesta suena a utopia”. "’ Maimônides, Hilchot Ishut, 6, 9. Si se realiza un pacto contrario a lo que estâ escrito en la 367 Halajâ, sino que muestran las normas para la perfecta observancia religiosa, por ejemplo, la prohibiciôn de usar el transporte pûblico los sâbados o la obligaciôn de celebrar el matrimonio de acuerdo a los ritos judios. Los partidos religiosos son los verdaderamente interesados en la incorporaciôn de la Halajâ como legislaciôn estatal, ya que consideran es un retorno al lugar donde siempre estuvo, rigiendo la vida de los judios donde quiera que éstos se encuentren, y con mas razôn en la Tierra de Israel."® Veamos algunas instituciones y principios que ayudan a entender esta cuestiôn. A- LA KNESET La Knéset no funciona como un cuerpo legal religioso, la mayoria de sus miembros no observan los preceptos religiosos judios. La legislaciôn de la Knéset esta basada en intereses civiles y son éstos por los que se rigen para lograr el contenido y valor de las leyes que deben ser promulgadas, independientemente de las diferencias de opiniôn de los distintos partidos politicos representados en la Câmara. El Derecho judio, aun su parte civil, es un derecho religioso, de inspiraciôn divina pero Halajâ, este pacto es nulo, excepto en cuestiones civiles, donde este pacto es vâlido. "* Sobre el problema de la recepciôn del Derecho judio a la legislaciôn del Estado de Israel, Cfr. entre otros, I. Englard, “The Problem of Jewish Law in a Jewish State”, 3 Is. L. Rev., 1968, p. 254-278; G. Tedeschi, “On Reception and on Legislative Policy of Israel”, Scripta Hierosolymitana XVI, Studies in Israel Legislative Problems, Jerusalem (1966) 11, 20-22. 368 dejado a la custodia de los sabios conocedores de la Torâ. Esta concepciôn del judaismo es fundamental para entender la relacion dogmatica entre la ley escrita y la oral y la formacion de la misma Halajâ, ya que desde lo mas alto de la Revelacion, la exclusiva autoridad para interpretarla esta en manos humanas."’ Este es el argumento en que se basan personas no religiosas para poder encontrar soluciones halâjicas adaptadas a los tiempos actuates. Sin embargo, lo que caracteriza y es ùnico a la Halajâ se encuentra en que los que la cuidan e interpretan actûan sôlo por convicciones religiosas. Esta legislaciôn religiosa debe adaptarse a los cambios actuates y a la realidad social, pero guiada por valores transcendentales superiores, deben tenerse en cuenta los intereses humanos pero sujetos a un supremo valor. La legislaciôn del Estado es completamente diferente. Las leyes del Estado de Israel no son directamente religiosas, su secularizaciôn se dériva, en primer lugar, del carâcter no religioso de la composiciôn personal del cuerpo legislativo y, también, de la forma de recepciôn de la ley religiosa en la legislaciôn estatal y por la manera como es aplicada por parte de los tribunales del estado. La Halajâ no estâ preparada para una recepciôn legislativa técnicamente modema; por eso, su incorporaciôn sôlo puede darse por medio de una total referenda a la ley religiosa. Cuando el legislador estatal recibe una o varias normas religiosas tiene que I. Englard, “The Problem of Jewish Law...”, cit., p. 256. 369 incorporarlas a la estructura general legislativa, para su total asimilacion y comprension dentro de ese sistema normativo. La recepciôn de esta legislaciôn religiosa por parte del Estado significa que pasa a ser ley estatal; este acto implica la secularizaciôn de la Halajâ. Por tanto, aunque el derecho del Estado contenga una legislaciôn parecida, ningûn acto legislativo de un legislador estatal llevarâ aparejada una obligaciôn halâjica. B- REVISION DE LAS LEYES RELIGIOSAS POR LOS TRIBUNALES ESTATALES Ya dijimos, y conviene repetir ahora, que los tribunales estatales no revisan las sentencias de los tribunales rabinicos por una errônea aplicaciôn del Derecho judio, ni actûan como Tribunal de Apelaciôn de esta jurisdicciôn religiosa."" De ahi que la revisiôn, por parte del Tribunal Supremo, de la correcta o incorrecta aplicaciôn de la Halajâ por los tribunales rabinicos sea un asunto controvertido. También polémico e importante es la cuestiôn de si los tribunales estatales deben sentirse obligados por las sentencias de los tribunales rabinicos en cuestiones de Derecho judio. La jurisprudencia del Supremo no es unânime, los propios "" Streit V. Gran Rabino de Israel, 18(i) P.D. 598 (1964). Un tribunal civil no puede cuestionar el derecho sustantivo judio aplicado por los tribunales rabinicos. Joseph v. Joseph, 24(i) P.D. 811 (1989). Los tribunales estatales deben aceptar las sentencias de los tribunales rabinicos en cuestiones como pensiones y alimentos en las que los tribunales estatales tienen que aplicar el Derecho judio. 370 magistrados del Supremo no siempre estan de acuerdo."' La cuestion que se plantea es si un tribunal estatal debe sentirse obligado por una sentencia de un tribunal rabinico, cuando se présenta un asunto ante un tribunal estatal, que ya se ha visto ante un tribunal rabinico, y si se debe considerar la sentencia del tribunal religioso como precedente. Para muchos es fundamental que el Tribunal Supremo no revise el Derecho sustantivo de las sentencias rabinicas, de ahi el planteamiento de si estas sentencias crean un precedente, determinado por los principios halâjicos de obligado cumplimiento, para los tribunales estatales. Si una ley estatal obliga a sus tribunales a aplicar el Derecho judio y dicha cuestiôn ya ha sido solucionada por los tribunales rabinicos, ^pueden los tribunales estatales dictar una sentencia, sobre este punto, contraria a la decisiôn dada ya por los tribunales religiosos?. Hay diferentes contestaciones a esta pregunta. Una postura defiende que cuando un tribunal estatal aplica el Derecho judio, debe aceptar las decisiones de los tribunales rabinicos, sobre Derecho judio, como defmitivas, ya que las leyes de la Torâ recogen que se debe obedecer las decisiones de las autoridades halâjicas de cada generaciôn."’ "' Joseph V. Joseph, 24(i) P.D. 808-810 (1984). "’ Joseph V. Joseph, 24(1) P.D. 805 (1970). La cuestiôn que se plantea trata de los decretos halâjicos sobre cuestiones econômicas dentro de las relaciones de los esposos y sobre la interpretaciôn de esos decretos. Estâ dentro del poder de los tribunales rabinicos adoptar estos decretos, como han hecho siempre a lo largo de los tiempos y los diferentes Iugares... Y entra dentro de sus poderes interpretar, de manera obligatoria, los decretos de los Sabios. 371 Hay otra postura que se aparta de la anterior y que defiende que hay una razôn que no obliga a reconocer las decisiones de los tribunales rabinicos como obligatorias: Los tribunales rabinicos solucionan los casos de acuerdo a la ley de la Torâ, en la que son expertos, pero ignoran completamente las leyes del Estado. Mientras los tribunales rabinicos no tomen en cuenta las leyes del Estado, los tribunales estatales no tienen que aceptar sus decisiones. Sôlo las takanot promulgadas por el Gran Rabinato en las cuestiones de su competencia, como cuerpo legislativo en virtud de la Torâ, serân de obligado cumplimiento para los tribunales estatales como parte del Derecho judio."' Los defensores de esta postura no limitan la autoridad del Gran Rabinato para promulgar los decretos que considéré oportunos. Si los tribunales rabinicos dictan una sentencia basada en un decreto del Gran Rabinato, que entra en conflicto con una norma estatal de obligado cumplimiento para los tribunales rabinicos, el problema tendra que ser resuelto por el Tribunal Supremo."" Una tercera interpretaciôn, que difiere de las anteriores y se encuentra a mitad de camino, defiende que las decisiones de un tribunal rabinico no son un precedente de obligado cumplimiento para los "' Joseph V. Joseph, 24(i) P. D. 809 (1970). Sôlo en casos rarisimos se puede encontrar en las sentencias de los tribunales rabinicos una referencia a una ley de la Knéset o a una ley del periodo del Mandate, y siempre en relaciôn con ima cuestiôn que se habia presentado en el caso referente a la jurisdicciôn del tribunal rabinico... Las leyes del Gran Rabinato deben de estar en concordancia con las leyes estatales, sobre todo con la Ley de Igualdad de la mujer. Se supone que esto se refiere cuando se présente una cuestiôn ante los tribunales estatales, y la ley recoge que dicho asunto estâ regulado por el Derecho judio. 372 tribunales estatales en las cuestiones bajo su jurisdiccion, en el caso que ya haya sido juzgado por un tribunal religioso de acuerdo al Derecho judio, aunque el tribunal estatal deba basarse en el Derecho religioso. Las sentencias de los tribunales rabinicos deben ser consideradas por la importancia que tienen y, en general, dejarse guiar por ellas. La defensa de este punto se basa en que la Halajâ présenta siempre varias opiniones sobre la mayoria de las cuestiones. Un tribunal rabinico, en un gran numéro de casos, no se considéra atado por la decision de otro. Por tanto, lo mismo le ocurrirâ a un tribunal estatal. C- LA JURISPRUDENCIA Y EL USO DEL PRECEDENTE EN EL DERECHO JUDIO {MA ’ASÉ Y EL PRINCIPIO DE KIM Lf) El precedente judicial ocupa un lugar importante en la cultura legal de Israel. Desde la época del Mandato su prestigio es similar al precedente en la common law. Como en Inglaterra, las leyes ocupan el lugar superior pero se espera con impaciencia las opiniones judiciales para que las leyes adquieran sus verdaderos limites y significado. Algunas areas como el Derecho administrativo y el Derecho politico estan dominadas totalmente por el USO del precedente judicial. Las decisiones del Tribunal Supremo constituyen la ftiente mas importante del precedente. Las decisiones del Tribunal Supremo se siguen en la prâctica, y casi sin excepciôn, por todos M. Elon, “Jewish Law...”, cit., pp. 1758-1765. 373 los tribunales de Israel incluyendo el propio Supremo. Es el tribunal mas alto del pais para casi todas las cuestiones, excepto en Derecho laboral, seguridad social y muchos aspectos del Derecho de familia. Es la ultima instancia para los asuntos de Derecho civil y penal y es el organo que asume el control judicial de los actos administrativos.^^ Es esencial la union de los magistrados del Tribunal Supremo para el sistema legal en su conjunto. Sin esta union no hubiera sido posible llevar a cabo su tarea legal de suplir los precedentes a todos los tribunales inferiores de la jurisdiccion estatal. La importancia de la opinion judicial del Supremo depende de su unidad. Hasta el dia de hoy ha sabido alejarse de los personalismos y apostar por la unidad sacrificando los ideales particulares de sus miembros. Las disensiones son frecuentes y apasionadas pero no se repiten en los casos siguientes. A mediados de los anos cincuenta todos los magistrado del Tribunal Supremo de forma unanime, siguiendo la moda del momento, se manifestaron en el sentido de lograr la independencia necesaria del pasado colonial. Pero en realidad se referian a la independencia de los poderes legislativo y ejecutivo. Los unicos aliados que teman en esta campana eran su solidaridad y el dogma ingles sobre la ley, que puede ser interpretada y decidida judicialmente. En la Ley de Enjuiciamiento de 1957, el articulo Ver, entre otros, Bin-Nun, Ariel, “The Law of the State of Israel”, Rubin Mass, Ltd., Jerusalem, 1992, pp. 27-32; Sachar, Yoram, “History and Sources of Israeli Law”, Kluwer, 1995, pp. 8-10; Ben-Menahem, Hanina, “The Judicial Process and the Nature of Jewish Law”, Claredon Press, Oxford, 1996, pp. 431-433. 374 33b intenté romper con el poder del Tribunal Supremo de seguir sus propias decisiones. Le concedio al Supremo el poder de cortar con este poder del uso del precedente. El Tribunal ha hecho escaso uso de ese poder y los magistrados del Supremo, a pesar de antipatias personales y discrepancias ideologicas, continuan haciendo uso del precedente. Esto ha sido un pilar importante para la salud legal de la democracia Israeli. En el Derecho judio la fuerza de la Halajâ son sus normas escritas. Pero tanto o mas importante ha sido el uso que los tribunales ban hecho de ellas y su aplicaciôn a la vida diaria, que es lo que ha permitido al Derecho judio su evoluciôn, a lo largo de los anos, a pesar de la distancia entre las diferentes comunidades de la diaspora. M a’asé, en sus dos acepciones como sentencia o decision judicial y como conducta de la autoridad halâjica, se reconoce en el sistema judicial judio como una fuente de la que se deducen normas halâjicas. No hay conexiôn entre la importancia de las decisiones rabinicas y que estas deban ser consideradas como precedente de obligado cumplimiento. Common law ha sido siempre un derecho muy avanzado en el uso y prâctica del precedente aplicado a las sentencias judiciales. En el Derecho judio m a’asé se refiere a los hechos que ocurrieron en un caso, pero no al caso en si en el sentido de precedente, para poder ser, por esta razôn, considerado como fuente del derecho. Por régla general el Derecho Rosen-Zvi, Ariel, cit., p. 9. El Tribunal Supremo esta compuesto por catorce magistrados, que se Jubilan a la edad de setenta anos, y con un présidente que les dirige. Casi siençre se forma cada 375 judio no reconoce el principio del precedente que obligue a los tribunales religiosos. Puede considerarse m a’asé como fuente del derecho, porque una decision de una autoridad halâjica se ha visto siempre como fuente de la que se deducen principios, que began a formar parte del conjunto del sistema legal judio. El Derecho judio reconoce este método como forma de creacion de reglas halâjicas. Es una fuente, mas o menos directa del derecho, aunque, frecuentemente, las autoridades halâjicas deducen diversas y contradictorias normas como resultado de las distintas aproximaciones que hacen de una misma cuestiôn. La légitima diversidad interpretativa de cada norma, implicita en m a’asé, no disminuye la importancia de esta como fuente del d e r ec h o .P er o debido a estas numerosas interpretaciones no puede considerarse una sentencia religiosa como precedente de obligado cumplimiento para los tribunales rabinicos ni, mucho menos, para los estatales basândose en que es una obligaciôn obedecer las reglas de las autoridades halâjicas. Ademâs para los tribunales estatales esta es mas una norma religiosa que legal. Basândose en todo esto, existe una posibilidad juridica, el nombre técnico es Kim li, que permite a un demandado, que teme perder su caso, alegar ante un tribunal rabinico que sigue una opinion halâjica que le tribunal con très Magistrados elegidos por el Présidente. M. Elon, “Jewish Law...”, cit., p. 948. Los sabios Talmûdicos sirvieron como aprendices de varios oficios para aprender, desde el punto de vista prâctico, todo lo necesario para luego poder tomar decisiones acertadas. Como lo que recoge el TB Sanedrin 5b: Rav dijo “durante dieciocho meses fui aprendiz de pastor para aprender la diferencia entre lo que significa una herida permanente (que lo baria inservible para uso sagrado) y lo que es un defecto transitorio”. 376 respalda. El demandado establece que existe una determinada autoridad que defiende su posicion. Segùn muchas autoridades halâjicas esta defensa se empezô a usar en el Derecho civil judio en el siglo XIII. El alegato se basa en el principio basico de que el peso de la prueba recae en el demandante. Pero si hay opiniones contrarias, sobre el mismo tema, una a favor del demandante y otra que favorece al demandado, este puede alegar que la opinion que expone es la correcta, por tanto, no puede perder el caso hasta que se pruebe que la opinion que le favorece es incorrecta. Este alegato puede existir, en Derecho judio, debido a las muchas opiniones contradictorias sin que, a lo largo de los tiempos, se haya levantado una voz autorizada que resuelva el conflicto y évité las dificultades que pueden ocasionarse en los juicios civiles, ya que es solo sobre cuestiones civiles cuando puede alegarse. Se establecieron muchas limitaciones para poder usarlo y asi mitigar los trastomos que ocasiona en el proceso.^^* Aunque las sentencias de los tribunales rabinicos no son un precedente de obligado cumplimiento para los tribunales estatales cuando deben aplicar el Derecho judio, suelen tenerse en cuenta para evitar roces entre los dos sistemas judiciales. Ademâs, las sentencias rabinicas estân dictadas por expertos en las normas de la Halajâ. Esta linea de M. Elon, “Jewish Law...”, cit. P. 1282. El alegato de Kim li es uno de los asuntos mas importantes y complicados en el Derecho judio. Esta conectado con la proliferaciôn de reglas locales, con el consiguiente gran incremento en el numéro de opiniones y aproximaciones diferentes en relaciôn con cualquier ley. 377 pensamiento ha sido aceptada por la mayoria de los magistrados del Tribunal Supremo y la siguen los demas tribunales estatales, que no revisan el Derecho sustantivo judio en las sentencias de los tribunales rabinicos. Vicki Levy v. Tribunal Rabinico de Distrito de Tel Aviv-Jaffa., 13 P.D. 1182 (1959); Mossman V. Tribunal Rabinico, 18(3) P.D. 502 (1964); Shagav V. Tribunal Rabinico de Safed, 21(2) P.D. 512 (1967). Los casos en que el Alto Tribunal suele revocar una sentencia de un tribunal rabinico suele ser por violacion de los principios de Derecho natural, que, a veces, también coincide con la violacion de estos principios recogidos en el Derecho judio. 378 CAPITULO IV LA VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS Y DIVORCIOS CIVILES EN ISRAEL. LA LEY DE 1969 1- LA LEY DE LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO (JURISDICCION EN CASOS ESPECIALES) DE 1969 Como ya se ha dicho, en el Estado de Israël no esta reconocido el matrimonio civil, este solo puede celebrarse fuera de Israel. El divorcio civil, sin embargo, puede pedirse en Israel en ciertos casos: cuando, al menos, uno de los contrayentes no pertenece a ninguna confesiôn religiosa reconocida por el Estado, cuando, al menos, un cônyuge es extranjero y en el supuesto de matrimonio mixto. La Ley de la Jurisdiccion de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio) de 1953, en su articulo 2, establece que los judios no pueden celebrar un matrimonio civil o un divorcio civil en Israel; aunque ambos contrayentes sean extranjeros y tengan su domicilio, también, en otro pais que no sea Israel. En este caso, si ambos consienten, pueden conseguir el divorcio segùn el Derecho judio ante un tribunal rabinico. Rosen-Zvi, A., cit., p. 100. 379 Solo en caso de matrimonio de judio con gentil puede un judio acudir ante un tribunal civil para un divorcio. Si uno de los conyuges no es judio, no importa la nacionalidad ni el domicilio, la causa para acudir ante un tribunal y pedir el divorcio es haber celebrado un matrimonio con una persona que no es de religion judia. En Israel, las cuestiones del estatuto personal se deciden en los tribunales estatales, en los casos de: - matrimonios mixtos o - si los conyuges, o al menos uno, son extranjeros o - para las personas que no pertenecen a ninguna de las comunidades religiosas reconocidas. El articulo 64 del Real Decreto de Palestina concedia la jurisdiccion de las cuestiones del estatuto personal de los extranjeros a los Tribunales de Distrito, pero exceptuaba el divorcio. Los articulos 52, 53 y 54 concedian jurisdiccion exclusiva a los tribunales religiosos de los ciudadanos palestinos que eran musulmanes, judios o cristianos, que pertenecian a una comunidad religiosa reconocida, pero excluian a los extranjeros excepto los musulmanes. El articulo 55 del Real Decreto de Palestina de 1922, establecia la formacion de un tribunal especial compuesto por dos Magistrados del Tribunal Supremo y uno del Tribunal religioso compétente, en los casos de litigio sobre la jurisdiccion de una cuestiôn del estatuto 331 Chigier, Moses, “Husband and Wife”, cit., pp. 13-15. 380 personal. El articulo 7 de la Ley de 1969 establece que dicho articulo 55 no sera de aplicaciôn en los casos reguiados en la presente Ley. Sera el Présidente del Tribunal Supremo u otro Magistrado designado por el quien resuelva el conflicto planteado por los casos especiales reguiados en la ley. Se suprime la prohibiciôn del articulo 64 y 65 sobre la posibilidad de que un tribunal civil se pronuncie sobre la disoluciôn de un matrimonio en los casos que régula esta Ley. La Ley de la Disoluciôn del Matrimonio (Jurisdicciôn en Casos Especiales) de 1969 permite, independientemente de la nacionalidad o el domicilio de las partes acudir a un tribunal civil para pedir la disoluciôn del matrimonio en los casos especiales. Soluciona un problema que existiô durante la época del Mandato y hasta la promulgaciôn de la Ley sobre el divorcio de los extranjeros, residentes o no, en Israel. En el caso de que los cônyuges sean ciudadanos extranjeros, o si al menos uno lo es, se necesita el consentimiento de ambos esposos para acudir a un tribunal religioso para conseguir la disoluciôn o nulidad de su matrimonio. En este ultimo caso, ni siquiera el Présidente del Supremo puede asignar la jurisdicciôn a un tribunal religioso sin el mutuo consentimiento de las partes (excepto para aquellos musulmanes cuya ley nacional les somete a la jurisdicciôn del tribunal religioso). Rosen-Zvi, Ariel, cit., p. 78. 381 El articulo 2 establece claramente que esta Ley no sera de aplicaciôn si ambos cônyuges son judios, cristianos que cuentan con tribunal reconocido en Israel, musulmanes y drusos. Se mantiene lo recogido en la época del Mandato. Los casos especiales, como el matrimonio de extranjeros o con extranjero o el supuesto de matrimonio mixto, quedan fuera de la jurisdicciôn exclusiva de los tribunales religiosos, dependiendo en el supuesto de matrimonio mixto de la decisiôn del Présidente del Tribunal Supremo, quien puede elegir entre asignar el caso a la jurisdicciôn civil o a la religiosa de una de las partes, como veremos a continuaciôn. Er Tribunal de Distrito tendra la jurisdicciôn (residual) de los asuntos del estatuto personal de las cuestiones que ningùn tribunal religioso tenga autoridad para conocer del caso o porque no se le ha concedido autoridad al tribunal religioso que debfa conocer por las razones que sean.^” Por tanto, si el Présidente del Supremo no asigna el caso a ningùn tribunal religioso, los tribunales civiles tendrân la jurisdicciôn. Ya que el articulo 6 establece que el Présidente del Supremo puede decidir no asignar la jurisdicciôn a ningùn tribunal. La Ley de la Disoluciôn del Matrimonio (Jurisdicciôn en Casos Especiales) de 1969,̂ "̂̂ tiene un mecanismo que decide la jurisdicciôn Ibid., p. 79. Matters of Dissolution o f Marriage (Jurisdiction in Special Cases) Law, 1969. Competencias del Présidente del Tribunal Supremo. 382 Articulo 1- Los casos de disoluciôn de un matrimonio que no estén bajo la Jurisdicciôn exclusiva del tribunal rabinico recaerân bajo la jurisdicciôn del tribunal de distrito o del tribunal religioso de acuerdo con lo que determine el Présidente del Tribunal Supremo. Articulo 2- La présenté ley no sera de aplicaciôn si ambos cônyuges son judios, musulmanes, drusos o pertenecen a una de las comunidades cristianas que cuentan con tribunal religioso en Israel. Consultas Preliminares. Articulo 3- Si uno de los cônyuges es judio, musulman, druso o pertenece a una de las comunidades cristianas que cuenta con tribunal religioso en Israel, el Présidente del Tribunal Supremo no harâ uso de sus competencias en virtud del articulo 1, sin haber obtenido antes el dictamen del tribunal religioso tal y como se estipula en el siguiente articulo. Articulo 4- El fiscal o su représentante se dirigirâ, por escrito, al tribunal o tribunales religiosos correspondientes describiendo las circunstancias del caso y solicitando un dictamen, por escrito, sobre la cuestiôn; para saber si, dadas las circunstancias del caso, puede dicho tribunal religioso emitir una sentencia de divorcio, anular el matrimonio o declararlo no vâlido, y el tribunal religioso deberâ emitir el dictamen que se solicita. Articulo 5- Una vez emitido el dictamen solicitado, el Fiscal General lo enviarâ al Présidente del Tribunal Supremo quien, tras estudiarlo, determinarâ, segùn decisiôn propia, si el caso debe remitirse tribunal religioso o al tribunal de distrito. Carâcter limitado de la determinaciôn de la jurisdicciôn Articulo 6- El Présidente del Tribunal Supremo puede decidir no asignar la jurisdicciôn a ningùn tribunal de acuerdo a la présente ley si considéra que, dadas las circunstancias del caso, ningùn tribunal conseguirâ resolver el problema del demandante. Normas que no son de aplicaciôn Articulo 7- El articulo 55 del Real Decreto de Palestina no sera de aplicaciôn en aquellos casos reguiados por la présente ley. Articulo 8- Las limitaciones del articulo 64 y la segunda parte del articulo 65 del Real Decreto de Palestina no serân de aplicaciôn en aquellos casos cuya jurisdicciôn debe determinarse de acuerdo a la présente ley. Determinaciôn de la ley aplicable por el tribunal de distrito Articulo 9- El tribunal de distrito cuya jurisdicciôn ha sido determinada por la présente ley deliberara sobre el caso de acuerdo con el siguiente orden de prioridades: a) La ley del lugar de residencia comùn de los cônyuges. b) La ley del ùltimo lugar de residencia comùn de los cônyuges. c) La ley de la nacionalidad comùn de los cônyuges. d) La ley del lugar en el que se celebrô el matrimonio. En ningùn caso deliberara el tribunal en virtud de una ley determinada si son dos distintos las leyes que deben aplicarse a los cônyuges. Articulo 10- En caso de que no exista ninguna ley aplicable segùn el articulo anterior, el tribunal podrâ decidir en virtud de la ley nacional del lugar de residencia de uno de los 383 en cada caso. También, una scric de réglas para determinar la ley aplicable, en caso de conflicto de leyes, para la disoluciôn de un matrimonio: 1- La ley nacional del domicilio comùn de los cônyuges. 2- La ley nacional del ùltimo domicilio comùn de los cônyuges. 3- La ley nacional del pais en que ambos cônyuges son nacionales. 4- La ley nacional del pais donde se contrajo el matrimonio, siempre y cuando esta ley no aplique diferentes reglas a los cônyuges. 5- Cuando no puede aplicarse a la pareja ninguno de los cônyuges de acuerdo con lo que considéré justo dadas las circunstancias del caso. Articulo 11- El acuerdo entre los cônyuges sera siempre considerado causa suficiente para el divorcio. Definiciones Articulo 12- A efectos de la présente ley: Disoluciôn del matrimonio- incluye la disoluciôn, la nulidad o la declaraciôn de matrimonio no vâlido. Tribunal religioso- los tribunales rabinicos, los tribunales musulmanes, los tribunales de las comunidades cristianas y los tribunales drusos, en virtud del derecho correspondiente. Lugar de residencia- segùn lo dispuesto por el articulo 80 de la Ley de la Capacidad y de la Guarda y Custodia de 1962. Disposiciones Articulo 13- El Ministro de Justicia podrâ emitir disposiciones respecto a los procedimientos judiciales, remitiéndolas al Présidente del Tribunal Supremo en lo que respecta a las consultas del Fiscal General o su représentante para obtener el dictamen del tribunal religioso de acuerdo con lo dispuesto por la présente ley. Articulo 14- Las disposiciones de la présente ley no restan vigencia al articulo 9 de la Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio) de 1953, ni al articulo 18 de la Ley de los Tribunales de 1957. Siendo Presidenta del Estado: Zalman Shazar; Primera Ministra: Golda Meir; Primera Ministra actuando como Ministra de Justicia: Golda Meir. 384 anteriores puntos, el tribunal puede aplicar la ley nacional del domicilio de uno de los conyuges, si le parece justa al tribunal para el caso concreto. La actitud del Derecho judio frente al matrimonio civil es de recelo. Se piensa que la fe y las tradiciones judias deben ser preservadas y trasmitidas a las siguientes generaciones, y que la mejor, o ùnica, forma de hacerlo es evitando los divorcios civiles y los matrimonios civiles e interreligiosos. Pero si se desea la disoluciôn de un matrimonio mixto existe la posibilidad de apelar al Présidente del Tribunal Supremo para que asigne la jurisdicciôn a un tribunal civil o r e l i g i o s o E l Présidente del Tribunal Supremo decide remitir el caso, a peticiôn de una o ambas partes, al tribunal de la comunidad religiosa a la que pertenece una de ellas o a las que los cônyuges hay an elegido. Los tribunales rabinicos no reconocen el matrimonio mixto, pero prohiben a una persona que célébré un matrimonio religioso sin haber conseguido la disoluciôn religiosa del anterior matrimonio civil. El rigor y el miedo al adulterio que existe en el Derecho judio han hecho muy dificiles tanto las nulidades pronunciadas por un tribunal religioso como la posibilidad de disoluciôn de un matrimonio, aun civil, sin seguir el procedimiento indicado en el Deuteronomio 24:1.^^^ Rosen-Zvi, Ariel, cit., p. 101. La Biblia, hebreo-espanol, version conforme a la tradiciôn judia por Moisés Katznelson, Editorial Sinal, Tel Aviv, 1991. Deuteronomio 24: 1. Cuando un hombre tomare a una mujer y la desposare y luego ella no hallare favor a sus ojos por haber hallado en ella algo abominable, escribirâ una carta de répudia (divorcio) que le 385 La necesidad del divorcio religioso de un matrimonio civil no se dériva de un reconocimiento pleno de dicha union, por parte del Derecho judio, sino mas bien se debe a razones de duda o rigor {guet mijumrà o misafek). Las dudas planteadas respecto a la validez de muchas uniones para el Derecho judio se solucionan exigiendo el divorcio de acuerdo a la legislaciôn religiosa. El adulterio tiene en el judaismo unas implicaciones malditas y etemas para la descendencia a la que considéra bastarda. Los tribunales rabinicos exigen la entrega y aceptaciôn del guet por duda o por rigor que se dériva, sobre todo, de la vida en comùn de la pareja. La opinion mas aceptada es que puede tratarse de im “matrimonio presunto”. En estos casos, solo cuando existe la posibilidad de dejar a la mujer en situaciôn de âgunâ o cuando se trata de contraer un matrimonio en peligro de muerte es licito eximir a los contrayentes de la necesidad de la exigencia del guet para poder celebrar una nueva union. Segùn el articulo 11, el mutuo consentimiento de los cônyuges es causa suficiente para la disoluciôn de un matrimonio en los casos especiales de los que trata esta Ley. A- MODIFICACION DE LA LEY DE 1969 La Modificaciôn de 1995 a la Ley de la Disoluciôn del entregarâ en su mano y luego la despedirâ de su casa. 386 Matrimonio (Jurisdicciôn en Casos Especiales) reforma dos articulos de esta Ley. Se anade la frase “u otro Magistrado del Tribunal Supremo designado por el Présidente” al final del articulo 1. En el articulo 5 debe sustituirse las très ultimas palabras “Tribunal de Distrito” por “Juzgado de Familia”, para adaptarla a la Ley de los Juzgados de Familia de 1995. También, en el articulo 9 se sustituirâ “Tribunal de Distrito” por “Juzgado de Familia”. En el articulo 14 se suprimirâ “ni al articulo 18 de la ley de Enjuiciamiento de 1957”. 2- EL MATRIMONIO MIXTO^^’ La posibilidad de celebrar un matrimonio mixto, entre personas de distintas creencias, ha aumentado debido a las facilidades de comunicaciôn y a la relajaciôn de las costumbres religiosas. Antiguamente, se dejaba la regulaciôn del matrimonio en manos de las autoridades religiosas para que regularan los problemas relacionados con su celebraciôn y disoluciôn. Muchas legislaciones religiosas no aceptan estos matrimonios mixtos. Es una régla establecida por ciertas Ver, entre otros, Schereschewsky, Benzion, “Family Law in Israel”, Rubin Mass Ltd., Jerusalem, 1992, pp. 71-74; Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, The Harry and Michael Sacher Institute, Hebrew University of Jerusalem, 1995, pp. 267-276; 387 religiones, para preservar la pureza de su fe. La legislaciôn civil Israeli no prohibe los matrimonios entre miembros de diferentes religiones. Sin embargo, como es el derecho religioso el que régula las cuestiones del matrimonio, puede ocurrir que ciertas legislaciones religiosas prohiban el matrimonio mixto. Cuando ocurre esto los fieles pertenecientes a esa comunidad religiosa no pueden contraer un matrimonio mixto segùn la legislaciôn religiosa de dicha comunidad. Para el Derecho judio el matrimonio entre una persona judia y una no-judia es nulo. Los matrimonies entre miembros de diferentes religiones estan permitidos en otros derechos religiosos. Un varôn musulmân^^* puede tomàr como esposà a una rnujer no rnusulmana. Debes ser una mujer perteneciente a una de las très grandes religiones monoteistas del Libro; puede casarse, ademâs de con mujer musulmana con una judia o una cristiana. A una mujer musulmana, por el contrario, sôlo le estâ permitido casarse con un varôn musulmân. En el Derecho canônico^^ ̂ el matrimonio de culto dispar, con un no-cristiano, es invâlido. Aunque existe la posibilidad de la concesiôn de una dispensa o permiso especial para poder realizarlo. El verdadero problema para la celebraciôn Rosen-Zvi, Ariel, “Family and Inheritance Law”, Kluwer, 1995, pp. 99-102. Estevez Brasa, Teresa M., “Derecho Civil Musulmân”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981; Pearl, David & Menski, Werner, “Muslim Family Law”, Sweet & Maxwell, London, 1998. Lôpez Alarcon, Mariano y Navarro-Valls, Rafael,”Curso de Derecho Matrimonial Canonico y Concordado”, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 114-116; Souto Paz, José Antonio, 388 religiosa de un matrimonio interreligioso es cuando no es aceptados por la ley religiosa de ninguna de las partes. La diferente nacionalidad no es ningùn impedimento para poder contraer matrimonio para los derechos religiosos. Actualmente, la mayoria de las naciones considéra que debe ser su ordenamiento juridico el que régulé el derecho matrimonial, con la circunstancia agravante para aquellos paises en los que estas cuestiones estân reguladas por el Derecho religioso es que, en muchos casos, lie va aparejado problemas de derecho intemacional privado por llevarse a cabo entre personas de diferentes nacionalidades, cuestiôn que si tienen en cuenta los tribunales estatales. El grave problema se plantea cuando el matrimonio se ha celebrado en un pais donde se admiten los matrimonios mixtos y se trasladan a otro donde estos matrimonios no estân permitidos, como Israel. Un matrimonio mixto para el Derecho judio es el realizado entre una persona que es judia y una no-judia. Considerando judio a la persona nacida de padres judios o, sôlo, de madré judia. También es considerado judio el convertido al judaismo que ha cumplido los requisitos que exige el Derecho judio. “Derecho Eclesiâstico de! Estado” Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 523-525. 389 A- EL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO DE APOSTAT AS Y DE JUDIO CON APOSTATA La cuestiôn de la afiliaciôn religiosa y los cambios de una comunidad religiosa a otra se rigen por la legislaciôn del Mandato de 1927, Ley del Cambio de Comunidad Religiosa. Esta ley enumera las condiciones y la forma para que los resultados légales de un cambio de comunidad religiosa sean reconocidos. No todas las afiliaciones religiosas y cambios son reconocidos con la misma eficacia por la legislaciôn israeli.^"^ El apôstata, tanto el nacido judio como el que se convirtiô al judaismo para luego abandonarlo, a los efectos del matrimonio mixto sigue siendo considerado como judio. El apôstata, desde el punto de vista del estatuto personal, se considéra judio. Sin embargo, tiene algunas limitaciones. No puede ser testigo ante un tribunal, aunque, en el caso de tener que testificar a favor de una posible agunâ por la muerte de su esposo, podrâ dar su versiôn en juicio, pero no testificar formalmente. También en el caso de una yebamà obligada a casarse con el hermano de su marido si éste es un apôstata. La doctrina de los rabinos no es unânime, pero existen Shifman, Pinhas, “Religious Affiliation in Israeli Interreligious Law”, 15 Isr. L. Rev. 1, 1980; Rosen-Zvi, Ariel, cit., p. 78. “Un judio, aunque haya pecado, sigue siendo judio” (Sanedrin. 44a). Porque un judio, ya sea por nacimiento o por conversion, no tiene la posibilidad de renunciar al judaismo (Suljan Aruj, EH 44:2, 5, 6). 390 defensores de la idea de que si el hermano del marido ya habia declarado su apostasia en la época de la celebraciôn del matrimonio, la mujer no estaba obligada a casarse con su levir. Siempre han existido dudas sobre esta posibilidad. La mejor soluciôn es que en el momento de celebrar el kidusm, se haga constar que el matrimonio no se considerarâ celebrado en el caso que tuviera que realizar un matrimonio con un levir apôstata. El matrimonio celebrado, segùn las reglas del Derecho judio, entre dos apôstatas o un apôstata y un judio, es vâlido para el Derecho judio. Por tanto, ninguno de los cônyuges podrâ vol ver a contraer matrimonio religioso hasta que no se hayan cumplido las formalidades exigidas para el divorcio judio o uno de los esposos haya muerto. Si se casaron segùn las normas de otra religiôn, el matrimonio no serâ vâlido para el Derecho judio. Una mujer apôstata era sospechosa de transgredir todos los mandamientos de la Tord, incluida la fidelidad matrimonial, por tanto, se la trataba como sospechosa de adulterio y quedaba prohibida para su marido, también para cualquier otro hombre al ser una mujer casada. El divorcio se consideraba un beneficio para ella. En el caso de ser el varôn el que cambiaba de religiôn también era una soluciôn el divorcio, ya que cualquier mujer debia preferirlo antes que compartir su vida con Rema, EH, 157:4. Yebamot 47b; S. Ar., EH 44:9. 391 un apôstata. Aunque el divorcio se considéra en cualquier otro caso como una tragedia, en caso de apostasia era una buena soluciôn. El guet, que debe ser entregado y aceptado por parte del varôn y la mujer para que tenga validez el divorcio, en este caso puede ser entregado al agente o représentante de la mujer, nombrado, no por la esposa, sino por el tribunal o el marido. Ha habido problemas presentados por judios convertidos a otra religiôn ante los tribunales para resolver las dudas planteadas por la Ley del Retorno de 1950, que permite que “todo judio” entre en Israel como inmigrante, y pueda ser inscrito como nacional segùn la Ley del Registre de Personas de 1949, modificada por la Ley del Registre de la Poblaciôn de 1965. B- EL MATRIMONIO DE LOS ATEOS No es un caso de matrimonio mixto pero si es un supuesto de matrimonio especial en Israel. Se ha visto el problema para realizar una uniôn matrimonial en Israel cuando no se pertenece a ninguna confesiôn Suljân Aruj, EH 140:5. Suljân Aruj, EH 140:5. “Se puede concéder un beneficio a una persona sin su conocimiento o consentimiento”. En cualquier otro caso el divorcio es considerado como una desgracia, y el guet no puede ser recibido mâs que por la esposa o un représentante nombrado por ella misma. Yebamot. 118b. “No se puede actuar contra una persona sin su conocimiento o consentimiento” (literalmente “en su ausencia”). 392 religiosa. Respecto a los ateos, en principio, se debe opinar que no pueden casarse en Israel. Excepto si consiguen que una comunidad religiosa les preste sus servicios. En este caso se plantearia la validez de este matrimonio, y a que el Derecho religioso aplicado no es la ley personal de las partes. No ha sido aceptada por el Tribunal Supremo de Israel la intenciôn de incorporar los matrimonios de Derecho consuetudinario {common law marriagesf^ como una formula especial para los casos en que las confesiones religiosas no puedan o no estén dispuestas a celebrar un matrimonio. Los supuestos rechazados por el Tribunal Supremo para que pudiera ser admitido una union de Derecho consuetudinario eran casos en que las dos p a r t e s , o al menos uno,̂ "** eran judios. Existe una norma que exige que los matrimonios de judios ^ Clark, “The Law of Domestic Relations in the United States”, West Publishing Co., 1988, p. 45. Treinta y siete de los cincuenta estados no reconocen los matrimonios de common law; Gifis, Steven H., “Law Dictionary”, Barron’s Ed. Series Inc., New York, 1991, p. 82. Es un matrimonio celebrado sin forma y sin formalidades legales, basado en el consentimiento de las dos partes, habiles y capaces legalmente para casarse, que quieren cohabitar con la intenciôn de ser marido y mujer, a los que sigue un cierto periodo de vida en comùn como marido y mujer. Ha sido adoptado por la legislaciôn americana de la inglesa. Se reconocieron por los tribunales eclesiâsticos de Inglaterra antes de 1753. Se reconociô en las colonias americanas y en un cierto nùmero de estados despué s de la Independencia de Inglaterra. En la actual idad el reconocimiento de los matrimonios de common law estâ en declive, la mayoria de los estados ha decidido, ya sea por ley o mediante la jurisprudencia, que no se reconozcan estos matrimonios. En donde se reconocen los tribunales suelen aplicar unos requisitos comunes para averiguar si se trata de un matrimonio de common law, que son el consentimiento y la mutua aceptaciôn de la relaciôn marital, seguida de un tiempo de vida en comùn. Roguzinsky y otros v. El Estado de Israel, 26(1) P.D. 129 (1970). Tefer y otros v. El Estado de Israel, 28(2) P.D. 7 (1972). 393 se celebren en Israel segùn el Derecho judio. Si es un matrimonio mixto segùn el rito de alguna de las partes. El Tribunal Supremo se escudo en este asunto y no aceptô esa instituciôn inglesa. Alegô que estaba en desuso y era algo obsoleto.̂ "*̂ El matrimonio de Derecho consuetudinario {common law marriagé), ademâs de no haber sido aceptado por la jurisprudencia, tampoco lo ha sido por la ley. Después de la promulgaciôn de la Ley de las Fuentes del Derecho de 1980, donde tampoco se recoge, es muy probable que no lo sea nunca. En el caso de los ateos no existe desobediencia a ninguna ley ni civil de Israel ni religiosa. Por tanto, partiendo del reconocimiento que hace el Estado de Israel a efectos de poder ihscribif ciertos niatrimohios dudosos por el hecho de la convivencia y el reconocimiento limitado de los conocidos en sociedad como casados, podemos solucionar el problema matrimonial de los ateos. Por lo menos en cuanto a la inscripciôn de su uniôn en el Registro Civil. Del versiculo de la Torâ “Por eso dejarâ el varôn a su padre y a su madré y se unirâ a su mujer y serân una sola carne. Un hijo de Noé debe cohabitar con su mujer y no con la mujer de su prôjimo. La Ley judia reconoce el matrimonio de los “Hijos de Noé” (los no judios) sobre la base de una vida en Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 345. Este matrimonio ha rebrotado en Estados Unidos y hay un tercio de los estados de la uniôn que han admitido dicha instituciôn inglesa. Weyrauch, “Informai and Formai Marriage. An Appraidal of Trends in Family Organization” , 28 University of Chicago L.R. 88, 1960, p. 50. Genesis 2:24. 394 comùn de las partes. La base de la union matrimonial no se origina para la Ley judia en una ceremonia formai sino que nace de una vida en comùn que desea ser matrimonial. Se puede asumir este principio de la tradiciôn israeli, siempre y cuando no exista una norma legal en contra. Por ejemplo, la legislaciôn de Israel prescribe que los hijos de Noé que han elegido pertenecer a una comunidad religiosa deben someterse a las reglas de esa comunidad. Los ateos y los que no pertenecen a una confesiôn religiosa reconocida serân considerados casados como resultado de su voluntad de ser marido y mujer y de su vida en comùn. La disoluciôn de esta vida en comùn se realizarâ de manera informai, sin necesidad de d i v o r c i o . S i se plantea una peticiôn referente a las cuestiones relacionadas con el matrimonio de personas que no han podido realizar una uniôn matrimonial legal debido a que no tienen religiôn o pertenecen a una no reconocida en Israel, se deberia tomar la legislaciôn israeli como la del pais donde se celebrô el matrimonio, segùn las reglas estipuladas en esta Ley de 1969. Para el divorcio de los matrimonios civiles realizados en el extranjero de personas que no pertenezcan a ninguna confesiôn religiosa reconocida en Israel, la ley de la Disoluciôn del Matrimonio (Jurisdicciôn en casos especiales) de 1969 establece las normas para la disoluciôn y nulidad de los matrimonios en los casos especiales. Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 346. 395 C- VALIDEZ DE UN MATRIMONIO MIXTO EN ISRAEL Los matrimonios interreligiosos o mixtos estan prohibidos y son invâlidos para el Derecho judio. El pasaje biblico del Deuteronomio 7:3, contiene uno de los preceptos negativos del judaismo, esto es, la prohibiciôn del matrimonio de un judio con un no j u d i o . N o tiene consecuencias halâjicas respecto a la ley religiosa sobre los matrimonios mixtos el que la parte no judia se convierta, posteriormente, al judaismo. Tampoco, si un judio de nacimiento se convierte a otra religiôn, o el converso vuelve a su anterior confesiôn o abandona el judaismo. Del pasaje del Deuteronomio se deduce que en el matrimonio mixto no existe la instituciôn del matrimonio. Los matrimonios mixtos no son legalmente vâlidos y no producen cambio en el status de la persona para el Derecho judio. Significa que, en principio, no se necesita el divorcio para disolver un matrimonio mixto segùn la Halajâ. No existe para la esposa el derecho halâjico a alimentos o pensiôn, ya que estos derechos nacen de matrimonio vâlido segùn la Halajâ. El Derecho estatal de Israel no prohibe los matrimonios mixtos. Deuteronomio 7:3. “Tampoco te emparentarâs con ellos: no darâs tu hija a un hijo de ellos, ni una hija de ellos tomarâs para tu hijo”. Los sabios siempre han visto este precepto como un mandamiento negativo de la Torâ que prohibe el matrimonio con un no judio. Encyclopaedia Judaica, cit., col. 375. Kidusin 68b; Yebamot 45a. 396 Pueden celebrarse en Israel de acuerdo a las normas de la comunidad religiosa de uno de los contrayentes, o en el extranjero segùn la legislaciôn civil o religiosa. Serân vâlidos o no segùn lo sean de acuerdo a las normas del Derecho intemacional privado. Durante el Mandato Britânico, que adoptô el sistema otomano, las cuestiones del estatuto personal, incluyendo el matrimonio y el divorcio, se resolvian en los tribunales religiosos. Ya hemos visto las normas del Real Decreto de Palestina, que seguia vigente en esta época como toda la legislaciôn existente el dia de la Independencia no derogada expresamente por los legisladores israelies.^^^ El Real Decreto de Palestina Segùn el articulo 55 del Real Decreto era el Présidente del Tribunal Supremo quien decidia que tribunal, incluidos los civiles, tendria la jurisdicciôn en las cuestiones referentes a los matrimonios mixtos. Durante la época del Mandato dicho Présidente asignô casos a los tribunales religiosos^^ ̂ y a los tribunales civiles.^^^ Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 82. Recoge el autor la critica del Magistrado del Tribunal Supremo, Silberg, a los legisladores del Mandato por no haber solucionado el problema de los matrimonios mixtos, y anade su propia critica a los legisladores israelies por no haberlo conseguido defmitivamente en 1969 con la Ley de la Disoluciôn del Matrimonio (Jurisdicciôn en casos especiales), que deroga el articulo 55. ^ Levy Esh-Sheil v. Ghanayem, S.C.J. 448, 1941. El Tribunal de Distrito declarô que no ténia jurisdicciôn. El demandante acudiô al Présidente del Tribunal Supremo, segùn el articulo 55 del Real Decreto de Palestina, y otorgô la jurisdicciôn al Tribunal religioso musulmân. Von Blaese v. Von Blaese S.C.J. 650, 1942. Una esposa judia consiguiô una pensiôn compensatoria de su marido musulmân de un Tribunal de Distrito. En apelaciôn se alegô falta de competencia jurisdiccional, pero el Tribunal Supremo la rechazô por motivos de 397 Debido a las dificultades que surgieron durante el periodo del Mandato, el Tribunal Supremo de Israel limité la aplicacion de este a r t i c u l e . A c o r d ô que cuando no se pudiera probar claramente la jurisdicciôn por parte de ningûn tribunal religiose, de acuerdo a la estricta letra de la ley, les tribunales estatales tendrian la jurisdicciôn sobre las cuestiones relativas al estatuto personal de les matrimonies mixtes, que son les que la tienen siempre, excepte en les cases en que esta esté asignada de manera exclusiva a un tribunal religiose. Desde esta época anterior a la Independencia, ningûn tribunal religiose tiene la jurisdicciôn de las cuestiones del estatuto personal de les matrimonies mixtes. Dicha jurisdicciôn recae para la cuestiôn de la validez de les matrimonies rnixtos y demâs cuestiones del estatuto personal, excepte el divorcio, en les tribunales civiles, y no bay necesidad de acudir al Présidente del Tribunal Supremo cuando ambas partes estan de acuerdo en aceptar dicha jurisdicciôn estatal. Sôlo en el case de que las partes, o una de ellas, desee acudir a un tribunal religiose, se aplica el articule 55.̂ ^̂ Las partes pueden pedir al Présidente del Tribunal Supremo el tribunal religiose que desean les sea asignado. El Présidente del Tribunal Supremo puede consultar a las forma. Rosen-Zvi, Ariel, cit., p. 78. Segûn el articule 55 del Real Décrété de Palestina, cuande surgia un preblema respecte a la clasificaciôn de una cuestiôn del estatuto personal, se presentaba ante un tribunal especial fer made per des magistrados del Tribunal Supreme y un juez del tribunal religiose cerrespendiente. Chigier, Meshe, “Husband and Wife”, cit., p. 81. 398 autoridades religiosas correspondientes en cada caso. El legislador deja la solucion del problema en manos del poder judicial, y ni siquiera establece los criterios que dében régir su actuaciôn. No bay reglas con relaciôn a como debe presentar el demandante su peticiôn y argumentes. Ni se exige que el demandante especifique que tribunal prefiere ni que exponga sus razones. Es imposible celebrar un matrimonio civil mixto en Israel. Segûn el articule 2 de la Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio) de 1953. Repasando el articule 1 de la Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos de 1953, sabemos que las cuestiones del matrimonio y divorcio de los judios en Israel estan bajo la exclusiva jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos. Por tante, los matrimonies y divorcios de judios se celebrarân en Israel de acuerdo al Derecho religiose judio. El matrimonio de una pareja cuando ambos son judios debe celebrarse en Israel segûn la ley de la Torâ. El caso de un matrimonio mixto no puede celebrarse segûn las normas religiosas porque esta prohibido. Sin embargo, el Derecho penal Israeli no impone ninguna pena o sanciôn a las personas que contraigan un matrimonio mixto. En Israel el matrimonio y el divorcio estan regulados por el Derecho judio, pero la realidad es que los tribunales civiles reconocen los matrimonios celebrados en el extranjero en contra de las normas del 360 Encyclopaedia Judaica, cit., col. 377. 399 Derecho judio. Aunque los tribunales reconocen el status creado por un sistema legal extranjero, a través de las normas del Derecho internacional privado, su aplicacion no esta bien delimitada en la legislaciôn Israeli y es todavia poco clara. La cuestiôn de la declaraciôn de validez de los matrimonios mixtos puede llevarse a cabo en un tribunal civil, incidentalmente,^^' como consecuencia de un juicio sobre otro asunto como alimentos o pensiôn compensatoria; también, a través de una peticiôn directa sobre la validez del matrimonio. La sentencia de un tribunal civil sobre la validez de un matrimonio mixto es valida y puede ser ejecutada en Israel. D- LA DISOLUCION DE UN MATRIMONIO MIXTO EN ISRAEL No es nada sencillo el momento de la disoluciôn del matrimonio mixto en el Estado de Israel. Tanto si es un matrimonio civil que tuvo lugar en el extranjero, como si se celebrô segûn las normas de una confesiôn religiosa que acepte los matrimonios de sus fieles con personas de otra religiôn o creencia, los judios que hayan celebrado un matrimonio con un no judio y deseen casarse nuevamente segûn la Halajâ, deben acudir a un tribunal rabinico para que disuelva el El artîculo 35 de la Ley de los Tribunales de 1957 concede la jurisdicciôn a los tribunales civiles, de los asuntos de la exclusiva jurisdicciôn de otros tribunales, si la cuestiôn se présenta incidentalmente y debe resolverse para que el tribunal civil pueda 400 matrimonio mixto. La posibilidad para el tribunal rabinico de poder considerar este matrimonio como un contrato privado de matrimonio seguido de consumaciôn y el miedo a la descendencia bastarda son la causa de esta exigencia; no la existencia de verdadero matrimonio para el Derecho judio. La disoluciôn civil de un matrimonio mixto de ciudadanos israelies, al no existir matrimonio civil en Israel, no es una soluciôn totalmente satisfactoria para los cônyuges ya que no pueden contraer un nuevo matrimonio religioso.^^^ Los matrimonios prohibidos por el Derecho judio se realizan civilmente en el extranjero. La isla de Chipre es visitada por los judios deseosos de contraer una uniôn no permitida por la Halajâ. A diferencia de estos matrimonios que son vâlidos desde el punto de vista de su posible inscripciôn en el Registre Civil, el divorcio civil conseguido en el extranjero no séria aceptado con vistas a contraer un nuevo matrimonio en I s r a e l . El matrimonio mixto celebrado en el extranjero no esta plenamente reconocido en I s r a e l . Puede inscribirse en el Registre pero no tiene la misma consideraciôn religiosa y social que el matrimonio celebrado entre judios, aunque prohibido. El solucionar el caso. Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 83. El autor no conoce ningûn caso de disoluciôn de matrimonio mixto concedida por un tribunal civil de Israel, probablemente por la dificultad de decidir sobre la ley aplicable, y también porque la sentencia tendria escaso valor en Israel. Hay algunos casos de matrimonios mixtos declarados no vâlidos por los tribunales, cuando una parte era judia, basandose en el Derecho rabinico. Ibid., p. 63. Aunque, probablemente, no se les acusarla del delito de bigamia. ^ Schlesinger v. Ministerio del Interior, 17 P.D. 225 (1963). 401 problema de la posibilidad de la descendencia bastarda del siguiente matrimonio, si es declarado no disuelto el anterior, évita la peticiôn de divorcios en el extranjero. Dejando a un lado los matices interpretativos doctrinales sobre el término “judios” del articulo I de la Ley de 1953, sobre si exige que los dos cônyuges sean judios o basta que lo sea uno.̂ ^̂ El Tribunal Supremo ha dejado claro que el término debe entenderse cuando las dos partes son judias.^^ Por tanto, los tribunales rabinicos no tienen, en principio, la jurisdicciôn de las disoluciones de los matrimonios mixtos. La jurisdicciôn y el derecho sustantivo aplicable para decidir la disoluciôn de los matrimonios mixtos son cuestiones complicadas en la legislaciôn israeli. La soluciôn de los litigios sobre la validez del matrimonio mixto, la peticiôn de la pensiôn y alimentos de los hijos depende de la elecciôn del demandante. Las partes se inclinan a favor Chigier, Moshe, “Husband and wife”, cit., p. 78. “La primera cuestiôn que se présenta es concerniente al término “judios”. ^Tiene una connotaciôn genérica y significa “cualquier judio”, o tiene un significado especifico, es decir un matrimonio en el que ambos esposos son judios?...Ya que el legislador israeli no derogô el Real Decreto de Palestina, la Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio) de 1953... sôlo es una enmienda a ese decreto, parece que debe adoptarse la segunda interpretaciôn como la mas correcta”. ^ S. V . S., 11 P.D. 921. Segûn esta sentencia un matrimonio mixto no puede acudir a un tribunal religioso para la disoluciôn de su matrimonio sin antes haber acudido al Présidente del Tribunal Supremo. Bichowsky v. Bichowsky, 8 P.L.R. 241; Kasowsky v. El Kurdi, 7 P.L.R. 151. El tribunal civil decidiô que no tenian jurisdicciôn los tribunales rabinicos porque una de las partes no podia probar que estuviera inscrita en el Registre de la Knéset de Israel. Por tanto, se tratô el caso como un matrimonio entre judio y no judio. 402 del tribunal que mejor comprenda sus intereses. Por ejemplo, en un caso de matrimonio mixto entre judia y musulman si la mujer pretende conseguir romper su matrimonio querrâ acudir a un tribunal rabinico que disuelva este matrimonio m i x t o P o r el contrario, si el varôn desea la declaraciôn de la validez matrimonial intentarâ presentar el caso ante un tribunal religioso musulman que lo reconocerâ. En el caso de peticiôn de pensiôn, una mujer judia preferirâ acudir a un tribunal civil que reconocerâ su matrimonio mixto, ya que a un tribunal rabinico lo declararâ invâlido.^^^ Desde la época del Mandato se ban estudiado las dificultades de los matrimonios de personas con creencias diferentes y que desean acudir a sus propios tribunales o a aquéllos que puedan dar la soluciôn mas beneficiosa para sus intereses. Como no se puede permitir el absurdo que supondria unas sentencias contradictorias emitidas por los diferentes tribunales religiosos de las partes, se dejô la decisiôn a una de las personas mas compétentes del poder judicial, el Présidente del Tribunal Supremo. Nunca se presentô durante el Mandato un caso de matrimonio TB Kidusin 66:2. En el judaismo ocurre algo parecido, salvando las diferencias, a lo que pasa en Derecho canônico, que el matrimonio entre dos bautizados es indisoluble, y no lo es, siempre, un matrimonio de culto dispar, porque no es sacramento. Asi un tribunal rabinico no anula un matrimonio entre dos judios, pero si es posible la nulidad de un matrimonio entre judio y no judio. Invâlido desde el punto de vista religioso, no a efectos de poder conseguir una declaraciôn de nulidad matrimonial y considerarse libre para poder volver a contraer otro matrimonio. 403 mixto entre personas de diferente nacionalidad. Hubo un caso de peticiôn de divorcio de matrimonio mixto entre extranjeros ante el Tribunal Superior de Justicia de Israel. Segûn el artîculo 55 de la anterior Ley del Mandato quedaba a la discreciôn del Présidente del Tribunal Supremo adjudicar el caso al tribunal que cree debe tener la competencia. Sabemos que el Présidente del Supremo concede la jurisdicciôn de un caso de divorcio o nulidad de matrimonio mixto de extranjeros en Israel a un tribunal religioso sôlo cuando ambas partes estan de acuerdo/^' Ya que el legislador no incluyô los matrimonios mixtos en la régla general que somete los matrimonios religiosos a la jurisdicciôn de los tribunales religiosos, sujetos a sus propias leyes. Cfr. artîculo 55 de! Real Decreto de Palestina. Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 91. Recoge el caso de un judio casado con una cristiana, el matrimonio se habia celebrado fiiera de Israel. La pareja se habîa trasladado posteriormente a Israel y nacionalizado. Cuando el marido pidiô al Présidente del Tribunal Supremo que adjudicara la jurisdicciôn al Tribunal rabinico para decidir la validez de su matrimonio. El Présidente rechazô la peticiôn basandose en que habia dudas razonables para pensar que el marido buscaba librarse de las obligaciones hacia su esposa. Levitt v. Levitt, 9 P.D. 1539. El autor da su opiniôn contraria a la decisiôn del Présidente del Supremo. Defiende que el Présidente no debiô prejuzgar los intereses del peticionario, ya que sin haber investigado los hechos del caso no podia saber en que lado estaba la moralidad. Anade que tanto los tribunales civiles como los rabinicos, cuando han juzgado cuestiones de matrimonios mixtos, han ordenado al marido el pago de una compensaciôn a la esposa antes de déclara el matrimonio nulo. Piensa que de esta forma ayudaba a la esposa a recibir la compensaciôn que pedia. Una vez solucionados los problemas econômicos, ambos cônyuges pidieron al Présidente que concediera la jurisdicciôn al Tribunal rabinico. Esta vez la peticiôn fue aceptada. 404 a- La peticiôn de la disoluciôn o nulidad del matrimonio segûn la Ley de 1969 Puede el Présidente del Tribunal Supremo aceptar, a partir de la promulgaciôn de la Ley de 1969, las peticiones de divorcio y nulidad de matrimonios mixtos de extranjeros y decidir la jurisdicciôn segûn el caso. Establece esta Ley que, antes de decidir sobre la cuestiôn de la jurisdicciôn, el Présidente del Supremo debe consultar con un experto del tribunal religioso al que pertenezca uno de los cônyuges, en el caso de que sea judio, musulman druso o de una de las comunidades cristianas que cuentan con tribunal religioso en Israël, para conocer su o p i n i ô n . A d e m â s , es la oficina del Fiscal General la que debe presentar los expedientes de estos casos ante el tribunal religioso compétente . Una vez emitido el dictamen por el tribunal religioso lo enviarâ al Fiscal General, quien lo remitirâ al Présidente del Tribunal S u p r e m o . Esto avala la justicia de las decisiones del Présidente del Supremo en caso de su negativa a concéder la jurisdicciôn a cualquier tribunal civil o religioso, algo que puede hacer si considéra que, dadas las circunstancias ningûn tribunal conseguirâ resolver el problema del d e ma n da n t e .E n los supuestos de matrimonio mixto en el que un Ley de la Disoluciôn del Matrimonio (Jurisdicciôn en Casos Especiales), articulo 3. Ibid., articulo 4. Ibid., articulo 5. Ibid., articulo 6. 405 cônyuge es extranjero el Présidente del Tribunal Supremo no remite el caso a un tribunal religioso si no hay acuerdo entre las partes. Si uno de los cônyuges es judio y desea celebrar un nuevo matrimonio, debe acudir al tribunal rabinico si la disoluciôn del anterior matrimonio mixto fue concedida por un tribunal civil. Esta Ley no se aplica en el caso de cônyuges de diferente nacionalidad pero de la misma religiôn. E- LA LEY APLICABLE EN CASO DE MATRIMONIO MIXTO Existe la cuestiôn pendiente de la ley aplicable por el tribunal civil. Cuando un matrimonio mixto acude a un tribunal civil israeli, para conseguir una sentencia que solucione una cuestiôn litigiosa del estatuto personal, validez del matrimonio, alimentos, pensiôn compensatoria,^^* el problema del tribunal sera decidir la ley aplicable. El articulo 9 incluye una serie de soluciones, validas siempre y cuando no baya que aplicar a las partes dos leyes distintas. En este caso, si tienen distinta nacionalidad el tribunal aplicarâ, y probablemente encontrarâ la soluciôn aplicando las reglas del Derecho internacional Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 93. Ley de la Disoluciôn del Matrimonio (Jurisdicciôn en Casos Especiales), articulo 2. Cfr. articulos 64 y 65 del Real Decreto de Palestina. En la época del Mandato el legislador privô a los tribunales de Palestina, tanto civiles como religiosos, de la jurisdicciôn sobre el divorcio de los extranjeros. Las potencias extranjeras présentes en Palestina debian ayudar a sus ciudadanos en los temas del matrimonio civil y el divorcio a través de sus cônsules. 406 privado El problema se présenta en el caso de un matrimonio mixto, que desea el divorcio, si ambos son residentes en Israel y nacionales israelies, e incluye tanto la jurisdicciôn como la ley aplicable. En el caso de disoluciôn del matrimonio, a diferencia de lo que ocurria para todas las demâs cuestiones del estatuto personal, es obligatorio acudir al Présidente del Tribunal Supremo,^*® si no hay acuerdo entre las partes. Si decide remitir el asunto a la jurisdicciôn civil, la ley aplicable serâ la religiosa, y a que ambos son ciudadanos israelies y no existe una ley civil de divorcio en Israel. Si se remite a un tribunal religioso, en la prâctica el problema se resume al jurisdiccional, porque cada tribunal religioso aplica su propia legislaciôn, tanto sustantiva como procesal. La soluciôn de remitir la disoluciôn de un matrimonio mixto a los tribunales estatales no parece que haya resuelto del todo el problema de la disoluciôn de los matrimonios mixtos.^*' Problema que es posible que sôlo se resuelva con la aprobaciôn de una ley de matrimonio y divorcio civil, poco probable en estos momentos. En resumen, como no estâ reconocido el matrimonio civil, dos Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 82. Shifman, Pinhas, “Family in Israel”, cit., p. 282. En contra del articulo 18 de la Ley del Poder Judicial concede la jurisdicciôn (residual) de las cuestiones del estatuto personal al Tribunal de Distrito, modificado en 1995 al Juzgado de Familia, siempre que no tengan los tribunales religiosos la competencia exclusiva. En el caso de matrimonio de judio y gentil, el tribunal rabinico no tiene la jurisdicciôn exclusiva, como séria el caso de matrimonio entre dos judios. Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p 81. 407 personas de diferente religion, nacionales o extranjeros, que deseen casarse en Israel, podran celebrar su matrimonio segun la ley religiosa de cualquiera de los cônyuges, siempre que sea una comunidad religiosa reconocida, y la legislaciôn de esta no lo prohiba. Si pertenecen a comunidades religiosas no reconocidas por el Estado, no pueden casarse en Israel segun su ley o ritos r e l i g i o sos .Las personas que no pertenecen a ninguna comunidad religiosa, nacionales o extranjeros, no pueden contraer matrimonio en Israel, ya que no existe matrimonio civil. En todos estos casos pueden acogerse, sin embargo, a la Ley de 1969 para la disoluciôn de su matrimonio. 3- EL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO DE CIUDADANOS EXTRANJE­ ROS EN ISRAEL En el supuesto de ciudadanos extranjeros o si, al menos, uno lo es, si los dos cônyuges pertenecen a una comunidad religiosa reconocida, pueden casarse en Israel, pero deben celebrar su matrimonio de acuerdo a su ley religiosa. Pueden disolverlo en Israel ante los tribunales de dicha comunidad, si ambos consienten acudir a dicha jurisdicciôn. Los tribunales religiosos deciden de acuerdo a su propia ley. Ibid., p. 101. Algunos miembros de comunidades cristianas no reconocidas se casan en Israel ante sacerdotes catôlicos, que es una comunidad reconocida por el Estado de Israel. 408 El matrimonio de extranjeros, o si, al menos, uno lo es, de diferentes creencias puede celebrarse segûn la ley religiosa de alguno de los contrayentes. Pero deben pedir al Présidente del Tribunal Supremo que asigne el tribunal religioso al que desean acudir para la disoluciôn de su matrimonio. Si al realizar la peticiôn no incluyen el acuerdo del tribunal al que desean acudir, el Présidente del Supremo puede asignar el caso al tribunal religioso de una de las partes, si ambos consienten, o al Juzgado de Familia correspondiente. Este tribunal tiene la jurisdicciôn para todas las cuestiones del estatuto personal y jurisdicciôn residual para el divorcio en el caso en que ningûn tribunal religioso la tenga exclusiva, o en el supuesto que el Présidente del Supremo no asigne el caso a un tribunal religioso por falta de acuerdo entre las partes. Para las cuestiones del estatuto personal, excepto el divorcio, los tribunales rabinicos tendrân jurisdicciôn sobre los judios extranjeros, si estan domiciliados en Israel. Para la disoluciôn del matrimonio pueden acudir al tribunal religioso, sôlo, si ambos cônyuges estan de acuerdo. En el caso de un matrimonio mixto de extranjeros, o si al menos uno lo es, celebrado fuera de Israël si una de las partes o ambas son residentes en Israel, para la peticiôn de alimentos, pensiôn compensatoria, problemas hereditarios y demâs cuestiones del estatuto Rosen-Zvi, Ariel, “Family and Inheritance Law”, cit., p. 79. 409 personal, excepto el divorcio, las partes pueden acudir ante un tribunal civil, que aplicarâ el derecho de las partes, utilizando las normas de la Ley de 1969 o las del Derecho internacional privado. Si de acuerdo a estas el matrimonio es vâlido asi se considerarâ, si no tendrâ el mismo tratamiento que una uniôn de hecho.^*^ Si dos personas pertenecen a una comunidad religiosa no reconocida, no pueden casarse en Israel de acuerdo a su religiôn, pero pueden, sin embargo, disolver su matrimonio en Israel segûn las normas de la Ley de 1969 en un tribunal civil (Juzgado de Familia). A- LOS TRIBUNALES EXTRANJEROS DE LAS DISTINTAS CONFE- SIONES Los Tribunales religiosos drusos tendrân jurisdicciôn en las cuestiones del matrimonio y el divorcio sobre los miembros extranjeros o si, al menos, uno lo es, que pertenezcan a dicha Comunidad. En caso de no estar los cônyuges domiciliados en Israel, sôlo tendrân los tribunales religiosos drusos competencia si las partes acceden de mutuo acuerdo. Los musulmanes, en las cuestiones del estatuto personal, se rigen de acuerdo a su ley nacional; esta puede obligarles, aûn siendo extranjeros, a acudir a los tribunales religiosos o, por el contrario, la Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 81. 410 ley nacional de algunos exige el consentimiento de las partes/*^ En resumen, no hay matrimonio civil en Israel, por tanto, hay que celebrar siempre, un matrimonio religioso. Si ambos cônyuges pertenecen a una comunidad religiosa, reconocida por el Estado, con tribunales propios deben celebrar su matrimonio y pedir su disoluciôn segûn la legislaciôn de dicha comunidad y ante sus propios tribunales. Si los cônyuges no pertenecen a ninguna comunidad religiosa, o son miembros de una comunidad no reconocida por el Estado de Israel, no pueden casarse en Israel segûn sus ideas o creencias. Deben hacerlo por el rito de alguna comunidad reconocida o salir al extranjero. Si ambos esposos pertenecen a una misma comunidad religiosa, y al menos uno es ciudadano extranjero, estén o no domiciliados en Israel, pueden pedir la disoluciôn de su matrimonio en Israel, ante un tribunal religioso, y someterse a la jurisdicciôn religiosa de su comunidad, si ambos esposos aceptan dicha jurisdicciôn. Si no la aceptan pueden acudir al tribunal civil, que aplicarâ las normas de la Ley de 1969 y en ûltimo caso las del Derecho internacional privado para decidir la ley aplicable. En caso de matrimonio extranjero y de diferente religiôn serâ el Présidente del Tribunal Supremo quien décida que tribunal debe conocer la disoluciôn de dicho matrimonio. Ni siquiera dicho Présidente puede asignar, sin el consentimiento de las partes, un Rosen-Zvi, Ariel, “Family and Inheritance Law”, cit., p. 101. 411 tribunal religioso para la disoluciôn del matrimonio de unos cônyuges que, perteneciendo a distinta confesiôn religiosa, uno de ellos, al menos, es extranjero. Siempre que uno de los componentes del matrimonio sea extranjero es necesario el consentimiento de la pareja para que el tribunal rabinico, o religioso en general, pueda supervisar un divorcio. No esta clara la ley aplicable a la disoluciôn del matrimonio de unos cônyuges, si no consienten en el divorcio religioso, cuando ambos son ciudadanos israelies y estan domiciliados en Israel. El tribunal debe remitirse al Derecho de Israel, y la ley aplicable a ciudadanos israelies en las cuestiones del matrimonio y el divorcio es la ley religiosa. Parece obligatorio su sometimiento al Derecho religioso judio. 4- LOS TRIBUNALES CIVILES Y RELIGIOSOS EN LOS CASOS ESPE­ CIALES La jurisdicciôn de los tribunales religiosos en Israel no es la misma para todas las comunidades, cada una tiene asignada la suya propia, por una ley diferente, y la lista de las cuestiones sobre las que estos tribunales religiosos pueden decidir, varia de una ley a otra. El interés por mantener el “status quo” es la causa por la que no se ha alterado esta situaciôn, herencia clara de la época otomana. 38Ô Ibid., p. 100. 412 Son los tribunales religiosos musulmanes los que gozan de una jurisdicciôn mas amplia en Israel. El Real Decreto de Palestina de 1922 restringia la jurisdicciôn de los tribunales rabinicos y cristianos en comparaciôn con la concedida a los tribunales musulmanes, tanto en el caso de ciudadanos palestinos como extranjeros.^* ̂ La jurisdicciôn de los tribunales religiosos es exclusiva para algunas cuestiones, como se ha visto, y existe una jurisdicciôn concurrente y condicionada al consentimiento de las partes involucradas para otros asuntos. En los casos especiales, también, la jurisdicciôn sobre las cuestiones del divorcio conlleva la jurisdicciôn de los incidentes.^** Aunque parezca una contradicciôn el divorcio de dos judios, en Israel, de un matrimonio civil celebrado en el extranjero tiene que ser religioso. Se ha visto que sôlo en caso de matrimonio entre un judio y una persona no judia se puede dirigir al Présidente del Tribunal Supremo para conseguir un divorcio civil. Hay divorcio civil, para casos especiales. La Ley de la Disoluciôn del Matrimonio (Jurisdicciôn en Casos Especiales) de 1969 se aplica cuando, al menos, una de las partes pertenece a una comunidad religiosa no reconocida en Israel, o no pertenece a ninguna. Cfr. el artîculo 52 para los tribunales musulmanes, artîculo 53 para los judios y artîculo 54 para los cristianos del Real Decreto de Palestina. También los articulos 59, 64 y 65 de la misma ley para los extranjeros. Rosen-Zvi, Ariel, cit. p. 78. Los tribunales religiosos, con autorizaciôn, pueden actuar como tribunales de arbitraje; en este caso su autoridad esta regulada por la Ley de Arbitraje de 1968. 413 o para los matrimonios entre personas de diferente religion, sean nacionales o extranjeros y estén domiciliados o no en Israel. Esta Ley no es aplicable a judios, musulmanes, drusos, o cristianos que pertenezcan a una comunidad religiosa de las reconocidas por el Estado de Israel. Durante la época del Mandato se presentaron casos de disoluciôn de matrimonios entre personas de diferente religiôn, pero nunca casos de cônyuges judios uno nacional y otro extranjero ante los tribunales rabinicos. Después de la Independencia, en el supuesto de cônyuges extranjeros, aunque sôlo uno lo sea, el tribunal religioso no tiene jurisdicciôn, salVo que las partes acuerden acudir al tribunal religioso. Los Juzgados de Familia tienen la jurisdicciôn de las cuestiones del estatuto personal en los casos que ésta no esté asignada a ningûn tribunal religioso. Los tribunales civiles tienen la jurisdicciôn para los supuestos de disoluciôn de los matrimonios en los casos especiales, previa concesiôn del Présidente del Tribunal Supremo si lo estima oportuno. Los tribunales civiles pueden conocer los divorcios de israelies miembros de comunidades religiosas no reconocidas por el Estado de Israel, la ley aplicable sera su propia ley religiosa. Los tribunales civiles, el Juzgado de Familia después de 1995, conocerân los asuntos que se planteen sobre las cuestiones del estatuto 389 Ibid., p. 78. 414 personal, excepto el matrimonio y el divorcio, de las personas que: - Carezcan de afiliacion religiosa, o su comunidad no esté reconocida o carezca de tribunales. Las cuestiones del matrimonio y del divorcio de un judio/a con una persona no judia, si el Présidente del Tribunal Supremo asigna el caso a la jurisdicciôn civil.^^ - Las parejas en las que, al menos, uno es ciudadano extranjero, en el caso que un tribunal religioso no tenga jurisdicciôn exclusiva o ésta esté sujeta a un acuerdo entre las parte que no se produzca.^^’ - Aquéllas cuestiones de ciudadanos nacionales cuando un tribunal religioso no tiene jurisdicciôn exclusiva, o estâ sujeta a un acuerdo entre las partes. Las cuestiones patrimoniales de los cônyuges. - En el supuesto de matrimonio mixto, en el que uno o ambos cônyuges son extranjeros, y ninguna de las partes pide al Présidente del Tribunal Supremo que les asigne un determinado tribunal religioso, o cuando dicho Présidente decide no remitir el caso a ningûn tribunal religioso. Segûn el articulo 55 del Real Decreto de Palestina, el Présidente del Tribunal Supremo puede decidir remitir el caso de un matrimonio interreligioso al tribunal de la comunidad religiosa de uno de los cônyuges o al tribunal que ambas parte acuerden. Rosen-Zvi, Ariel, cit., p. 79. Como es el caso de algunas parejas musulmanas. La ley personal de los musulmanes es su ley nacional y ésta pude obligarles acudir, en algunos casos, a los tribunales musulmanes. 415 La division de las cuestiones del estatuto personal entre los tribunales religiosos y civiles créa numerosos conflictos en Israel. Algunos asuntos se deciden en los tribunales religiosos que aplican su ley religiosa, y otros en los tribunales civiles que aplican la ley civil en algunos casos o, en otros, la ley religiosa. Cuestiones como la custodia de menores, adopciones, sucesiones y las relaciones patrimoniales de los cônyuges estan sometidas a la legislaciôn civil, y a que el Estado de Israel ha considerado importante asignarles un âmbito territorial para unificar criterios, en lugar de dejar que se rigieran por la ley personal de las partes, que séria la ley religiosa, y dejar estos asuntos fuera de la jurisdicciôn de los tribunales religiosos. Las cuestiones del matrimonio y el divorcio de ciudadanos que no sean ambos judios, musulmanes, drusos, o pertenecientes a una comunidad cristiana reconocida, siempre que el Présidente del Tribunal Supremo décida asignar la jurisdicciôn a los tribunales estatales. Esta divisiôn tanto legislativa como judicial proviene de las especiales circunstancias de la creaciôn del Estado de Israel y es dificil su cambio, en estos momentos, debido a la tensiôn entre las fuerzas politicas religiosas y laicas. Rosen-Zvi, Ariel, cit., p. 79. 416 A- LA JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS EN LOS CASOS ESPECIALES La jurisdicciôn de los tribunales religiosos se limita a las cuestiones para las que han recibido autoridad para decidir, y lo mismo les ocurre con las personas, sôlo estan sujetas a su jurisdicciôn aquéllas que la tienen asignada, por pertenecer a su comunidad. Los tribunales religiosos aplican su ley religiosa, que es la de las partes, segûn la legislaciôn de Israel. Aunque, en algunos casos y en ciertas circunstancias, para algunas cuestiones deben aplicar la ley civil, cuando ésta es de obligado cumplimiento para todos los tribunales. Los Tribunales rabinicos tienen la jurisdicciôn de los nacionales y residentes en Israel. El problema se plantea cuando existen dudas légales, en ciertos matrimonios, sobre si la esposa extranjera adquiere el domicilio del marido, como ocurria en la época del Mandato. Los tribunales israelies dejan este asunto sin aclarar.^^^ Este argumente fue usado por un marido, domiciliado en Israel, que acudiô al Tribunal Rabinico para conseguir el divorcio y sobre todo el permise para volver a casarse. La mujer ténia su domicilio en Italia. El tribunal considéré que ya que la pareja llevaba mucho tiempo Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 85. El informe del Comité de Derecho Privado Internacional de 1954 recomendaba que una mujer separada de su marido por una sentencia de un tribunal compétente quede libre para decidir su propio domicilio. Esto se ha incorporado a la Ley del Matrimonio y el Domicilio de 1973. El tribunal Supremo israeli ha ido mas lejos declarando que si las partes no viven juntas, no se puede 417 separada, el domicilio de la mujer no tema que ser forzosamente el del marido. En este caso se considéré que el domicilio de la esposa estaba en Italia, por tanto, el tribunal rabinico no ténia jurisdicciôn.^^ La exigencia de que ambas partes deben ser residentes en Israel limita bastante la jurisdicciôn de los tribunales rabinicos. Cuando se establece que una de las partes no es ciudadano o no tiene la residencia en Israel, el Tribunal Supremo, por el poder que le concede el articulo 7 de la Ley de los Tribunales de 1957, en numerosos casos ha aceptado la peticiôn de una de las partes, confirmando defmitivamente el decree en contra de la jurisdicciôn de los tribunales rabinicos. El extranjero puede ser tanto el demandante como el demandado. En un caso de demandante extranjero que pide la supervisiôn de su divorcio por los tribunales rabinicos. La demandada, que era ciudadana israeli y residente, obtuvo un decree nisi alegando que el demandante era extranjero. El Tribunal Supremo actuando como Tribunal Superior de Justicia de Israel confirmé defmitivamente el decree nisi no aceptando el argumento del demandante a favor de la jurisdicciôn del tribunal rabinico, que alegaba que la demandada era una ciudadana israeli y él, aunque era extranjero, habia dado su consentimiento. El Tribunal considéré que los tribunales rabinicos no aplicar el principio de que la esposa debe tener el mismo domicilio del marido. R. Matlon v. Tribunal Rabinico, 17 P.D. 1640 (1975). En el Derecho inglés una sentencia de divorcio provisional, que se convierte en defmitiva pasado un tiempo, normalmente de seis semanas, durante el cual las partes tienen la oportunidad de alegar las causas para que la sentencia no sea defmitiva. 418 tienen jurisdicciôn en caso de ciudadanos extranjeros, aunque la persona demandada sea nac ional .Expuso el Tribunal las dudas sobre la jurisdicciôn de los tribunales rabinicos aunque la demandada hubiera dado su consentimiento, ya que si la ley no concede jurisdicciôn, el consentimiento de las partes no puede otorgarla. El Real Decreto de Palestina no esta derogado por completo. Algunos articulos siguen en vigor, hay partes modificadas y otros articulos han sido derogados por alguna ley promulgada en Israel en contra de lo que ellos estipulan.^^ ̂ El articulo 65 del Real Decreto recoge explicitamente que los extranjeros pueden acudir ante los tribunales rabinicos si dan su consentimiento, para todas aquéllas cuestiones en las que estos tribunales tengan jurisdicciôn en relaciôn con los palestinos. En el caso anterior el abogado de la demandada alegô que su defendida jamâs habia otorgado su consentimiento. El articulo 9 de la Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio) de 1953, amplia la jurisdicciôn de los tribunales rabinicos a los casos de divorcio de extranjeros, o cuando, al menos, uno lo es, con el consentimiento de ambas partes. El argumento del Tribunal Supremo fue que esta ampliaciôn es dudosa y la cuestiôn Genfell v. Tribunal Rabinico, 25 (2) P.D. 471. El Magistrado Silberg defendiô que deberia ser suficiente que el domicilio del demandado estuviera en Israel, aunque no fuera nacional israeli. Como el articulo 55 del Real Decreto de Palestina derogado por la Ley de la Disoluciôn del Matrimonio (Jurisdicciôn en Casos Especiales)de 1969. Cfr. Chigier, M. cit., p. 82. 419 todavia no ha sido decidida defmitivamente.^^* La division de las cuestiones del estatuto personal entre las dos jurisdicciones y la falta de claridad en las competencias jurisdiccionales de cada tribunal ocasiona problemas que se multiplican cuando se trata de incidentes/^ ya que, a veces, se solucionan de forma paralela en las dos jurisdicciones, otras veces se complementan y otras se duplican. Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 89. La soluciôn que da el Tribunal Supremo en este caso parece correcta, ya que articulo 65 del Real Decreto de Palestina excluye el divorcio. Ibid., p. 83. El articulo 35 de la Ley de Enjuiciamiento de 1957 concede la jurisdicciôn a los tribunales civiles para las cuestiones de la exclusive jurisdicciôn de otros tribunales, si el asunto aparece como un incidente en un caso ante el tribunal civil y debe decidirse antes de resolver la cuestiôn en litigio. 420 CAPITULO V LAS UNIONES IRREGULARES 1- LA UNION DE HECHO El Derecho judio no permite la union de un hombre y una mujer fuera del matrimonio. Su parecer hacia las parejas que deciden no unirse segun las normas de la legislaciôn religiosa es de rechazo, pero, paradôjicamente, este es menor que el expresado hacia los matrimonios civiles. El conocimiento de la existencia de una inhabilidad para contraer matrimonio religioso en el caso de algunas uniones de hecho, tanto por la sociedad como por parte de los rabinos, consigne que esta uniôn sea menos repulsiva para las autoridades religiosas que la sentida hacia los matrimonios realizados al amparo de una legislaciôn civil, sin existir ninguna prohibiciôn religiosa. En el primer caso no pueden casarse segûn el Derecho judio, en el segundo no quieren. La uniôn de hecho no es ilegal para el Derecho j u d i o . E n el legislador israeli pesa la protecciôn y estabilidad de la familia a través del matrimonio, pero, también, la libertad individual y la posibilidad de ^ Aboutboul V . Kleiger 19(1) P.D. 429 (1965). “Desde el punto de vista legal, las relaciones sexuales extra-matrimoniales no pueden considerarse ilegales o inmorales, o una violaciôn del orden pùblico o el bien comûn y no pueden paralizar ninguna acciôn o 421 la pareja para establecer una relaciôn de hecho. Esta uniôn no puede verse como prostituciôn, relaciôn en la que se considéra existe dinero a cambio de favores sexuales. Como el Derecho judio admite el divorcio, en principio, existe la posibilidad de realizar, después de la disoluciôn del anterior matrimonio, una siguiente uniôn religiosa. La uniôn de hecho, en los casos en que no existe prohibiciôn, puede parecer mas el deseo de no querer celebrar un matrimonio religioso para evitar someterse a las exigencias de la legislaciôn judia, aceptando todas las obligaciones que conlleva la tradiciôn legal. Normalmente la relaciôn matrimonial incluye el deber de mantener relaciones sexuales. El matrimonio concede legitirhidad, desde un punto de vista legal, a la cohabitaciôn entre un hombre y una mujer. El Derecho israeli no considéra ilegal el acuerdo entre una pareja para compartir su vida fiiera del matrimonio. La legitimaciôn, desde un punto de vista legal, de la relaciôn sexual entre una pareja casada no significa que exista una prohibiciôn civil o penal para las relaciones sexuales entre las personas que no han contraido matrimonio. El legislador y los tribunales israelies no estan sujetos a los puntos de vista de las distintas comunidades religiosas reconocidas en Israel, que, ademâs, tienen legislaciones diferentes. Los musulmanes aceptan la poligamia, los catôlicos defienden un derecho concedido por la ley”. 422 matrimonio sacramento sin posibilidad de disolucion y los judios prohiben la bigamia pero no es imposible. Con permiso rabinico puede el varon contraer otro matrimonio existiendo el primero; se dan pocos casos y se necesita un permiso especial de los Grandes RabinosT' Segûn el artlculo 47 del Real Decreto de Palestina las cuestiones referentes al matrimonio y al divorcio estan sujetas a la ley personal de las partes (la religiosa en cuestiones del estatuto personal), los demas asuntos de la ley de familia se dividen entre la legislacion civil y la religiosa. La ley civil sup le areas no reguladas por el Derecho religioso o régula situaciones de personas que carecen de ley personal. El abismo existente entre las dos legislaciones, civil y religiosa, que regulan el matrimonio y el divorcio en Israel da lugar, también en este tema, a las posturas antagonicas entre la idea conservadora del Derecho religioso y la mas liberal del Derecho civil. Hay parejas que viven juntas formando un matrimonio segun las normas del ordenamiento juridico, otras casadas que viven separadas y otras parejas no casadas que viven juntas. Para la legislacion israeli las parejas de hecho disfrutan de ciertos derechos recogidos en las diferentes leyes. No todas las leyes les otorgan los mismos derechos que a los matrimonios. Es indudable que cada dia hay mas paises que conceden un reconocimiento legal a las parejas que no pueden o no quieren someterse a la institucion del matrimonio. Shifman, Pinhas, “Marriage and Cohabitation in Israeli Law”, Is. Law. Rev. (1981), 423 Desde el punto de vista del Derecho judio, los rabinos han defendido la posible validez matrimonial de una union con el mero consentimiento de las partes seguido de consumaciônT^ Ademâs, la consagraciôn de la mujer al varon no siempre implica la licencia para la cohabitaciôn. Un ejemplo de existencia de vinculo entre la pareja pero que excluye la cohabitaciôn es, en el Derecho judio tradicional, el periodo de tiempo que mediaba desde el momento en que se llevaba a cabo la primera parte de la ceremonia matrimonial o kidusin hasta la celebraciôn del nisuin. También en el caso de las relaciones prohibidas, la ley religiosa no permite la cohabitaciôn en estos c a s o s . C u a n d o se celebraban matrimonios a edad muy temprana se consideraba ilegal la cohabitaciôn, incluso dentro del matrimonio, en eh caso de estar casado con una menor si debido a la juventud de la esposa pudiese causarle dano fisico.'^ A EN EL ESTADO DE ISRAEL Los tribunales civiles no tienen en cuenta la prohibiciôn religiosa de mantener relaciones sexuales en ciertas situaciones de uniones especiales."^^ Solamente en el caso de una menor de diecisiete p. 441. Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 68 Shifman, Pinhas, “Marriage and Cohabitation”, cit., p. 442. Cfr. el articulo 349 del Côdigo penal de 1977. ^ Aboutboul V . Kleiger, 19 P.O. 429 (1965). 424 anos, el matrimonio légitima la cohabitaciôn con dicha joven, en caso contrario séria delito.'”̂ Ni el matrimonio ni la relaciôn de hecho legitiman las relaciones sexuales forzadas. El Derecho judio no permite a un cônyuge forzar al otro. La negativa de un cônyuge a mantener relaciones sexuales con el otro puede justificar que se adopten ciertas medidas legates, se puede alegar como causa y pedir el divorcio. Tendra consecuencias juridicas como que la obligaciôn del marido a concederle el divorcio o que el esposo se niegue a mantener a su mujer o ser esta obligada a aceptar el documento de divorcio. La legislaciôn de Israel protege la relaciôn de hecho en contra de las ideas de los sectores mas religiosos. La Ley de sucesiones de 196̂ 408 j-ecoge la posibilidad de heredar como si se tratara del cônyuge de una persona que convivia con el fallecido como su marido o mujer ante la sociedad. Se puede considerar que existe una comunidad de bienes entre la pareja de hecho, que, posiblemente, résulta mas sencilla de disolver en el momento de la ruptura de la uniôn que un regimen matrimonial. Pueden concéder los tribunales alimentos cuando se rompe la relaciôn de una pareja estable que era reconocida en sociedad como Cfr. el articulo 347 del Côdigo penal de 1977. Shifman, Pinhas, cit., p. 443. Cfr. los articulos 55 y 57 (c) de la Ley de Sucesiones, 1965. 425 matrimonio,'^ sobre todo si hay algûn acuerdo entre las partes que régulé su relaciôn patrimonial durante su uniôn. No ha habido problemas con el orden pùblico en el caso de las uniones de hecho. Se ha alegado esta posibilidad debido al incumplimiento de la Ley religiosa que es aplicable a las cuestiones del matrimonio y el divorcio en Israel, sobre todo en los casos en que se realiza un matrimonio en virtud de un contrato privado. Muchos consideran que no existe diferencias entre estos casos y la realizaciôn de un contrato que recoja parte de los compromisos (los econômicos) que se relacionan con el matrimonio. Muchos de los matrimonios prohibidos por el Derecho judio que buscan una soluciôn en estos matrimonios privados o en un matrimonio civil en el extranjero sienten mas profundamente el desprecio rabinico y mayores problemas en los tribunales que los que se han decidido por una uniôn de hecho. Posiblemente, el afân normativo del Derecho terminarâ pronto con las parejas de hecho, ya que van consiguiendo cada dia mas la equiparaciôn de sus derechos a los de los matrimonios. Los tribunales han comenzado timidamente a equiparar, también, sus deberes. La sociedad se abre a la posibilidad de la elecciôn de la uniôn que desee cada pareja y los legisladores van adaptando el derecho a las demandas sociales. Las exigencias de las parejas que no desean contraer matrimonio religioso o las que no pueden hacerlo son cada vez Wersanu v. Cohen 37(1) P.D. 529 (1982). 426 mayores. El problema radica en que se quiere conseguir tanta protecciôn legal que van a dejar de ser parejas de hecho para pasar a convertirse en parejas de derecho, aunque con otras exigencias légales. Pronto empezarân a sentir la discriminaciôn aquéllos que no desean, verdaderamente, que el derecho les someta a su tutela. No desean realizar ni expediente previo, ni ningün tipo de rito, ni inscripciôn en un Registre, pero entrarân dentro de la gran red legal. a- Los acuerdos econômicos Plantea sérias dudas respecte a la pensiôn y el derecho a recibir alimentos en caso de separaciôn. Las diferentes leyes civiles israelies no mantienen un mismo criterio. En muchas leyes una persona casada puede ser considerada como pareja de hecho y recibir todos los bénéficiés y derechos que la ley concede a estas personas. En otros casos, por ejemplo la Ley de S u ce s i o n e s , u n a persona casada no puede ser considerada como pareja de hecho de otra a efectos hereditarios. La aceptaciôn de la uniôn de hecho varia segûn las circunstancias del caso, como si se prueba que el matrimonio anterior estaba inevitablemente roto y que la nueva relaciôn no ha influido, ni puede hacerlo, en los lazos de afecto que puedan quedar de la anterior Cfr. los articules 55 y 57 (c) de la Ley de Sucesiones de 1965. 427 union. Cualquier acuerdo economico realizado entre la pareja de hecho es de obligado cumplimiento. Un contrato entre las partes solo podria ser considerado ilegal si una de ellas estuviera casada en el momento de realizarlo y fuera la causa de la separaciôn del matrimonio.'*’' Si hay un contrato privado entre la pareja de concesiôn de alguna compensaciôn econômica como alimentos o se ha pactado una pensiôn, el Tribunal Superior no invalida dichos contratos privados, sobre todo en los casos en que las partes se veian impedidas a contraer matrimonio segûn la Ley religiosa. - Pensiones y herencias: En muchas cuestiones econômicas las parejas de hecho tienen derechos parecidos a los de los matrimonios. Entre éstos se encuentra el derecho a recibir la pensiôn que le corresponderia como si hubiera estado casado con su pareja de h e ch o . T a m b i é n la Ley de Sucesiones de 1965 recoge los derechos hereditarios y de alimentos del ’’cuasi cônyuge”, sobre la herencia de su pareja de hecho difunta, como si hubieran estado casados, con las limitaciones incluidas en la Ley de Sucesiones para los casados."’̂ Rosen-Zvi, Ariel, cit., p. 97. Ron V. Ron 45(3) P.D. 529 (1991). Ley de Sucesiones, articulo 55 “Cuando un hombre y una mujer, aunque no casados entre si, han vivido juntos como marido y mujer en un mismo hogar, a la muerte de uno de ellos, si ninguno esta casado con otra persona, se considéra, sujeto a la voluntad expresa o implicita del testador en el testamento en beneficio del superviviente, que este tiene los mismos derechos que tendria en la herencia si hubieran estado casados”. El articulo 57 (c) “Cuando un hombre y una mujer, aunque no casados entre si, han vivido 428 - Alimentos y pension compensatoria: En el caso de los alimentos después de la separaciôn la ley es mas perjudicial con las parejas no casadas. No existe el derecho a percibir una pensiôn compensatoria en caso de ruptura. La pareja de hecho que no pacte expresamente, en el contrato que régula sus relaciones patrimoniales y econômicas, una clausula que recoja una cantidad como pensiôn, no podrâ reclamarla. Los tribunales, sin embargo, han atendido casos de peticiôn de una compensaciôn no pactada de parejas de hecho, y dictado sentencias a favor basândose en la presunciôn de la existencia de una comunidad de bienes. Con algûn pequeno cambio exigido segûn las circunstancias, y sobre la base de las condiciones implicitas en la relaciôn de pareja, segûn su conducta mientras durô la convivencia.'*"* - Ventajas de la uniôn de hecho: Existen ciertas ventajas en el aspecto econômico y patrimonial para las parejas de hecho. A partir de enero de 1974, los matrimonios no pueden dividir su patrimonio comûn y decidir sobre estos bienes hasta después del divorcio."’̂ Sin embargo, las parejas de hecho pueden hacerlo en el momento de la separaciôn, basândose en el régimen de la comunidad de bienes."’̂ Juntos como marido y mujer en un mismo hogar, a la muerte de uno de ellos, si ninguno esta casado con otra persona, el superviviente tendra derecho a alimentos de la herencia como si hubieran estado casados”. Wersano v. Cohen, 37(1) P.D. 530 (1982). Como el hecho de no ser expulsado de la propia casa si no es en caso de ciertas condiciones. Cfr. articulos 10 y 14 de la Ley del Matrimonio (Relaciones Patrimoniales) de 1973. Rosen-Zvi, Ariel, cit., p. 98. 429 Otra ventaja que puede tener el establecer una union de hecho en lugar de celebrar un matrimonio es que permite al cônyuge viudo, o divorciado de su pareja, mantener su pensiôn de viudedad, y no perder la pensiôn compensatoria o los alimentos que recibe del marido o de su patrimonio. - Criticas de los defensores de la instituciôn matrimonial: No se han hecho esperar las criticas de los defensores del matrimonio. Alegan que los cada vez mas equiparados derechos de las personas unidas de hecho con los que disfrutan las parejas de derecho, no siguen la misma linea en el lado opuesto. Se deberia concéder a los matrimonios los beneficios que tienen, en ciertos casos, las parejas de hecho. Résulta muy criticado el mantenimiento de pensiones, de viudedad 0 compensatorias, por viudos o divorciados que han establecido una convivencia con otras personas. La pérdida de estos beneficios por parte de las personas que apuestan por el matrimonio es injusta y perjudicial para una sociedad que debe fomentar, o al menos no menospreciar, la instituciôn matrimonial. Si las parejas de hecho disfrutan de unos derechos, ya reconocidos, muy similares a los matrimoniales, justo es que los que optan por el matrimonio obtengan los mismos beneficios que las parejas de hecho. En muchos paises ha empezado la presiôn de muchas parejas en contra de la pérdida de las pensiones tras la celebraciôn de un matrimonio, que desean, y que por cuestiones econômicas no pueden realizar. Sobre todo en el caso de 430 personas mayores con rentas bajas, cuando la pérdida de una de las pensiones hace muy dificil la subsistencia. 2- EL MATRIMONIO PRIVADO Como ya se insinuo anteriormente, la tentativa de imponer el matrimonio de derecho consuetudinario {common law marriage) como una via para superar las limitaciones religiosas relativas a la celebraciôn de ciertos matrimonios fracasô debido a que el Derecho judio no reconoce tal ceremonia privada como una forma de celebraciôn del matrimonio/’̂ Sin embargo, aunque parezca contradictorio, el Tribunal Supremo ha reconocido el “matrimonio privado”, que tiene su origen en la misma ley religiosa. El reconocimiento de este matrimonio se debe a que la esencia fundamental del matrimonio en la Ley judia tradicional es la de acto privado."’* De un modo parecido a la falta de exigencia de formalidades para la validez del matrimonio canônico que existia en la Iglesia catôlica antes del Concilio de Trento, se daba en el Derecho judio antes del Congreso Nacional de Rabinos celebrado en Jerusalén en 1950. En este Congreso se cerraron muchos puntos, ya aprobados y establecidos siglos antes, pero que seguian practicando algunas comunidades judias Roguzinsky y otros v. El Estado de Israël, 26(1) P.D. 9 (1970); Tefer y otros v. El Estado de Israel, 28(2) P.D. 7 (1972). Sifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 307. 431 distantes. Entre otros, la definitiva prohibiciôn de la poligamia y la exigencia de ciertas formalidades para la valida celebraciôn del matrimonio. El problema de los matrimonios privados en el pasado e incluso hoy dia es la falta de pruebas y la existencia de un matrimonio dudoso. Hasta ahora la mayor perjudicada era la mujer. Por las exigencias del divorcio judio podia quedar en situaciôn de indefensiôn tanto econômica como en su estado civil. El perjuicio ocasionado a la mujer, por faltar alguna de las formalidades o porque no se prestô un vâlido consentimiento, la relega a una situaciôn poco clara para exigir una compensaciôn econômica o cualquiera de sus derechos como esposa. Sin embargo, necesita el documento de divorcio para volver a ser libre y poder contraer un nuevo matrimonio. En nuestros dias, la decisiôn de no celebrar una ceremonia formai de matrimonio tiene otras causas de las que se daban en otros tiempos. Un matrimonio privado, ademâs de evitar las prohibiciones del Derecho judio para ciertas uniones, logra lo que muchas parejas desean actualmente, es decir, evitar el someterse a la rigidez de las formalidades y exigencias rabinicas que lleva aparejada la celebraciôn religiosa del matrimonio, permitiendo, ademâs, soslayar las consecuencias légales, sobre todo para la mujer, que la obligan a depender del marido para que le concéda el divorcio. 432 El problema del matrimonio privado es que no existe la posibilidad de acudir a un tribunal rabinico para que concéda la disolucion del matrimonio, ni siquiera en los casos mas claros de adulterio o malos tratos, y obtener el divorcio religioso. La celebraciôn de un matrimonio privado indica la voluntad Clara de casarse, pero, también, evitar la forma del matrimonio y de burlar los mandamientos biblicos y sus consecuencias. Algunas de estas prohibiciones no afectan a la validez del matrimonio celebrado, como se verâ mas adelante. A- REGULACION DEL MATRIMONIO PRIVADO Los tribunales estatales, ademâs de aceptar los matrimonios creados al amparo de los ordenamientos juridicos extranjeros, pueden reconocer la validez de los contratos matrimoniales privados. Suelen concederse estos reconocimientos, especialmente, a las ceremonias privadas entre personas que no pueden celebrar un matrimonio religioso por ser una uniôn prohibida por el Derecho judio. El mayor numéro de peticiones y donde mâs ha ido ampliândose su aceptaciôn por parte del Tribunal Supremo ha sido para facilitar las inscripciones segûn la Ley del Registro Civil de 1965."' ̂ El Tribunal Superior de Justicia ha reconocido la validez de algunos matrimonios privados entre Shava, Menashe, cit., p. 89. 433 personas que teman prohibido contraer matrimonio de acuerdo al Derecho j u d i o E l alcance legal del reconocimiento de estas ceremonias privadas matrimoniales en estos casos no esta claro, como, tampoco, los derechos que poseen las partes. La jurisprudencia del Supremo vulnera, en estos casos, la restriccion del articulo 2 de la Ley de la Jurisdiccion de los Tribunales Rabinicos de 1953. Establece este articulo que los matrimonios y divorcios judios deben realizarse en Israel de acuerdo al Derecho religioso judio. Si hay incumplimiento del contrato las partes pueden acudir a los tribunales civiles en donde, al menos, se les aplicarâ la presunciôn de uniôn de hecho o “presunto matrimonio”. Estas uniones como las civiles realizadas en e l extranjero, aUnque realizadâs en contra de los principios y normas religiosas, crean una situaciôn matrimonial a los efectos de la bigamia. Unas personas, que no estan casadas segûn la legislaciôn religiosa judia, no pueden realizar un nuevo matrimonio en Israel, sin haber conseguido un divorcio religioso, para evitar los cargos de bigamia."^’ Para el Derecho civil israeli tanto en el caso de matrimonios mixtos, como civiles celebrados en el extranjero existe la obligaciôn del pago de alimentos entre los esposos y a los hijos, si los hay. La pensiôn compensatoria y los alimentos de los hijos menores Gurfinkel & Chaklay v. El Ministerio del Interior, 17 (3) P.D.2048 (1963); Rodnitzki V. Tribunal Rabinico, 24(1) P.D. 704 (1970). Rosen-Zvi, Ariel, “Family and Inheritance Law”, cit., p. 90. 434 estan sometidos en Israel al Derecho y a los tribunales religiosos. Es posible que el derecho religioso de las partes no reconozca estas obligaciones. La Ley de la Familia (Alimentos) de 1959 regulo el cumplimiento de estas cuestiones en cualquier caso, y establecio la aplicacion general de las normas de esta ley aunque el Derecho religioso de las partes no lo exija. Segûn el articulo 35 de la Ley de Enjuiciamiento de 1957, los tribunales civiles tienen la jurisdiccion de los asuntos que, siendo de la jurisdiccion exclusiva de otros tribunales, aparecen como un incidente en un pleito, que debe ser decidido antes que la cuestiôn principal. B- EL MATRIMONIO PRIVADO Y EL DIVORCIO POR DUDA El Derecho judio exige el divorcio por duda o por rigor de ciertos matrimonios, que considéra no vâlidos. La exigencia de concéder y aceptar el guet évita, en caso de duda, el posible problema de los hijos bastardos y el escândalo ante una sociedad que considéra, en ciertos casos, que una pareja esta casada aunque en realidad no lo esté. El excesivo celo del Derecho judio, por el rigor que aplica en los casos de duda, plantea situaciones tan absurdas como son las uniones Basic Law: The Courts Law, Ley Fundamental: La Ley del Poder Judicial. Este articulo se utiliza mucho en reclamaciones de alimentos. Si una mujer pide alimentos a su marido, pero el alega que no estan legalmente casados, en lugar de esperar a que resuelva este punto el tribunal rabinico, el civil, basândose en el articulo 35 de esta Ley soluciona esta cuestiôn y resuelve la peticiôn de alimentos. 435 matrimoniales privadas que considéra nulas pero les exige divorciarse. Algo parecido ocurre en el caso del matrimonio civil celebrado en el extranjero. El Derecho judio considéra esta union no valida, sin embargo, en ambos casos debe existir la entrega y aceptaciôn de un documento de divorcio en caso de querer realizar un matrimonio religioso con otra persona. El Derecho judio exige que en la celebraciôn del matrimonio se sigan ciertas formalidades. Existen casos de matrimonios privados entre personas que no tienen ningûn impedimento para casarse segûn la Halajà, aunque lo normal es que estos matrimonios se celebren entre personas que tienen alguna prohibiciôn halâjica para celebrar un matrimonio religioso. El matrimonio privado puede ir acompanado de todos los elementos necesarios en el matrimonio religioso. Suele celebrarse debajo del dosel nupcial o jupâ, delante de los testigos, puede haber un contrato matrimonial. Falta la presencia del rabino en la ceremonia. No se puede realizar la inscripciôn en el Registro religioso puesto que no tiene validez religiosa. Varios problemas plantean las ceremonias privadas. El primero es si deseando contraer matrimonio legal una persona unida con contrato privado pudiese hacerlo sin previo divorcio o sera acusada de bigamia. Puede seguir cobrando su pensiôn una viuda que célébra un contrato privado de matrimonio. La existencia de un contrato privado 436 de matrimonio, que incluya una compensaciôn, es aceptada por los tribunales estatales, si ambas partes no estan unidas en un matrimonio anterior con otras personas. Se aplicarâ, en todo caso, los distintos derechos reconocidos en las diferentes leyes a la uniôn de hecho. El reconocimiento de estas ceremonias privadas se reduce a los tribunales civiles. No siempre estos tribunales estatales aceptan los matrimonios privados. La existencia de un matrimonio condiciona la relaciôn de los cônyuges con terceras personas. Influye, de manera indirecta, invalidando cualquier contrato o promesa de matrimonio entre una persona casada y una tercera persona. Las opiniones de los jueces estân divididas en relaciôn con la validez de un contrato en estos casos. Hay sentencias que mantienen que estos contratos son siempre invâlidos,"^" y otras defienden, en principio, su v a l i d e z . S e aceptarâ el matrimonio privado dependiendo de las circunstancias, normalmente en los casos de matrimonios prohibidos por el Derecho religioso, aunque no hay una linea defmida jurisprudencialmente ni contestaciones claras y tajantes a las anteriores preguntas. En cualquier caso, se les aplican los derechos de la uniôn de hecho. Los tribunales rabinicos no pueden reconocer los matrimonios privados por ser contrarios a las normas del Derecho tradicional judio. Shifman, Pinhas, “Marriage and Cohabitation in Israeli Law”, cit. P. 446. Peretz v. Helmut 20 (4) P.D. 337 (1966). Yagar v. Palvich 20 P.D. (3) 244 (1966). 437 Sin embargo, se exigirâ un divorcio por duda antes de celebrar un matrimonio. C- LOS ACUERDOS ECONOMICOS El problema de los pactos econômicos que realicen las parejas en un contrato privado de matrimonio suelen tener los mismos problemas que pueden plantearse y se han visto en las parejas de hecho. Agravados por una duda extendida en los tribunales estatales sobre los matrimonios privados, que raramente se da en las uniones de hecho, la celebraciôn de estos matrimonios puede atentar contra el orden pùblico. Los tribunales civiles no reconocen el derecho a recibir pensiôn compensatoria por el hecho de haber celebrado un matrimonio privado. Dicha ceremonia para el Derecho judio oscila entre la prohibiciôn y la duda. Segûn la Ley religiosa la mujer no tiene derecho a recibir alimentos cuando se rompe un matrimonio privado. Aunque la mujer no puede ser privada de su derecho a alimentos si se le prohibe realizar un nuevo matrimonio r e l i g i o s o . E n muchos casos, sin embargo, el tribunal rabinico exige el divorcio por “rigor” para que no quede duda de que un futuro matrimonio de las partes con otras personas sea vâlido. Si el varôn se niega a concéder el guet y mientras dure esta situaciôn debe compensarla econômicamente. Si la mujer cree que Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 302. 438 segùn la legislaciôn judia tiene derecho a recibir alimentos, en su caso, nada le impide acudir a la jurisdicciôn religiosa. Normalmente en estas uniones suele acordarse un contrato que rige la cuestiôn econômica y hay que atenerse a los pactos realizados entre las partes. En cualquier caso se aplicarâ a esta uniôn todos los beneficios que las leyes prescriben para las uniones de hecho. D- LA BIGAMIA Y EL MATRIMONIO PRIVADO Los derechos reservados a las parejas de hecho varian en las diferentes leyes de Israel y segûn las circunstancias. Para el Derecho judio una mujer prometida o casada que vive con otro hombre sin tener la disoluciôn de su primer matrimonio es una adûltera y con unas consecuencias graves. La uniôn de hecho no légitima esta situaciôn. Los hijos que nazcan de una pareja de hecho, si la mujer estâ casada con otro hombre, son bastardos. El Derecho civil, en contra de la legislaciôn religiosa, considéra un “cuasi matrimonio” a la pareja que comparte una vida familiar en un mismo hogar, como si fueran una pareja casada, y les concede unos derechos parecidos a los de los matrimonios. Ademâs de los que y a se han visto, la aceptaciôn de esta relaciôn por la legislaciôn civil tiene algunas ventajas mâs. Aunque uno, o los dos, estén casados con otras personas la relaciôn de hecho no 439 constituye bigamia a efectos del articulo 176 de la Ley Penal de 1977 4 2 7 La legislaciôn israeli no interfiere en la libertad sexual de las personas casadas. Una uniôn matrimonial vigente no invalida la posible relaciôn de un cônyuge con otra persona, pero si hace imposible otro matrimonio hasta que el primero no haya sido disuelto. Una relaciôn fuera del matrimonio es la causa para la peticiôn de divorcio, para el Derecho judio. Ademâs de las consecuencias morales para las partes, para la mujer se aôade, también, la posibilidad de tener hijos bastardos debido al adulterio. No existe el adulterio en el caso del varôn La relaciôn extra-matrimonial puede considerarse, en algunos casos, como la ùnica posible. Por ejemplo, en los supuestos de los matrimonios prohibidos dentro del Derecho judio. Hay situaciones en las que el Derecho religioso no permite el matrimonio y, si la pareja decide continuar con su relaciôn, deben contentarse con una uniôn de hecho o celebrar una ceremonia privada de matrimonio."^* Ibid., p. 99. El concubinato, a diferencia de la prostituciôn, no siempre ha estado mal visto por algunos sabios. El Rabino Abraham ben David, 1125-1198, distingue entre una prostituta, mujer que se entrega a muchos hombres, y una concubina o “mujer de un hombre”, que, en su opinion, no esta prohibido. En contra de esta idea otros sabios 440 E- SU RECONOCIMIENTO POR LOS TRIBUNALES CIVILES Los tribunales de Israel no han podido tomar partido, directamente, en el tipo de divorcio que debe existir en Israel ni en los asuntos referentes al divorcio al estar reservada su jurisdiccion de forma exclusiva a los tribunales religiosos. Lo han hecho de forma indirecta, sin embargo, a través de la aceptaciôn de los contratos privados de matrimonio y de las relaciones de hecho. Este tipo de relaciôn, siempre que no sea prostituciôn, no ha sido rechazado de manera unanime. Es famosa la controversia entre Maimônides y el Rabino Abraham ben David, quien distinguia entre una prostituta que sirve a todos los hombres y una mujer libre dedicada sôlo a un hombre. La idea de que es la ceremonia nupcial la que no esta permitida en los matrimonios prohibidos, pero que, en estos casos, se permite las relaciones extra-matrimoniales no es aceptada por todos los sabios en sus interpretaciones halâjicas^^^ Como se ha visto, desde el punto de vista del derecho israeli, las relaciones sexuales entre una persona casada con otra persona que no sea su cônyuge no son delito. El contrato que pueda existir en esta relaciôn puede ser vâlido o no dependiendo de las circunstancias en cada caso. Los tribunales civiles han mantenido criterios dispares, lo judios, como Maimônides, Hilkhot Issurei Biya 15A. Suljân Aruj, Even Ha’ezer 26a. 441 que no permite defender una linea concreta."^° La causa en que suelen basarse los magistrados es la verdadera ruptura de la relaciôn matrimonial y la imposibilidad de reconciliaciôn. La nueva uniôn se considerarâ valida si no afecta la estabilidad y la reconciliaciôn de la pareja debido al anterior estado de deterioro en la relaciôn matrimonial. Tampoco puede considerarse la uniôn con otra persona como prueba de la ruptura de la propia uniôn conyugal."^' Esta visiôn de los tribunales israelies es parecida a la que ha llevado a muchos paises a reformar las leyes del divorcio. Cambiando el concepto de divorcio basado en la culpa de uno de los cônyuges, por el de divorcio concedido sobre la base de la irremediable ruptura del matrimonio. Los tribunales estatales, en los casos en que no tienen la jurisdicciôn de ciertos divorcios por pertenecer la pareja a una confesiôn religiosa reconocida, han aplicado, indirectamente, esta idea de divorcio no culpable a través de la aceptaciôn de las relaciones extra-matrimoniales. El problema del divorcio religioso judio, con la necesidad de la concesiôn y aceptaciôn del guet por ambos cônyuges, no permite, siempre, conseguir la libertad para poder contraer otro matrimonio En KisterEn Yagar v. Palvich, 20(3) P.D. 244 (1966), el Magistrado Silberg optô por la invalidez del contrato y en este mismo caso el Magistrado Berinson defendiô su validez. En Natan v. Abdullah, 24(1) P.D. 455, 468 (1970), el Magistrado Kister sostuvo que la infidelidad de un miembro de la pareja no es prueba suficiente de la ruptura irremediable del contrato. 442 religioso, que es el ûnico que existe actualmente en Israel. Como el divorcio de los judios nacionales y residentes esta bajo la jurisdicciôn de los tribunales rabinicos, las leyes israelies no han podido evolucionar en este sentido como lo han hecho en otros paises. Sin embargo, la legislaciôn israeli y los tribunales estatales han defendido la no-consideraciôn delictiva de las relaciones extra-matrimoniales y la aceptaciôn, por algunos magistrados, de los contratos que las r e g u l a n . L o s tribunales civiles, a diferencia de lo que ocurre en los religiosos, no tienen en cuenta el problema moral implicito en toda uniôn no religiosa. Los tribunales civiles se han adaptado a los tiempos y tratado de compaginar la legislaciôn religiosa y la realidad. Poco a poco han ido reconociendo los matrimonios celebrados fuera de las normas religiosas e incluso las uniones que estân en contra de dichas normas. Dentro de estos casos se pueden incluir los matrimonios civiles celebrados en el extranjero y los matrimonios privados. El deseo del reconocimiento civil de los matrimonios privados suele tener su origen en la necesidad de lograr una declaraciôn de validez del matrimonio"^" para su inscripciôn en el Registro Civil como c a s a d o s , p a r a la solicitud de aceptaciôn de peticiôn de cambio de Sifman, Pinhas, “Marriage and Cohabitation in Israeli Law”, cit., p. 447. Yeger v. Palevitz, 20(3) P.D. 244 (1966); Versano v. Cohen, 37(1) P.D. 529 (1983). Cohen-Buslik v. El Fiscal General, 8 P.D. 4 (1953). Haqlay v. El Ministro del Interior, 17 P.D. 2048 (1963); Sagav y Reikart v. Tribunal Rabinico, 21(2) P.D. 505 (1966). 443 nombre o para una aprobaciôn de acuerdo fmanciero/^^ El Tribunal Superior de Justicia recibe, sobre todo, peticiones de inscripciôn de matrimonios privados en el Registro Civil. Se aprecia una evoluciôn, tanto de los tribunales como de la sociedad, hacia el reconocimiento de estas uniones. Tiene dicho Tribunal un criterio de aceptaciôn bastante reiterado cuando se dan ciertas condiciones en el caso. Los cônyuges, o el cônyuge, se sometieron a la jurisdicciôn rabinica e intentaron conseguir el divorcio del matrimonio anterior, que no han conseguido. Los esposos merecen el auxilio porque les fue negada la posibilidad de contraer un matrimonio religioso. Por ultimo, los matrimonios privados pueden ser dudosos desde un punto de vista del Derecho judio. Aunque los tribunales rabinicos no pueden reconocerlos, aceptan, indirectamente, algunas consecuencias juridicas. La peticiôn del reconocimiento civil de los matrimonios privados se hace sobre todo a través de una formula especial. Se acude al tribunal rabinico que niega el permiso para contraer un nuevo matrimonio y que exige la entrega y aceptaciôn del guet para evitar la duda que pueda plantear un posible matrimonio presunto. Con esa declaraciôn se acude al tribunal civil, alegando que si el tribunal religioso exige el documento de divorcio es que existe matrimonio. Los tribunales civiles no hacen diferencias entre la exigencia del divorcio debido a la existencia de un matrimonio vâlido y la peticiôn de un Cohen y otros v. El Fiscal General, 39(1) P.D. 673 (1982). 444 divorcio “por duda” o “por rigor” exigido por los tribunales religiosos para evitar posibles complicaciones futuras/^^ sobre todo en la calificaciôn de mamser de los hijos. El Derecho de Israel no reconoce el concepto de hijo ilegitimo a efectos légales. Todos los hijos, sean matrimoniales o no, tienen los mismos derechos respecto a sus padres naturales o adoptivos. Los padres deben cuidar y mantener al menor, tienen la guarda y custodia y el deber de educarle. Los hijos de parejas no casadas tienen los mismos derechos hereditarios que los hijos matrimoniales. Todas las decisiones que toman los tribunales en caso de separaciôn de los padres van encaminadas al mejor interés del menor. La legislaciôn esta tal no coincide con los principios del Derecho judio. Es independiente de las normas del Derecho religioso sobre la calificaciôn de hijos legitimos y bastardos."^* a- Casos de peticiôn de reconocimiento de una ceremonia privada de matrimonio Un gran numéro de casos se refiere a la peticiôn de reconocimiento del matrimonio entre un sacerdote y una divorciada. El Tribunal Superior de Justicia declarô la validez del matrimonio en el caso Cohen-Buslik, alegando que no era posible rechazar la peticiôn de Shifman, Pinhas “Family Law in Israel”, cit., p. 285. 445 los cônyuges sobre la validez de su matrimonio, por el motivo de atentar contra el orden pùblico, ya que la Ley religiosa reconoce la validez a posteriori de estos matrimonios."^^ Otro caso importante es el de un sacerdote y una divorciada que solicitaron la inscripciôn de su matrimonio privado, ceremonia conducida por ellos mismos. El funcionario del Registro se negô admitir esta peticiôn, en ausencia de certificado de matrimonio oficial o sentencia del tribunal religioso compétente. El Tribunal Superior de Justicia, donde acudiô la pareja para el reconocimiento del matrimonio para su inscripciôn en el Registro, resolviô que los cônyuges no merecian una negativa debido a sus apuros para celebrar un matrimonio religioso. El Tribunal afiadiô que la prohibiciôn del matrimonio entre sacerdote y divorciada es “religiosa-cûltica”, al estar fundada en conceptos antiquisimos acerca de la posiciôn del sacerdote en el oficio sagrado. La imposiciôn de esta prohibiciôn a un individuo que puede no ser creyente no es congruente con la libertad de conciencia y de elecciôn de esta persona.""** Recomienda a los solicitantes dirigirse al tribunal rabinico que dispone de competencia exclusiva en las cuestiones del matrimonio y el divorcio. Piensa el Tribunal Superior de Encyclopaedia Judaica, cit., p. 436. Cohen-Buslik v. El Fiscal General, 8 P.D. 4 (1953). Haqlay v. El Ministro del interior, 17 P.D. 2089 (1963). Anadiô el Tribunal que alrededor de esto subyace una falta de decision y rigor sobre la validez de los matrimonios privados. La sentencia recoge que el Ministerio del Interior actuô acertadamente al determinar que no podia inscribirse como casados a unos cônyuges 446 Justicia que los datos objetivos les sirven de base para su reclamaciôn, y en un caso como este el tribunal religioso no rehusaria concéder la aprobaciôn requerida por los solicitantes.""’ El Tribunal Rabinico, al que acudieron para solicitar la declaraciôn de validez de su matrimonio, rechazô la peticiôn, alegando que no se debe apoyar a los que cometen una infracciôn. Examinô la sentencia del Tribunal Superior de Justicia y decidiô que en la determinaciôn de validez del matrimonio para dicho Tribunal no habia incitaciôn a proseguir con la infracciôn del matrimonio entre sacerdote y divorciada. Asimismo, el tribunal rabinico determinô que, debido a que los cônyuges celebraron unos esponsales prohibidos, no se les permite casarse con otras personas mientras no se haya disuelto la uniôn existente entre ellos mediante un divorcio con arreglo a la Ley religiosa. El Tribunal Rabinico no sabia que, en la prâctica, les concedia todo el apoyo que le habian pedido con el ultimo pârrafo. El Ministerio del Interior accediô a la peticiôn de los cônyuges y se procediô a su registro como casados, basândose en la resoluciôn del Tribunal Rabinico por la que los esposos necesitaban el divorcio para contraer nuevas nupcias. Distinta cuestiôn a la hasta ahora estimada es la que résulta de una pareja que, debido a su concepciôn del mundo, se niega a contraer matrimonio en una ceremonia con un Rabino. Cuando recurrieron al Tribunal Rabinico para que determinase su estado de casados o solamente basândose en su testimonio personal. 447 solteros, el tribunal decidio que no podia acceder a la peticion y determinar con certeza el status personal de los solicitantes, ni fallar sentencia relativa a la validez de dicho matrimonio. Se interpuso una demanda ante el Tribunal Superior de Justicia y fue rechazada por mayoria. El motivo alegado fue que los peticionarios no eran dignos de asistencia, considerando que no existia ningun impedimento que les prohibiera contraer matrimonio segun la Ley religiosaT^ El juicio definitivo en estos casos, segun la sentencia, es que si existe un impedimento real para la celebraciôn del matrimonio, por ejemplo entre un sacerdote y una divorciada, los cônyuges y la sociedad muestran un interés legftimo al pedir una resoluciôn judicial que determine su status personal Aunque en ausencia de tal impedimento se requiera, para salvaguardar el orden pùblico, que las partes concierten su matrimonio segun las normas del RabinatoT^ La sentencia recoge que el Tribunal Rabinico podia haber basado su negativa, como en otros casos, en la duda que provocan ciertos matrimonios privados y por eso se necesita el divorcio antes de contraer un matrimonio.'^ Pero la sentencia rabinica no recogiô esta ultima parte, lo que permitiria a registrarlos como casados en el Registre. Los rabinos solo hallaron aspectos dudosos para pronunciarse sobre la peticion del status de la pareja que Ibid., 17 P.O. 2072 Sagav y Reikart v. Tribunal Rabinico, 21(2) P.D. 505 (1966). Ibid., 21(2) P.O. 532-533. Ibid., 21(2) P.O. 558. 448 se les pedi'a. El Tribunal Superior de Justicia no estimô que las partes fueran dignas de asistencia. Parece que se desea que permanezca en una situaciôn indefmida el estado civil de los que optan por celebrar una ceremonia privada, no existiendo impedimento para realizar su matrimonio segùn el Derecho religioso como recoge la legislaciôn de Israel. Hay casos posteriores que reflejan la idea de los tribunales rabinicos de no aceptar los matrimonios prohibidos, ni dar la posibilidad para que gracias a sus sentencias puedan inscribirse estos casos como casados. En un caso de ceremonia privada entre sacerdote y divorciada, quisieron obtener del tribunal rabinico una declaraciôn apropiada para poder inscribirse como casados en el Registre Civil. El tribunal rabinico sentencia la imposibilidad de otorgar a la pareja un status, tampoco anade la necesidad del documente de divorcio en caso de un future matrimonio. El Tribunal Rabinico de Apelaciôn se vio forzado a aceptar la peticion de la pareja, temiendo que la mujer fuese pese a todo una mujer casada con necesidad de documente de divorcio, y anadiô la necesidad de obtener el divorcio en caso de un future matrimonio. Sabiendo que este posibilitaba la inscripciôn en el Registre Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 308. El Tribunal Superior de Justicia en el caso Sagav no aceptô la reclamaciôn de los demandantes que alegaban que el Tribunal Rabinico se desentendiô de ellos para no verse forzado a pronunciarse sobre la validez del matrimonio. El Tribunal Superior entendiô que incluso si hubiese sido asi no puede entrometerse en una decision de un Tribunal Rabinico. 449 civil del matrimonio expuso su parecer contra esto.'*^ El Tribunal Superior de Justicia no acepta que el tribunal religioso se proclame defensor del orden pùblico, sobre todo si sus decisiones son contrarias al criterio mantenido por el propio Tribunal S u p e r i o r Cuando le llega el caso, dicho Tribunal motiva su decision en esa leve incertidumbre que es suficiente, de acuerdo con la normativa religiosa, para hacer necesaria la concesiôn del documente de divorcio a la mujer. El resultado es que se acepta la peticion de la inscripciôn de la pareja como casados en el Registre Civil. En otro caso de matrimonio entre sacerdote y divorciada, el Tribunal Rabinico déterminé que era un matrimonio prohibido indigne de aprobaciôn, aunque anadiô que quedaba prohibido a ambos contraer matrimonio con otras personas. Pero recalcô que esta prohibiciôn no otorga el status de casados a los solicitantes y no se debe, por consiguiente, registrarlos como casados. El Tribunal Superior de Justicia sentenciô en este caso'^* que, después del caso Rodanicheky, la ^ Segùn recoge la sentencia del Tribunal Rabinico que su negativa se debe a motivos de orden pùblico, porque no puede ayudarse a los que infringen las leyes y anade; “...una peticion que esta exclusivamente destinada a burlar la ley y que, tal vez, suponga la concesiôn de asistencia por obra de este Tribunal”. Rodanicheky v. Tribunal Rabinico de Apelaciôn, 24(1) P.D. 715 (1969). La sentencia del Tribunal Superior recoge que la prohibiciôn del matrimonio entre sacerdote y divorciada es religiosa y no ha recibido la aprobaciôn del legislador laico. Hay que tener en cuenta el articulo 2 de la Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos de 1953. Esta Ley es interpretada por muchos de modo que no atente contra la libertad de conciencia y que no discrimine entre un sacerdote y un simple judio por motivos contenidos en la religiôn. E.liyahu Cohen y otros v. Tribunal Rabinico de Tel Aviv-Yafa, 26(1) P.D. 227 450 declaraciôn de un Tribunal Rabinico de que los cônyuges tienen prohibido contraer matrimonio es suficiente para registrarlos como casados. Ademâs, el Tribunal Superior anadiô que el Tribunal Rabinico no tiene competencia legal para dar ôrdenes a las autoridades del Estado en cuestiones de su exclusiva competencia estatal como es el Registro Civil. El Tribunal Superior hizo caso omiso de la sentencia del tribunal religioso que alegaba que la prohibiciôn de contraer un matrimonio no significa la concesiôn de status de casados a los solicitantes. Esta parte de la sentencia religiosa estaba destinada a impedir la ayuda a los que contraen matrimonios prohibidos. El caso Haqlay prohibe la inscripciôn en el Registro civil de una pareja que habia optado por una ceremonia privada de matrimonio. El Tribunal Superior no tutela en este caso a la pareja, que no ténia ningùn impedimento para celebrar matrimonio religioso. En el caso Qidar'*̂ ̂se pide la soluciôn al problema de una pareja que habia celebrado un matrimonio privado entre un sacerdote y una viuda liberada por la ceremonia del levirato. El Tribunal Rabinico expuso los testimonios contradictorios de los testigos acerca de la época del anuncio y celebraciôn de los esponsales. Concluyô el Tribunal religioso con la duda sobre la existencia de los esponsales y la posibilidad de libertad para contraer matrimonio de los solicitantes. En ( 1971 ) . Bittiyah Qidar y Shemuel v. El Tribunal Rabinico de Tel Aviv-Yafo, 26(1) P.D. 608 (1971). 451 este caso no se tiene en cuanta la sentencia del caso Haqlay, aunque hay una diferencia y es que esta vez se trata de un matrimonio prohibido. El Tribunal Superior decidiô que el religioso se habia sustraido de juzgar la peticion de los demandantes, y, por tanto, el Tribunal Superior debia suplir la indecision del tribunal rabinico, y a que no se podia afirmar que la incertidumbre en la que se basa la sentencia rabinica tenga su fundamento en la Torâ. Es posible que estas decisiones sobre la validez de los matrimonios privados sea una tarea dificil de sobrellevar para los tribunales rabinicos y no estan preparados para afrontarla. En el caso Sagav el Tribunal Superior no pudo o no quiso protéger a la pareja que habia celebrado un matrimonio privado, basândose en la prohibiciôn que pesaba sobre ellos para la celebraciôn de un matrimonio sin conseguir el divorcio religioso. Dicho Tribunal defendiô que no estaba en su mano descalificar la sentencia del Tribunal Rabinico; aunque en la sentencia no pudo pasar por alto la critica al Tribunal religioso sobre su deseo de invalidar los esponsales privados, o abstenerse de decidir sobre su validez, amparândose en deliberar sobre asuntos secundarios, evitando entrar al fondo de la cuestiôn. El problema radica en la Ley del Registro Civil de 1965, modificada en 1976, que exige la presentaciôn de un certificado matrimonial para poder inscribir un matrimonio. Se necesita acudir a un tribunal religioso para obtener ese certificado o presentar en el 452 Registro la sentencia de reconocimiento de validez del matrimonio privado. Si no se obtiene en el tribunal religioso se puede acudir al Tribunal Superior de Justicia para que lo concéda, cosa que suele hacer en caso de matrimonio prohibido por el Derecho religioso. La presentaciôn de una sentencia religiosa exigiendo el divorcio antes de la celebraciôn de un futuro matrimonio es imprescindible para que el Tribunal Superior décida que es suficiente para concéder el documente vâlido para el Registro Civil. Deberia evitarse que el Tribunal Rabinico fuera un tribunal de transite, en algunos casos, antes de poder acudir al Tribunal Superior de Justicia. Podria decidirse la inscripciôn de las ceremonias privadas cuando se deniega a un ciudadano el permise para realizar un matrimonio segùn las normas del Derecho judio. La diferencia entre la ley civil y religiosa alcanza a la disoluciôn del matrimonio en caso de fallecimiento del marido sin testigos directes. La legislaciôn civil prevé una declaraciôn de fallecimiento por conclusiôn deductiva segùn las circunstancias que concurrieron en el evente. El tribunal religioso no acepta la muerte que no pueda ser probada con testigos directes. Por tanto, la mujer no puede celebrar una ceremonia matrimonial religiosa. Si esta mujer célébra un Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 309. Es posible un cambio practice en este punto aunque sin modificar la Ley. Segùn el articule 19 (b) de la Ley del Registre Civil, el Encargade del Registre esta auterizade a temar la iniciativa de acudir al tribunal de distrite para selicitar una aclaraciôn. Se piensa en la posibilidad de acudir al Tribunal Superior de Justicia si el eficial del Registre se niega, sin causa justificada, a valerse de esta competencia. 453 matrimonio privado, no sera vâlido desde el punto de vista rabinico. Los tribunales civiles no estan obligados por las leyes religiosas de la prueba del fallecimiento. Es muy dudoso que la mujer pudiera ser acusada de bigamia, porque podria probar civilmente la muerte de su marido. Aunque desde el punto de vista del Derecho judio una declaraciôn civil de fallecimiento no afecta a las leyes del permise del matrimonio religioso. El problema de la conversiôn de un no judio al judaismo reformado, es que los tribunales rabinicos no aceptan, y puede ser considerado su matrimonio como mixto, prohibido por el Derecho judio. Este tipo son algunos los casos que han llegado ante el Tribunal Superior de Justicia, que acepta las celebraciones privadas de estos “matrimonios mixtos” que por ser dudosos no obtienen el permiso rabinico para celebrar la ceremonia religiosa. El caso de un judio falasa (judios provenientes de Etiopia) que acudiô en amparo al Tribunal Superior de Justicia'̂ ^̂ porque se negô a someterse a la exigencia del Rabinato de una conversiôn por duda, como requisito previo para la celebraciôn de un matrimonio. No siempre es deseable, no sôlo para los tribunales civiles sino para la sociedad en general, el reconocimiento de todas las ceremonias privadas debido a la necesidad del documente de divorcio para un futuro matrimonio. Por ejemplo en el caso de una menor que fue Ley de la Declaraciôn de Fallecimiento de 1978, articulo 6 (2). 454 enganada por un varôn para que conviviera con él. Durante el desarrollo de la vista p e n a l acudiô a la jurisdicciôn religiosa para pedir que declararan vâlido su matrimonio secreto. El Tribunal Rabinico sentenciô que era necesario un divorcio religioso por duda, si querian contraer un futuro matrimonio con otras personas, pero que no podia declarar la existencia de un matrimonio vâlido. Si el Tribunal Superior hubiera reconocido este “matrimonio secreto” la chica no hubiera podido testificar contra el varôn por ser su mujer, y estar prohibido por el derecho penal. b- El reconocimiento de un matrimonio privado como incidente en un pleito por alimentos o pensiôn compensatoria Uno de los casos mâs importantes y conocidos es el presentado por una mujer en demanda de alimentos del varôn con el que habia celebrado una ceremonia privada de matrimonio. Se realizô dicha ceremonia porque para la fecha en que se habia fljado la celebraciôn, el varôn no habia podido conseguir del Rabinato la aprobaciôn de su divorcio realizado en Estados Unidos. Excepto la presencia y el permiso rabinico siguieron todos los rituales del matrimonio judio. Al cabo del tiempo, cuando la relaciôn se rompiô la mujer acudiô al tribunal de distrito en demanda de alimentos. El Tribunal de Distrito se Gittiyah v. El Gran Rabinato, 22(1) P.D. 290 (1986). 455 mostrô favorable y dictô sentencia a favor de la obligaciôn del varôn a pasar una cantidad a la mujer por alimentos. El Tribunal reconociô que el matrimonio sin la supervisiôn rabinica es invalide para el Derecho judio, pero anadiô que la preparaciôn de la ceremonia atestiguaba el deseo y el deber del hombre de responsabilizarse de la mujer. El Tribunal Superior de Justicia'*̂ '̂ decidiô que no se podia deducir del matrimonio privado la existencia de un deber contractual para el pago de una pensiôn por parte del varôn. Hubo disensiones entre los magistrados del Tribunal sobre la validez del matrimonio privado. Estuvieron de acuerdo que es una cuestiôn que debe decidir el Tribunal Superior de Justicia y no los tribunales de distrito. Estos tribunales deben evaluar la validez de un matrimonio celebrado en Israel de acuerdo al Derecho judio. La privaciôn de alimentos o de la herencia a una persona por haber realizado un contrato privado debe considerarse y comparar esta situaciôn con la pareja que vive maritalmente en una uniôn de hecho o es conocida en sociedad como casada. En estos casos el Tribunal Superior esta dispuesto a aceptar la igualdad juridica de estas parejas con las que han contraido matrimonio segùn la Ley de la Torâ y les concede la posibilidad de recibir alimentos. Las mismas leyes les protegen y equiparan, como los articulos 55 y 57 (c) de la I^y de Apelaciôn 15/ 1968, 7 P.D.R. 163. Tsonen v. Shetel, 37(2) P.D. 761 (1981). Articulo 76 de la Ley Fundamental del Poder Judicial, 1984. 456 Sucesiones. Sorprende que en el caso de las ceremonias privadas de matrimonio los magistrados entren a considerar el orden publico. Nadie se sorprende cuando una persona de una pareja de hecho réclama la herencia de su “conviviente” fallecido, ni se pone en cuestiôn el orden publico en este caso. La idea de que los matrimonios privados puedan atentar contra el orden publico es extrada a la vista de la aceptaciôn de los “convivientes de hecho”. Segun puso de manifiesto el caso Sagav cuando se solicita la validez de un matrimonio privado, que podia haberse celebrado con el permiso rabinico porque nada impide una celebraciôn religiosa, el Tribunal Superior no détermina su validez y encamina a las partes a realizar una ceremonia religiosa. Cuando se trata de un matrimonio prohibido procura resolver la situaciôn. Debido a esta ceremonia privada puede cambiar la situaciôn personal de las partes. Pasar de solteros a casados, si el Tribunal asi lo dispone, con la posibilidad de su inscripciôn en el Registro civil. El orden pùblico exige que el Registro refleje la situaciôn juridica como es en realidad, y la legislaciôn israeli deja la cuestiôn del matrimonio en manos del Derecho religioso que exige ciertas formalidades. Un magistrado ingles equiparô, en una sentencia, el concepto de orden pùblico a “un caballo muy salvaje que cuando has conseguido montarlo y cabalgar sobre él no sabes donde te conducirâ”.'*̂ ̂ La idea Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 312, recoge la el comentario del 457 de que todos los deberes y obligaciones que se derivan de un matrimonio privado son nulos lie va implicita una contradicciôn. No se puede negar todos los derechos y exigir, sin embargo, obligaciones. Se niega la posibilidad a las partes de un futuro matrimonio sin el documente de divorcio, con una probable acusaciôn de bigamia por el Derecho religioso y el castigo seguro de la descendencia bastarda. Existen dudas sobre la obligaciôn de declarar las “nuevas nupcias” para una persona que recibe una pensiôn de viudedad y que realiza un matrimonio privado, con la posible pérdida de la pensiôn. La incertidumbre de la recepciôn de la herencia de una persona casada en una ceremonia privada. Muchas de estas exigencias se evitan en la uniôn de hecho. El reconocimiento social de la pareja como casados permite la protecciôn de la ley en estos casos. Para los sectores mâs religiosos, al exigir el derecho judio una forma para la celebraciôn del matrimonio y ser este en Israel religioso, no se debe socavar los fundamentos del orden pùblico para intentar alcanzar un mismo resultado, que sea reconocido civilmente, por otros medios que los exigidos por la ley. Para otros sectores el reconocimiento social y legal de las uniones de hecho o de los matrimonios privados evidencia un cambio en la composiciôn de la Magistrado Zilber en la apelaciôn 238/53 Cohen y Buslik v. El Fiscal General, 8(4) P.D. 20, que se basaba en la definiciôn de orden pùblico de un magistrado inglés en el caso Richardson v. Mellish, 294 E.R. 130 (1824) para rebâtir el argumente que defiende que el orden pùblico exige que no se concéda la validez del matrimonio privado entre un sacerdote y una divorciada. 458 célula familiar. No parece que la aceptaciôn de los matrimonios privados o de los contratos entre estas parejas reconociéndose alimentos, pensiones y herencias conseguidos en muchos casos de uniones de hecho ante los tribunales civiles, pueda atentar contra el orden pùblico. Desde el punto de vista religioso el matrimonio privado se mueve entre la prohibiciôn y la duda. No concede a la mujer el derecho a recibir alimentos, a menos que el varôn le impida contraer matrimonio con otro negândole el documente de divorcio cuando el tribunal rabinico lo exige por duda. En este caso la mujer puede dirigirse a la jurisdicciôn religiosa para pedir alimentos. La evoluciôn social ha originado el cambio de las leyes. Las uniones de hecho de los conocidos en sociedad como casados son cada vez mâs numerosas. El Derecho civil se acomoda a la vida y trata de solucionar los problemas prâcticos que se presentan. No vivimos en un mundo idflico y estable donde las leyes contemplan todas las situaciones que puedan plantearse. Los tribunales rabinicos deniegan el reconocimiento de los matrimonios privados siguiendo el criterio de no asistir a los infractores del Derecho. Pero a muchos de los casos les exigen la necesidad de obtener un divorcio por duda. Este rigor de los tribunales rabinicos en Warsenu v. Cohen, 37(1) P.D. 529 (1982). El Magistrado Barak rechaza la opinion que defiende que el pago de alimentos, directa o indirectamente, no implica que sea contrario al orden pùblico. 459 el caso de un matrimonio prohibido por el Derecho judio, o que se realiza sin la tutela del Rabinato, es el mejor aliado de algunas de las parejas que desean un reconocimiento por parte del Estado, sus instituciones y sus tribunales. El Tribunal Superior realiza el reconocimiento de estas ceremonias siempre que es posible, sobre todo en caso de matrimonios prohibidos, cuando necesitan ese reconocimiento para poder conseguir la protecciôn del derecho en casos de inscripciones en el Registro, alimentos etc. Los tribunales civiles no pueden celebrar los funerales definitivos de la forma religiosa del matrimonio. Dentro de los limites legates los tribunales encauzan y asisten a la sociedad en las transformaciones producidas en su visiôn de la vida y en los conflictos que se presentan, hasta que el poder legislative pueda afrontar un cambio en la legislaciôn. El reconocimiento de las ceremonias matrimoniales privadas, y la extensiôn de los derechos de los que las realizan, es un tema en discusiôn entre los sectores laicos y religiosos. Como otras muchas cuestiones pendientes se ira resolviendo, como ocurre en otros paises, segùn avance la aceptaciôn social a otras alternativas de modelos matrimoniales y familiares. 460 3- EL MATRIMONIO PRESUNTO Segùn el Talmud de Babilonia, el Tratado del kidusm, “una mujer es adquirida (en matrimonio) de très formas y adquiere su libertad en dos”. Es adquirida por dinero, por un contrato o por la consumaciôn, y ella adquiere su libertad por el divorcio o por la muerte de su marido. El Talmud utiliza la expresiôn “una mujer es adquirida... y adquiere su libertad” y no “un hombre adquiere... y le hace adquirir” (su l i b e r t a d ) . U n hombre no adquiere una mujer en contra de su voluntad. Es adquirida si ella lo desea, sôlo con su consentimiento. La mujer adquiere su libertad cuando muere el marido, ella la recobra independientemente de la voluntad del marido. Los matrimonios clandestinos efectuados en privado sin la presencia de un ministro religioso eran vâlidos para el Derecho judio. La defensa rabinica de la validez de algunos de estos matrimonios obliga al tribunal rabinico, después de una alegaciôn de la existencia de un matrimonio clandestino, a comprobar si se han cumplido todos los requisitos para le existencia de un matrimonio vâlido. No sôlo los tribunales rabinicos comprueban la posibilidad de un matrimonio presunto. En Inglaterra, a finales del siglo XVIII, se presentô el caso de un joven judio que habia invitado a su novia. Kidusin la. 461 también judia, a una taberna, en sâbado, con dos amigos, uno de los cuales era pariente del joven. Alli le entrego un anillo y pronunciô las palabras de la consagraciôn matrimonial. Se cuestionô la validez de este matrimonio por varios factores que iban contra el Derecho judio: era sâbado, ademâs, se habian tomado comidas no permitidas para los judios y uno de ellos era pariente consanguineo del novio. El tribunal aplicô el Derecho judio para decidir la validez de este matrimonio.'^ Si no puede probarse que se cumplieron algunos de los requisitos imprescindibles para la validez del matrimonio judio, como la jupâ, la existencia de la ketubâ (contrato matrimonial), la entrega de un anillo o dinero, las palabras pronunciadas por el varôn (“Por este anillo quedas consagrada'^ '̂ a mi, segùn la Ley de Moisés y de Israel”), la presencia de unos testigos vâlidos segùn la legislaciôn religiosa, la consumaciôn del matrimonio. Debe realizarse con intenciôn de contraer. El tribunal emite una sentencia declarando la validez del Kidusm 2b. Shava, Menashe, “The nature and scope of Jewish Law in Israel as applied in the civil courts as compared with its application in the rabbinical courts”, The Jewish Law Annual, vol. 5, 1985, p. 10. Recoge este caso de 1798, Goldsmith v. Bromer, 16 1 E.R. 568-569, donde el tribunal inglés se plantea la validez de un presunto matrimonio realizado sin permiso y sin asistencia rabinica. Se niega la validez de este matrimonio basândose en el Derecho judio, que no acepta la competencia de los testigos del matrimonio unidos a las partes por vinculo de consanguinidad, aunque para el Derecho inglés estos testigos son perfectamente vâlidos. No puede utilizarse en la formula ritual las palabras “te consagras”, porque la mujer no se consagra al varôn. Ni “te consagro”, porque el varôn no la consagra. La mujer “queda consagrada” o “es consagrada” al varôn por la ceremonia del matrimonio cuando se célébra segùn las normas del Derecho judio. 462 matrimonio o una sentencia restrictiva prohibiendo a las partes celebrar un matrimonio con terceras personas. Esto no significa que el matrimonio sea vâlido y que disfrute de los beneficios inherentes al mismo, sino que implica la necesidad de conseguir un divorcio por duda, o por rigor, antes de celebrar un futuro matrimonio. Aunque no exista intenciôn de contraer puede ocurrir que el tribunal religioso décida que se necesita de todas formas el documento de divorcio debido a la cohabitaciôn y la presunciôn de la existencia de un matrimonio para la sociedad. Lo que en un principio podia querer evitarse con la cohabitaciôn, la entrega y aceptaciôn del documento de divorcio, tan problemâtico para el Derecho judio, puede ser en cualquier caso obligatorio debido a la posibilidad de matrimonio presunto, sobre todo ante la sociedad. Como ocurria en el Derecho canônico, hasta Trento, la celebraciôn de los matrimonios presuntos era aceptada en la Iglesia catôlica y considerados matrimonios canônicos vâlidos. Gran parte de los procesos matrimoniales se referian al reconocimiento de matrimonios celebrados en la clandestinidad.'^^ ̂ El Concilio de Laodicea prescribe que los esposos no se casen clandestinamente. Sin embargo, no serâ hasta el Concilio de Trento cuando el Decreto Tametsi no opere la revoluciôn silenciosa que transmuta el matrimonio canônico de Entre otros: Navarro-Valls, Rafael, “Matrimonio y Derecho”, Tecnos, Madrid, 1995, p. 30; Lopez Alarcon, Mariano y Navarro-Valls, Rafael, “Curso de Derecho Matrimonial Canônico y Concordado” Tecnos, Madrid, 1994, p. 38. 463 contrato consensual aformal en negocio juridico formai El Derecho judio ha visto el matrimonio como una ceremonia privada. No se exigia que se realizara en la sinagoga, podia celebrarse el matrimonio en cualquier lugar, sin la presencia de un rabino. Ambos esposos consentian y la novia se consagraba al varôn delante de dos testigos. Con le tiempo para evitar los matrimonios presuntos o clandestinos empezaron a exigirse ciertas formalidades hasta llegar a exigirse una forma juridica definida.'^ En la actualidad la supervisiôn rabinica es imprescindible para conseguir la celebraciôn de un matrimonio vâlido. En el judaismo uno de los hechos mâs claros que pueden hacer pensar en un matrimonio presunto es la cohabitaciôn de una pareja. Este caso de matrimonio inexistente pero aparente puede llevar a la obligaciôn de obtener un divorcio por duda o rigor. La cohabitaciôn y el comportamiento de una pareja que, sin lazos matrimoniales precedentes, vive junta como marido y mujer puede considerarse como la presunciôn del kidusm. Dicha presunciôn se considéra sôlo bajo ciertas circunstancias; cuando hay razones para asumir que las partes, al cohabitar, desean la formalizaciôn del kidusm segùn el Derecho j u d i o . L a celebraciôn de un matrimonio civil, o la uniôn matrimonial segùn las normas de otra religiôn imposibilita esta Navarro-Valls, Rafael, “Matrimonio y Derecho”, cit., p.33. ^ De Jorge, Juan A., “El matrimonio de las minorias religiosas en el Derecho espanol”, Tecnos, Madrid, 1986, p. 95. 465 Encyclopaedia Judaica, cit., col. 378. 464 presunciôn. 4- EL INCUMPLIMIENTO DE LA PROMESA DE MATRIMONIO La promesa de matrimonio no se considéra una cuestiôn perteneciente al matrimonio, por tanto, queda fuera de la jurisdicciôn de los tribunales religiosos. Las demandas basadas en el incumplimiento de la promesa matrimonial estan bajo la jurisdicciôn de los tribunales civiles, como cualquier demanda econômica. Si se présenta, ademâs, de la demanda econômica una alegaciôn de que existiô la consumaciôn en dicha relaciôn, puede considerarse una cuestiôn de matrimonio y quedar bajo la jurisdicciôn de los tribunales rabinicos. Ya que el Derecho judio y la interpretaciôn rabinica aceptan que puede perfeccionarse un matrimonio con el mero consentimiento de las partes si se ha consumado el matrimonio. El incumplimiento de la promesa de matrimonio, que en principio no tiene mâs consecuencias que las puramente econômicas, puede pasar a ser una cuestiôn de matrimonio y pasar de la jurisdicciôn civil a la rabinica. Si el varôn se niega a concéder el guet, el tribunal puede obligarle a pagar alimentos a la mujer. Esta puede negarse a aceptar el guet si no es compensada por el incumplimiento de la promesa de matrimonio o para conseguir alimentos para los hijos 465 (comunes. No se puede contraer un nuevo matrimonio mientras exista la prohibiciôn debido a la duda. La mayoria de las reclamaciones de incumplimiento de promesa matrimonial son de embarazadas. Si se alega la cohabitaciôn y se acude al tribunal rabinico, que después de juzgar el caso decidirâ si es necesario la entrega del guet por duda, para que la mujer quede libre para contraer matrimonio, si el varôn se niega a casarse con ella. En muchos casos, sin recibir la compensaciôn econômica del pago de alimentos que el tribunal ordena al varôn hasta que no entregue el documento de divorcio. Con el agravante que la consideraciôn social de una divorciada es menor que la de una soltera. La mujer, después de un divorcio por rigor, queda prohibida para casarse con un Cohen, q u e son los pertenecientes a la antigua clase de los sacerdotes. Los inconvenientes son muchos mâs que las ventajas, por eso se dan pocas peticiones por incumplimiento de promesa matrimonial alegando relaciones intimas entre la pareja si no hay embarazo. 5- FALSA RECLAMACION DE MATRIMONIO Parecido a la reclamaciôn por incumplimiento de promesa matrimonial. Puede asumir diversas formas, la mâs normal es la peticiôn judicial de una orden pidiendo que la persona demandada deje ^ Levîtico 21:7. “No tomarân por mujer a una prostituta ni a repudiada por su marido 466 de afirmar que es el cônyuge del o de la demandante. Puede causar graves danos al demandante impidiendo una nueva relaciôn o, incluso, si se realiza tal aseveraciôn durante una ceremonia matrimonial puede llevar a suspenderse la boda, con gran perjuicio econômico y moral. En principio no es una cuestiôn del matrimonio y deben iniciarse los trâmites ante la jurisdicciôn civil. Si la parte demandada alega que era una broma o habia un acuerdo entre las partes o ténia su permiso, es el tribunal civil, ante el que se presentô la demanda, quien debe decidir. Pero si la defensa alega que hubo relaciones intimas, que puedan dar lugar a sospechar la posibilidad de un matrimonio, entonces, es una cuestiôn matrimonial y debe pasar a la jurisdicciôn religiosa. Puede ocurrir que sea un caso de divorcio y deba solucionarse ante los tribunales rabinicos. Es un caso muy raro en Israel. En el supuesto de un divorcio invâlido alegado por la parte demandada, debe tratarse de un divorcio civil. En este caso no es aceptado por los tribunales rabinicos, ya que los divorcios supervisados por un tribunal rabinico siempre son vâlidos. Existe la prohibiciôn expresa en contra de la alegaciôn de un defecto, y a sea en el contenido o en el procedimiento de cualquier divorcio religioso. No puede revisarse un divorcio supervisado por un tribunal rabinico ni declararlo invâlido jamâs.'*̂ ^ (divorciada), porque santo es (el sacerdote) ante su Dios”. Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 71. 467 Los jueces civiles, con prejuicios contra los tribunales y leyes religiosas, ignoran el aspecto religioso del caso y solucionan el aspecto econômico que se présenta en el incumplimiento de la promesa de matrimonio. El caso de la falsa reclamaciôn de matrimonio es un problema de los tribunales rabinicos. No pueden resolverlo los tribunales civiles hasta que los religiosos no informan que no hay matrimonio. Las demandas en la jurisdicciôn civil suele ser un problema de compensaciôn econômica, o de conseguir una sentencia contra el demandado para que no pueda seguir alegando la existencia de un matrimonio, y a declarado inexistente en el tribunal rabinico El primer supuesto de incumplimiento de promesa de matrimonio se soluciona, normalmente, ante los tribunales civiles, rara vez acaban estos casos en los tribunales religiosos. Al contrario, el segundo supuesto es, en principio, un problema matrimonial con implicaciones en el estatuto personal. El demandante pide al tribunal civil una orden para que el demandado deje de alegar que es su cônyuge, y puede pedir una compensaciôn por danos. Si la parte demandada mantiene su defensa de la existencia de un matrimonio, el tema debe resolverlo el tribunal rabinico primero. A la parte que alega la existencia de un matrimonio le serân impuestas las restricciones propias de los cônyuges, en cuanto a un siguiente matrimonio. No podrâ el demandado, que alega la 468 existencia de un matrimonio vâlido, casarse sin conseguir la declaraciôn de invalidez de dicha uniôn, o el divorcio. El demandante no estâ sujeto a esta restricciôn hasta que no sea declarado vâlido dicho matrimonio.'^* 6- LA CONDICION Y LOS CONTRATOS MATRIMONIALES Tenaim '̂ ̂ es un documento especial de esponsales donde se recogen las condiciones que quieren estipularse como consecuencia de un matrimonio. Es un instrumento legal y puede haber una reclamaciôn por los danos causados debido al incumplimiento de la condiciôn recogida en el documento. Se realiza la demanda de compensaciôn ante un tribunal civil de Israel, porque es una cuestiôn econômica y no matrimonial, antes del matrimonio. El incumplimiento de las condiciones estipuladas por razôn del matrimonio no invalida este, sobre todo si se ha cons umado. Aunque la reclamaciôn se realice después de la celebraciôn del matrimonio, no es un tema matrimonial porque no se pone en duda la validez del matrimonio. La relaciôn intima establecida entre la pareja es demasiado séria para hacerla Ibid., p. 74. Tenaim es la palabra hebrea para “condiciôn”. También documento que se firma con motivo de los esponsales entre el padre de la novia y el novio o su padre. Se estipulan los términos y las condiciones que desean establecerse. También suele incluir una clausula que recoge las compensaciones en caso de incumplimiento antes de la celebraciôn del matrimonio. Ketubot 72b-73b. 469 depender de una condiciôn. El matrimonio se considéra vâlido aunque no se cumpla la condiciôn. 7- EL MATRIMONIO CONSULAR En Israel la posibilidad de una celebraciôn legal del matrimonio consular estâ regulada por la Ley que reforma la Ley del Estatuto Personal (Competencias Consulares) de 1956. Se modifica la Ley existente hasta entonces pero deja las competencias que permiten a los cônsules de cualquier naciôn extranjera celebrar matrimonios cuando, al menos, uno de los contrayentes es un ciudadano de su pais. A diferencia de otros estados en que los matrimonios consulares se basan en pactos o convenios internacionales, el Derecho israeli establece que la ley personal aplicable a los extranjeros es su propia ley nacional.'*̂ ^ El caso mâs frecuente y que no plantea ningùn problema es el del matrimonio consular cuando los dos miembros de la pareja son ciudadanos de ese pais y residentes en Israel. Si no son residentes en Israel pero desean celebrar su matrimonio en este pais, se realizara el expediente previo en el lugar de residencia. Luego, es necesario la atribuciôn expresa de competencia al consulado que va ha celebrar la ceremonia. Shifma, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 348. Los limites de esta competencia 470 Si sôlo uno de los contrayentes es nacional del pais del consulado, puede casarse en el mismo con cualquier persona, sea judia o no, excepto con un ciudadano israeli. Los certificados consulares relatives a las cuestiones del matrimonio son aceptados por el Registro para su inscripciôn. No tienen los cônsules, sin embargo, competencia para los asuntos del divorcio, reservados a los tribunales. A- EL MATRIMONIO CONSULAR CUANDO UNO DE LOS CONTRA­ YENTES ES JUDIO O CIUDADANO ISRAELI Si un judio no israeli contrae matrimonio en su consulado con una persona, judia o gentil (excepto un ciudadano israeli), el matrimonio es valido de acuerdo a la Ley nacional de los contrayentes, pero es nulo para el derecho j u d i o . S e considéra como un matrimonio civil con las consecuencias sobre estos matrimonios celebrados en el extranjero. En general los consulados no preguntan la religiôn de los contrayentes, sôlo tienen en cuenta su nacionalidad y lugar de residencia. La ley que se aplica a los matrimonios consulares es la ley personal de los cônyuges, que es la de su nacionalidad. Se aceptan las uniones consulares, aunque uno o los dos no estan bien delimitados. Shalizinger v. El Ministro del Interior, 17 P.D. 225 (1962). 471 contrayentes sean judios, y lo dispuesto en el articulo 2 de la Ley de 1953 quede para el matrimonio entre dos judios israelies/^^ Por tanto, si el judio es ciudadano israeli el matrimonio consular no sera vâlido. Por el contrario si las dos partes son ciudadanos extranjeros y la ley nacional de ellos permite este matrimonio, serâ vâlido y se aplica a las partes la ley de su nacionalidad. Si el matrimonio es nulo por un vicio de consentimiento o un defecto formai segùn la ley de los contrayentes el matrimonio consular no serâ vâlido. Si es vâlido segùn la ley nacional serâ aceptado por cualquier tribunal civil. Aunque sea uno sôlo el contray ente nacional del consulado, también, serâ vâlido. No tendrâ problemas para su inscripciôn en el Registro Civil, y a que el ofïcial del Registro no estâ autorizado para denegar la inscripciôn mientras exista una leve duda acerca de la validez del matrimonio consular. En Israel no se puede contraer matrimonio en un consulado si uno de los contrayentes es ciudadano israeli. 8- HIJOS LEGITIMOS E ILEGITIMOS O MAMSERUT De todas estas situaciones matrimoniales pueden surgir hijos matrimoiüales o no matrimoniales. La legislaciôn civil israeli no hace diferencias entre los hijos nacidos de un matrimonio o los nacidos fuera Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 348. Ibid., p. 349. 472 de la relaciôn matrimonial. Todos tienen, en principio, parecidos derechos. Podria interpretarse como que el Derecho de Israel no hace distinciôn entre hijos légitimés e ilegitimos. El concepto de mamser pertenece al Derecho judio y no engloba exactamente la idea de hijo no matrimonial, sino el hijo que una mujer casada tiene con otro hombre que no es su marido. Esta calificaciôn no le quita ningùn derecho, ni deber hacia sus padres. Le afecta en su future matrimonio, no podrâ casarse si no es con otro mamser o con un converse, y en su futura paternidad, también sus hijos serân mamser, y les hijos de sus hijos, hasta el final de les tiempos sin posibilidad de redenciôn. Tienen prohibido el matrimonio con una persona nacida judia. Este tipo de hijos nace, solo, de relaciôn adultéra, cuando la madré esta casada con otro hombre que no es el padre. Si es el varôn el que esta casado y tiene un hijo con una mujer soltera, esta descendencia no es considerada mamser. Existe un impedimento impediente en el matrimonio entre un mamser y un judio que no lo es. Esta prohibido, pero una vez contraido el matrimonio es vâlido. Es un matrimonio ilegal, porque viola una prohibiciôn, pero vâlido. Las leyes y medios de prueba en la Halajâ restringen al mâximo las posibilidades de declarar casos de mamserut. El inmenso estigma que arrastra el mamser generaciôn tras generaciôn ha permitido realizar 473 ficciones juridicas, de forma que se ha eliminado casi por complete su existencia/^^ Maimônides, Hilkhot Isurei Biya 15, defiende la régla: “Los hijos de una mujer casada, aunque baya cometido adulterio, se presumen légitimés, ya que la mayoria de sus relaciones sexuales son con su marido”. También el TB, Kidusin 71 A, recoge el principio: “Una familia que esta mezclada, esta mezclada”. En clara alusiôn a no investigar ni repasar los posibles mamserut que pudieran descubrirse en las familias. 474 CAPITULO VI EL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO 1- LAS DISPOSICIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Dentro de las cuestiones del estatuto personal el Derecho matrimonial es una de las mas importantes y polémicas. En Israel no es un derecho territorial sino personal. Desde el punto de vista religioso los ciudadanos israelies estân sujetos a su ley personal incluso cuando estan fiiera de sus fronteras. El ordenamiento civil y la jurisprudencia aplican las leyes del Derecho internacional privado. Defienden, al menos en lo referente a la forma del matrimonio, la posibilidad de tener en cuenta la legislaciôn del pais donde se celebro."*̂ ^ El Real Decreto de Palestina no dejaba lugar a dudas, ya que no habia base para distinguir las cuestiones de capacidad (kaser) de las cuestiones de forma, ambas debian regirse por el derecho privado religioso o nacional comùn de los cônyuges. Las dudas aumentan cuando los contrayentes no estân sujetos a un derecho privado comùn. El Derecho judio se aplica a los matrimonios y divorcios llevados a cabo en el Estado de Israel. Para los que se celebran fuera de Israel Fiscal General v. Yeguda 141 P.D. 1355 (1960). 475 debe tenerse en cuanta las réglas del Derecho internacional privado. Como ocurre con las cuestiones de la nacionalidad, segun se aplique el ius sanguini o el ius soli, que en algunos casos puede ocurrir que ambos estados nieguen la nacionalidad al peticionario o ambos la reclamen, asi puede ocurrir en ciertos supuestos de aceptacion o rechazo de celebraciones matrimoniales. Las disposiciones del Derecho internacional privado no obligan, necesariamente, a reconocer los matrimonios celebrados en el extranjero con la finalidad de eludir el derecho matrimonial de un pais. Todo depende de como defienda su propio ordenamiento juridico cada nacion. Hay sistemas juridicos de matrimonio religioso unico que no reconocen ningun matrimonio civil celebrado en el extranjero defienden esta idea porque alegan que un matrimonio en el extranjero puede ser un acto en fraude de ley'̂ *̂ o contra las disposiciones générales del orden publico (Takanat hatsibur)^^^ El juez civil, que no esta de acuerdo con la imposicion de leyes religiosas a personas no creyentes o que limitan la libertad matrimonial. Palsson, ’’Marriage and Divorce in Comparative Conflict of Laws”, Leiden, 1974, pp. 231. Se explica porque la obligacion de la ceremonia religiosa debe considerarse una cuestion esencial fiel al Derecho privado. Caracteristica de todo acto religioso, no deja lugar para la division entre forma y contenido, que se puede apreciar en los actos juridicos laicos. Ibid, p. 201. La practica francesa de reducir el reconocimiento de los matrimonios extranjeros en casos tipicos de evasion, parece bastante razonable y sus resultados pueden, en verdad, ser preferibles a la aceptacion extremadamente liberal inglesa. Punak Shlizenber v. El Ministerio del Interior, 17 P.D. 256-258 (1962). En esta sentencia del Tribunal Supremo el Magistrado Zusman recoge la inconveniencia de 476 reconoce el derecho extranjero para liberar a los contrayentes de la obligacion del derecho religioso. Bajo la apariencia del esfuerzo por conseguir la armorua con el derecho internacional, los tribunales israelies han alcanzado una grave disonancia interna. El reconocimiento de los matrimonios civiles celebrados en el extranjero permite la inscripcion en el Registre Civil de los matrimonios prohibidos segun el Derecho judio, que es la legislaciôn aceptada por el Estado para el matrimonio de los judios. Socialmente se acepta su uso por parte de las personas que no pueden celebrar un matrimonio religioso en Israel, aunque sean personas religiosas, porque tienen un impedimento impediente o prohibiciôn religiosa."̂ *® Los tribunales religiosos no aplican las normas del Derecho internacional privado en los casos en que tienen asignada la jurisdicciôn.'*** Sôlo la jurisdicciôn estatal acepta el reconocimiento por Israel del matrimonio civil celebrado en el extranjero o en un consulado. Se produce este reconocimiento del matrimonio civil por parte del Estado de Israel, y a que los tribunales estatales aceptan las anular los matrimonios mixtos celebrados en Chipre. Rodnitsky v. Gran Tribunal Rabinico de Apelaciôn, 24(i) P.D. 704 (1969). El Magistrado Landoi pidiô al solicitante de un “matrimonio privado”, por ser entre un cohen y una divorciada, que queria inscribirlo en el Registre para su reconocimiento, que le convenciese de la necesidad de realizar dicho matrimonio cuando podia haber celebrado un matrimonio civil en Chipre, o cualquier matrimonio celebrado en el extranjero, para poder autorizar la anotaciôn en el Registre Civil Israeli como casados en virtud de las disposiciones del Derecho internacional privado. 477 reglas del conflicto de leyes, independientemente del Derecho religioso y los tribunales religiosos/*^ La contradicciôn que se produce entre los dos cuerpos légales civil y religioso, y los tribunales estatales y religiosos, créa una pirueta juridica de aceptacion del matrimonio civil, por parte de los tribunales religiosos, a efectos, solamente, de la bigamia. Se puede incurrir en dicho delito y no estar casado para el Derecho judio. Muchos de los matrimonios celebrados fuera de Israel se llevan a cabo entre personas de diferente religion, es lo que se conoce como matrimonios interreligiosos o mixtos, no aceptados por el Derecho judio. Puede tener lugar matrimonios civiles celebrados en el extranjero entre dos judios cuyo matrimonio religioso esté prohibido. Se celebran, también, matrimonios fuera de Israel entre judios, que cumplen todos los requisitos de la legislaciôn religiosa judia. Se da, en ultimo lugar, el caso de una pareja de judios que realizaron una ceremonia religiosa matrimonial, de acuerdo a la ley judia, con efectos civiles segùn la ley del pais en el que viven y obtener, sin embargo, un divorcio civil segùn dicha ley. Esto puede dar lugar a casos de matrimonio mùltiple o bigamo para el Derecho judio, ya que no se ha obtenido una disoluciôn religiosa del matrimonio anterior. Hay supuestos en que el matrimonio realizado fuera de Israel no se célébra segùn la forma reconocida por la ley religiosa de los 481 Strait V. Grandes Rabinos, 18(1) P.D. 620 y ss. (1964). 478 contrayentes, pero si por la del pais donde se realiza. También, puede darse el caso contrario, que un matrimonio sea reconocido por el Derecho judio pero no por la legislaciôn del pais donde se contrajo. Pasamos a ver que opina de todo esto el Derecho judio, que soluciôn da a las distintas cuestiones planteadas, y como acepta estos matrimonios el derecho estatal Israeli y las legislaciones de los diferentes paises donde se celebran estos matrimonios y divorcios, y cuales son las diferentes posibilidades de su reconocimiento. 2- RECONOCIMIENTO DE LOS MATRIMONIOS NO RELIGIOSOS CE­ LEBRADOS EN EL EXTRANJERO Los tribunales civiles israelies empezaron a reconocer, gradualmente, ciertos matrimonios que no estan en sintonia con el espiritu de la ley religiosa. En las uniones matrimoniales celebradas segùn la legislaciôn de un ordenamiento juridico extranjero, sin someterse al Derecho religioso que deba aplicarse a las partes, los tribunales civiles aceptan las reglas del Derecho internacional privado, aunque no esta suficientemente clara su aplicaciôn por parte de los diferentes juzgados y tribunales en Israel. Ha sido el Tribunal Supremo con su jurisprudencia el que ha empezado a aceptar el matrimonio celebrado en el extranjero de judios Shava, Menashe, cit., p. 90. 479 no nacionales israelies. Ya en el caso Skornik'̂ *̂ se amplia el significado de la expresion “ley n a c i o n a l Se acepta en este supuesto que esta ampliaciôn implique que pueden ser vâlidos en Israel los matrimonios de judios extranjeros, tanto religioso como civiles, llevados a cabo filera de Israel, por aplicaciôn de la ley del pais donde son nacionales o segùn el Derecho judio. El anterior supuesto cuenta con la confirmaciôn del Tribunal Supremo en otros casos posteriores."** ̂ Se deduce, por tanto, que un acto juridico llevado a cabo por un judio no israeli se considerarâ vâlido ya sea porque lo es en virtud de la legislaciôn de su pais o porque es legitimo en virtud del derecho judio. Esta doble visiôn fùe avalada, en general, por la jurisprudencia israeli. Los tribunales religiosos aceptan la celebraciôn de los matrimonios celebrados en el extranjero en relaciôn con el delito de bigamia, que se ampliô luego para otros aspectos y problemas del reconocimiento de los matrimonios en el extranjero. El Derecho de Israel considéra vâlidos los celebrados “de acuerdo al derecho religioso” de los contrayentes. Se utiliza como base para la acusaciôn de bigamia en Israel, aunque no sean vâlidos “de ^ Skornik v. Skornik, 8 P.D. 175-178 (1954). El Magistrado Agarnet explica que debe ampliarse el significado de la expresion “ley nacional” que aparece en el apartado 2 del articulo 64 del Real Decreto de Palestina, para incluir en ella el derecho judio considerado como el derecho nacional de todos los judios. ^ Articulo 64 del Real Decreto de Palestina apartado 2: “La ley personal de un extranjero sera su ley nacional, a menos que dicha ley se remita a la del domicilio, en cuyo caso se aplicarâ esta ultima”. ^ Letushinsky v. Kirshen, 20(ii) P.D. 65 (1967). 480 acuerdo al derecho del pais en que se celebraron” 3- CAMBIO DE LA LEY DE LA NACIONALIDAD POR LA LEY DEL DOMICILIO Durante el Mandato Britanico se acudia a la ley de la nacionalidad para resolver las cuestiones relativas al conflicto de leyes. Hoy en dia, para las cuestiones del matrimonio y el divorcio, la ley del domicilio comùn de los cônyuges aparece como primera opciôn. Seguida de la ley del ùltimo domicilio comùn de los esposos, y se mantiene la ley del pais donde ambos son nacionales como tercera opciôn, los tribunales civiles aplicarân esta ley en los casos en que uno o ambos contrayentes sean extranjeros. Ademâs del conflicto de leyes es importante, también, solucionar el conflicto de la competencia jurisdiccional."^** Ha habido un cambio en la legislaciôn de Israel, el poder legislative israeli ha antepuesto la ley del domicilio a la de la nacionalidad. Ademâs de para la ley aplicable, también, en el aspecto jurisdiccional. Este cambio de la ley de la nacionalidad a la ley del domicilio lo recogen muchas de las leyes aprobadas en Israel. Para las cuestiones relativas a alimentes, en la Reforma de la Ley de la Familia Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 355. Rosen-Zvi, Ariel, “Family and Inheritance law”, cit., p. 100. Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 355. 481 (Alimentos) de 1959. En todos los asuntos relatives a menores o incapacitados que régula la Ley de la Capacidad y de la Guarda y Custodia de 1962, que como en el caso de la ley anterior se rigen por la ley del domicilio. La ley del domicilio se aplica, también, por los tribunales israelies a las cuestiones referentes al patrimonio de los cônyuges. Ley del Matrimonio (Relaciones Patrimoniales) de 1973. El domicilio para los tribunales israelies es la residencia permanente de una persona, segùn lo define la Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio) de 1953. La ley del domicilio, segùn recoge la Ley de la Capacidad y de la Guarda y Custodia de 1962, implica el lugar donde una persona se ha establecido y ha centralizado su vida. Ambos conceptos se refieren al lugar donde una persona vive y desarrolla su vida, independientemente del lugar donde haya nacido o el pais cuya nacionalidad haya adquirido. Esta ley busca el mejor interés del menor o incapaz y se aplica la ley de su domicilio o residencia, si el caso se plantea en Israel. La Ley de la Capacidad y de la Guarda y Custodia de 1962, recoge la competencia de los tribunales israelies para declarar incapaz a alguien si tiene su domicilio o residencia en Israel. También, la Ley de la Adopciôn de Menores de I98I adjudica a los tribunales israelies la jurisdicciôn sobre las cuestiones relativas a la adopciôn cuando los Rosen-Zvi, Ariel, “Family and Inheritance Law”, cit., p. 99. Por ser donde el menor 482 padres adoptivos residen en Israel. 4- EL CONFLICTO DE LEYES Y LAS RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO En los tribunales civiles de Israel tienen preferencia las reglas del Derecho internacional privado sobre las del Derecho religioso siempre que, al menos, una de las partes sea extranjera. De este modo se reconocen los matrimonios civiles celebrados en el extranjero, que no pueden celebrarse en Israel por ser contrarios al Derecho judio, que es el que ha prevalecido en la legislaciôn israeli para las cuestiones del matrimonio y el divorcio. A los divorcios civiles conseguidos en el extranjero se aplica las mismas reglas del Derecho internacional privado para su reconocimiento y validez. Para los tribunales rabinicos, que aplican el Derecho religioso, el reconocimiento del divorcio civil es muy complicado, por no decir imposible, como se verâ mas adelante. Las cuestiones del matrimonio y el divorcio civil profundizan el abismo existente entre ambos sistemas jurisdiccionales, civil y religioso. Los tribunales civiles pueden declarar vâlido un matrimonio o un divorcio civil y el tribunal religioso negarle tal validez y exigir una celebraciôn religiosa, si es posible, o la obtenciôn de un divorcio religioso. 0 incapaz reside el orden pûblico local desplaza cualquier ley que lo contradiga. 483 La Ley del Matrimonio (Relaciones Patrimoniales) de 1973 es una de las mas importantes, desde el punto de vista practico, en la regulacion de las relaciones patrimoniales de los esposos. Todo el patrimonio adquirido antes de enero de 1974 se régira por las reglas del conflicto de leyes del Derecho consuetudinario ingles {common law), que fue introducida en la legislaciôn interna de Israel, con las modificaciones necesarias. Pero a partir de esa fecha, entra en vigor la nueva ley y cambia las relaciones econômicas dentro del matrimonio. Las relaciones patrimoniales de los esposos estaban sujetas a la ley del domicilio de los cônyuges en el momento del matrimonio. Si cambiaban de domicilio, en el transcurso de su matrimonio, los bienes adquiridos y acumulados, desde la fecha de dicho cambio, estaban sujetos a la ley del nuevo domicilio. Todos los derechos adquiridos antes del cambio de domicilio quedaban protegidos. No se hace distinciôn entre bienes muebles e inmuebles. La tradiciôn legal israeli no distingue entre los diferentes tipos de propiedad cuando se aplican las réglas del Derecho internacional.'^^ Segun la nueva legislaciôn israeli todo el patrimonio de los cônyuges adquirido y acumulado, desde enero de 1974, esta sujeto a la Ley del Matrimonio (Relaciones Patrimoniales) de 1 9 7 3 . Esta ley Ibid., p. 103. Los tribunales israelies no practicaron la distinciôn que existe en el Derecho inglés (common law) entre bienes muebles e inmuebles. El articulo 15 de la Ley del Matrimonio (Relaciones Patrimoniales), 1973 recoge: Las relaciones patrimoniales entre los cônyuges se regirân por la ley de su domicilio en el momento de la celebraciôn del matrimonio. En cualquier caso pueden, por pacto, decidir 484 mantiene la régla del domicilio en el momento de la celebraciôn del matrimonio para regular las relaciones patrimoniales de los cônyuges. La novedad, respecto a la legislaciôn anterior, es no tener que cambiar su régimen econômico matrimonial cuando se produce un traslado de domicilio, como ocurria antes de la Ley de 1973. Esta idea se suaviza en la segunda parte del articulo 15 de dicha Ley, ya que pueden los cônyuges, por pacto, cambiar las relaciones patrimoniales entre ellos, si han cambiado de domicilio, y regirse por la ley del nuevo. Si no se desea o no se lleva a cabo el acuerdo entre los esposos, se mantendrâ la ley del domicilio en el momento de celebraciôn del matrimonio como reguladora de sus relaciones patrimoniales. Séria absurdo que una pareja que celebrô su matrimonio antes de la entrada en vigor de esta ley y se mudô, posteriormente, cambiando la legislaciôn aplicable a sus relaciones patrimoniales, en el momento de la entrada en vigor de esta ley de 1973 deba vol ver a regirse por la primera ley, la del domicilio en el momento de celebrarse el matrimonio; con la posibilidad, si llegan a un acuerdo, de mantener la ley del domicilio actual. No se aplica esta ley con carâcter retroactivo y se conservan todos los derechos adquiridos, segùn la antigua legislaciôn, por todos aquéllos que disfrutaban de un régimen distinto antes de la promulgaciôn de la Ley de 1973. No debe aplicârseles la ley del cambiar las relaciones patrimoniales de conformidad con la ley de su domicilio en el 485 (domicilio en el momento de la celebraciôn del matrimonio, si disfrutan (de otra diferente. Se presume que existe un acuerdo entre las partes y 5 se supone que desean mantener el régimen que regia sus relaciones patrimoniales. Todas estas disposiciones de la Ley de 1973 regirân para las jparejas casadas civilmente en el extranjero, aunque este matrimonio se (Considéré nulo por un tribunal rabinico. Los miembros de la pareja ]pueden beneficiarse de la liquidaciôn de los bienes comunes cuando se jproduzca el fallo rabinico sobre la nulidad de su matrimonio civil o la ]necesidad de un divorcio religioso; aunque no se considéré su ]matrimonio como vâlido, desde el punto de vista religioso, la liquidaciôn de la sociedad matrimonial se aplica incluso a las partes que lhan convivido como pareja de hecho.'̂ ^̂ Esta liquidaciôn se basa en un acuerdo de equilibrio de recursos {̂izûn hamasabim) establecido por el legislador en la Ley del Matrimonio (Relaciones Patrimoniales), 1973. Un acuerdo que se ; aplica al disolverse una pareja por divorcio o muerte de uno de los Icônyuges. El Derecho civil y los Tribuales estatales deben considerar el : matrimonio civil vâlido. La consecuencia serâ que los derechos de las Imomento de realizar el acuerdo. Rosen-Zvi, Ariel, “Family and Inheritance Law”, cit., p. 104, califica esta presunciôn (Como anacronismo injusto. Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 372. 486 partes que han celebrado matrimonio civil no se verân afectados por la decision del tribunal religioso. Pero si el tribunal rabinico no déclara la nulidad del matrimonio y falla que es necesario el divorcio religioso por razones de duda o por rigor, no se considerarâ el matrimonio disuelto hasta que se haya obtenido el divorcio. A- LA PENSION COMPENSATORIA En los divorcios religiosos en los que una parte no esté dispuesta a extorsionar a la otra, que desea obtener el divorcio a cualquier precio, se puede conseguir un equilibrio econômico. Segùn la Ley de 1973, los bienes adquiridos durante el matrimonio deben ser repartidos entre la pareja. El equilibrio incluye proveer a las necesidades econômicas de los hijos. También al cônyuge que necesite ayuda econômica para superar la transiciôn de una situaciôn de estancia en el hogar a otra que le permita conseguir un trabajo y una remuneraciôn. Un problema parecido al reparto de los bienes, en el momento de la disoluciôn del matrimonio, se plantea con la cuestiôn de la pensiôn compensatoria. En aquellos casos en que la mujer tiene o puede encontrar un trabajo remunerado, no necesitarâ pensiôn. Las partes reciben la mitad de lo acumulado durante el matrimonio que es la compensaciôn que se les ofrece por su contribuciôn al hogar. Pero en el 487 caso que no haya habido posibilidad de réunir unos bienes para repartir y uno de los cônyuges, en general es la mujer, que por cualquier causa se vea impedido para encontrar un trabajo y unos ingresos, estarâ obligado a depender de los bienes del otro cônyuge y sus ingresos. En este caso es justo que se le concéda una compensaciôn para facilitarle el periodo de transiciôn a la vida independiente.'* '̂^ La necesidad del divorcio impuesto a la mujer le niega la posibilidad del derecho a la pensiôn compensatoria, a menos que sea la mujer la que no pueda celebrar un nuevo matrimonio por la negativa del varôn a divorciarse de ella.'̂ ^̂ El escaso desarrollo de la pensiôn compensatoria en los tribunales rabinicos se funda en la prâctica judicial de los acuerdos firmados por las partes para obtener el divorcio. La mayoria de las veces es una ardua negociaciôn en la que résulta perjudicada la parte mas interesada en conseguirlo. Esto no quiera decir que las disposiciones de la Ley de 1973 sean inservibles. Si se desea excluir lo estipulado en la Ley en cuanto al reparto equitativo de bienes en la disoluciôn del matrimonio, los cônyuges deben hacer un contrato o capitulaciones matrimoniales, en la forma establecida.'^^ ̂ Sera vâlido segùn la Ley y puede realizarse antes o durante el matrimonio. Pero Muchos ordenamientos juridicos aceptan esta posibilidad. Cfr. el Côdigo Civil espanol articules 90 E), 97 y 99-101. Shifman, Pinhas, “Property Relations between Spouses”, cit., p. 104. Cfr. el articulo 3 de la Ley del Matrimonio (Relaciones Patrimoniales), 1973. 488 una vez realizado el acuerdo no puede cambiarse unilateralmente. B- LA NEGOCIACION ECONOMICA EN EL MATRIMONIO CIVIL En el matrimonio religioso el cônyuge que desea el divorcio debe negociar. El reparto equitativo de los bienes obtenidos durante el matrimonio es un punto de partida para la obtenciôn del resultado final, que estarâ en funciôn del interés de cada uno en el divorcio. El matrimonio civil tiene una ventaja. El hecho de que no se haya celebrado un matrimonio religioso concede a cada uno de las partes la posibilidad de pedir el divorcio sin tener que alegar otra causa basada en el principio tradicional de la culpabilidad. No hay posibilidad de obtener ventajas por la compra de la libertad, debido a la negativa al divorcio. Se impone a las partes una disoluciôn cuyas condiciones no son opinables. En muchas ocasiones el cônyuge que necesita ayuda econômica, en los primeros momentos después de la separaciôn, se ve afectado por la falta de reconocimiento de los tribunales rabinicos a la concesiôn de una pensiôn compensatoria. En algunos casos consideran concéder a una parte una compensaciôn a modo de donaciôn caritativa; en otros establecen un reparto équiva l ente .S i se regulase legalmente los tribunales civiles podrian actuar en las situaciones injustas y no limitarse a manifestar su descontento con algunas sentencias de los Cohen v. Tribunal Rabinico de Rejovot, 35(2) P.D. 14 (1980). Se suele citar esta sentencia pero es un caso bastante raro. 489 I tribunales religiosos. Sobre todo en los casos de pérdida de la pension (Compensatoria, porque el cônyuge deja de pagar cuando se acude a un tribunal religioso y déclara la nulidad del matrimonio civil o la necesidad del divorcio religioso. La divisiôn legal y jurisdiccional, que establece la ley. El abismo entre la teoria y la realidad, ademâs de la introducciôn de un principio de territorialidad en una ley personal créa unos problemas anadidos al ya complicado mundo legal in Israel. Las sentencias tanto de tribunales israelies como de espanoles sobre prestaciôn de alimentos pueden ser reconocidas mutuamente y pedir su ejecuciôn debido al convenio entre Espana e Israel firmado en mayo dé 1989.̂ ^̂ * Convenio entre Espana e Israel para el mutuo reconocimiento y la ejecuciôn de las sentencias en materia civil y mercantil, hecho en Jerusalén el 30 de mayo de 1989. (BOE n° 3, de 3 de enero de 1991). El Reino de Espana y el Estado de Israel, deseando el mutuo reconocimiento y la ejecuciôn de sentencias en materia civil y mercantil, acuerdan lo siguiente: Articulo 1°- 1. Las sentencias dictadas, en materia civil y mercantil por los Tribunales de una de las Partes Contratantes, se reconocerân y ejecutarân en el territorio de la otra Parte Contratante, con independencia de la naturaleza del ôrgano jurisdiccional, con sujeciôn a las condiciones que se establecen en el présente Convenio. 2. A los efectos del présente Convenio, se entenderâ por: “Sentencia”, cualquier resoluciôn de los Tribunales, sea cual fuere su denominaciôn, incluyendo decisiones, decretos, ôrdenes y transacciones judiciales. “Tribunal de origen”, el Tribunal que dictara, en uno de los Estados Contratantes, la sentencia cuyo reconocimiento o ejecuciôn se solicita del otro Estado Contratante. “Estado destinatario”, el Estado de quien se solicita el reconocimiento o la ejecuciôn de la sentencia dictada por el Tribunal de origen. 3. El présente Convenio no serâ de aplicaciôn a las sentencias dictadas en cualquiera de las materias siguientes: a) estado o capacidad juridica de las personas fisicas, derecho de familia, incluidas cuestiones de propiedad derivadas de matrimonio, testamento y 490 5- EL ENFOQUE DEL DERECHO JUDIO En el Derecho judio rige el âmbito personal, a diferencia del âmbito territorial que ha establecido la legislaciôn del Estado de Israel. Un judio es judio esté donde esté y esta sometido al Derecho judio. Por tanto, para el Derecho judio son iguales los matrimonios celebrados dentro y fuera de I s r a e l . Las disposiciones religiosas son personales y no territoriales, no importa el lugar de residencia o de celebraciôn del matrimonio ni, tan siquiera, la nacionalidad. Cuando no se quiere contraer un matrimonio religioso y se prefiere una ceremonia civil en el extranjero, la Halajâ puede considerado como “presunto matrimonio” sin concederle los derechos que goza el matrimonio religioso. Pero si exige a esta uniôn, sin embargo, algùn deber, como la necesidad de conseguir el divorcio sucesiones; b) quiebra, procedimientos de liquidaciôn de Sociedades u otras personas juridicas insoiventes, convenios entre el quebrado y los acreedores y procedimientos anâlogos, c) seguridad social; d) arbitraje; e) resarcimiento de impuestos u otras cargas de naturaleza similar, o de multas u otras sanciones pecuniarias, o aspectos relacionados con la Administraciôn Pûblica, y f) indemnizaciones de danos y perjuicios causados por la energia nuclear. 4. No obstante lo establecido en el pârrafo 3 a), el présente Convenio sera de aplicaciôn a las sentencias relativas a las obligaciones de prestaciôn de alimentos. Articulo 3°- Se entenderâ que el Tribunal de origen es compétente a los efectos de reconocimiento o ejecuciôn de una sentencia, en cualquiera de los supuestos siguientes; a) cuando en el momento de iniciaciôn del litigio, en una acciôn de alimentos, el domicilio o la residencia habituai del acreedor de alimentos estuviese en el Estado del Tribunal de origen, o cuando el litigio de alimentos fuera subsidiario de otro que estuviera sustanciândose ante el Tribunal de origen en relaciôn con el estado civil de una persona y en el que dicho Tribunal fuera jurisdiccionalmente compétente; ... Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, p. 350. 491 religioso de la union civil celebrada en el extranjero, antes de poder contraer otro enlace matrimonial religioso. La necesidad del divorcio religioso de un matrimonio civil no se dériva de su aceptacion religiosa sino que se debe a la duda que puede plantear la vida en comùn de la pareja. Es, ademâs, una causa de divorcio, para ambos contrayentes, el hecho de no haber contraido matrimonio debajo de la jupâ (dosel nupcial) y no haber recibido la bendiciôn nupcial religiosa. Esto implica que para pedir la disoluciôn de un matrimonio civil, entre judios, celebrado en el extranjero no se necesita alegar ninguna causa que implique la culpa de uno de los cônyuges. La causa es la propia uniôn civil, por no haberse ajustado a los requisitos y formalidades del matrimonio religioso. El reconocimiento, por los tribunales rabinicos, de los matrimonios religiosos celebrados en el extranjero se basa en el desarrollo que el Derecho judio ha efectuado dentro de su propio sistema legal para el conflicto de leyes, en los casos en que la ley diferia de un lugar a otro, de una comunidad judia a otra. Para solventar las diferencias planteadas entre el ordenamiento juridico judio y otros sistemas légales se aplicaba el principio de “la ley del pais es l e y » 5 0 0 Para los tribunales rabinicos no debe presuponerse la intenciôn de matrimonio cuando los contrayentes han preferido una ceremonia 500 Elon, M., “Jewish Law...”, cit., p. 1767. 492 civil. Consideran mas razonable, aunque no aceptable, el caso de las; parejas que no han elegido la ceremonia civil sin razôn, sino porque se; han visto forzadas y a que la celebraciôn de un matrimonio religioso era imposible segùn el derecho judio. Como es el caso de la agunà, o de los matrimonios prohibidos por la Halajâ pero vâlidos una vez celebrados. La duda actùa en estos casos en detrimento del denunciante. Evita, por ejemplo, que en un supuesto de matrimonio civil los tribunales rabinicos concedan pensiôn compensatoria a la mujer que lo solicita. La celebraciôn de un matrimonio civil es para los tribunales religiosos causa suficiente para la peticiôn del divorcio tanto por parte de la mujer como por parte del varôn. 6- VALIDEZ EN ISRAEL DEL MATRIMONIO CIVIL CELEBRADO EN EL EXTRANJERO Como reiteradas veces se ha dicho, los ciudadanos de Israel estân sujetos a su ley personal en las cuestiones del estatuto personal, y esta es el Derecho religioso, el judio para los ciudadanos de esta religiôn, tanto dentro como fuera de su pais; a diferencia de los ciudadanos extranjeros residentes en Israel, que estân sometidos a su legislaciôn nacional. Shifman, Pinhas, "Family Law...”, cit., p. 351. El articulo 64 del Real Decreto de Palestina lo recoge expresamente. Sobre este tema 493 Todas las cuestiones del matrimonio y divorcio de judios ] nacionales o residentes en el Estado de Israel quedan bajo la exclusiva jurisdicciôn de los tribunales rabinicos. El derecho sustantivo aplicable ;a todos los casos de matrimonio y divorcio entre judios debe ser el Derecho judio. Esta legislaciôn religiosa y las leyes estatales • obligatorias para ambas jurisdicciones, basadas en muchos puntos en el Derecho judio, obligan a todos los ciudadanos judios sean religiosos o no. La novedad introducida por la Ley de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio) es la aplicaciôn del Derecho religioso y su sometimiento a los tribunales religiosos de los extranjeros residentes en Israel. En contra de la prohibiciôn expresa recogida en el Real Decreto (de Palestina sobre el sonietimiento a dicha legislaciôn o jurisdicciôn de los ciudadanos extranjeros. A la hora de determinar la validez de una acciôn juridica los tribunales del Estado han tenido en cuenta el principio del momento en que se produce el negocio juridico {saat hamaasé o el momento del hecho) y no cuando se disuelve este {saat hadiûn o el momento del • debate), si este puede anular el h e c h o . P o r tanto, un matrimonio vâlido de acuerdo con la legislaciôn a la que estân sujetos los (Contrayentes en el momento de su celebraciôn, no podrâ invalidarse ver, entre otros, Shifman, Pinhas, “Family Law...”, cit., p. 353; Shava Menachem, “The nature...”, cit., p. 3. Cfr. el articulo 2 de la Ley de la Jurisdicciôn de los tribunales Rabinicos y los : articulos 47 y 64 del Real Decreto de Palestina. ' Skornik V. Skornik, 8(1) P.D. 141 (1954). 494 porque estos cônyuges, posteriormente, se sometan a una nueva ley que no reconoce dicho matrimonio. La elecciôn de este principio ayuda a solucionar el caso de las parejas que contraen matrimonio bajo una ley nacional y posteriormente cambian de nacionalidad. Los tribunales del Estado tienen en cuenta los principios del conflicto de leyes, antes de conocer el fondo de la cuestiôn y aplicar el Derecho judio, en los casos que se presentan ante su jurisdicciôn. Dichos tribunales consideran que el derecho religioso, también, queda sujeto a la fuerza legal de las disposiciones del Derecho internacional privado. Segùn estas reglas el matrimonio civil celebrado en el extranjero puede gozar de pleno reconocimiento. La competencia directa para pronunciarse sobre la validez de un matrimonio o divorcio perfeccionados en el extranjero recae sobre un tribunal civil, aunque dicho matrimonio o divorcio se hubiera celebrado en forma religiosa. La elecciôn de un matrimonio civil fuera de Israel, incumpliendo el Derecho religioso, pone de manifiesto, en muchos casos, la falta de deseo de realizar una uniôn religiosa y, también, la voluntad de los contrayentes de eludir las limitaciones de la legislaciôn interna. Por ello los tribunales rabinicos no conceden a las partes ningùn derecho en virtud de este matrimonio civil. La duda sobre la validez del matrimonio puede actuar en detrimento de ciertos derechos. 495 En principio el legislador promulgô disposiciones religiosas para regular las cuestiones del matrimonio para todos los ciudadanos del pais. La no-existencia del matrimonio civil en Israel puede ser eludida por todo ciudadano que pueda viajar al extranjero. La mayoria de estos matrimonios, como dijimos, se celebran en Chipre durante un fin de semana. Aunque no es imprescindible viajar al extranjero, puede celebrarse el matrimonio por poderes o “matrimonio mejicano”, los contrayentes reciben el certificado matrimonial por correo sin necesidad de la presencia fisica de las partes en ese pais extranjero. Los judios extranjeros, tampoco, pueden realizar un matrimonio o un divorcio civil en Israel. El articulo 2 de la Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio) de 1953 lo prohibe aunque tengan su residencia fuera de Israel. Pueden someterse a los tribunales rabinicos si ambos cônyuges dan su consentimiento. Dos judios siempre pueden celebrar un matrimonio religioso si no tienen ninguna uniôn sin disoluciôn religiosa anterior. Para el reconocimiento de los matrimonios o divorcios civiles realizados fuera de Israel por judios, los tribunales rabinicos sôlo aceptan este matrimonio civil a efectos de la bigamia. El reconocimiento de un divorcio civil celebrado en el Sobre la celebraciôn del matrimonio por poderes para eludir las limitaciones del derecho local ver; Palsson, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. Ill, c. 16, pp. 35-37; Stern, “Marriages by proxy in Mexico”, 19 South Carolina Law Review. (1945), pp. 109-116. 496 extranjero por judios sean israelies o no, ya sea en su pais de origen u otro, por los tribunales civiles israelies es algo mas complicado y no se ha conseguido la unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia. A- EL DERECHO APLICABLE A LAS CUESTIONES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO Se han visto los matrimonios de extranjeros en Israel. Estas cuestiones se complican cuando se trata del matrimonio de judios en el extranjero, sobre todo si son ciudadanos israelies. Si dos ciudadanos judios de Israel contraen matrimonio religioso en un pais extranjero el matrimonio es vâlido para la legislaciôn israeli. También, si el matrimonio celebrado es religioso segùn las normas del Derecho judio ortodoxo, serâ aceptado por las autoridades religiosas de Israel. Para el Derecho religioso si el matrimonio es civil es invâlido. Sabemos que sôlo se considéra vâdido a efectos de bigamia. Si el matrimonio religioso no es vâlido en el pais donde se célébra serâ vâlido en Israel por serlo para la legislaciôn nacional aplicable a las partes, el Derecho judio. Los tribunales civiles consideran que el Derecho religioso judio queda sujeto a las normas del Derecho internacional privado. Este resumen es la idea recogida de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Israel. No es del todo clara ni aceptada de forma unânime por la doctrina y los tribunales israelies. 497 Para el reconocimiento del matrimonio civil celebrado en el extranjero el Tribunal Supremo de Israel ha decidido que el matrimonio se consider ara vâlido segûn lo sea bajo la ley aplicable en el momento de la celebraciôn del matrimonio y no en el del momento del juicio para su reconocimiento. El derecho que aplica un tribunal civil de Israel a las cuestiones del matrimonio cuando hay, al menos, un extranjero implicado es la ley de su nacionalidad. For tanto cuando un tribunal civil debe decidir la validez de un matrimonio o algo conectado con ello como los alimentos, por ejemplo, decidirâ la cuestiôn segûn la ley nacional extranjera aplicable. Cuando se trata de disolver o anular el mismo matrimonio el tribunal decidirâ segûn la ley nacional del domicilio comûn de la pareja.^^ B- RECONOCIMIENTO POR LA LEY DEL LUGAR DE LA CELEBRACION Una cuestiôn mas complicada, que no ha sido decidida todavia, aparece en conexiôn con el factor extranjero del matrimonio celebrado fuera de Israel y reconocido por el pais donde se celebrô, cuando uno o ambos contrayentes son ciudadanos israelies. Segûn la ley de Israel debe aplicarse la ley religiosa de las partes en el momento de la Rosen-Zvi, Ariel, “Family and Inheritance”, cit., p. 102. 498 celebraciôn y en el momento del juicio sobre su validez, esto es eli Derecho judio. En este caso el problema aparece en un matrimonio» mixto cuando uno de los contrayentes carezca de capacidad para contraer, segûn su ley religiosa, como ciudadano de Israel en el momento del matrimonio. En el caso de un matrimonio mixto sera vâlido si el matrimonio civil celebrado es reconocido por la ley nacional aplicable a las partes en el momento de su matrimonio. ^Puede contraerse el matrimonio con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebraciôn? Los tribunales civiles de Israel se inclinan por aceptar la ley del lugar de la celebraciôn del m a t r i m o n i o . Es t os tribunales han reconocido la validez de un matrimonio celebrado fuera de Israel, que no es reconocido por la ley religiosa aplicable a las partes en el momento del juicio, para protéger los derechos adquiridos de la pareja. En los casos en que hay un ciudadano extranjero la legislaciôn religiosa cede ante las reglas del Derecho internacional privado. Es una forma de corregir las contradicciones del sistema matrimonial juridico Israeli que no acepta el matrimonio civil celebrado en el extranjero, ni siquiera de los que no pueden casarse segûn las normas del Derecho religioso. Como el Derecho judio, que es el que estâ vigente en Israel para las cuestiones del matrimonio y el divorcio, no acepta la validez del matrimonio civil celebrado en el extranjero es necesario realizar una '°' Shmuel v. Shmuel, 39(4) P.O. 399 (1985). 499 ficciôn para poder imponer las obligaciones, que se deriven de esa union civil, a la pareja. Las obligaciones serân de acuerdo a la ley personal de las partes en el momento del juicio, pero la validez del matrimonio se détermina segûn el Derecho extranjero. Por tanto, se presupone la validez del matrimonio civil, segûn la ley del lugar de la celebraciôn, para poder imponer segûn el Derecho religioso, que no lo reconoce, las obligaciones derivadas de esa uniôn.^^ Segûn el Real Decreto de Palestina no hay base para distinguir las cuestiones de capacidad (kaser) y las cuestiones de forma, ambas deben ser examinadas en virtud del derecho privado de las partes, religioso o nacional. Por tanto hay que dudar de la oportunidad de las sentencias que tienden a aplicar en las cuestiones de la forma el derecho del lugar de la celebraciôn y la ley nacional a las cuestiones de fondo para la validez del matrimonio. Sobre todo en los casos en que las partes carecen de un Derecho privado comûn. Aunque el derecho privado de las partes, religioso en el caso de Israel, se aplica a las acciones realizadas en territorio Israeli. A los matrimonios fuera de Israel se les aplica las normas del Derecho internacional privado, esto en la prâctica podria dar lugar a situaciones graves. Por ejemplo un matrimonio religioso celebrado en Francia por dos judios no séria considerado vâlido segûn las leyes del Derecho internacional privado, porque no lo es segûn la ley del lugar de la 508 Ibid., p. 103. 500 celebraciôn, sin embargo, si es vâlido segûn el Derecho privado de las partes. Un tribunal civil Israeli no negarâ validez a ese matrimonio aunque la pareja judia no tuviera la nacionalidad israeli y dicha uniôn no fuera vâlida segûn su ley nacional. Debe considerarse al Derecho judio como el derecho nacional de todos los judios. El Tribunal Supremo confirma en otro caso la misma idea.̂ *̂ Se deduce que un acto juridico llevado a cabo por un judio de nacionalidad extranjera se considerarâ vâlido ya sea porque lo sea en virtud de la legislaciôn de su pais o porque es legitimo segûn el Derecho judio. Esta soluciôn fue aceptada por la mayoria de los tribunales y se aplicô al delito de bigamia. Se ampliô para dar validez a todos los matrimonios celebrados segûn el Derecho religioso, y signe sirviendo como base para la acusaciôn de bigamia, aunque el matrimonio no sea vâlido segûn la ley del lugar de la celebraciôn.^'^ Esto ha ocasionado mûltiples problemas y ha puesto en graves situaciones a muchas parejas. Por ejemplo, una judia soviética célébra un matrimonio religioso en la Uniôn Soviética con un judio de su misma nacionalidad, sabiendo que su matrimonio no es vâlido segûn su ley nacional. Posteriormente, célébra un matrimonio civil con otro ^ Ibid., p. 103. En el caso Skornik el Magistrado Agarnet explica que debe ampliarse el significado de la expresiôn “legislaciôn nacional” que aparece en el articulo 64 del Real Decreto de Palestina. Para incluir en ella el Derecho judio, considerado como el derecho nacional de todos los judios. Letushinsky v. Kirshen, 20(2) P.O. 65 (1967). 501 soviético segûn la ley del pals. El primero duré muy poco tiempo y el ; segundo ha durado un perlodo de tiempo considerable y tiene • descendencia. Cuando emigra a Israel el juez civil debe decidir si es vâlido este segundo matrimonio para poder inscribirlo en el Registro ' Civil. Es posible que el juez actûe y décida lo que considéré justo segûn las circunstancias. En todo caso, la falta de soluciones légales hace recaer sobre el juez decisiones como esta, que ponen de manifiesto la debilidad del sistema legislativo israeli en las cuestiones del matrimonio y divorcio. La idea del reconocimiento de ambas posibilidades el estar sometido al derecho del lugar de la celebraciôn o al derecho religioso se aplica también a los matrimonios de ciudadanos y residentes de Israel y no sôlo a los extranjeros. Un tribunal no anularâ un matrimonio porque sea vâlido sôlo segûn el derecho religioso y no lo sea de acuerdo al derecho del lugar de la celebraciôn o al contrario. Estas posibilidades sirven para facilitar el reconocimiento de los matrimonios celebrados fuera de Israel por ciudadanos o residentes debido, en muchos casos, a la negativa del Derecho judio a permitir su matrimonio. Dentro de Israel se han creado formas de matrimonio alternativas al religioso. Los propios magistrados inducen a las personas que no pueden casarse segûn el Derecho judio que celebren un Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 353. 502 matrimonio civil en el extranjero para que por aplicaciôn de las reglas; del Derecho internacional privado pueda ser reconocido a efectos de su inscripciôn en el Registro Civil. Las disposiciones del Derecho internacional privado no obligan a reconocer los matrimonios celebrados en el extranjero para eludir la normativa interna de un pais. Entre la teoria francesa de reducir el reconocimiento de los matrimonios extranjeros en los casos que tratan de evadir el derecho interno y la extremadamente liberal prâctica inglesa de su aceptaciôn, hay que situarse en el punto medio procurando salvaguardar el orden pùblico. Pensemos si es justo que la propia sociedad, incluyendo a sus jueces, acepte de forma semi-oficial la soluciôn de los matrimonios civiles en el extranjero o considerar un matrimonio privado como otra de las posibilidades, en ciertos casos, para eludir la laguna del propio sistema matrimonial israeli. La aprobaciôn y promulgaciôn de una ley de matrimonio y divorcio civil, cuando sea posible ya que implica un cambio importante en la legislaciôn sobre el matrimonio y el divorcio en Israel, evitarâ muchos problemas para las parejas que no pueden o no desean celebrar un matrimonio religioso. Rodnitsky v. Tribunal Rabinico de Apelaciôn, 24(1) P.O. 204 (1969). Durante el juicio el Magistrado Landoy pidiô al solicitante, que habfa celebrado un “matrimonio privado” por ser entre un Cohen y una divorciada y estar prohibido por el Derecho judio, que le convenciese de la necesidad del reconocimiento de ese matrimonio, cuando podian haber celebrado un matrimonio civil en el extranjero, que séria reconocido para su inscripciôn en el Registro. 503 7- DIVORCIO EN ISRAEL DE UN MATRIMONIO CIVIL CELEBRADO EN EL EXTRANJERO El reconocimiento por los tribunales de Israel de la celebraciôn de un matrimonio en el extranjero indica que existen unos derechos adquiridos, al amparo de una legislaciôn extranjera, que deben ser tenidos en cuenta por la legislaciôn y los tribunales estatales israelies. Para el Derecho internacional Privado el reconocimiento de un divorcio extranjero es muy parecido al matrimonio extranjero. La legislaciôn y los tribunales civiles resolverân las cuestiones econômicas, pero la complicaciôn interna en Israel se encuentra en el reconocimiento religioso de ese divorcio a efectos de poder realizar una nue va ceremonia matrimonial religiosa, y a que no puede celebrarse un matrimonio civil. El Derecho religioso judio no reconoce la validez del divorcio civil extranjero, sea aceptado o no por la legislaciôn civil y exige una disoluciôn religiosa. La disoluciôn de un matrimonio religioso o civil, celebrado en el extranjero y reconocido por los tribunales civiles israelies, debe ser religiosa para poder contraer un nuevo matrimonio religioso en Israel, a pesar del reconocimiento por los tribunales civiles del divorcio civil obtenido en el extranjero. Por tanto, la soluciôn a los problemas planteados a las parejas judias israelies por la disoluciôn de un anterior matrimonio, para vol ver a contraer otro nuevo en Israel, estâ en manos de las autoridades religiosas. 504 En la disoluciôn de un matrimonio mixto, o en los casos; recogidos en la Ley de la Disoluciôn del Matrimonio (Jurisdicciôn eni Casos Especiales) de 1969, los tribunales civiles deben aplicar la ley del domicilio, como hemos visto que establece la esta ley/"* Ya que cuando la pareja ténia diferente nacionalidad se conseguia, en muchos casos, un resultado absurdo por contradictorio al aplicar a cada uno su propia ley nacional. 8- AMBITO JURISDICCIONAL: LOS TRIBUNALES ESTATALES Y LOS RABINICOS Es una régla aceptada de Derecho internacional privado que si se adquiere un status legalmente en un pais se mantiene, aunque se consiguiera de diferente manera y esa forma no estuviera admitida en el pais de origen o de residencia. Un tribunal estatal reconocerâ la validez de un matrimonio celebrado por una pareja judia, de acuerdo a la ley de su domicilio fuera del Estado de Israel, que, posteriormente, se traslada a vivir a Israel. Aunque el matrimonio celebrado en el extranjero no se ajuste a las normas del Derecho judio, ùnico matrimonio reconocido en Israel para los ciudadanos judios. Si se realizô un matrimonio civil o se obtuvo un divorcio civil conforme a la ley pais donde se residia, ese matrimonio o divorcio sera reconocido Rosen-Zvi, Ariel, “Family and Inheritance Law”, cit., p. 102. 505 como vâlido en Israel por un tribunal civil, no asi por uno rabinico, que no aplica las reglas del Derecho internacional privado. Las profundas diferencias entre ambas jurisdicciones civil y religiosa crean graves contradicciones. Pueden observarse en los tribunales religiosos respecto a las cuestiones planteadas para el reconocimiento de matrimonios y divorcios civiles celebrados en el extranjero. Sobre todo ante la negativa para el reconocimiento del matrimonio civil desde el punto de vista religioso. Desde el comienzo de su independencia es el Derecho religioso el que régula ciertas cuestiones del estatuto personal en Israel, y una de las mâs importantes es el matrimonio. La clase religiosa judia y sus représentantes politicos, no permiten, y la Knéset no ha sido câpaz de aprobar, una ley del matrimonio y divorcio civil. La diferencia entre los tribunales rabinicos y estatales es que éstos aceptan las reglas del Derecho internacional privado y aplican los principios del conflicto de leyes para decidir la ley aplicable, aquéllos siempre la Halajâ. Asi el matrimonio civil celebrado en el extranjero, reconocido por el derecho estatal de Israel, sôlo en ciertos aspectos lo es por el Derecho judio. El Derecho sustantivo aplicable por los tribunales laicos y religiosos es diferente, también lo es el procesal y pueden serlo, por tanto, los resultados.^'^ El complicado entramado que plantea el Cohen y Buslik v. el Fiscal General, 8 P.D. 4 (1954). Demuestra lo difïcil que es 506 conflicto referente a las cuestiones del estatuto personal no ha sido* resuelto del todo por los legisladores. No hay un Derecho civil claro aplicable, a diferencia de lo que ocurre en otras areas del derecho. La ley, en todos los asuntos del matrimonio y el divorcio, dependerâ del tribunal que juzgue el caso, religioso o laico. De esta forma, y dependiendo de varios factores, cada problema presentado ante un tribunal estatal o religioso tendra un tratamiento diferente. Las cuestiones del estatuto personal estan reguladas por la ley religiosa o nacional de las partes. La ley personal de un ciudadano nacional de Israel es la ley de su comunidad religiosa. La ley personal de un ciudadano extranjero es la de su nacionalidad. Para un israeli que pertenezca a una comunidad religiosa no reconocida por el Estado y que no tenga tribunales con jurisdicciôn, no esta claro la ley personal a p l i c a b l e . L a doble nacionalidad créa problemas sobre la ley y la jurisdicciôn aplicables, sobre todo si ninguna es la israeli. Una persona que carezca de nacionalidad esta sujeta a la ley del domicilio, y en ausencia de domicilio conocido a la del lugar de residencia.^'* Un judio que tenga su domicilio en otro pais que no sea Israel, trazar la diferencia entre la parte de derecho sustantivo y procesal en el Derecho judio. M. Elon, “Jewish Law...”, cit., p. 1768. Rosen-Zvi, Ariel, Family and Inheritance Law, cit., p. 77. Una gran mayoria de juristas apoya la separaciôn de los tribunales de las comunidades religiosas del derecho de estas como ley personal en las cuestiones del estatuto personal. Litushinski v. Kirshen, 21(2) P.D. 20 (1967). 507 ] pero actûa de acuerdo al Derecho judio, en cuestiones de matrimonio y ( divorcio, esta sujeto a esta ley, independientemente que tenga que < efectuar un reconocimiento de dichas cuestiones ante el pais en el que vive, si el matrimonio o divorcio judios no tienen eficacia civil ante ese ' estado. Esta marana legislativa créa una desazôn y confusion entre los tribunales y los propios profesionales del Derecho cuando tienen que enfrentarse a uno de estos casos de matrimonios civiles celebrados en el extranjero complicados por motivos de diferente nacionalidad o mixta religion. Los tribunales rabinicos tienen competencia para declarar la validez, de acuerdo al Derecho judio, de un matrimonio o divorcio entre personas de esta religion; pero no lo hacen desde el punto de vista de la legislaciôn nacional que toma en consideraciôn las normas del Derecho internacional privado. Por ejemplo: Una mujer israeli se casô con un inglés en Inglaterra. Después de un tiempo ella volviô a Israel y empezô, en un tribunal rabinico, los procedimientos del divorcio y una peticiôn de alimentos contra su marido, todavia, en Inglaterra. El marido, a su vez, pidio en un tribunal rabinico la restituciôn de sus derechos conyugales. Obtuvo una orden que paralizaba, temporalmente, los trâmites del divcrcio que la esposa habia iniciado. Skornik v. Skornik, 8(1) P.D. 141, 178 (1954); Litushinski v. Kirshen, 21(2) P.D. 508 La decision del Tribunal Superior de Justicia, al que acudio la esposa, decidio que un tribunal rabinico no podia decidir sobre la cuestiôn planteada por el marido, ya que era un matrimonio en el que una de las partes era extranjera y se necesita el consentimiento de ambas partes. La esposa no habia dado su consentimiento para que el tribunal rabinico decidiera sobre el problema de la restituciôn de los derechos conyugales al marido. Habia prestado su consentimiento para que el tribunal religioso conociera otro asunto diferente como los alimentos. Otro caso de una pareja casada y divorciada civilmente en el extranjero. Después de bastante tiempo el hombre se traslada a vivir a Israel y acude a un tribunal rabinico para pedir permiso para casarse, presentando su divorcio civil extranjero. El tribunal rabinico siguiendo el procedimiento acostumbrado mandô una citaciôn a la ex esposa. Su représentante legal elevô una peticiôn al Tribunal Superior de Justicia, exponiendo que el tribunal rabinico no tenia jurisdicciôn ya que su representada era ciudadana extranjera. El Tribunal Superior declarô que el tribunal rabinico no tenia jurisdicciôn en este caso. Al marido le quedaba la posibilidad de quedarse en Israel soltero o irse al extranjero a casarse civilmente. El articulo 65 del Real Decreto de Palestina recoge claramente que los extranjeros pueden acudir a un tribunal rabinico, si existe 25, 27 (1967). 509 mutuo acuerdo, para todas las cuestiones como si fueran palestinos, excepto para la obtencion del divorcio o nulidad matrimonial. Es jurisprudencia bastante reiterada del Tribunal Supremo que alii donde la ley no concede permiso, el mutuo consentimiento de las partes no puede suplirlo. Por tanto, cuando hay un elemento extranjero no se podia acudir a un tribunal rabinico para pedir el divorcio. La Ley de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio) de 1953 no deroga el Real Decreto pero introduce ciertas modificaciones. Parece que debe incluirse, ademas de a los nacionales, a los residentes en Israel. Ante la duda de si dicha ley es aplicable, solamente, a los divorcios de los matrimonios celebrados en Israel, el Tribunal Supremo rechazo este argumento. Decidio que no se debe interpretar el articulo 1 de la ley de forma que la celebraciôn del matrimonio en el extranjero impida al tribunal rabinico deliberar sobre la validez del matrimonio o el divorcio de unos residentes que se va a llevar a cabo en Israel. No todos los magistrados estan conformes con la opiniôn del Tribunal Supremo, algunos defienden que, en su opiniôn, un tribunal rabinico no tiene competencia para declarar la validez o nulidad de un matrimonio o un divorcio celebrados fuera de Israel, aunque si la tiene para pronunciarse sobre esta cuestiôn de forma i n c i d e n t a l . Segûn esta Deborah Gordon v. El Tribunal Rabinico de Apelaciôn, 25(1) P.D. 485 (1969). Cohen v. Tribunal Rabinico de Rejovot, P.D .(2) 8, 14 (1980). Kahanof v. Tribunal Rabinico de Tel Aviv, 16(1) P.D. 449 (1973). El Magistrado Kahanof, en un voto particular, defendiô que debe admitirse, por el tribunal rabinico, el divorcio de un matrimonio civil, celebrado en el extranjero, que se présenta en Israel por 510 opiniôn cuando se présenta en un tribunal religioso la peticiôn de divorcio de un matrimonio civil celebrado en el extranjero, dicho tribunal podrâ pronunciarse sobre la validez de ese matrimonio en el marco de dicho a s u n t o P o r tanto, los tribunales religiosos pueden exigir a los judios residentes en Israel, pero casados civilmente en el extranjero, realizar un divorcio religioso antes de celebrar un nuevo matrimonio en Israel. Si un tribunal rabinico estipula que si se ha celebrado matrimonio civil debe obtenerse un divorcio religioso, por duda o por rigor, esa decisiôn puede interpretarse como un reconocimiento, por parte del tribunal rabinico, del matrimonio civil desde el punto de vista religioso. No es asi, la obligaciôn dériva del rigor del Derecho judio debido al miedo a que exista una relaciôn adultéra en el segundo matrimonio; pero niega cualquier derecho a los contrayentes de una uniôn c i v i l . L o s tribunales rabinicos aplican el Derecho judio sin residentes; pero, debe exceptuarse una solicitud de declaraciôn de validez de matrimonio o divorcio Ilevados a cabo fuera de Israel. También el voto particular de la Magistrado Ben Porat en la sentencia del Tribunal Supremo, Zak v. Tribunal Rabinico de Tel Aviv- Yafo, 573 P.D. (1) 28, 287 (1977). Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 90. Para este jurista, y Asesor Legal que fue del Ministerio de Asuntos Religiosos, no siempre el Tribunal Superior acierta en su apreciaciôn para distinguir los casos en que las partes acuden por algo referente a las “cuestiones del matrimonio” y no directamente a una peticiôn de divorcio o nulidad matrimonial. Yejezkel v. Yejezkel, P.D. 1177, 1186 (1961). La sentencia rabinica reconoce que el tribunal no puede obligar al demandado al pago de la pensiôn compensatoria, tras haber reconocido, las partes, que su matrimonio era civil. Sin embargo, un tribunal estatal debe tener en cuenta el matrimonio civil celebrado en el extranjero, ya que debe aplicar las disposiciones del Derecho internacional privado. 511 tener presente la cuestiôn del conflicto de leyes. Los tribunales civiles deben, sin embargo, tener en cuenta las réglas del Derecho internacional privado. El problema es lo suficientemente complicado e importante como para exponer las distintas opiniones de la doctrina y jurisprudencia judias. Podemos distinguir en la jurisprudencia de Israel tres enfoques distintos; a- Reconocimiento pleno de la sentencia del tribunal religioso, a pesar de que haya fallado en contra de las disposiciones del Derecho internacional privado. b- Se acepta la competencia del tribunal religioso, pero se niega el caracter vinculante de la sentencia religiosa sobre la validez del matrimonio por parte del Estado. c- Negaciôn de la competencia del Tribunal religioso. A- LOS TRIBUNALES ESTATALES ACEPTAN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS Durante el Mandato Britanico el Tribunal Supremo fallô a favor de aceptar la sentencia de un tribunal rabinico, a pesar de ser contrario a las normas del Derecho internacional p r i v a d o . E l Supremo reconociô la sentencia del tribunal rabinico en lo que se refîere al fallo Noseh Jen v. Noseh Jen, 4 P.D. 373 (1937). “La sentencia es objeto de reconocimiento por parte de los tribunales civiles de Israël”. 512 sobre el status de las partes, por ser una decision tomada por un tribunal compétente. Se negô a actuar de Tribunal de Apelaciôn del tribunal religioso y no anulô la sentencia del tribunal rabinico basândose en que este no habia tenido en cuenta las normas del Derecho internacional privado. En este caso la cuestiôn importante a considerar era si debia reconocerse la sentencia rabinica que confirmaba la validez de un matrimonio religioso celebrado en Alemania; una uniôn no reconocida por el ordenamiento juridico alemân. Posteriormente la jurisprudencia israeli ha establecido que el reconocimiento de un matrimonio religioso celebrado en el extranjero en forma no valida de acuerdo con la legislaciôn de dicho pais no se opone al Derecho internacional privado. B- NEGACION DEL CARACTER VINCULANTE DE LA SENTENCIA RELIGIOSA POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESTATALES Los tribunales rabinicos no reconocen validez juridica al matrimonio civil excepto como base para declarar bigamo el segundo matrimonio de la parte que hubiera celebrado y disuelto civilmente un matrimonio anterior, sin haber obtenido el divorcio religioso. Skornik v. Skornik, 8(1) P.D. 153 (1954). El caso Strait, 18(1) P.D. 598 (1963); Weinberger v. el Fiscal General, P.D. 19(1) P.D. 150 (1964). El Tribunal Supremo fallô que la decisiôn del Tribunal Rabinico, que 513 También, tienen competencia para resolver cualquier incidente que se présente ante el tribunal religioso que tenga que ver con el matrimonio o el divorcio celebrado en el extranjero, como desestimar la solicitud de pension compensatoria de una mujer con el argumento de que su matrimonio civil, aunque sea de naturaleza que obligue a la concesiôn del divorcio religioso, no le otorga derecho alguno a dicha pension/^* El problema para muchas parejas es la negaciôn de la validez juridica de un matrimonio civil por parte del tribunal rabinico y de todos los derechos inherentes al mismo. Esta postura se pone de manifiesto claramente en la cuestiôn de la bigamia. En el caso Strait̂ ^̂ y en el caso Weinberger^^° el Tribunal Supremo fallô que la decisiôn del tribunal rabinico segûn la cual las partes que celebraron matrimonio civil no estan casadas de acuerdo con la legislaciôn israeli no tiene fuerza legal ni vincula a los tribunales estatales que actuarân de acuerdo a las normas del Derecho internacional privado. La falta de reconocimiento del matrimonio civil por el tribunal rabinico no invalida la prohibiciôn penal de celebrar un nuevo matrimonio. El legislador creô en el Côdigo penal una instituciôn especial recogîa que las partes que celebraron un matrimonio civil no estaban casadas de acuerdo con la legislaciôn de Israel, no tiene fuerza legal para invalidar la prohibiciôn penal que se aplicaria a un nuevo matrimonio, debido a la norma penal sobre el “matrimonio a efectos de la bigamia {nisuîn letsorej). Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 364. Strait V. Strait, 18(1) P.D. 598 (1963). 514 llamada “matrimonio a efectos de bigamia” (nisum letsorej). Segûn esto se acusara a una persona de matrimonio mûltiple aunque su primer matrimonio sea vâlido solo segûn la legislaciôn del lugar de la celebraciôn y no esté reconocido por el Derecho religioso o el civil israeli. En el caso Bejar̂ ^̂ el Tribunal Supremo sentenciô que si el tribunal rabinico no habia reconocido la pensiôn compensatoria porque no aceptô la validez religiosa del matrimonio civil celebrado en el extranjero. El fallo rabinico recogia que el matrimonio civil no puede utilizarse como fundamento para una demanda de pensiôn compensatoria. Se acepta la sentencia del tribunal religioso que no reconoce la validez de la uniôn civil desde el punto de vista religioso. Pero anade el Tribunal Supremo que un tribunal estatal puede reconocer dicho matrimonio porque los tribunales civiles aceptan la legislaciôn de otros paises ya que aplican las normas del Derecho internacional privado. Una respuesta parecida sobre la validez del matrimonio civil se encuentra en otras sentencias del Supremo. Las demandas varian desde la peticiôn de la pensiôn compensatoria a la cuestiôn de la posibilidad de inscripciones en el Registro civil de matrimonios y divorcios celebrados en el extranjero. Un ejemplo de este ûltimo supuesto es el Weinberger v. El Fiscal General, 19(1) P. D. 150 (1964). Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 361. Bejar v. Bejar, 23(1) P.D. 655 (1969). 515 caso Zmulun/^^ El Tribunal Supremo falla que el Registro Civil no puede negar la inscripciôn de un divorcio civil obtenido en el extranjero porque el tribunal rabinico no lo acepte como vâlido. Se acepta la competencia formal del tribunal religioso pero no se considéra vinculante su fallo sobre el reconocimiento del matrimonio civil celebrado en el extranjero por las instituciones del Estado. C- NEGACION DE LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS Este tercer enfoque, menos generalizado, niega la competencia de los tribunales religiosos. No hay grandes diferencias con la postura de la doctrina y la jurisprudencia en el caso anterior y las conclusiones son muy parecidas.^^ ̂ Es distinto en que, a diferencia del anterior que aceptaba la jurisdicciôn de los tribunales rabinicos y sus sentencias sobre la validez en Israel de los matrimonios religiosos celebrados en el extranjero, en este tercer enfoque no se considéra, ni siquiera, su competencia. Los defensores de esta postura tratan de limitar, en la medida de lo posible, la competencia de los tribunales rabinicos. Hasta el momento habian actuado siguiendo este enfoque una parte de los jueces Zmulun V . Ministre del Interior, 8(4) P.D. 645 (1966). Sifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 363. 535 Ibid., p. 370. 516 pero desde el caso Kahanof/^^ con el voto particular del Magistrado Berenson, se ha declarado de forma explicita. Este Magistrado no fmge aceptar la sentencia del tribunal religioso, aunque la considéra no vinculante para los tribunales civiles, como defiende la anterior postura por medio de una sutil estratagema. En esta caso el Tribunal el Tribunal Supremo tuvo que pronunciarse sobre la cuestiôn de la competencia del tribunal rabinico. La demanda de divorcio de una pareja de judios que habian celebrado matrimonio en el extranjero. Se trasladan a residir a Israel y se conviertan en ciudadanos israelies. Se trata de un caso de divorcio en Israel de dos ciudadanos y residentes en el pais. Segûn la Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos es compétente el tribunal religioso. Se plantea la duda de si para que el tribunal religioso tenga competencia debe ser un divorcio de una ceremonia realizada en Israel y no incluye a los matrimonios en el extranjero, tanto religiosos como civiles. Se expone que entonces el tribunal rabinico no tiene competencia para declarar la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en el extranjero. El Tribunal Supremo rechaza este argumento basândose en que el articulo 1 de la Ley de 1953 no impide al tribunal rabinico deliberar Kahanof v. Tribunal Rabinico de Tel Aviv, 16(1) P.D. 449 (1973). El abogado del marido alegô que basaria su demanda la demanda de divorcio en el ùnico argumento de que la demandada era rebelde (moredet) de acuerdo con el Derecho judio, sin relaciôn alguna con la naturaleza de su matrimonio y su validez a los ojos del tribunal religioso. 517 sobre la necesidad del divorcio en Israel del matrimonio celebrado en el extranjero. El Magistrado Berenson, en un voto particular, discrepa en la sentencia del Supremo que acepta la sentencia del tribunal rabinico. Defiende que el asunto que se lleva a cabo en Israel es el divorcio de dos ciudadanos judios. Acepta que el tribunal religioso conozca el divorcio de dos nacionales que celebraron su matrimonio en el extranjero, pero cree que no puede decidir la validez o nulidad de un matrimonio o divorcio celebrado fuera de Israel. Puede el tribunal rabinico pronunciarse, sin embargo, sobre este asunto cuando se présente como un incidente en un pleito sobre alguna cuestiôn referente al matrimonio y divorcio celebrado en el extranjero. Este magistrado trata de evitar las nefastas consecuencias que se producen para las parejas judias cuando un tribunal rabinico no reconoce el matrimonio o divorcio celebrado en el extranjero. No pretende negar la competencia de un tribunal rabinico cuando conoce de un asunto en el que tiene concedida la jurisdicciôn, el divorcio religioso, pero no la tiene para fallar directamente sobre la validez de un matrimonio o divorcio perfeccionado en el ex tra n jero .U n tribunal rabinico tendra competencia, por ejemplo, para determinar que una Ibid., 452. En palabras del propio Magistrado Berenson; “Cuando un tribunal rabinico délibéra sobre un asunto en el que tiene competencia, e incidentalmente se plantea la cuestiôn de la validez de un matrimonio o divorcio perfeccionados en el extranjero, tiene competencia para pronunciarse sobre dicha validez en el marco de dicho asunto.” 518 mujer divorciada civilmente en el extranjero no esta capacitada para celebrar un matrimonio religioso en Israel, sin conseguir antes un divorcio religioso. También tiene el tribunal rabinico competencia para desestimar la solicitud de pension compensatoria de una mujer con el argumento de que su matrimonio civil, aunque le obligue a la obtencion de un divorcio religioso para contraer nueva union para el Derecho judio, no le otorga derecho alguno en esta cuestiôn econômica. Si el Supremo acepta que el tribunal rabinico tiene jurisdicciôn para fallar directamente sobre la validez del matrimonio y divorcio civil nos encontrariamos ante una sentencia firme y como cosa juzgada tendria que ser aceptada por los tribunales y las instituciones civiles. Si sôlo conoce este asunto como un incidente en un pleito sobre alguna cuestiôn referente al matrimonio, la sentencia sobre la nulidad del matrimonio civil no sera vinculante en otros procedimientos que puedan plantear las partes. La idea que expone el Magistrado Berenson en su voto particular se utilizô en el caso Talisman^^* para defender lo contrario de lo que el Magistrado pretendia. En este caso el tribunal rabinico decidiô permitir a la mujer, que habia celebrado matrimonio civil en la Uniôn Soviética, que celebrara nuevo matrimonio en Israel sin necesidad de divorcio. El marido acudiô al Tribunal Superior de Justicia alegando Talisman v. El Tribunal Rabinico Local, 6(1) P.D. 433 (1975). 519 que el tribunal religioso carecia de competencia para declarar la nulidad de un matrimonio civil celebrado en el extranjero, basândose en la postura defendida en el caso Kahanof por el Magistrado Berenson. La excepciôn, que se produce en esta sentencia con la soluciôn rabinica del problema para poder celebrar un nuevo matrimonio en Israel, se complica con la utilizaciôn de una teoria que pretende ignorar las sentencias rabinicas sobre la validez de los matrimonios y divorcios civiles para ayudar a aclarar una duda grave que existe en la legislaciôn israeli, y que causa graves problemas a las parejas. Aunque en este caso excepcional los tribunales rabinicos no obligaron a la mujer a conseguir un divorcio religioso antes de su nuevo matrimonio, este tercer enfoque de la cuestiôn niega la competencia de las sentencias rabinicas sobre la declaraciôn directa de la validez de los matrimonios o divorcios civiles. Defiende que deben ser los tribunales estatales los que decidan sobre la disoluciôn de los matrimonios civiles celebrados en el extranjero. El Tribunal Supremo se negô a conocer la cuestiôn por razones procesales. Aunque fueran cuestiones procesales, porque no entrô en el fondo, considerô que no podia anular la sentencia del tribunal rabinico y que debia reconocerse plenamente. Aunque el tribunal religioso fuera compétente para pronunciarse sobre la nulidad religiosa de este matrimonio civil, no se considerô que, civilmente, el Estado israeli reconoce el matrimonio civil celebrado en el extranjero si se ajusta a las 520 leyes de pais en que se celebrô. Permanece, por tanto, la posibilidad de la bigamia civil si se contrae un matrimonio religioso en Israel, ya que este tiene efectos civiles. El fallo de Tribunal Supremo se basa en que el permiso para que la mujer celebrase nuevo matrimonio era la consecuencia ineludible de la imposibilidad procesal de anular la sentencia del tribunal religioso. Este es el fundamento de las sentencias en los casos Strait y Weinberg. En el caso Strait se le concede al marido permiso para celebrar un matrimonio sin exigirle el divorcio religioso del anterior matrimonio civil celebrado con otra mujer. En el caso Shmuef'" en el que el tribunal rabinico obligô a la mujer a conseguir un divorcio por rigor de un matrimonio civil. El Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 366. Strait V. Strait, 18(1) P.D. 593 (1963). El tribunal religioso motivô la concesiôn de dicho permiso de la forma siguiente: “Teniendo en cuenta que entre las partes no se habia celebrado matrimonio de acuerdo a la religiôn judia, y que han transcurrido nueve anos desde que se separaron y no hacen vida en comûn. Considerando que la demandada se niega a cumplir nuestra sentencia, que para resolver la situaciôn la obligaba a aceptar del demandante el guet.” Shmuel v. Tribunal Rabinico de Tel Aviv, 20(4) P.D. 393 (1987). En este caso el Tribunal Supremo considerô que en esta ocasiôn no debia de pronunciarse sobre si el Tribunal Rabinico era compétente para pronunciarse sobre la validez de un matrimonio civil celebrado fûera de Israel. En cualquier caso la competencia del tribunal religioso para pronunciarse sobre la necesidad del divorcio no se pone en tela de juicio, a pesar de que el matrimonio fuese civil. El tribunal religioso puede obligar al divorcio basândose ûnicamente en que el matrimonio fuera de Israel no se celebrô segûn las leyes judias. Y anade el Tribunal Supremo; “Sobre esta cuestiôn no es necesario que nos pronunciemos ya que el anâlisis del fallo del tribunal rabinico en es caso que nos ocupa muestra que el hecho de que el matrimonio fuese civil no se utilizô como ûnico argumento para la obligaciôn de que a la mujer se le concediese el divorcio. El tribunal religioso indica que la necesidad de divorcio se pronunciô, entre otras razones, sobre la base de otros asuntos 521 Tribunal Supremo considerô que el tribunal rabinico era compétente para conocer sobre la necesidad de un divorcio religioso de un matrimonio civil celebrado en el extranjero. a- Posiciôn prâctica de los tribunales civiles El resultado ineludible del reconocimiento de la competencia del tribunal rabinico para fallar sobre los divorcios, incluso en aquellos casos en que se trata de una matrimonio ûnicamente civil, es que no existe ninguna instancia judicial que sea compétente para concéder a la pareja el divorcio. Si no queremos meter a las parejas que han celebrado un matrimonio o divorcio civil en el extranjero en un callejôn sin salida negândoles el divorcio, hasta que se reforme la legislaciôn en Israel sobre este tema, hay que renunciar a un anâlisis exhaustive de los motivos del divorcio estipulados en las sentencias de los tribunales religiosos. Este puede ser el verdadero significado de la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Shmuel y otros parecidos. Al alto Tribunal le preocupa que las normas del Derecho internacional privado queden inutilizadas por el reconocimiento de las sentencias de los tribunales religiosos, pero no puede evitarlo sin causar danos mayores. contenidos en el caso como la relaciôn entre las partes. El Tribunal Rabinico indicô textualmente que: ‘Ademâs, no parece que dada la situaciôn actual de separaciôn de la pareja haya lugar para una reconciliaciôn, o para una recuperaciôn de la vida en comûn en el futuro’ ”. 522 Prefiere aprovecharse de la confusion premeditada de las sentencias de los tribunales rabmicos para no pronunciarse sobre el fondo de la cuestion evitando asi sentar un precedente. Una sentencia del tribunal rabinico que considéré nulo el matrimonio civil y necesario el divorcio de las partes por duda o por rigor, negandose a reconocer el derecho que creo ese matrimonio civil, crea una situacion que el tribunal civil no puede ignorar, a pesar de no estar conforme con los motivos en los que se basa/"̂ ^ En los matrimonios celebrados segun la religion judia el tribunal rabinico esta obligado por las limitaciones que le impone el derecho judio, que le impiden disolver el vinculo matrimonial. Su funcion se limita, aunque se baya probado el motivo del divorcio, a la incitacion a las partes a través de medios mas o menos eficaces a divorciarse por si mismas, bajo la supervision del tribunal. En cambio, los matrimonios civiles, que el tribunal religioso no reconoce y considéra nulos, ofrecen a cada una de las partes el derecho automatico a disolver el vinculo. Un derecho cuya obligacion juega a favor de la parte que lo desea. La negativa de una de las partes a dar o aceptar el guet por rigor, puede llevar al tribunal religioso a pronunciar un fallo que dictamina que las partes pueden celebrar matrimonio sin necesidad de divorciarse previamente.^"* ̂ Los tribunales rabinicos no reconocen el matrimonio Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 376. Los tribunales rabinicos ya ban dado pruebas de su buena disposicion para evitar que no puedan celebrar un nuevo matrimonio las partes que habian celebrado ceremonia civil. 523 civil y lo considérai! nulo, como si no hubiese tenido lugar, los tribunales civiles se distancian de esta postura. El Derecho judio reconoce el divorcio y no es necesaria la nulidad para permitir un nuevo matrimonio, y podria perjudicar los intereses legitimos de las partes la declaraciôn de nulidad ab initio. Esta idea y a esta reconocida en el Côdigo Penal que considéra que la disoluciôn del matrimonio tiene efectos solo desde el momento de la declaraciôn de nulidad del matrimonio civil por el tribunal rabinico. No tiene efectos retroactivos.^"*^ Mientras esté vigente la actual legislaciôn Israeli, para no llegar a la conclusion de incoherencia de su ordenamiento juridico, parte de la doctrina de Israel trata de aclarar ciertos puntos sobre este tema del matrimonio c i v i l . L a falta de reconocimiento de un matrimonio civil en el caso que el marido se niegue a concéder el guet o la mujer a recibirlo. Cfr. los casos Strait la demandada se niega a aceptar el guet, y el tribunal rabinico concede al marido permiso para celebrar matrimonio religioso sin llevarse a cabo el divorcio por rigor. En el caso Talisman el tribunal rabinico motiva la clara diferencia entre el matrimonio judio, en el que se hace necesaria una motivaciôn especial del divorcio para que se pueda forzar el guef, y el matrimonio civil, no reconocido por el tribunal religioso, y como resultado de su propia existencia représenta la causa para el divorcio por razones de rigor. Tedeschi, G., “Balancing of Resources and Co-ownership Between Spouses”, 15 Israel Law Review, pp. 436 y ss., 1980. Defiende la idea de que los tribunales civiles deben respetar el principle de no retroactividad de los efectos juridicos de la nulidad del matrimonio civil pronunciada por los tribunales rabinicos, aunque exista alguna dificultad a la bora de aplicar este principio a las sentencias de los tribunales religiosos. Cfr. el articule 177 del Côdigo Penal, 1977. Véase entre otros Lebontin, A. V., “Choice of Law and Conflict of Laws”, Leiden 1976, pp. 26 y ss.; Rosen-Zvi, A., “Family and Inheritance Law”, cit., pp. 99 y ss.; Shifman, P., “Family Law in Israel”, cit., pp. 375 y ss. 524 por parte de un tribunal religioso no debe considerarse ni una disoluciôn del matrimonio ni, tampoco, una declaraciôn de su nulidad. Ya que el propio tribunal, en la mayoria de los casos, dictamina la necesidad de un divorcio religioso aunque sea por razones de duda o incluso por rigor. El matrimonio debe considerarse disuelto si el tribunal rabinico dictamina que ambas parte pueden celebrar un matrimonio sin divorcio previo, debido a la sentencia del tribunal religioso. Parece coherente que se disuelva, también, desde el punto de vista civil. La decisiôn de que el tribunal religioso no puede obligar al demandado al pago de la pensiôn compensatoria, cuando no ha reconocido el matrimonio civil y sôlo se ha podido inscribir en el Registro Civil, no implica que el tribunal rabinico ha decidido que las partes son libres para volver a casarse. Quiere decir que la relaciôn entre ellos no da derecho a la pensiôn compensatoria desde el punto de vista del Derecho judio. El tribunal civil puede no aceptar esta decisiôn, si es contraria a las normas del Derecho internacional privado. Si las partes celebran nuevo matrimonio no estarân incurriendo en el delito de bigamia. De la misma forma el derecho a la pensiôn compensatoria quedarâ extinguido debido al siguiente matrimonio. El problema en todos estos casos que hemos visto es el tratar de encontrar soluciones parciales en las sentencias de casos particulares. 525 El conflicto de fondo permanece y es encontrar la soluciôn de la competencia jurisdiccional, poco clara, para ciertas cuestiones del matrimonio y el divorcio celebrados en el extranjero. Mientras los tribunales rabinicos tengan asignada la jurisdicciôn de los divorcios de residentes y ciudadanos de Israel, es, quiza, preferible que tengan también la de los matrimonios y divorcios perfeccionados en el extranjero, y que la legislaciôn civil considéré las sentencias sobre la nulidad de dichos matrimonios y divorcios de los tribunales religiosos como obiter dicta. Si se piensa en una reforma legal, una idea séria la de ampliar la Ley del Matrimonio (Disoluciôn en Casos Especiales) de 1969, para incluir los casos de matrimonio civil de dos personas de la misma religiôn pertenecientes a una confesiôn reconocida por el Estado/ '̂ ̂ Séria la soluciôn para resolver la instancia judicial compétente para la disoluciôn de los matrimonios civiles celebrados en el extranjero hasta que puedan celebrarse en Israel; aunque, mientras no se apruebe una ley del matrimonio civil permanecerâ el problema. 9- ASPECTO REGISTRAL El Registro Civil no podrâ negarse a inscribir un matrimonio o un divorcio emitido por un tribunal extranjero, aunque el tribunal Sifman, Pinhas, “Family Law In Israel”, cit., p. 370. 526 rabmico niegue la validez de ese divorcio. El Parlamento ha concedido competencias a los tribunales rabinicos sobre las cuestiones de matrimonios y divorcios de judios en Israel; pero no cuando se suscitan las cuestiones de matrimonios y divorcios celebrados en el extranjero para ser ejecutadas ante una organismo civil o que ejerce como tal por delegacion o con permiso de las autoridades civiles. El Registro civil no tiene la obligacion de aceptar como “res iudicata'' la sentencia rabinica contraria a las disposiciones del Derecho internacional p r i v a d o . Deberâ aceptar como cosa juzgada las sentencias de los tribunales extranjeros, sobre matrimonios o divorcios celebrados en otros paises, cuando los tribunales estatales asi lo digan. Estos no estan vinculados a las sentencias de los tribunales religiosos. El fallo del tribunal rabmico, como tribunal con jurisdicciôn sobre estas cuestiones del estatuto personal, se acepta unicamente en virtud de la validez del matrimonio de Derecho judio, pero no desde el punto de vista de un matrimonio celebrado en el extranjero segun una legislaciôn extranjera, que no toma en consideraciôn, en absoluto, el tribunal rabinico. La delicada cuestiôn de la competencia jurisdiccional de los tribunales rabinicos debe ser abordada algun dia. Los jueces y la doctrina ban puesto de manifiesto los problemas que pueden Zmulun V . Ministro del Interior, 8(4) P.D. 645 (1966). Cohen v. Tribunal Rabinico de Rejovot, 35(2) P.D. 8, 14 (1980). Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 360. 527 encontrarse bajo el fondo del doble sistema de la jurisdicciôn civil y religiosa y en ciertas ley es. La imposiciôn religiosa y la libertad de conciencia estan en la mente de muchos judios. Es un problema de orden publico sumamente polémico. Parecido al problema politico y el enfrentamiento entre el sector laico y religioso. Como en este caso es complicado y peligroso romper el compromiso existente. Queda por solucionar el problema fundamental para las parejas de judios que desean disolver en Israel un matrimonio civil celebrado en el extranjero.^^* Se resolvera con el tiempo, segun evolucione la sociedad, como suele suceder en casi todas las civilizaciones. Los extremos se van acercando y es, entonces, cuando suficientemente prôximos, se produce el compromiso. Sera el nuevo status quo que rija la sociedad, cuando se introduzcan unos nuevos parametros culturales y civilizadores. Ibid., p. 380. 5317379595 EL SISTEMA MATRIMONIAL ISRAELI Y EL MATRIMONIO JUDIO Tesis presentada para la obtenciôn del grado de Doctora en Derecho Maria Montserrat Perales Agustf Director: Profesor Dr. D. Rafael Navarro-Valls 3 cr UNIVERSIDAD COMPLUTENSE FACULTAD DE DERECHO Departamento de Derecho Eclesiâstico del Estado Madrid, 2000 EL SISTEMA MATRIMONIAL ISRAELI Y EL MATRIMONIO JUDIO TOMO I PARTE PRIMERA Antecedentes y evoluciôn del sistema législative y jurisdiccional Israeli y su incidencia en la legislaciôn del estatuto personal PARTE SEGUNDA Aproximaciôn al sistema matrimonial Israeli TOMO II PARTE TERCERA g i F W w g Introduccion al derecho matrimonial Judio 4 DE 0 ^ ' ' INDICE IN D IC E Introduccion. PARTE PRIMERA CAPITULO I LA SOCIEDAD Y EL DERECHO JUDIO EN EL PERIODO ANTERIOR AL ESTABLECIMIENTO DEL ESTADO DE ISRAEL 1- LA PERDIDA DE LA AUTONOMIA JURIDICA........................................................................ 9 A LA HASKALA............................................................................................................................. 13 B- LA RESTAURACION DE LA AUTONOMIA JURIDICA JUDIA......................................... 19 2- LOS TRIBUNALES LAICOS.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 3- EL TRIBUNAL JUDIO DE ARBITRAJE........................................................................................ 27 4- LOS TRIBUNALES RABINICOS.................................................................................................... 33 5- FIN DEL CONTROL DEL IMPERIO OTOMANO EN PALESTINA......................................... 35 CAPITULO II EL SISTEMA LEGISLATIVO Y JURISDICCIONAL DURANTE EL MANDATO BRITANICO 1- EL BANDO DE LA O.E.T.A. DE 1918......................................................................................... 39 2- EL REAL DECRETO DE PALESTINA DE 1922 .......................................................................... 43 A- LOS NACIONALES PALESTINOS.......................................................................................... 46 B- LOS RESIDENTES EXTRANJEROS EN PALESTINA........................................................... 48 C- LA JURISDICCION C IV IL........................................................................................................ 50 D- LA JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS................................................... 52 E- PENSION COMPENSATORIA Y ALIMENTOS..................................................................... 56 F- LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO DE LOS INMIGRANTES...................................... 59 II 3- EL GRAN RABINATO Y EL TRIBUNAL RABINICO DE APELACION.................................. 61 4- NUEVAS NORMAS HALAJICAS DURANTE EL MANDATO BRITANICO........................... 67 5- EL DERECHO JUDIO....................................................................................................................... 72 CAPITULO III EL ESTABLECIMIENTO DEL ESTADO DE ISRAEL 1- LA DECLARACION DE INDEPENDENCIA DEL ESTADO DE ISRAEL................................ 77 A LIBERTAD Y LEGISLACION RELIGIOSA ............................................................................ 82 2 -LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE ............................................................................................ 87 A-LAKNESET.................................................................................................................................. 88 B LA REDACCION DE LA CONSTITUCION............................................................................. 91 C-LA REGULACION DE EMERGENCIA..................................................................................... 93 D- EL GOBIERNO MILITAR .......................................................................................................... 96 3- LAS LEYES FONDAMENTALES DEL ESTADO DE ISRAEL.................................................. 98 CAPITULO IV LA NACIONALIDAD ISRAELI 1- LA LEY DEL RETORNO DE 1950 ................................................................................................. 107 A- iQUIÉN ES JUDIO?.................................................................................................................... 109 B EL RETORNO DE LOS MATRIMONIOS MIXTOS ................................................................ 113 C- SIGNIFICADO DE “SER JUDIO” EN LA DIASPORA........................................................... 116 2- LA LEY DE LA NACIONALIDAD................................................................................................ 119 CAPITULO V POSICION DEL DERECHO JUDIO EN LA LEGISLACION DEL ESTADO 1 - ANTECEDENTES............................................................................................................................. 122 2- EL “ACUERDO” ENTRE SIONISTAS Y ORTODOXOS......................................................... 126 Ill 3- DEPENDENCIA DEL DERECHO INGLES .................................................................................. 128 4- EL DERECHO JUDIO Y EL DERECHO DEL ESTADO DE ISRAEL...................................... 133 A- LOS DOS PERIODOS LEGISLATIVOS................................................................................... 137 B- INNOVACIONES EN EL DERECHO DE SUCESIONES...................................................... 141 a- El Anteproyecto de la Ley de Sucesiones de 1952..................................................... 141 b- Normas sucesorias de Derecho ju d io ........................................................................... 142 c- Normas contrarias a la H a la jâ ....................................................................................... 146 5- INCORPORACION DE PARTE DE LA HALAJA COMO LEGISLACION POSITIVA DEL NUEVO ESTADO.............................................................................................................................. 150 6- EL DERECHO JUDIO Y LA JURISPRUDENCIA......................................................................... 157 7- ULTIMAS LEYES RELIGIOSAS DE DERECHO JUDIO MATRIMONIAL............................. 163 CAPITULO VI LA LEY DE LAS PUENTES DEL DERECHO DE 1980 1- RUPTURA DEFINITIVA CON EL DERECHO INGLES Y EL OTOMANO............................. 167 A- DEROGACION DEL ARTICULO 46 DEL REAL DECRETO DE PALESTINA................. 167 B- DEROGACION DE LA LEY MEJELLE..................................................................................... 170 2- LA LEY DE LAS PUENTES DEL DERECHO DE 1980.............................................................. 171 A-LOS PRINCIPIOS DE LIBERTAD, JUSTICIA, EQUIDAD Y PAZ DE LA HERENCIA JUDIA............................................................................................................................................. 171 B-LA INTERPRETACION DEL DERECHO JUDIO EN EL SISTEMA LEGAL DE ISRAEL A LA LUZ DE LA LEY DE LAS FUENTES DEL DERECHO............................................... 175 PARTE SEGUNDA CAPITULO I LA LEGISLACION MATRIMONIAL ESTATAL 1 - OBSERVACIONES PREVIAS.......................................................................................................... 181 IV 2- INTRODUCCION A LAS LEYES ESTATALES DEL MATRIMONIO...................................... 186 3- LEY DE LA EDAD MATRIMONIAL, 1950 .................................................................................. 192 A- LA EDAD MATRIMONIAL DE LA MUJER EN EL ESTADO DE ISRAEL....................... 192 a- Modificaciones a la Ley de la Edad Matrimonial en 1959, 1960 y 1995................. 196 B- LA EDAD MATRIMONIAL DE LA MUJER EN EL DERECHO JUDIO............................. 197 C- RELACION ENTRE LA LEGISLACION ESTATAL Y LA RELIGIOSA............................... 198 D DISOLUCION Y NULIDAD DEL MATRIMONIO DE UNA MENOR.................................. 200 4- LEY DE LA IGUALDAD DE DERECHOS DE LA MUJER, 1951 .............................................. 201 A IGUALDAD JURIDICA PARA AMBOS SEXOS...................................................................... 204 a- Libertad de contrataciôn en las cuestiones econômicas (m am on)............................... 205 B- PROTECCION JURIDICA DE LA MUJER EN EL DERECHO DE ISRAEL....................... 206 C- RELACIONES ENTRE EL DERECHO ESTATAL Y EL RELIGIOSO.................................. 208 D AMBITO JURISDICCIONAL..................................................................................................... 209 E- EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA............................................................................... 212 5- LEY DE LA JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES RABINICOS (MATRIMONIO Y DIVORCIO), 1953 ............................................................................................................................. 214 A-CUESTIONES BAJO LA JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES RABINICOS DURANTE EL MANDATO........................................................................................................ 217 B- LA JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES RABINICOS EN EL ESTADO DE ISRAEL . 221 C- EJECUCION DE LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES RABINICOS ....................... 224 D-MODIFICACION A LA LEY DE LA JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES RABINICOS (MATRIMONIO Y DIVORCIO)............................................................................ 226 6- LEY DE LOS TRIBUNALES RABINICOS (SENTENCIAS DE DIVORCIO) DE 1995 .......... 226 7- LEY DE ENJUICIAMIENTO -O LEY DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA-,.....1957 ........... 229 A EL PODER JUDICIAL: EL SISTEMA DE TRIBUNALES..................................................... 230 a- Los tribunales religiosos jud ios.......................................................................................... 232 B-LOS GUARDIANES DE LA DEMOCRACIA........................................................................... 234 a- El Fiscal G eneral.................................................................................................................... 234 b- El Defensor del P ueb lo ........................................................................................................ 234 c- La Jurisprudencia.................................................................................................................. 235 d- El Tribunal Superior de Justicia......................................................................................... 236 V 8- LEY DE LOS JUZGADOS DE FAMILIA DE 1995 ..................................................................... 238 9- LEY DE LA FAMILIA MODIFICADA (ALIMENTOS), 1959................................................... 246 A- ALIMENTOS DEBIDOS AL CONYUGE E HUOS MENORES............................................. 249 B- ALIMENTOS DEBIDOS A OTROS PARIENTES.................................................................... 250 C-MODIFICACIONES DE 1976, 1981 y 1995 A LA LEY DE LA FAMILIA MODIFICADA (ALIMENTOS) DE 1959 .............................................................................................................. 253 D LA LEY DE ALIMENTOS (GARANTIA DE PAGO) DE 1972 ............................................. 254 10- LEY PENAL MODIFICADA (BIGAMIA), 1959........................................................................ 257 A- LA POLIGAMIA EN EL DERECHO JUDIO........................................................................... 258 B- EL EDICTO DEL RABINO GUERSOM................................................................................... 262 C- EL HETER O SEPARACION ..................................................................................................... 266 D- FIN DE LA POLIGAMIA EN EL ESTADO DE ISRAEL...................................................... 268 11- LEY DE LA CAPACIDAD Y DE LA GUARDA Y CUSTODIA, 1962 .................................... 271 A- SITUACION LEGAL DE LA MADRE EN LA GUARDA Y CUSTODIA DE SUS HUOS . 272 B- LEYES REGULADORAS DE LA GUARDA Y CUSTODIA EN ISRAEL........................... 274 C- INFLUENCIA DEL DERECHO JUDIO ................................................................................... 278 D- INCORPORACION DEL DERECHO JUDIO A LA LEGISLACION DEL ESTADO 279 E- AMBITO JURISDICCIONAL..................................................................................................... 282 12- LEY DEL MATRIMONIO (RELACIONES PATRIMONIALES), 1973 ................................... 285 A- APLICACION DE LA LEY A LAS PAREJAS DE HECHO................................................... 286 B- AMBITO PERSONAL................................................................................................................. 288 C- AMBITO TEMPORAL............................................................................................................... 293 D-CAMBIOS PRODUCIDOS POR EL ESTABLECIMIENTO DEL NUEVO REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL................................................................................................ 294 E- LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES........................................................................ 297 F- LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO Y EL REPARTO DE LOS BIENES ..................... 301 G INSCRIPCION EN EL REGISTRO............................................................................................ 303 H- DESEQUILIBRIO PRODUCIDO POR LAS RENTAS DE LA MUJER ................................ 304 a- Soluciones judiciales a la propiedad de las renias de la m ujer................................... 306 I- MODIFICACIONES DE 1990 Y 1995 A LA LEY DEL MATRIMONIO (RELACIONES PATRIMONIALES) DE 1973 ..................................................................................................... 309 VI 13- MODIFICACIONES DE 1976 y 1981 A LA LEY DE LA FAMILIA MODIFICADA (ALIMENTOS) DE 1959................................................................................................................ 311 A-DESEQUILIBRIO INTRODUCIDO EN EL DERECHO JUDIO POR LA LEY DE IGUALDAD DE DERECHOS DE LA MUJER DE 1951 .......................................................... 313 B RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO EN 1976 Y 1981 CON LAS MODIFICACIONES A LA LEY DE LA FAMILIA DE 1959 ................................................ 316 CAPITULO II LEYES ESTATALES DE OBLIGADO CUMPLIMIENTO POR LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS 1 - EVOLUCION LEGISLATIVA.......................................................................................................... 319 2- AMBITO JURISDICCIONAL........................................................................................................ 323 A- EL DERECHO SUSTANTIVO APLICABLE........................................................................... 324 B- EL DERECHO PROCESAL........................................................................................................ 326 C- DIFERENCIAS EN EL DERECHO PROCESAL APLICABLE............................................... 328 D- CONTROL JUDICIAL SOBRE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS....................................... 331 CAPITULO III LA JURISDICCION EXCLUSIVA, CONCURRENTE Y DUDOSA DE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS Y SU RELACION CON LOS TRIBUNALES ESTATALES 1- APLICACION DE LAS LEYES ESTATALES POR LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS 335 A- AFILIACION A UNA COMUNIDAD RELIGIOSA................................................................. 338 B- INCORPORACION DEL DERECHO JUDIO EN LAS LEYES DEL ESTADO.................... 340 C-INFLUENCIA DEL DERECHO JUDIO EN LAS CUESTIONES DEL ESTATUTO PERSONAL.................................................................................................................. 341 2- LA JURISDICCION DE LOS TRIBUALES RABINICOS............................................................ 342 A- MODIFICACIONES EN EL DERECHO SUSTANTIVO Y PROCESAL.............................. 345 B-LA JURISDICCION EXCLUSIVA DE LOS TRIBUNALES RABINICOS Y LA JURISDICCION CONCURRENTE CON LOS TRIBUNALES ESTATALES........................ 347 a- La jurisdicciôn exclusiva de los Tribunales rabmicos............................................... 347 VII b- La jurisdicciôn concurrente................................................................................................. 350 c- La costum bre........................................................................................................................... 351 3- APLICACION DEL DERECHO JUDIO POR LOS TRIBUNALES ESTATALES..................... 355 A- LAS REGLAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y EL DERECHO JUDIO 357 a- El conflicto de leyes en el Derecho ju d io .................................................................... 359 b- Reglas referentes al m atrim onio........................................................................................ 361 4 - LEY ESTATAL Y LEY RELIGIOSA. LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES RABINICOS Y SU ACEPTACION POR LOS TRIBUNALES DEL ESTADO........................... 366 A- LA KNESET................................................................................................................................. 367 B REVISION DE LAS LEYES RELIGIOSAS POR LOS TRIBUNALES ESTATALES 369 C-LA JURISPRUDENCIA Y EL USO DEL PRECEDENTE EN EL DERECHO JUDIO (MA’ASÉ Y EL PRINCIPIO DE KIM L I).................................................................................. 372 CAPITULO IV LA VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS Y DIVORCIOS CIVILES EN ISRAEL. LA LEY DE 1969 1- LA LEY DE LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO (JURISDICCION EN CASOS ESPECIALES) DE 1969 ................................................................................................................... 378 A- MODIFICACION DE LA LEY DE 1969................................................................................... 385 ;2- EL MATRIMONIO MIXTO............................................................................................................. 386 A- EL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO DE APOSTATAS Y DE JUDIO CON APOSTATA. B-EL MATRIMONIO DE LOS ATEOS......................................................................................... 389 C- VALIDEZ DE UN MATRIMONIO MDCTO EN ISRAEL....................................................... 395 D LA DISOLUCION DE UN MATRIMONIO MIXTO EN ISRAEL......................................... 399 a- La peticiôn de la disoluciôn o nulidad del matrimonio segûn la Ley de 1969..... 404 E- LA LEY APLICABLE EN CASO DE MATRIMONIO MIXTO............................................. 405 :3- EL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO DE CIUDADANOS EXTRANJEROS EN ISRAEL 407 A- LOS TRIBUNALES EXTRANJEROS DE LAS DISTINTAS CONFESIONES..................... 409 LOS TRIBUNALES CIVILES Y RELIGIOSOS EN LOS CASOS ESPECIALES....................... 411 VIII A-LA JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS EN LOS CASOS ESPE­ CIALES........................................................................................................................................... 416 CAPITULO V LAS UNIONES IRREGULARES 1- LA UNION DE HECHO................................................................................................................... 420 A- EN EL ESTADO DE ISRAEL..................................................................................................... 423 a- Los acuerdos econôm icos.................................................................................................... 426 2- EL MATRIMONIO PRIVADO ........................................................................................................ 430 A- REGULACION DEL MATRIMONIO PRIVADO .................................................................... 432 B- EL MATRIMONIO PRIVADO Y EL DIVORCIO POR DUDA............................................... 434 C LOS ACUERDOS ECONOMICOS.............................................................................................. 437 D- LA BIGAMIA Y EL MATRIMONIO PRIVADO...................................................................... 438 E- SU RECONOCIMIENTO POR LOS TRIBUNALES CIVILES................................................. 440 a- Casos de peticiôn de reconocimiento de una ceremonia privada de m atrim onio... 444 b- El reconocimiento de un matrimonio privado como incidente en un pleito por alimentos o pensiôn com pensatoria................................................................................... 454 3- EL MATRIMONIO PRESUNTO..................................................................................................... 460 4- EL INCUMPLIMIENTO DE LA PROMESA DE MATRIMONIO............................................... 464 5- FALSA RECLAMACION DE MATRIMONIO............................................................................... 465 6- LA CONDICION Y LOS CONTRATOS MATRIMONIALES....................................................... 468 7- EL MATRIMONIO CONSULAR..................................................................................................... 469 A-EL MATRIMONIO CONSULAR CUANDO UNO DE LOS CONTRAYENTES ES JUDIO O CIUDADANO ISRAELI........................................................................................................... 470 8- HUOS LEGITIMOS E ILEGITIMOS O MAMSERUT................................................................... 4 7 1 IX CAPITULO VI EL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO 1- LAS DISPOSICIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO................................... 474 2- RECONOCIMIENTO DE LOS MATRIMONIOS NO RELIGIOSOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO.................................................................................................................................. 478 3- CAMBIO DE LA LEY DE LA NACIONALIDAD POR LA LEY DEL DOMICILIO............... 480 4 - EL CONFLICTO DE LEYES Y LAS RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO........................................................... 482 A- LA PENSION COMPENSATORIA............................................................................................ 486 B LA NEGOCIACION ECONOMICA EN EL MATRIMONIO CIVIL...................................... 488 5- EL ENFOQUE DEL DERECHO JUDIO ....................................................................................... 490 6- VALIDEZ EN ISRAEL DEL MATRIMONIO CIVIL CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.. 492 A-EL DERECHO APLICABLE A LAS CUESTIONES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL E X T R A N J E R O . ................ 496 B RECONOCIMIENTO POR LA LEY DEL LUGAR DE LA CELEBRACION....................... 497 7- DIVORCIO EN ISRAEL DE UN MATRIMONIO CIVIL CELEBRADO EN EL EXTRAN­ JERO ................................................................................................................................................ 503 8- AMBITO JURISDICCIONAL: LOS TRIBUNALES ESTATALES Y LOS RABINICOS 504 A-LOS TRIBUNALES ESTATALES ACEPTAN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS...................................................................................................... 511 B-NEGACION DEL CARACTER VINCULANTE DE LA SENTENCIA RELIGIOSA POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESTATALES ........................................................................ 512 C- NEGACION DE LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS.................... 515 a- Posiciôn prâctica de los tribunales civ iles....................................................................... 521 9- ASPECTO REGISTRAL................................................................................................................... 525 X PARTE TERCERA CAPITULO I LAS FUENTES DEL DERECHO RELIGIOSO JUDIO 1- LEGISLACION Y RELIGION......................................................................................................... 529 A- LA INFLUENCIA DE LAS LEYES DE OTROS PAISES EN EL DERECHO JUDIO 533 B LAS CARATERISTICAS DEL DERECHO JUDIO.................................................................. 536 2- LA LEY ESCRITA ........................................................................................................................... 540 3- LA LEY ORAL................................................................................................................................. 546 A- LA MISNA ................................................................................................................................... 548 B EL TALMUD................................................................................................................................ 550 C- OTRAS FUENTES....................................................................................................................... 552 4- EL DERECHO MATRIMONIAL EN LA ANTIGÜEDAD........................................................... 556 A- LA COMPRA DE LA ESPOSA.................................................................................................. 557 a- Argumentes a favor de la compra de la esposa .............................................................. 562 a ’- Casos de adopciôn para el matrimonio o el concubinato....................................... 563 b’- La dote como seguro para el cumplimiento del contrato de m atrim onio 564 c ’- La mujer como objeto de la transacciôn.................................................................... 567 d - Otros argumentes a favor de la teoria de la compra de la e sp o sa ....................... 569 b- Argumentes en contra de la compra de la esposa ......................................................... 572 a ’- La dote como provision para caso de viudedad o d iv o rc io ................................... 575 b - El matrimonio por medio de contrato ........................................................................ 577 c ’- La dote entregada por el padre de la no v ia ............................................................... 582 CAPITULO II LAS OFENSAS SEXUALES Y LOS MATRIMONIOS OBLIGATORIOS EN EL DERECHO JUDIO 1- LA BUSQUEDA DE LA PAREJA APROPIADA.......................................................................... 586 2- LA PROCREACION.......................................................................................................................... 591 XI A- ANTICONCEPCION Y ABORTO.............................................................................................. 593 3- EL CONCUBINATO......................................................................................................................... 596 4 - LA HOMOSEXUALIDAD................................................................................................................ 599 5- LA POLIGAMIA Y EL ADULTERIO EN EL JUDAISMO......................................................... 601 A- LA POLIGAMIA.......................................................................................................................... 601 B-EL ADULTERIO.......................................................................................................................... 603 6- LOS MATRIMONIOS OBLIGATORIOS EN EL DERECHO JUDIO......................................... 607 A- EL LEVIRATO ............................................................................................................................ 608 a- Los problemas del levirato.................................................................................................. 610 b- Los problemas de la ja l i t s â ................................................................................................. 611 c- La ceremonia de la ja litsâ .................................................................................................... 612 a ’- Celebracion de la ceremonia de la Ja litsâ ................................................................. 614 d- Prioridad entre el matrimonio del levirato y la ceremonia de la ja l i ts â .................... 615 a ’- En la B iblia ....................................................................................................................... 617 b - En el Talm ud.................................................................................................................... 619 c ’- En el Pen'odo Post-T alm udico..................................................................................... 621 d ’- En el Estado de I s ra e l .................................................................................................... 622 B EL DIFAMADOR......................................................................................................................... 625 C-ELSEDUCTOR............................................................................................................................ 626 D EL VIOLADOR............................................................................................................................ 627 a - En la B iblia............................................................................................................................. 628 b- En el Talm ud.......................................................................................................................... 630 c- En el Estado de Israel........................................................................................................... 631 CAPITULO III LOS ESPONSALES Y LA PREPARACION AL MATRIMONIO 1- LOS ESPONSALES O ERUSIN ....................................................................................................... 632 2- EL SIDUKIN O PROMESA DE MATRIMONIO........................................................................... 636 A- EL CONTRATO.......................................................................................................................... 637 B- EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO................................................................................. 639 XII c - LA CEREMONIA......................................................................................................................... 640 3- KIDUSIN O CONSAGRACION........................................................................................................ 642 A- EN LA ANTIGÜEDAD................................................................................................................ 643 a- D efiniciôn................................................................................................................................ 645 b- Elementos esenciales............................................................................................................. 646 B-EN LA EDAD MEDIA................................................................................................................. 646 a- Promesa por medio de dinero o kidusi'n kesef................................................................. 648 b- Promesa por medio de documento o kidusîn se ta r ........................................................ 649 c- Promesa por medio de consumaciôn o kidusîn b iâ ...................................................... 650 d- Efectos comunes a las très formas de kidusîn................................................................. 652 C EN LA ACTUALIDAD............................................................................................................... 653 4- LA FORMA DEL KIDUSIN ............................................................................................................. 655 A- ESPONSALES POR DOCUMENTO.......................................................................................... 656 B ESPONSALES POR COHABITACION...................................................................................... 657 C- ESPONSALES POR DINERO..................................................................................................... 658 D LA CEREMONIA........................................................................................................................ 659 5- LA PREPARACION AL MATRIMONIO....................................................................................... 661 A- LAS LEYES DEL NIDA .............................................................................................................. 665 B LA CONDUCTA DEL MARIDO Y LA MUJER DURANTE EL NIDA................................. 668 C- EL MANDATO DE LA INMERSION O MIKVE ..................................................................... 671 a- El tiempo apropiado para la tvila o inmersiôn en la m ik v é ......................................... 674 b- Leyes de Tvila........................................................................................................................ 676 CAPITULO IV LOS MATRIMONIOS PROHIBIDOS Y PERMITIDOS EN EL DERECHO JUDIO 1 - EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL..................................................................................... 678 2- DIFERENTES SUPUESTOS DE MATRIMONIOS PROHIBIDOS Y PERMITIDOS............. 680 A- ESPONSALES DE MENORES.................................................................................................... 683 a- Esponsales de una menor sin el consentimiento del p ad re ........................................... 686 b- Esponsales de un m enor....................................................................................................... 687 XIII c- El impedimento de edad....................................................................................................... 688 B ESPONSALES DE SORDOMUDOS........................................................................................... 691 C- ESPONSALES DE HERMAFRODITA Y DE TUMTUM......................................................... 692 D- ESPONSALES DE SUBNORMALES........................................................................................ 693 E- ESPONSALES DE IMPOTENTES Y ESTERILES................................................................... 694 F- ESPONSALES CON CON VERSOS............................................................................................ 695 G- ESPONSALES CON PAGANOS ................................................................................................ 697 H- ESPONSALES DUDOSOS.......................................................................................................... 698 I- ESPONSALES SIN TESTIGO O SOLAMENTE CON U N O ................................................ 702 J- ESPONSALES POR APODERADO............................................................................................ 703 a- T estigos.................................................................................................................................... 704 b- Capacidad para ser apoderado ........................................................................................... 704 c- F o rm a ....................................................................................................................................... 705 K- ESPONSALES CON OBJETO PROHIBIDO............................................................................. 706 a- Esponsales con ofrendas sag rad as ........................... 706 b- Esponsales con el producto de un delito.......................................................................... 708 L- ESPONSALES CON FIANZA, DEUDA O PRESTAMO........................................................ 709 M- PROHIBICIONES TEMPORALES............................................................................................ 713 a- El lu to ....................................................................................................................................... 713 b- 90 dîas después del divorcio, viudedad o la celebracion de la ja l i t s â ..................... 715 c-M ujer embarazada o c rian d o .............................................................................................. 716 3 -LA CONDICION............................................................................................................................... 717 4- EL DOLO........................................................................................................................................... 725 5- EL ERROR.......................................................................................................................................... 728 6- LA VIOLENCIA................................................................................................................................. 734 7- LOS IMPEDIMENTOS .................................................................................................................... 734 A- MATRIMONIOS PROHIBIDOS Y NULOS.............................................................................. 736 a- Consecuencias lég a les .......................................................................................................... 739 B- LOS MATRIMONIOS PROHIBIDOS PERO VALIDOS......................................................... 741 a- Segundo grado de parentesco.............................................................................................. 741 b- Impedimentos por consideraciones de orden m o ra l ..................................................... 742 XIV c- Consecuencias légales...................................................................................................... 748 d-Aspecto jurisdiccional...................................................................................................... 749 a - Matrimonio prohibido por cuestiones religiosas y obligado al divorcio 751 b’- Imposiciôn de la aceptaciôn del guet a la mujer.................................................... 756 c’- Matrimonios prohibidos celebrados en el extranjero............................................ 757 C- MATRIMONIOS PROHIBIDOS Y DE DUDOSA VALIDEZ...................................................... 760 CAPITULO V LA FORMA DEL MATRIMONIO JUDIO 1-hKKETUB A ....................................................................................................................................... 763 A- FINALIDAD DE LA KETUBA................................................................................................... 765 B- EL CONTENIDO DE LA KETUBA............................................................................................ 766 C LAS CONDICIONES DE LA JŒTUB/t .................................................................................... 768 a- El mohar o dote del novio................................................................................................... 769 b- Las cantidades ad icionales.................................................................................................. 772 c- La dote que aporta la novia o nedunia ............................................................................ 773 D-LA PERDIDA DE LA XErt/BA................................................................................................. 778 E- MODELOS DE KETUBA ............................................................................................................ 778 2- DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES......................................................................... 785 A EL MARIDO REBELDE O MORED.......................................................................................... 787 B LA ESPOSA REBELDE O MOREDET...................................................................................... 788 C- OTRAS OBLIGACIONES DEL MARIDO................................................................................. 791 D DERECHOS DEL MARIDO...................................................................................................... 792 E NORMAS COMUNES................................................................................................................ 793 a- Renuncia de sus derechos entre los esposos................................................................... 795 b- En el Estado de Israe l.......................................................................................................... 797 3- LA CEREMONIA DEL MATRIMONIO......................................................................................... 798 A- EN LA ANTIGÜEDAD............................................................................................................... 798 a- La ceremonia n u p c ia l.......................................................................................................... 801 XV B PRIVILEGIOS CONCEDIDOS A LOS NOVIOS..................................................................... 803 C- EL MATRIMONIO JUDIO TRADICIONAL........................................................................... 804 a- El consentimiento m atrim onial........................................................................................... 804 b- Capacidad legal...................................................................................................................... 805 c-T estigos cualificados............................................................................................................. 806 a ’- Requisites para ser te s tig o ............................................................................................ 807 b ’- El R abino ........................................................................................................................... 809 D LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO.............................................................................. 810 a- Los dîas prohibidos para celebrar el m atrim onio ......................................................... 811 a ’- El sa b a t .............................................................................................................................. 812 b - Los dîas de fie s ta ............................................................................................................. 812 c ’- Los dîas de lu to ................................................................................................................ 813 b- El lugar de la celebracion.................................................................................................... 815 c- La congregaciôn de diez adultes o minyan ..................................................................... 817 d- La lectura de la Torâ o aufruf............................................................................................ 819 e- El ayuno del dîa de la cerem onia n u p c ia l....................................................................... 820 4- EL RITO DEL MATRIMONIO JUDIO.......................................................................................... 821 A- LA ATENCION A LA NOVIA O HAJNASAT KALA............................................................... 822 a- La ceremonia del velo o bedeken ...................................................................................... 823 B LA JUPA O DOSEL NUPCIAL.................................................................................................. 825 C- LA PROCESION........................................................................................................................... 828 D- LAS TRES VUELTAS.................................................................................................................. 829 E- EL VINO ....................................................................................................................................... 830 F- LAS BENDICIONES DE LOS ESPONSALES.......................................................................... 832 G- LA PROPUESTA DE MATRIMONIO...................................................................................... 833 H- LA ENTREGA DEL ANILLO.................................................................................................... 834 I- LA LECTURA Y ENTREGA DE LA KETUBA ..................................................................... 836 J- LAS SIETE BENDICIONES........................................................................................................ 837 K- ROMPER LA COPA..................................................................................................................... 839 L- LA INTIMIDAD O YICHUD....................................................................................................... 841 5- EL BANQUETE................................................................................................................................. 842 XVI 6- LA PRIMERA SEMANA............................................................................................................... 843 CAPITULO VI LA DISOLUCION Y LA NULIDAD MATRIMONIAL EN EL DERECHO JUDIO 1 - LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO JUDIO............................................................................ 845 2- EL DIVORCIO JUDIO..................................................................................................................... 848 A- EVOLUCION HISTORICA......................................................................................................... 849 B- LAS PRERROGATIVAS DEL MARIDO EN EL DIVORCIO JUDIO.................................... 851 3- CARACTERISTICAS DEL DIVORCIO JUDIO............................................................................. 854 4- ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL DIVORCIO JUDIO................................................... 855 A SUJETOS...................................................................................................................................... 855 a- Peticiôn de divorcio al tribunal rabinico por parte del marido y la m ujer............... 856 b Divorcio en contra de la voluntad de la m ujer............................................................... 858 B OBJETO........................ 859 5- LA FORMA EN EL DIVORCIO JUDIO......................................................................................... 860 A- ACTUACION DEL TRIBUNAL................................................................................................ 860 B- REQUISITOS................................................................................................................................ 862 C- EL DOCUMENTO DE DIVORCIO............................................................................................ 867 6- CAUSAS DEL DIVORCIO JUDIO.................................................................................................. 869 A- DIVORCIO DE MUTUO CONSENTIMIENTO ....................................................................... 871 B EL ODIO COMO CAUSA DE DIVORCIO................................................................................ 872 C- CAUSAS LEGALES DEL DIVORCIO OBLIGATORIO......................................................... 873 a- El adulterio.............................................................................................................................. 873 b- Los matrimonios prohibidos pero valides una vez celeb rados.................................. 875 c- Las uniones irregu lares........................................................................................................ 876 D- CAUSAS A FAVOR DEL MARIDO......................................................................................... 877 E- CAUSAS A FAVOR DE LA MUJER......................................................................................... 879 F- DIVORCIO POR PODERES........................................................................................................ 882 G DIVORCIO CONDICION ADO................................................................................................... 884 7- EFECTOS DEL DIVORCIO JUDIO................................................................................................ 885 XVII A- EFECTOS RESPECTO A LOS HUGS MENORES.................................................................. 888 B EFECTOS ECONOMICOS.......................................................................................................... 890 a- La ketubâ y la pension com pensatoria............................................................................. 891 a’- M atrim onies p rohibidos................................................................................................. 893 b ’-M atrim onies c iv iles........................................................................................................ 894 o’- Disoluciones de mutuo acuerdo ................................................................................... 896 d - Alimentes y custodia de les hijos menores............................................................... 896 C- CONSECUENCIAS SI NO SE OBTIENE EL GUET................................................................ 897 D- LA DISOLUCION MATRIMONIAL EN EL ESTADO DE ISRAEL.................................... 898 a- La regulacion de las relaciones patrimoniales entre les cônyuges............................. 900 b- Caracteristicas de la Ley de 1973 .................................................................................... 903 8- LA DISOLUCION MATRIMONIAL FOR MUERTE DE UNO DE LOS CONYUGES 904 A- LA PENSION DE LA VIUDA.................................................................................................... 906 B LOS DERECHOS SUCESORIOS DE LA VIUDA.................................................................... 908 a- El derecho sucesorio en les primeros anos de existencia del Estado de Israe l 908 b-D esde 1951 a 1965................................................................................................................ 909 c- Desde 1965 a 1974................................................................................................................ 910 d-D esde 1974.............................................................................................................................. 913 C- RECLAMACION DE ALIMENTOS ANTE LA JURISDICCION CIVIL Y RELIGIOSA ... 914 ‘9- LA NULIDAD MATRIMONIAL EN EL DERECHO JUDIO...................................................... 917 A- INTENTOS DE NULIDAD MATRIMONIAL.......................................................................... 919 110- EL PROBLEMA DE LAS AGUNOT.............................................................................................. 922 A- TIPOS DE AGUNOT.................................................................................................................... 923 B- REGLAS SOBRE LOS TESTIGOS............................................................................................ 924 C- REGLAS SOBRE LA IDENTIDAD DEL DIFUNTO .............................................................. 927 D EL MATRIMONIO CIVIL COMO PRUEBA........................................................................... 928 E- LAS CONSECUENCIAS DE UN NUEVO MATRIMONIO DE UNA AGUNA .................... 929 F- SOLUCIONBS AL PROBLEMA DE LAS AGUNOT............................................................... 931 a- Como evitar ser una agu nâ ................................................................................................ 932 b- Propuestas para conseguir un divorcio religiose judio ademâs del c iv i l ................. 937 c- El New York g t/er................................................................................................................. 938 XVIII a ’- Otras leyes s im ila res....................................................................................................... 944 b - Problemas halâjicos......................................................................................................... 949 a” - Exigencias para la validez halâjica del guet........................................................ 951 c ’- Problemas de inconstitucionalidad............................................................................... 955 a ” - Diferencias entre las leyes de 1983 y 1992.......................................................... 957 d- El problema de las agunot en el Estado de Is ra e l.......................................................... 960 a ’- La jurisdicciôn de los tribunales rabînicos y la cuestiôn de las agunot 962 F- LAS AGUNOT Y LA NULIDAD MATRIMONIAL EN EL DERECHO JUDIO...................... 965 a- La validez del matrimonio por medio de la consum acion.............................................. 966 b-Disoluciôn matrimonial sin guet, y la declaraciôn expresa o tâcita de no sometimiento a la Ley religiosa........................................................................................... 967 c- Las dudas y soluciones sobre el problema de las agunot.............................................. 969 a ’- Casos de nulidad matrimonial ...................................................................................... 971 C o n c lu s io n ........................................................................................................................................... 977 G lo s a r io ............................................................................................................................................... 1023 A bre v ia tu ra s ........................................................................................................................................ 1029 F uen tes ............................................................................................................................................... 1031 B ib lio g ra f ia ......................................................................................................................................... 1035 PARTE TERCERA Introducciôn al derecho matrimonial judio 529 CAPITULO I LAS FUENTES DEL DERECHO RELIGIOSO JUDIO 1- LEGISLACION Y RELIGION Un breve repaso de la historia y cultura de un pueblo ayuda a entender la legislacion de cualquier pais o comunidad por pequena que sea. Las guerras, exilios y periodos de paz condicionan sus leyes. La puerta de entrada a la comprension del pueblo judio es su religion. La tradicion les présenta como el primer pueblo monoteista de la historia. Establece una alianza con su Dios, a veces bondadoso y otras exigente y severo, que les protege y guia por medio de pactos y revelaciones que se transmiten de generaciôn en generaciôn. Es un pequeno grupo de semitas, influido por las gentes de su entorno, que desciende de un “arameo errante”.' Su hijo Abraham, se trasiada a la tierra destinada por Dios para que una rama de su descendencia inicie una nue va vida en la Tierra Prometida. Se rige por unos principios religiosos y legales que mas tarde se recogen en libros. ’ Burrows, Millar, “The Basis o f Israelite Marriage”, American Oriental Society, Coimeticut, 1938, p. 6. “Unquestionably Israel had many contacts with Babylonia, both indirectly, through the Canaanites, and directly. How early and of what nature the earliest contacts were, we caimot say. The racial origin o f the Hebrews and the historical significance of the story o f Terah’s migration from Ur are too much in the dark as yet to afford a pou sto for our argument” 530 Éstos son la mejor fuente de informaciôn de la vida y el espiritu judios. Cuentan los momentos de adversidad y bonanza que jalonan su existencia y marcan las diferentes etapas del judaismo. La ley proviene de sus normas religiosas y se une con otras ramas del saber humano, como la literatura y la filosofia y juntas conforman y dirigen la vida judia. Su tradiciôn escrita y oral forma, en nuestros dias, uno de los sistemas juridicos mas complejos, estudiados y extensos de los existentes. Extrada que un pueblo con una historia de mas de cinco mil anos, pero que la mayor parte del tiempo ha estado privado o de su independencia o de su patria, haya seguido creando y aplicando su propia legislacion. Ha sabido mantenerla, a lo largo de su existencia, en los diferentes estados donde han tenido que vivir obligados por las continuas invasiones, conquistas y exilios. Instalados en la Tierra Prometida, después de la época de esclavitud en Egipto, mantienen su independencia en contadas ocasiones y por periodos de tiempo no muy largos. El exilio de Babilonia ^marca de tal forma a los judios, que les sirve para tomar conciencia de pueblo elegido y diferente debido a la Alianza con Yahvé, que les une y les hace indestructibles a pesar de las pruebas que deban soportar. La vuelta a su patria de ese exilio signifîca la aceptaciôn permanente de esta identidad de pueblo que mantienen los judios a través de la historia, y a se encuentren en su tierra o en la diaspora. 531 Para el judaismo las leyes son preceptos religiosos revelados por Dios. Por tanto, en ambas areas la religiosa y la legal, las soluciones a los problemas se encuentran en las mismas fuentes, la Torâ y los demâs libros que recogen la tradiciôn escrita y oral. La Halajà, el corpus iuris del ordenamiento judio contenido en esta tradiciôn. El mismo tribunal o autoridad que régula las cuestiones de la prâctica ritual, también decide en los casos civiles y pénales donde se plantean los problemas legales como ventas, arrendamientos o contratos en general. Un judio debe observar los mandamientos religiosos y no quebrantarlos. De la misma forma que esta obligado, con sanciones no menos severas, a cumplir los mandatos legales. La importancia de esta afîrmaciôn viene avalada porque ambas obligaciones, religiosas y legales, estan contenidas en el nivel mas alto de la escala de valores de la Halajâ. Ademâs, hay que resaltar el carâcter nacional de este sistema legal. El Derecho judio se diferencia de otros sistemas legales religiosos, como pueden ser el Derecho canônico y el Derecho musulman, porque éstos fueron creados o desarrollados no por los miembros de un sola naciôn sino por catôlicos o musulmanes de diferentes grupos nacionales. Los judios en la diaspora consideran el Derecho judio como su sistema legal nacional, como una parte fundamental de su herencia como naciôn. Aùn en el exilio 587-538 a.e.c. (antes de la era comûn o antes de la era cristiana). 532 continuai! existiendo como una entidad nacional y no solamente como un grupo religioso. Necesitados constantemente de hacer uso de ese particular activo nacional que expresa su principal caracteristica, su sistema legal y jurisdiccional propio.^ Sin entender esto es muy dificil comprender por que otras civilizaciones mucho mas poderosas y que han dejado una huella imborrable en la historia, una vez que pierden su imperio geogrâfico y carecen de poder politico para imponer sus leyes y no tienen autoridades que puedan mantener y poner al dia todo el sistema legislative y judicial en el que se asienta un estado, pierden su ser nacional; aunque su ley e instituciones suelen quedar como base de otros derechos y civilizaciones. La existencia de un territorio es, casi siempre, imprescindible para poder desarrollar un ordenamiento juridico y aplicarlo, y poder lograr la evoluciôn que tanto las leyes como los tribunales de justicia necesitan para sobrevivir y adaptarse al cambio de los tiempos. Los judios de la diaspora han mantenido sus leyes y tribunales de justicia independientemente del pais en el que se encuentren. Han sabido respetar sus principios e instituciones legales y jurisprudenciales, debido al espiritu religioso que los envuelve, ayudados por las sanciones religiosas y sociales que se imponen a los que se atrevian a acogerse a las leyes y tribunales gentiles.'' ̂ Elon, M ., “Jewish L aw ...”, cit., p. 4. Desarrollado por les maestros de la Halajâ. * Dorff, Eliot N ., and Rosett, Arthur, “A living Tree . . . ”, cit., p. 52. La continuidad del pensamiento judio es im fenômeno ùnico en la experiencia humana. El hecho de que el Derecho judio haya permanecido durante tanto tiempo le convierte en una especie inusual 533 El Derecho judio forma parte directa, o indirectamente como inspirador, del derecho del actual Estado de Israel. Sabemos que el paso del tiempo influye en el cambio de mentalidad, y que muchas veces interprétâmes mal los textes y la historia antigua porque aplicamos paramétrés de tiempos actuales bajo la pretension de acudir a los del memento explicado. Esto es lo que debemos tener présente cuando estudiemos la mayoria de las actuales normas que regulan las cuestiones del estatuto personal en el Estado de Israel, especialmente el matrimonio y el divorcio. A- LA INFLUENCIA DE LAS LEYES DE OTROS PAISES EN EL DERECHO JUDIO Los sucesos histôricos suelen ser bastante mas complejos que lo que cuentan sus narraciones. Los origenes de Israel no son tan sencillos como pueden parecer por el relato biblico. Teolôgicamente descienden de Abraham. Fisicamente descienden, probablemente, de varios clanes de origen afin, que emigran a Palestina.^ Los relatos épicos suelen encomendar a un hombre lo que fiie realizado por un grupo. Posiblemente la emigraciôn de Abram a la tierra de Canaan fiiera la de un numeroso para el estudio de como un sistema legal puede mantener su continuidad. ̂ Bright, John, “La Historia de Israël”, Desclée de Brouwer, Bilbao, 1970, p. 92. “Cada clan tuvo, sin duda, su tradiciôn de migraciôn. Pero con la formaciôn de la confederaciôn israelita bajo una fe que haciâ remontar sus primeros origenes hasta Abraham, las tradiciones o quedaron establecidas como de toda la naciôn, o suprimidas. En modo alguno debemos simplificar los origenes de Israel, ya que fueron sumamente complejos”. 534 grupo. La razôn biblica es la inspiraciôn divina. Es posible que ayudada por algûn acontecimiento personal o social.^ La tradiciôn recoge que en época de Moisés se escriben la historia y las leyes que se recibieron de forma oral y estan resumidos en los primeros pasajes biblicos. Acontecimientos que debieron transmitirse desde los primeros pobladores seminômadas instalados en la Tierra de Canaan, que sufren el destierro a Egipto y a su regreso pactan, por medio de Moisés, la “Alianza” con su Dios y reciben la Ley de Él. En la época patriarcal parece claro que no existen, todavfa, ciertas normas que luego se establecerân como leyes. El matrimonio de Abraham con Sara su hermanastra,^ es un ejemplo, pues contraviene las normas del Levitico 18: 9-11 y del Deuteronomio 27: 22. Jacob esta casado con dos hermanas en contra del precepto del Levitico 18: 18. A veces, se uaen en matrimonio con mujeres de otros pueblos de su entorno como es el caso de Moisés,* aunque suelen mantener la idea de pueblo elegido y procuran evitarlo. Hay algûn otro ejemplo, ademâs de estos de Derecho matrimonial, que va en contra de la legislaciôn establecida en la propia ̂ Ibid., 91. “De un modo superficial se podria concluir que Abraham saliô de Jarân acompanado tan solo de su mujer, de Lot y su mujer y de imos pocos criados (Genesis 12: 5). Pero pronto se hace évidente (13: 1-13) que Lot y Abraham son jefes de grandes clanes, (;aunque Abraham no tiene hijos todavia!). El hecho de que Abraham pudiera poner en pie de guerra a trescientos dieciocho combatientes (14: 14), confirma que su clan era, verdaderamente, considerable. Y con toda seguridad, la destrucciôn de Siquem por Simeon y Levi (cap. 34), no fue obre de dos individuos aislados, sino de dos clanes (cfr. 49: 5-7)”. ̂Genesis 20: 12. 535 Torâ. El Antiguo Testamento es una historia de un pueblo rodeado de otros diferentes que conviven en una misma tierra. En los primeros pasajes de la Torâ se cuenta la vida de los Patriarcas o jefes de un clan o clanes que forman el pueblo elegido. Empiezan a aparecer, en las propias historias, las reglas por las que se rige. Su gran originalidad es la creaciôn de una “Alianza” con su ùnico Dios que créa una relaciôn de vasallaje y que producirâ la entrega a través de sus jefes supremos de las normas que guiarân su vida. Apartarse de ellas signifîca no cumplir el pacto establecido con Dios. Los castigos son inmediatos, asi como su protecciôn cuando se cumplen sus mandates.^ El derecho hebreo recibe la influencia y pertenece, en gran medida, a las culturas de los pueblos de su entorno. Aporta una nue va vision religiosa importante, se sépara del ambiente politeista de las civilizaciones mesopotâmicas y acepta la inspiraciôn divina o tiene la visiôn de crear una religiôn monoteista. Esta idea moldearâ su historia, derecho y forma de vida. * Éxodo 2: 21. ’ Deuteronomio 28: 58. “Todos estos tormentos suffiras si n observares esta Ley al pie de la letra, temiendo el glorioso y terrible Nombre: el Eterno tu Dios”; 28: 63-65. “Y ocurrirâ que el Etemo, que antes se alegraba de favorecerte y multiplicarte, se regocijarâ en tu exterminio, y vosotros seréis arrancados de la tierra que te dio para que la poseyeras. Y el Eterno te dispersarâ entre los demàs pueblos, desde im confin al otro de la tierra, y serviras a otros dioses, que no conociste tu ni tus padres, dioses de madera y de piedra. Y entre taies pueblos no encontrarâs tranquilidad y no habrà descanso para la planta de tu pie, y adquiriràs im corazôn temeroso, ojos desfallecientes y un aima 536 Las conexiones y, a veces, la identidad en las expresiones que existen entre las leyes hebreas y el Codigo de Hamurabi, con las Leyes asirias o hititas no pueden explicarse, probablemente, como un préstamo directo sino como la influencia de un derecho consuetudinario extendido por toda esta zona. Escriben los hebreos un Codigo parecido a los encontrados en otras culturas. Es posible que sea mas heterogéneo y menos unificado que los de su entorno.Recoge normas éticas, religiosas, rituales, sociales y legales. B- LAS CARATERISTICAS DEL DERECHO JUDIO El Derecho se présenta en dos grandes grupos. Las leyes que empiezan con un “si”: “Si tomares en prenda el vestido de tu prôjimo, se lo devolverâs antes de que se haya puesto el sol” . (Éxodo 22: 25); o un “suponiendo” o un “cuando” que sirven de introducciôn de un problema tipico, que puede presentarse, seguido de la soluciôn. Asi ocurre en Éxodo 21: 18 y siguientes. Esta forma casuistica de presentar las leyes podria ser un préstamo de la legislaciôn cananea, que existia y los hebreos encontraron cuando se instalaron en Canaan. No se puede probar con seguridad ya que no ha sido encontrado ninguno de sus textos legislativos. desolada”. '° De Vaux, Roland, “Ancient Israel its Life and Institutions”, Darton, Longman & Todd Ltd., 1994, p. 146. “Like these Codes, the legislative collections of Israel bring together customary decisions”. 537 Los Côdigos mesopotâmicos se compilaban de forma parecida. Parte del Derecho de la Torâ recuerda a las leyes de estos pueblos de la zona y Iépoca." Las normas que exponen mandatos o prohibiciones directas puede representar mâs la estricta tradiciôn hebrea. Ya sea sobre las ofrendas al Sehor “Los primeros frutos de tu campo los traerâs a la casa del Eterno, tu Dios”; o sean normas dietéticas “No cocinarâs el cabrito en la leche de la madré” del Éxodo 23: 19; impedimentos matrimoniales recogidos en el Libro del Levitico 15: 6 y siguientes. El Decâlogo es el documento que prueba la “Alianza” entre Dios y Moisés (Éxodo 24: 12; 31: 18).Conectado con el pacto de Josué," el cumplimiento de la palabra dada por Dios de llegar a la Tierra prometida y las condiciones que deben cumplir en su nuevo pais para agradar a Dios. Estos nue vos pactos establecidos en el Deuteronomio" quedan como un (Compendio de la Ley mosaica pactada entre Dios y su pueblo."* También, los otros libros de la Torâ contienen mandatos legales. Algo en Éxodo y “ Ibid., p. 147. Josué 24: 25-26. “De tal suerte Josué hizo un pacto con el pueblo ese dia, y le impuso estatutos y mandamientos en Siquem. Y Josué escribiô taies palabras en el Libro de la Ley de Dios, y tomô una gran piedra y la colocô bajo el roble que estaba al lado del Santuario del Eterno”. Deuteronomio 11: 31-32. “Y vosotros habéis de cruzar el Jordan para heredar la tierra que os da el Etemo vuestro Dios, y la poseeréis y viviréis en ella, y observaréis todos los estatutos y preceptos que presento hoy ante vosotros”; 12: 1. “Y estos son los estatutos y preceptos que observaréis en la tierra que el Etemo, Dios de tus padres, te da para que la poseas todos los dias de tu vida sobre ella”. Deuteronomio 28: 69. “Taies fueron las palabras del Pacto que mandô el Eterno a Moisés celebrar con los hijos de Israel en la tierra de Moab, aparté del Pacto que habia (establecido con ellos en Horeb”. 538 Numéros y mucho en Levitico, que recoge junto al Deuteronomio, la mayoria de las muchas normas legales sobre el matrimonio y el divorcio dentro del pacto establecido entre Dios y las distintas generaciones de hebreos y entregado a Moisés." Ratificado en el periodo monârquico por el Rey Josias." La Ley es el fuero de la “Alianza” con Dios. Contiene las obligaciones a las que se comprometiô el pueblo. También es un cuerpo de ensenanzas dirigidas solo a ellos para que puedan encontrar el camino recto hacia el Eterno. En el Derecho judio los mandatos legales casi siempre estan justificados. Dios suele motivar su premio y su castigo. La idolatria esta prohibida porque segùn Éxodo 20: 5: “Yo, el Etemo, tu Dios, soy Dios celoso”. Puede ser una justificaciôn religiosa o basada en las ideas y razonamientos que las posibilidades de la vida y la mentalidad Levitico 24: 42-46. “-‘Me acordaré de Mi Pacto con Jacob, de Mi Pacto con Isaac y de Mi Pacto con Abraham, y Me acordaré también de la tierra, que durante la desolaciôn disfrutô de sus sâbados descuidados por quienes se despreocuparon de Mis estatutos. Es que ni siquiera por todo eso, cuando estuvieren en tierras ajenas, los desecharé totalmente ni Me dejaré llevar por Mi ira para anular Mi Pacto con ellos, por cuanto Yo soy su Dios, el Etemo. Por ellos Me acordaré de Mi Pacto con sus ancestros, a quienes libré de la tierra de Egipto ante los ojos de todos los pueblos para que Yo fuera su Dios, el Etemo’. Taies son las leyes, estatutos y ensenanzas que el Etemo dio a los hijos de Israel en el monte Sinai por intermedio de Moisés”. 2 Reyes 23: 2-3. “Y subiô el rey a la Casa del Etemo, y todos los hombres de Juda y todos los moradores de Jerusalén con él, y los sacerdotes y los profetas, y todo el pueblo, chicos y grandes, y leyô en sus oidos todas las palabras del Libro del Pacto que habia sido hallado en la Casa del Eterno, Y el rey, de pie sobre una plataforma, hizo un pacto ante el Etemo para ir tras el Eterno, y guardar Sus mandamientos, y Sus testimonios, y Sus estatutos, con todo su corazôn, y toda su aima, en confirmaciôn de las palabras del Pacto que estaba escrito en el Libro, y todo el pueblo adhiriose a la alianza”. 539 de la época proporcionaban. La conexiôn entre ley y religion puede ser la caracteristica mâs importante de la legislaciôn israelf. Se lie va a cabo a través del mantenimiento del pacto divino y estâ dirigida dicha conexiôn a conservarlo hasta el fin de los tiempos. Los pecados contra Dios, la blasfemia e idolatria, son severamente castigados. “Si no son cumplidos los mandatos divinos el pueblo sabe que a la pregunta “^Por qué ha hecho el Eterno tal cosa a esta tierra? ^Por qué esa gran ira?, la gente responderâ: ‘Porque abandonaron el Pacto del Etemo, Dios de sus padres, que Él habia establecido con ellos cuando los librô de la tierra de Egipto, y siguieron y sirvieron a otros dioses, postrândose ante ellos, dioses que no conocian y que no les daba heredad alguna. Por eso encendiôse la côlera del Eterno contra esta tierra, haciendo recaer sobre ella todas las maldiciones y desarraigândolos de su tierra con gran fiereza para arrojarlos a otras tierras, como hoy’. Las cosas sécrétas pertenecen al Eterno nuestro Dios, pero las cosas que son reveladas son para nosotros y para nuestros hijos por siempre, para que cumplamos todos los mandatos de esta Ley”." Se aplican reglas como la Ley del Talion en toda su crudeza, Éxodo 21: 23-25, Levitico 24: 19-20, Deuteronomio 19: 21; sobre la guerra, Deureronomio 20: 1; sobre las ofrendas y rituales, que ocupan una gran parte de la legislaciôn judia. Esto es un pequena muestra de las materias importantes sobre las que se legislaba en la época que Moisés ensena las leyes y preceptos al pueblo hebreo: “He aqui que os ensené estatutos y preceptos, tal como me fue ordenado por el Etemo, para que los cumplâis en la tierra que vais a poseer...”, Deuteronomio 29: 23-28. 540 2- LA LEY ESCRITA El Dios que creô el universe dio las leyes para gobemarlo. Para la tradiciôn judia los principios morales de la Torâ estaban en la mente de Dios cuando creô el mundo. No hay contradicciôn entre estas reglas y la naturaleza humana. El hombre, como pieza del universe, debe sentir los principios morales como un plan divino que forma un todo con la creaciôn. Éstos le ayudan a ordenar y enfocar su vida en el mundo. Por eso, aùn en él exilio, los judios necesitan conocer y practicar su ley y de esta forma evoluciona para adaptarse a las necesidades de la vida diaria. La Biblia es el gran libro de la historia del pueblo de Israel. Comienza con unos acontecimientos difïciles de datar, anteriores todos probablemente al ano 2300 a.e.c., que describen la creaciôn del mundo, la expulsiôn del paraiso, el diluvio y la Torre de Babel, entre los mâs importantes. Para situarnos entre el 2200-1800 a.e.c. como época aproximada del nacimiento de Abraham. El estudio de la legislaciôn judia es complejo. Tanto debido a la cantidad como a la antigüedad de sus leyes. El periodo biblico de la legislaciôn judia se remonta a la mitad del segundo milenio hasta el siglo rv a.e.c. Comprende cinco épocas: patriarcal hasta el siglo XVI, el éxodo hasta el siglo XIII, jueces siglos XII-XI, monarquia hasta el siglo VI y , 541 e 'j : post-exilio hasta el siglo IV." ^ El Derecho judio se remonta a la Edad del Bronce, después del Periodo de los Patriarcas, Abraham, Isaac, Jacob y José. Abarca el exilio en Egipto, de cuatrocientos treinta anos," la salida hacia Canaan y la entrega de la Ley de Moisés, hacia el final de la Edad del Bronce. El Derecho sustantivo de los primeros periodos biblicos no difiere mucho del de los ultimos. La principal diferencia se encuentra en el hecho de como se hacen cumplir las leyes. En la primera época la justicia es mâs personal, la imparte el jefe del clan o familia, que ténia el poder sobre todos los miembros del m ism o .E n muchos casos la justicia es mâs venganza de los familiares de la victima.^' Sabemos por la Biblia que Moisés no llegô a la Tierra Prometida. Dejô un legado, los Libros de la Ley, la Torâ. Su significado es el de ‘instrucciôn’, ‘ensenanza’ mâs que ‘ley’,̂ ̂ y estâ compuesta por cinco libros que contienen la historia con la descripciôn de las fiestas, las Dockery, David S., “Holman Bible Handbook”, Holman Publishers, Nashvile, 1992, pp. 51 y ss.; Telushkin, Joseph, “Jewish Literacy”, William Morrow an Company Inc., N. York, 1991, pp. 30 y ss. ” Éxodo 12:40. Genesis 49: 4. “Tu impetuosidad es como la de las aguas, pero no tendras preeminencia sobre los demas por cuanto subiste al lecho de tu padre y, por lo tanto, lo profanaste al subir a é l”. Génesis 34: 1-30. Trebolle Barrera, Julio, “La Biblia Judia y la Biblia Cristiana”, Trotta, 1993, p. 120. ‘El significado del término hebreo torah era el de “instrucciôn”, tanto o mas que el de “ley”. No sôlo los sacerdotes y los reyes, detentadores del sacerdotium y del imperium, sino también los sabios y profetas, dedicados al studium, impartian “doctrinas” que eran a la vez verdaderas normas’. 542 guerras, el exilio y las normas que deben guiar y régir la conducta de todo ju d io T ie n e importancia, desde el punto de vista legal, que la tradiciôn judia considéré que el cuerpo legal al que obedecen sea de inspiraciôn divina recogido y entregado por Moisés en los llanos de Moab; con los pasajes que, por razôn del tema como la muerte del Profeta o por la propia cronologia, fueron anadidos después/" Algunos estudiosos defienden que muchas leyes biblicas tienen antecedentes mesopotâmicos mâs remotos, conectados con sistemas legales del Oriente Medio, como el Côdigo de Hamurabi, el asirio y las Leyes Hititas." El verdadero interés para este estudio es su contenido législative. Génesis con pocas normas legales si lo comparamos con Éxodo, gran parte de Levitico, mucho de Numéros y casi todo el Deuteronomio. Se citan repetidamente los preceptos religiosos y morales, que debe poner en prâctica cada judio para agradar a Dios y asi conservar su Alianza como pueblo elegido." Contienen los libros reglas civiles, pénales y rituales." Dorff, Elliot N. - Rosett Arthur, “A Living Tree, The Roots and Growth of Jewish Law”, State University of New York Press, 1988, p. 22. No se conoce exactamente cuando se puso por escrito, pero se cree, y los descubrimientos arqueologicos recientes asi lo atestiguan, que fue en una época bastante remota. Numéros 36:13 y Deuteronomio 1:1-5. Durant, Will, “Our Oriental Heritage”, MJF Books, N. York, 1963, pp. 218-399; Burrows, Millar, “The Basis of Israelite Marriage”, American Oriental Society, N. York, 1938, pp. 7 y ss. Deuteronomio 4:5, 4:13-14. Dockery, David S., ed., “Holman Bible Handbook”, cit., p. 17. De los 39 libros que entraron en el canon judio 5 son de leyes: Génesis, Éxodo, Levitico, Numéros y Deuteronomio; 13 de historia: Josué, Jueces, 1-11 Samuel, 1-11 Reyes, Rut, Ester, Daniel, Ezra, Nehemias, 1-11 Cronicas; 6 de poesia y sabiduria: Salmos, Proverbios, Job, El 543 Algunas muy concretas sobre la herencia, o sobre la posibilidad de heredar las mujeres. Sobre el matrimonio de las mujeres de Israel “...se casaran con quien mas les agrade, pero se casaran con quien pertenezca a la familia de la tribu de su padre. Asi, la heredad de los hijos de Israel no pasara de una tribu a otra”. Multiples preceptos como éstos que han pasado a formar parte del legado del pueblo judio con tradiciones que perviven hasta nuestros dias. No se sabe cuando se puso por escrito, pero el propio libro del Éxodo recoge la obligacion de escribir la Ley dada a Moisés." Después del Periodo de los Jueces, que abarca casi toda la Alta Edad del Hierro, desde el asentamiento en Canaan hasta Saul, y luego desde el establecimiento de la Monarquia hasta la desaparicion de los dos Reinos." El fin del Reino de Juda con la caida de Jerusalén, la destrucciôn del Templo de Salomôn y el exilio marcan al pueblo judio para siempre y Cantar de los Cantares, Lamentaciones y Eclesiastés; 15 libros de los Profetas Posteriores: Isaias, Jeremias, Ezequiel, Oseas, Joel, Amos, Abdfas, Jonas, Miqueas, Nahum, Habacuc, Sofonias, Ageo, Zacarias, Malaquias. Todos ellos forman la TNK. Iniciales de la Torâ / Pentateuco: los cinco libros de leyes. Neviim / Profetas; Primeros Profetas: Josué, Jueces, I II Samuel, I II Reyes y Profetas Posteriores: los 15 mencionados; Ketuvim / Hagiografos: Los Salmos, Los Proverbios, Job, El Cantar de los Cantares, Rut, Las Lamentaciones, Eclesiastés, Ester, Daniel, Esdras/Ezra, Nehemias, I-II Cronicas. Éxodo 34:27. “Escribe estas palabras por las cuales establezco el pacto contigo y con Israel” . Dockery, David S., ed., “Holman Bible Handbook”, Holman Bible Publishers, 1992, p. 58. La Monarquia unida con Saul, David y Salomon. La division en dos Reinos, el de Israel hasta la caida de Samaria casi doscientos anos antes que el de Juda con la toma de Jerusalén por los babilonios en el ano 587 a.e.c. 544 de una manera extraordinaria. Sabios, sacerdotes, profetas son obligados al destierro de Babilonia. Se hace imprescindible el mantenimiento de tradiciones como la transmisiôn de la Ley oral; o la necesidad de la circuncisiôn de los varones, para distinguirse de sus conquistadores y como sehal de la Alianza sellada con Dios; y la conservaciôn de las plegarias y normas religiosas.^® El templo de Salomôn ha sido destruido y no se pueden celebrar las fiestas y ofrendas religiosas, pero se mantiene viva la liturgia y el convencimiento de su capacidad para mantener las leyes y tradiciones como pueblo sin necesidad de Tierra o pais donde practicarlas. La vuelta del exilio, con la construcciôn del segundo Templo,^' supone otro largo periodo de estancia en la Tierra Prometida. Las dos grandes épocas de la historia de Israel en su tierra van unidas a los dos periodos del Templo. Durante casi toda la Edad del Hierro, Israel estuvo bajo la dominaciôn persa, época floreciente para la vida religiosa y legal judia. Acaba poco antes del periodo Helenistico en la segunda mitad del siglo IV a.e.c. En la época persa las variantes de la Torâ podian ser todavia considerables.^^ El canon hebreo se formô hacia mediados del siglo II a.e.c." El cierre del canon judio se ha fijado en Yabne en el ano 90 e.c.. ^ Génesis 17:10-14, 23-24. Desde la vuelta del exilio de Babilonia 532 a.e.c. hasta la destrucciôn del Templo por los romanos en el ano 70 e.c. y la caida defmitiva de Jerusalén en el ano 135 e.c. Trebolle Barrera, Julio, “La Biblia Judia y la Biblia Cristiana”, cit., p. 170. Ibid., p. 159. El uso del término griego “canon” procédé del campo neotestamentario. 545 aunque estaba prâcticamente cerrado desde hacia mâs de très siglos/" Mantiene una division de los Libros Sagrados en très partes: primera la Ley o Torâ, segunda parte Profetas o Nebiim y por ultimo Escritos o Ketubim. Formando con las iniciales de estas très partes biblicas la Tanak o Biblia judia. A través de los siglos, empezando probablemente entre el 2000- 1700 a.e.c., un conjunto de leyendas, historias y acontecimientos histôricos fueron pasando de generaciôn en generaciôn entre las tribus hebreas. Algunos relatos provenian de sus propias experiencias y otros de las culturas del entorno. Este material se transmitiô de forma oral y una parte se puso por escrito en tiempos muy remotos. Colecciones de estos escritos empezaron a reunirse y sistematizarse en la época de la Monarquia hacia el 1000 a.e.c. Los Jueces y los profetas, cuyos libros forman la segunda parte de la Biblia o Neviim, son dirigentes morales y religiosos que de alguna forma también influian en las normas legales y en la politica. La Es caracteristico de una visiôn cristiana de la Biblia y corresponde, ademâs, a una época muy tardia en la historia de la formaciôn del canon neotestamentario, el s. IV d.C.; Ibid., p. 48. ‘Por otra parte aun cuando desde mediados del s. II a.C. el canon hebreo fuera en lo esencial el mismo para todos los grupos judios (saduceos, fariseos, esenios y judios de la diaspora), la perspectiva con la que unos y otros hacian uso de este canon determinaba corrientes e interpretaciones diferentes, lo que autoriza a hablar casi de cânones diferentes o de varios cânones dentro del canon’. ^ Holman Bible Handbook, cit., p. 14. Establece el cierre del canon biblico en Yabne alrededor del ano 90 e.c.; Trebolle Barrera, Julio, cit., p. 48. En los ùltimos anos se han venido abajo todos los supuestos sobre los que se basaban estas teorias. Lewis y Leiman han echado por tierra el hipotético cierre del canon en Yabneh por el ano 90 d. C. 546 recopilaciôn de los libros de los Profetas se llevô a cabo durante un largo periodo de tiempo. Algunos, como Josué y Jueces, es posible que sean tan antiguos como ciertos pasajes de la Torâ. Se calcula que este canon de los libros de los Profetas se cierra entre el final del periodo de hegemonia persa y la época griega, 323-200 a.e.c. La tercera parte de la Biblia, los Hagiografos o Ketuvim, son libros que cuentan la historia desde la muerte de Moisés, el exilio de Babilonia, cierta parte de literatura poética y de sabiduria, Salmos, Proverbios, el Cantar de los Cantares. Hacia el ano 132 a.e.c. ya se conoce la existencia de très secciones en las Sagradas Escrituras." Las dos primeras partes de la Biblia hacia tiempo que habian sido aceptadas como sagradas y la inclusion de los libros de la tercera parte, aunque conocidos en su totalidad, fue mâs discutida." 3- LA LEY ORAL Desde la época biblica las tradiciones orales han acompanado al texto escrito." En principio la oralidad de la Ley se vio como garantia de Dorff, E. N ., - Rosett, A ., “A living tree...”, cit., p. 23. El Libro de los Macabeos de esta época (alrededor del ano 125 a.e.c.) recoge las très partes, aunque la ultima sin nombre. Ibid., p. 24. La Misna recoge debates rabînicos para la inclusion de libros como el de Esther, El Cantar de los Cantares, o el Eclesiastés, entre otros, en esta parte de la Biblia durante el siglo I e.c. Strack, H. L., - Stemberger, G ., “Introducciôn a la Literatura Talmùdica y Midrâsica”, Biblioteca Midrâsica, Valencia 1988, p. 71. “La Torâ oral es una de las 547 flexibilidad normativa y posibilidad de evoluciôn de la Halajâ que, de esta forma, se acomodaba mejor al cambio de los tiempos y sus problemas/* Lo que diferencia al pueblo hebreo de otras comunidades de la época y de su entorno es la fiel transmisiôn de la Ley escrita y oral, que hace de esta legislaciôn un material de primera magnitud por su importancia e influencia no sôlo legal sino, también, social y religiosa. Sorprenderia la fiel transmisiôn de la Ley oral sin conocer el trasfondo histôrico del pueblo que la trasmite. La importancia de esta legislaciôn para su vida diaria, incluye desde cômo vestirse, cômo y qué comer, cômo decir las bendiciones, cômo y cuando realizar la circuncisiôn o ceremonia de iniciaciôn de pertenencia del varôn a la comunidad judia, los ritos del matrimonio hasta todas los reglas que regulan los acontecimientos que componen su vida. De ahi la necesidad de la Ley oral transmitida por los sabios y estudiosos. La Torâ dicta las normas, cômo debian cumplirse, cuando y la forma de hacerlo se conocia y transmitia por la ley oral. Recogida, posteriormente, en diferentes textos, después de la destrucciôn del Segundo Templo cuando se pensô que las dificultades de comunicaciôn de la diaspora ponian en peligro su existencia y transmisiôn. Durante concepciones fundamentaies del judaismo rabinico: la revelaciôn de Dios en el Sinai comprende no sôlo la Torâ escrita que tenemos en la Biblia, sino también y con el mismo valor un conjunto de tradiciones, sôlo mediante las cuales la Biblia es plenamente utilizable y norma de vida adecuada a nuevas situaciones’. Ibid., p. 72. ‘Esta ampliamente extendida la tesis de que de facto en el material rabinico hay que contar con un largo estadio de tradiciôn oral antes de su puesta por escrito’. 548 generaciones los sabios se resistieron a recoger por escrito la tradiciôn oral. Después de la Segunda Gran Revuelta contra Roma en el ano 135 e.c. y el comienzo de la diaspora, cuando desaparecieron muchos sabios, cunde el temor de la pérdida de la Ley o una transmisiôn oral incorrecta. La Misna y el Talmud, tanto el de Babilonia como el de Jerusalén, son los grandes textos de las leyes judias que recogen la tradiciôn oral como aclaraciôn de las normas legales contenidas en la Torâ. Sin la tradiciôn oral algunas leyes serian incomprensibles o no podrian llevarse a la practica. Por ejemplo el mandato biblico “Dejarâ el hombre a su padre y a su madré y se unira a su mujer y serân una sola came” supone el establecimiento de la instituciôn del matrimonio." Sin embargo, su regulaciôn y cômo debe realizarse la ceremonia esta establecido en la Ixy oral. A- LA MISNA Es la primera colecciôn oficial de la Ley y la tradiciôn judias. Sintesis de las tradiciones fundamentaies derivadas de la Biblia que se transmitieron oralmente y sôlo mâs tarde se fijaron por escrito. De ahi la nociôn de Misnâ o “repeticiôn de la doctrina”, grabar en la memoria por medio de la repeticiôn las tradiciones a través de las generaciones para su conocimiento y aplicaciôn. La parte legal de las tradiciones y colecciones 549 judias forma la Halajâ, y cualquier otra materia es conocida como agadâ. La Misnâ se mantiene fiel al texto biblico y trata los problemas que pueden surgir al interpretar y aplicar las normas legales y religiosas. Recoge discus iones y soluciones de cuestiones muy diseminadas como hace la Biblia. Facilita el uso judicial porque cuando se escribe se hace por materias. El Rabino Judâ Ha-Nasi es el recopilador oficial de la Misnâ. Es, probablemente, una obra de varias generaciones de estudiosos. Se basa en anteriores intentos de recopilaciôn, sobre todo la del Rabino Akiba y sus discipulos."® En el periodo post-biblico se hicieron varios intentos de resumir la tradiciôn oral. En este proceso de compilaciôn de tradiciones que durô casi un siglo, tuvo una participaciôn sustancial el judaismo rabinico de Yabne. Desde el ano 70 hasta alrededor del ano 132 e.c. crece la sensaciôn de la necesidad de adaptarse a la nueva realidad politica y social. La formulaciôn de las tradiciones recopiladas en la Misnâ no llegô a producirse realmente hasta después de la insurrecciôn de Bar Kokbâ. No hay recopilaciones parciales de la Misnâ anteriores a la ultima redacciôn hacia finales del siglo II e.c. Recoge la Torâ oral, la revelaciôn Génesis 2:24. ‘‘° Strack, H. L., - Stemberger G., “Introducciôn ala Literatiua Talmùdica y Midrâsica”, cit., p. 165. La Misnâ estâ dividida en seis ôrdenes o partes y tiene sesenta y très tratados o capitules, ordenada por temas. Trata desde temas agricolas, detalles de la presentaciôn de ofrendas en el Templo de Jerusalén, sacrificios, rituales, hasta leyes civiles y pénales. Una de las ôrdenes, la tercera llamada Nasim (mujeres), contiene temas relacionados con la uniôn del hombre y la mujer, e incluye la legislaciôn sobre el matrimonio (Kidusm) y 550 complementaria de la Torâ escrita. Es un compendio de leyes que reflejan no solo los principios fundamentales del judaismo sino que es, en su conjunto, el reflejo de la mentalidad del judaismo rabinico de finales del siglo 11/^ Una vez fijada por escrito la Misnâ se convirtiô en el Côdigo universalmente reconocido de tradiciones y prescripciones tanto religiosas como civiles, sobre el que se basan las decisiones posteriores como las recogidas en el Talmud. B- EL TALMUD El “Talmud Torâ” es el estudio, la doctrina, la ensenanza que procédé de la Escritura. Significa “aprendizaje” o “estudio”. Bâsicamente el Talmud implica la ensenanza de la Misnâ (la Ley Oral escrita y codificada alrededor del ano 200 e.c.) y el estudio o repeticiôn y comentarios durante los siglos III y VI e.c. sobre el canon de la Misnâ transcrite. Cuando se complété la redacciôn de la Misnâ, después de repetidos intentes de recopilaciôn del material legislative tradicional por diversas escuelas, sirviô como base fundamental para el estudio del judaïsme; el Talmud compléta a la Misnâ con el correspondiente comentario de los el divorcio (Guitm). Maier, Johann, - Schafer, Peter, “Diccionario del Judaïsme”, Ed. Verbe Divine, 551 rabinos posteriores. Los rabinos de Palestina editaron las discusiones sobre la Misna de generaciones de sabios y estudiosos alrededor del ano 400 e.c. Su trabajo se conoce como el Talmud de Palestina o de Jerusalén. Mas de un siglo después, finales del siglo VI, algunos de los mas importantes rabinos de Babilonia compilaron otra ediciôn de las discusiones sobre la Misnâ. Desde la compilaciôn de la Misnâ hasta la apariciôn del Talmud de Babilonia han pasado casi cuatro siglos de discusiones rabinicas y deliberaciones sobre la misma. La ediciôn babilônica, al ser posterior, es mâs extensa que la palestina. Cuando fue reconocido como canônico suplantô casi totalmente al de Jerusalén. Por su carâcter de comentario a la Misnâ, el Talmud estâ dividido en ôrdenes (seder) y tratados. En cada una de las dos redacciones del Talmud existen considerables diferencias. Fueron muchisimos, y de las mâs diversas escuelas, los comentaristas que contribuyeron a lo largo de varios siglos a la tarea de recopilaciôn. Por eso es imposible hablar de una redacciôn unitaria o de una articulaciôn sistemâtica, a pesar de que externamente se sigue a la Misnâ. Mucho material transmitido oralmente jamâs se consigné por escrito. El recogido es la discusiôn espontânea de las escuelas. El Talmud de Babilonia fue la compilaciôn mâs compléta y autorizada de la Ley oral. Cuando se habla del “estudio del Talmud”, o Navarra, 1996. Ibid., p. 386. 552 en general del “Talmud”, se refiere al de Babilonia/^ C- OTRAS FUENTES Deben citarse, ante todo, los papiros de Elefantina encontrados en la ciudad egipcia del mismo nombre. Estos documentos escritos en arameo datan de principios del periodo del Segundo Templo y ayudan a comprender la vida de los judios en este puesto militar. Contienen importante material legal sobre materias civiles, como el matrimonio, divorcio y sucesiones. Indica que varias leyes recogidas posteriormente en el Talmud eran conocidas y practicadas por los judios de esta época.'*̂ Aunque no bay evidencia de contacto entre los côdigos légales de Mesopotamia y los biblicos, la cercania geogrâfica y en el tiempo entre ambas culturas permiten suponer la existencia de relaciones y el conocimiento de los hebreos con la cultura mesopotamica, en especial con el Côdigo de Hamurabi, que combina antiguas tradiciones sumerias y elementos semiticos acadios. Los hebreos conocian, posiblemente, las Telushkin, R. Joseph, “Jewish Literacy”, W. Morrow aiKi Company, Inc., New Yord, 1984, p. 152. Las discusiones del Talmud se recogen siempre de la misma forma. Se cita una ley de la M isnâ, y es seguida de una deliberaciôn rabmica sobre su significado. El trozo de la Misnâ y la discusiôn rabmica, conocida como Guemarâ, componen el Talmud. Aunque en la prâctica judia los términos Talmud y Guemarâ son usados indistintamente la mayoria de las veces. ^ Entre otros: De Vaux, Roland, “Ancient Israel, its Life and Institutions”, Darton, Longman &Todd Ltd., 1994, p. 340; Dorff E. N.- Rosett, A ., “A Living Tree...”, cit., p. 145; Elon, Menachem, “Jewish L aw ...”, cit., p. 1028. 553 leyes hititas de este pueblo Indo-Europeo que se estableciô en Asia Menor hacia el siglo XIV a.e.c., que dominaron la zona y conquistaron Babilonia. Las historias de los Patriarcas en la Biblia cuentan la relaciôn de los hebreos con los hititas. En este periodo biblico las leyes hititas y sus côdigos estaban bastante evolucionados en relaciôn con la mayoria de los pueblos del entorno.'^ ̂ El Côdigo Hitita muestra un sistema social independiente del de Babilonia, en principio, aunque mas tarde se somete a la influencia de Babilonia y Asiria. Estos ordenamientos juridicos, antiguos con respecto al de Israel y mâs avanzados, influyeron en el propio sistema social y juridico del pueblo hebreo. Sin embargo, este ultimo tiene la originalidad de presentarse dentro de un sistema monoteista y como una “Alianza” con su Dios. Estâ recogido en la Tanak o Biblia y la Ley oral. Esta ultima Ley estâ recopilado en multitud de libros y Côdigos. La Misnâ y el Talmud, tanto el Talmud Palestiniense o de Jerusalén y el Talmud de Babilonia {Talmud Babli), fueron los primeros y mâs importantes pero no los ûnicos. Aqui haremos una referenda a los que tienen importancia en el campo del Derecho matrimonial. Tosefta: significa complemento, adiciôn, ahadido. Es una ensenanza halâjica suplementaria que complementa a la Misnâ. Es casi cuatro veces mâs extensa que la Misnâ. Y recoge una colecciôn de tradiciones tanaitas, no incluidas en la Misnâ, que estân compuestas y Dorfr E. N. -Rosett A ., “A Living T ree...”, cit., p. 46. La compra de la cueva de Makpelâ por Abraham descrita en Genesis 23 es un ejemplo de esta relaciôn. 554 divididas en ôrdenes, tratados, capitulos y enunciados doctrinales como la propia M isn â .E stâ escrita en hebreo, con sentencias arameas sueltas y recoge numerosisimas voces extranjeras de procedencia griega o latina. También los rabinos citados en Tosefta corresponden a los de la Misnâ, aunque no en la misma distribuciôn. Hay secciones que son un comentario a la Misnâ. Existen otras, que contienen un material mâs antiguo y totalmente independiente de la Misnâ. Misné Torâ o Côdigo de Maimônides. Como es sabido, Moisés Ben Maimôn es uno de los grandes filôsofos y comentaristas de la Misnâ. Ademâs de Tratados de medicina, filosofia y teologia escribiô un côdigo sistemâtico de la entera Halajâ en catorce libros. Misné Torâ significa “Repeticiôn de la Ley”. El Côdigo de Maimônides es un comentario exhaustivo sobre todas las leyes del judafsmo. El Libro Cuarto estâ dedicado a las mujeres y recoge las normas halâjicas del matrimonio. Empieza con los mandamientos positivos y negativos sobre le matrimonio y el divorcio y sigue con los comentarios sobre formas de adquirir una Strack, H. L., - Stemberger, G., “Introducciôn a la Literatura Talmûdica y Midrâsica”, cit., p. 221. “ Si el dato tradicional de que R. Jiyya es el autor de Tosefta se combina con la informaciôn de Sanh 86a, résulta que el proceso de evoluciôn de Tosefta es paralelo al de la Misnah; se debe admitir una Tosefta de Nejemyah, que suplementa a la Misnah de Aqiba o de Meir; esta Tosefta la habria reelaborado y acabado R. Jiyya apoyândose en la Misnah de Rabbf. Segùn la comprensiôn tradicional la fmalidad de Tosefta es complétât la Misnah (para que el material tannaftico no recogido en la Misnah no caiga en desuso) como un comentario de la Misnah”. Maimônides, “The Code of Maimônides”, Book Four, “The Book of Women”, translated from the hebrew by Isaac Klein, New Haven and London, Yale University Press, 1972. 555 inujer, obligaciôn de cumplir con los mandatos e impedimentos biblicos sobre las uniones posibles y prohibidas. Es uno de los tratados mâs importantes para el estudio de la Halajâ. Sefardi por nacimiento y educaciôn no aceptô el Edicto del Rabino Gershom sobre la prohibiciôn de la poligamia y la necesidad de la aceptaciôn del guet por parte de la mujer para que tuviera validez el divorcio. Su obra pasô por un periodo de oscuridad al final de la Edad Media para llegar a ser una de las figuras de renombre para el judafsmo ilustrado. El Suljân Aruj es un côdigo legislativo escrito por Yosef ben Efrain Karo. Estâ dividido en cuatro secciones principales, la primera con prescripciones para los dfas ordinarios, para el sâbado y para los dfas festivos; la segunda es un conjunto de leyes y prescripciones rituales. La tercera parte se ocupa del derecho matrimonial y la cuarta el derecho civil. Recoge de forma breve y précisa las normas vâlidas para cada acontecimiento tratado. Se anadiô al Suljân Aruj los comentarios légales de Moisés ben Israel Isserles. De esta forma se unieron las normas y tradiciones sefardfes y askenasies, siendo el primer tratado que recoge los comentarios de las dos ramas del judafsmo de la diâspora. Côdigo halâjico desde el siglo XVI, que todavfa hoy sigue siendo norma vâlida para el judafsmo ortodoxo. 556 Estos côdigos, junto con todos los demas escritos y comentarios de los sabios y rabinos de todas las generaciones, forman parte del saber judio y humano. Sirven de guia y ayudan al conocimiento de los principios religiosos, legales y sociales del judafsmo. 4- EL DERECHO MATRIMONIAL EN LA ANTIGÜEDAD Ademâs de los pasajes contenidos en la Biblia, la mejor fuente de informaciôn sobre los contratos y ceremonias matrimoniales en esta zona y perfodo es el material contenido en los documentos cunéiformes en varios dialectos acadios. Una de las fuentes babilônicas mâs importante es el Côdigo de Hamurabi y los contratos matrimoniales de la aniigua Babilonia. Documentos posteriores demuestran el desarrollo y evoluciôn de las costumbres en la zona. Como ejemplo son importantes las tablas de Nuzi, los textos antiguos asirios de la Capadocia y el posterior côdigo de Leyes, junto con el Côdigo Hitita y las Tablillas de Ras Shamra."** Todas estas fuentes son mâs extensas y complétas que las de Israel. Ayudan a conocer los orfgenes del matrimonio histôrico semftico. Las rafces de las costumbres prehistôricas hebreas podemos rastrearlas en leyes de la misma época que, afortunadamente, se encuentran mucho mâs avanzadas. Hay bastantes evidencias y documentos, si los comparamos con Burrows, Millar, “The basis of Israelite Marriage”, cit., p. 2. Las fuentes asirias reflejan el sistema babilonio con algima modificacion. 557 los que nos proporciona la Biblia, que permiten conocer mejor la forma de vida y legislaciôn de los pueblos del entorno. A- LA COMPRA DE LA ESPOSA Como en tantos casos en que hay que acudir a fuentes muy antiguas, casi prehistôricas, es casi imposible evitar la polémica. ^Existia verdaderamente una compra y la mujer era un objeto de intercambio? ^Era el mohar el precio pagado?. Se han encontrado en Babilonia contratos matrimoniales donde se hace alusiôn al acuerdo entre dos familias para la entrega de bienes como (dote), que sirven para cerrar el trato de obligado cumplimiento para ambas partes. El no vio entregaba al padre de la novia la dote estipulada y a cambio nacia el derecho marital del novio sobre la novia. Existe un contrato que contiene ambas palabras, teratu que se utilizaba en Babilonia para dote y la palabra hebrea mohar Demuestra la estrecha relaciôn entre ambos pueblos. En las dos culturas la hebrea y la mesopotamica es una cantidad de bienes o dinero que entrega el novio Ibid., p. 4. Estos contratos son mâs antiguos que las primeras fuentes hebreas. Hay muchos que demuestran la similitud del significado de ambos términos. No se puede asumir que la dote, en ambas culturas, cumpliera el mismo papel. Ademâs en ima tablilla aparece im Himno que trata del matrimonio de la diosa Nikkal con el dios Yarah: “jEntregad a Nikkal! Yarah ha pagado el teratu J ^Pero ha entrado la joven en su casa?/ Deberfas traer el mohar de ella a su padre”. Parece que el teratu se ha pagado pero el mohar no. Pueden ser dos pagos diferentes o el mismo en dos momentos distintos. 558 al padre de la novia y que esta relacionada con el compromiso matrimonial o el mismo matrimonio. Que en uno u otro caso esté o pueda estar relacionado con la compra de la esposa es complicado de probar. Es posible que lo fueran en un momento dado y dejaran de serlo, quedando como una tradiciôn o una prâctica para evitar que las mujeres libres quedaran abandonadas a su suerte después del repudio o muerte del varôn. Parece bastante seguro que el mohar era una instituciôn usada en Canaân y en casi todos los pueblos del entorno. Posiblemente su origen prehistôrico hace imposible llegar a conocerlo. Queda su uso e influencia en toda la zona. Veamos algunos textos significativos. En Gènes is 34: 12. Siquem pide para esposa a Dina, hija de Jacob y Lea, a su padre y hermanos, ‘Cargad sobre mi la dote que querâis que daré cuanto me dijereis, pero dadme a la muchacha por mujer’. En Gènes is 24: 47-53. El siervo de Abraham encuentra a Rebeca en un pozo en las afueras de la ciudad. En la casa cuenta su encuentro con la chica y relata la entrega de un aro y unos brazaletes. Anade, ademâs, preciosos objetos de plata y oro y vestidos para la chica y présentés para la familia. En Éxodo 22: 15. “Si alguien sedujere a una virgen y se acostare con ella, pagarâ la dote y la tomarâ por mujer”. En Deuteronomio 22: 28 se establece una cantidad. “Y cuando un hombre hallare a una joven virgen no prometida a nadie y la violare y 559 fuesen sorprendidos, el violador pagarâ al padre de la moza cincuenta siclos de plata y la tomarâ por mujer por el resto de su vida. Nunca podrâ abandonarla”. También en I Samuel 18: 25 y II Samuel 3: 14, se asume como normal la necesidad de realizar o entregar algo para sellar el pacto de m atrim onio.U na vez realizado o entregado lo que se pacto el acuerdo queda cerrado y es efectivo el kidusm. La mujer estâ desposada con el varôn que cumpliô lo pactado. Parece claro, dentro de la oscuridad que rodea el tema, que para casi todas las culturas de la zona y de la época el pago de la dote cerraba la transacciôn y establecia un contrato que debia ser cumplido. No estâ claro que el contrato matrimonial estipulado pudiera ser considerado una compra. En muchos casos la Biblia parece recoger que era la consumaciôn lo que establecia la uniôn matrimonial. Una mujer cautiva era considerada esposa sôlo con la uniôn fïsica, después de permitirle llevar luto por sus padres durante un mes.^ ̂El Côdigo Asirio prevé que un soldado se casaba I Samuel 18: 25. “Y dijo Saul: ‘Asi diréis a David: No desea el rey dote alguna, sino cien prepucios de filisteos, para ser vengado de los enemigos del rey’. Por cuanto Saul deseaba hacer caer a David en manos de los filisteos”; II Samuel 3: 14. “Y David enviô mensajeros a Isoboet, hijo de Saul, diciendo: ‘Devuélveme mi mujer Micol, a quien desposé conmigo por cien prepucios de filisteos”. Burrows, M., cit., p. 18. Después del pago del teratu a la novia se la llama esposa. Lo importante no era la entrega del objeto o de la novia, sino que el pago de la dote era decisivo para que naciera el contrato. Deuteronomio 21: 10-14. 560 con su concubina solo con una declaracion pûblica. No se indica claramente si la consumaciôn era el acto decisivo para esiablecer legalmente el matrimonio. La Biblia distingue la promesa de matrimonio o esponsiles del matrimonio. Es posible que el mohar sirviera para cerrar el pacto o promesa de un fiituro matrimonio. Una vez desposada esta claro que la ley la considéra casada para casi todos los efectos, excepto probablemente la consumaciôn. La violaciôn de una mujer desposada, o prometida a un hombre, se tenia por adulterio y a que era considerada esposa. Recibian los protagoristas el mismo castigo que los adulteros.^ ̂ Parece sugerir que en esta época ya la promesa de matrimonio establecia una relaciôn matrimonial, comc ocurre en tiempos talmùdicos. '̂* Los bienes que entregaba el novio, ya fueran regalos o dinero, sellaba el contrato matrimonial y establecia los derechos del novio sobre la novia. Podia celebrarse el matrimonio en ese momento o mâs adelante. El pago de la dote era el momento decisivo en la transacciôn. Los defensores de la compra de la esposa suelen usarlo como apoyo para Deuteronomio 22: 22-27. Burrows M., cit., p. 20. En las legislaciones babilonia y asiria la entrega de la dote suponia una obligaciôn legal de cumplir lo estipulado. El matrimonio se completaba con la consumaciôn, que para algimos era im paso defmitivo y para otros im mero trlmite de un contrato y a cerrado. La relaciôn entre las parte se establecia con el pago dd teratu. La diferencia con el matrimonio era que el compromiso podia romperse con la devoluciôn de la dote. 561 defender su tesis. Los detractores como un punto de partida de un momento importante para la vida de ambas familias. En tiempos biblicos tanto el mohar como el teratu podian ser una cantidad considerable de bienes o servicios.^^ En Babilonia el pago del teratu era, en muchos casos, una cantidad demasiado pequeha en comparaciôn con el valor de la pérdida de la joven por parte de su familia. Argumente que puede servir en contra de la teoria de la compra de la esposa. En esta época el acuerdo matrimonial y la entrega de la dote por parte del novio no era un mero acto formai. Se creaba una obligaciôn y se cerraba con regalos, u otra compensaciôn econômica, por la pérdida de un ser, que era importante para la familia. No parece que ftiera una compra como la de un objeto o un esclavo. Hay diferencia entre la compra de una esclava que podia servir de concubina y la esposa. Su poder y posiciôn en la nue va familia eran distintas para ambas. La esposa tiene un contrato que la protege, tanto en su calidad de esposa como si es repudiada. La concubina se compra o adquiere^ ̂sin contar con su aprobaciôn y puede ser despedida sin ningùn tipo de compensaciôn. En el matrimonio la novia Genesis 29: 18. “Y Jacob se enamorô de Raquel y dijo: ‘Serviré para ti siete anos por Raquel, tu hija menor’”. Genesis 29: 24. “Y le dio Labân a su hija Lea a Zilpa por sierva”; 30: 9. “Cuando Lea vio que habia dejado de tener hijos tomô a Zilpa, su sierva, y se la dio a Jacob por mujer”. 562 parece que podia aceptar o rechazar el compromiso/^ La entrega del mohar desde tiempos talmùdicos es un mero acto formai. Segùn los seguidores de Hillel, el valor de una perutâ (lamoneda mâs pequena) era suficiente como dote entregada por el no vio. a- Argumentos a favor de la compra de la esposa Los términos “tomar esposa” o “dar esposa” utilizados en esta época tanto en Babilonia como entre el pueblo hebreo pueden hacer suponer la posiciôn mâs de objeto que de sujeto de la mujer. Por o t o lado, la mujer era responsable de sus actos. Se sabe que era diîtinta la responsabilidad que se le achacaba en el supuesto de violaciôn coi ftierza y el acto consentido. También, la mujer era culpable en caso de adulterio. No era un ser irresponsable. El caso de Lea y Raquel las esposas por las que Jacœ debiô trabajar para pagar su dote demuestra, sin embargo, el poco apiecio de Laban por los sentimientos del novio y su interés por manteier una tradiciôn: la hermana mayor debia casarse antes que la menor. El velo cubre el rostro de la novia y lo que en Derecho canônico æria un matrimonio invâlido por error en la persona, en el pasaje biblico se arregla debiendo Jacob trabajar otros siete anos para el pago de una dote similar Genesis 24: 4. “^Y si no quiere la mujer seguirme a esta tierra?” Burrows M ., cit., p. 22. 563 por la hermana menor. Una vez pactado el mohar puede unirse en matrimonio con la otra hermana.^ ̂Es obvio que no existe el impedimento de vinculo ni siquiera con la propia hermana. ^Que opinan las jovenes? Asumen un papel pasivo casi de objeto en la transacciôn. a’- Casos de adopciôn para el matrimonio o el concubinato Aunque se niegue la teoria de la compra de la esposa como regia general, se admite que existia en Israel la costumbre, en ocasiones y como una forma de segunda categoria de obtener esposa, la adopciôn de una joven para esposa de un hijo o propia. La Biblia recoge el caso de una joven vendida por su padre para el matrimonio o el concubinato.^ Esta mujer tiene un status diferente al de la esposa y al de la esclava, es una sierva. No sigue la regia de poder recuperar su libertad, como los esclavos, a los siete anos. Puede ser redimida si el marido toma otra esposa y no desea seguir manteniéndola.^' ” Genesis 29: 20-30. “ Éxodo 21: 7-11. “Si vendiere un hombre a su hija por sierva, no saldra esta como los demas siervos. Si desagradare a su amo y este no la tomare por mujer, permitira que ella sea redimida, pero no podra venderla a pagano después de haberla despreciado. Y si la destinare para su hijo, le darâ a ella el derecho de las hijas (la tratarâ como tal), y si tomare para si otra, no disminuira a la primera su comida, su vestidura y sus derechos conyugales, mas si no cumpliere esas tres obligaciones ella saldra libre gratuitamente”. El Talmud distingue el quidus o kidûs, que es la promesa de matrimonio de una joven libre, de la palabra (yahad) usada para ima chica que no lo es, como en este caso. Levftico 25: 39, 42. “Si tu hermano que vive contigo empobreciere y se vendiere a ti, no lo obligaras a servirte como siervo (esclavo), ... , por cuanto (los hijos de Israel son 564 En el mundo acadio y en Nuzzi las fuentes revelan que existia, como prâctica habituai, la adopciôn de muchachas para servir unos anos con vistas al matrimonio. Como hijas pohticas o como hermanas. En el primer caso para darle esposa al hijo y en el segundo para darla en matrimonio a otro hombre En este supuesto el teratu servia para recuperar, si se habia pagado por la chica, o ganar en esta transacciôn comercial.^ Si no habia otra fmalidad en estas adopciones que no ha llegado hasta nosotros, ni puede deducirse de los textos encontrados, el fin econômico que dejan entrever acerca bastante la relaciôn matrimonial y la compra y venta de las jôvenes. b’- La dote como seguro para el cumplimiento del contrato de matrimonio La dote se entregaba en el momento de la promesa o acuerdo de matrimonio. Normalmente antes de la celebraciôn del mismo y la entrega de la novia. Era uno de los momentos bâsicos del acuerdo matrimonial. Cerraba la transacciôn y nacia la obligaciôn contractual. Establecia el derecho del novio sobre la novia a todos los efectos excepto la Mis siervos, a quienes saqué de la tierra de Egipto; por eso no podrân ser vendidos como siervos”. “ Burrows, M ., cit., p. 23. En imo de los contratos de Nuzi se adopta, al mismo tiempo, una hermana pequeha de la novia. Probablemente como sierva de la hermana hasta que esta pequeha pueda casarse. 565 consumaciôn. Significaba la concertaciôn de la ftitura entrega de la novia al novio y cerraba el paso a todos los posibles pretendientes. En casi todas las culturas antiguas la ceremonia del matrimonio es la fecha senalada para los contrayentes pero, desde el punto de vista del Derecho, para la familia el momento decisivo era el dia de los esponsales o el momento de cumplir la mutua promesa para la entrega del teratu o mohar por parte del novio y acordar la entrega de la novia para el matrimonio.“ El mohar no cerraba el contrato matrimonial sino la promesa de matrimonio. La Torâ distingue muy bien entre promesa y matrimonio. El Deuteronomio 20: 7 recoge que un hombre que haya desposado a una mujer pero no la ha tomado no debe ser obligado a ira la guerra, “no sea que muera en la guerra y otro tome a su mujer”. El propio Deuteronomio llama a la desposada “mujer de su prôjimo”.^ Esto sugiere que los esponsales establecian la relaciôn matrimonial como ocurre en tiempos talmùdicos. Como se ha visto, tanto 1 Samuel 18: 25 como 2 Samuel 3: 14 muestran que el pago de lo pactado cierra el contrato y establece la promesa de matrimonio. El libro del Éxodo 22: 15-16 demuestra la “ Genesis 24; 54-55. “Y comieron y bebieron él y los varones que lo acompanaban y pernoctaron alli. Y al levantarse a la manana siguiente, él dijo; ‘Enviadme a mi senor’. Pero le dijeron el hermano y la madré de Rebeca: ‘Esté la moza con nosotros todavfa algunos dfas, lo menos diez, y se ira’”. ^ Deuteronomio 22: 23-24. “Si una moza virgen prometida a un hombre fuere hallada en la ciudad por otro y éste yaciere con ella, sacareis a ambos al portai de la ciudad y serân lapidados hasta que mueran, a la joven por no haber gritado estando en la ciudad 566 importancia de la dote incluso cuando se ha tomado a la joven sin mediar un pacto previo: “Si alguien sedujere a una virgen no desposada y se acostare con ella, pagarâ el mohar y la tomarâ por mujer. Si se negara el padre de ella a dârsela, el seductor pagarâ la dote usual por las virgenes”. El matrimonio es el cumplimiento de una obligaciôn creada por la promesa o esponsales. Puede entenderse como el precio pactado y pagado a cambio de la joven. Dificil de probar categôricamente. Lo que parece no ofrecer duda, sin embargo, es que el mohar estâ unido claramente a los esponsales o promesa de matrimonio y cierra dicho contrato. En la cultura de Babilonia y Asiria la relaciôn que se establecia con el pago del teratu era diferente. No podia ser considerada como una transacciôn comercial pura porque se referia a la futura relaciôn matrimonial entre dos personas. El pago del teratu establecia una relaciôn legal obligatoria pero diferente a la que se producia entre los hebreos con la entrega del mohar. En el Derecho judio dicha entrega confirmaba los esponsales e implicaba la consagraciôn de la joven a su novio. Se producia un cambio en el status de la pareja que pasaban de ser solteros a estar desposados. No podia romperse esta uniôn porque no podia ser disuelta con la simple devoluciôn de la dote. Se exigia el divorcio con la entrega del guet o documente de repudio a la mujer. La diferencia con el teratu y al hombre por haber violado a la mujer de su prôjimo”. II Samuel 3: 14-15. “Y David enviô mensajeros a Isbosetm hijo de Saul, diciendo: ‘Devuélveme a mi mujer Micol, a quien desposé conmigo por cien prepucios de filisteo’. Entonces Isboset hizo que la quitasen a su marido, Paltiel, hijo de Lais”. 567 babilonio es que se establecia un pacto entre las partes que, sin embargo, podia romperse. Se de vol via lo entregado como dote y el compromiso quedaba anulado. Los defensores de la compra de la mujer y del pago de un precio por la transacciôn deben tener en cuenta este matiz. Si consideran que hay compra es de naturaleza distinta que la de los esclavos o siervos. c - La mujer como objeto de la transacciôn La idea de matrimonio-transacciôn en Babilonia, en el Derecho asirio, en la cultura de Nuzi y en la Torâ tiene muchos puntos de apoyo en la terminologia usada asi como en algunas leyes. Es posible que lo fuera en tiempos remotos y quedaran ciertas expresiones como “dar esposa” y “tomar esposa” y fueran recogidas en la Biblia. Cuando Jacob se da cuenta del engano ya ha consumado el matrimonio con Lea.“ No es ùnico este supuesto ni debia ser tan raro el cambio de mujer en las culturas del entorno. Encontramos casos similares y siempre se exige una compensaciôn. Al pretendiente no le queda otra opciôn, si no hay muchas jôvenes disponibles, que aceptar el cambio impuesto. El Derecho asirio recoge casos de cambios de mujeres. Cuando ha sido dada la mujer de un hombre a otro, el marido puede recuperarla pero debe dar al segundo otra mujer del mismo valor. Si era imposible 568 entregar a un hombre la mujer pactada debia a cambio recibir una hermana/^ También en Jueces se relata una situaciôn de cambio. El padre ha entregado su hija, la mujer de Sansôn, a otro hombre. Debiô pensa* que, después de la traiciôn, éste la habia aborrecido y repudiado. Parece claro que no era preceptivo, en la época, la exigencia del cumplimiento de la formalidad de la entrega del documente de repudio por parte del marido a la mujer. El padre decide dar su hija a otro hombre, posiblemente, considerândola repudiada. Sin embargo, Sansôn vuelve a ella.^* No parece que sea muy legal el cambio del objeto en cuaquier transacciôn, después que se ha llegado a un acuerdo. Y aunque se ipoye la teoria de la compra de la esposa, es mucho menos razonable cambiar el objeto, la mujer, en el caso de la promesa de matrimonio. No podemos asumir que esta clase de sustituciôn fuera la régla, ni siquiera que ftiera legal. No es Labân un buen ejemplo de cumplidor de la legalidad dentro de las narraciones de la Torâ.^ ̂En otro pasaje sus hijas ^ Genesis 29: 21- 28. Burrows, M., cit., p. 26. Cita las leyes del matrimonio de la Tablilla I articules 36 y 31 respectivamente. También el articulo 55 del mismo texto legal recoge la norma que permite al padre de ima virgen violada prostituir a la mujer del violador. ^ Jueces 15: 1-2. “Pero ocurriô después de im tiempo, en la época de la cosecha detrigo, que Sansôn visitô a su mujer con im cabrito; y dijo: ‘Entraré en la camara de mi mujer’. Pero su padre no queria que sufriera al entrar. Y dijo: ‘Yo pensaba que de segaro la habias aborrecido, por lo que la di a tu companero. ^Acaso su hermana mas joven no es mâs hermosa que ella?’”. Génesis 31: 6-7. “Vosotras sabéis que con todas mis fuerzas he servido a vaestro padre, pero vuestro padre me enganô y cambiô mi salario diez veces, pero Dios no dejô 569 le acusan de haberse gastado su dote/® es una acusaciôn significa que la actuaciôn del padre no fue la correcta. d’- Otros argumentos a favor de la teoria de la compra de la esposa El sistema patriarcal de Israel establecia la pertenencia de toda la familia a la casa paterna hasta que un hijo organizaba su propia casa. El padre podia decidir la suerte de sus hijas pero también de sus hijos. Podia venderlos como esclavos en caso de necesidad y dar a las hijas como siervas a cambio de dinero. Una mujer podia opinar sobre su matrimonio si su padre le permitia hacerlo. Cuando era huérfana de padre y pasaba a depender del hermano éste ténia menos poder de coacciôn que el padre y parece que la joven ténia mâs posibilidades de aceptar o rechazar la oferta de matrimonio. Asi hemos visto que ocurria en los casos del Derecho asirio y parece que también en el hebreo. Rebeca, que es el ejemplo mâs claro, no ténia padre. El poder del padre, o algo muy similar, pasaba al marido. La que me hiciera mal”. ’° Génesis 31: 14-15. “Y le contestaron Raquel y Lea: ‘^Acaso nos queda a nosotras alguna parte o herencia en la casa de nuestro padre? ^No nos ha tratado como extradas? Él nos vendiô y comiô con holgura nuestro precio’”. Génesis 24: 3-5. “‘Y te juramentaré por el Etemo, Dios del cielo y de la tierra, que no tomarâs mujer para mi hijo de las hijas de los cananeos entre quienes habito, sino que iras a mi tierra y a mi familia, y tomarâs alH mujer para mi hijo’. Y respondiôle el 570 mujer se consagraba y pertenecîa al marido. Éste no se consagraba ni pertenecia a su mujer. Por eso podia tener mâs esposas y la mujer solo un marido. De esta forma el adulterio entre un hombre casado y una mujer que no estaba prometida a otro varôn no se veia como delito. Si la mujer estaba desposada o casada pero el hombre adùltero no lo sabia no existia ofensa. Si era considerado como un atentado por ir contra una propiedad del varôn ofendido es mâs una especulaciôn, que puede ser defendida con el mismo énfasis que la idea contraria. El poder que tenian los varones, padre, hermano o esposo sobre la mujer puede ser considerado como autoridad mâs que como de propiedad. Tanto el hijo como la hija pertenecian a la casa de su padre. Estaban bajo su autoridad. Es posible que también puedan ser considerados de su propiedad ya que, como se ha visto, podia venderlos como siervos o esclavos, entregarlos como rehenes o incluso ofrecerlos en sacrificio. La diferencia entre los hijos e hijas es que éstas salian de la casa de su padre para pertenecer a otro clan o familia con el matrimonio. En Israel y en todos los paises de su entorno el poder del marido sobre la mujer no era absolute. No podia matarla ni venderla como esposa a otro hombre. El Côdigo de Hammurabi, al contrario que la Torâ, permitia vender a la mujer para pagar las deudas del marido. El Côdigo asirio permitia la entrega de las hijas como garantia del pago de deudas. siervo: ‘^Y si no quisiere la mujer seguirme a esta tierra?’”. 571 El acreedor podia darla en matrimonio y ejecutar su garantia, recibiendo el pago de su préstamo/^ Los defensores de la idea de compra de la mujer para el matrimonio encuentran en las palabras “vender” y “comprar” o “adquirir” que aparecen en distintos pasajes de la Torâ un punto de defensa importante para su tesis. En Génesis 31; 15, Lea y Raquel se quejan de su “venta”. También en Rut 4: 10 se encuentra claramente un término que indica compra. “Ademâs a Rut la moabita, mujer de Majalôn, la he adquirido para ser mi mujer”. En Éxodo 24: 17, entre los bienes que no se deben codiciar del prôjimo figura la mujer .El Deuteronomio, sin embargo, pone a la mujer en primer lugar seguida de la casa y demâs pertenencias. '̂* En cualquier caso la situaciôn de la mujer en el matrimonio estâ entre ambas posiciones. Pudiendo considerarse el precio entregado tanto como la compra de la mujer para el matrimonio, como la idea del regalo o compensaciôn por la salida y pérdida de la joven de la casa del padre o del clan familiar. Burrows, M ., cit., p. 34. El Côdigo de Hamurabi lo que estipula es mâs la venta de los servicios de la mujer y los hijos en pago de deudas, durante un periodo mâximo de tres anos, que la venta de las personas. El Côdigo asirio permitia el préstamo de hijas como garantia del pago de las deudas, aunque los contratos recogen la entrega de hijos y mujeres también. “No codiciarâs la casa de tu prôjimo, ni su mujer, ni su siervo, ni su criada, ni su buey, ni su asno ni ningùn otro bien de tu prôjimo”. Deuteronomio 5: 18. “No desearâs la mujer de tu prôjimo, ni desearâs la casa de tu prôjimo ni su campo ni su siervo, ni su sierva, ni su ganado, ni su asno ni ninguna otra 572 b- Argumentos en contra de la compra de la esposa Los casos recogidos en el Côdigo asirio reafirman la idea de la mujer como objeto de compensaciôn. No avalan totalmente la idea de ser objeto de la compra venta del matrimonio. No hay clara evidencia para inclinarnos, con absoluta seguridad, por ninguno de los dos argumentos. Ambas teorias, la del regalo- compensaciôn o la de la compra, pueden ser defendidas con prâctcamente la misa fuerza debido a las pruebas de que disponemos. Puede verse mâs como una compensaciôn que el precio de compra de un objeto. En muchas ocasiones no puede considerarse como pago por la compra de un objeto, la mujer, debido al escaso valor entregado y la forma de hacerse. Se entregan présentes a la novia y regalos a h familia sin que medie, al parecer, pacto sobre un precio fijado. El texto de Éxodo 21: 7-11 no prueba la teoria del matrinonio por compra de la mujer como forma normal de la sociedad hebrei.^ ̂ Mâs parece una norma excepcional para caso de necesidad de venta de una mujer libre como sierva, que en condiciones normales hubiera sido cosa de tu prôjimo. “Si vendiere im hombre a su hija por sierva, no saldrâ esta como los demâj siervos. Si desagradare a su amo y éste no la tomare por mujer, permitirâ que ella sea tedimida, pero no podrâ venderla a pagano después de haberla despreciado. Y si la destiiare para su hijo, le darâ a ella el derecho de las hijas, y si tomare para si otra, no dismiiuirâ a la primera su comida, su vestidura y sus derechos conyugales, mâs si no cumpliere esas tres obligaciones ella saldrâ libre gratuitamente”. 573 entregada en matrimonio y no vendida. En la cultura Nuzi cuando el hermano entregaba a la hermana en matrimonio se exigia el consentimiento de la mujer. Indudablemente en este caso se la considéra sujeto digno de tener en cuanta mâs que objeto de la transacciôn. No se ha encontrado esta necesidad del consentimiento de la novia en caso de entregarla el padre. Parece indicar que los Derechos del hermano eran mâs limitados que los del padre. Ciertos pasajes de la Torâ hacen pensar que el consentimiento de la mujer era necesario. Es el caso de Rebeca/^ hija de Betuel, el hermano de Abraham, y hermana de Labân. El siervo de Abraham, en nombre de su senor, cierra el trato de la promesa de matrimonio de la joven con Isaac. El Génesis présenta en este pasaje la necesidad de ciertos requisitos del matrimonio judio. El matrimonio tiene lugar por tres cosas: la entrega de un présente a la novia o su familia por parte del novio, el acuerdo de las partes -en tiempos posteriores se impuso la formalizaciôn de este acuerdo en un contrato matrimonial o ketubâ- y la cohabitaciôn de la pareja. Era la consumaciôn el momento de la formalizaciôn del Burrows, M ., cit., p. 25. Génesis 24: 39. “Y le dije a mi senor: ‘^Y si la mujer no quisiere venir conmigo?’”. Génesis 24: 50-53. “Y respondieron Labân y Betuel: ‘Como esto saliô del etemo, nada podemos decir a favor ni en contra. Tomad pues a Rebeca y anda, y sea ella la mujer para el hijo de tu senor, como lo dispuso el Etemo’. Y cuando el siervo de Abraham oyô taies palabras arrodillose rostro a tierra ante el Etemo. Y sacô el siervo objetos de plata y de oro y vestidos que dio a Rebeca, y también dio preciosos présentés al hermano y a 574 matrimonio/^ La mujer queda consagrada al varôn desde los esponsales. De ahi la diferencia entre la violaciôn de una virgen o de una virgen prometida. Este ultimo caso exige la reparaciôn o el castigo similar al de una casada.*® La pregunta a Rebeca sobre su deseo de viajar a encontrarse con Isaac refuerza la idea de la posibilidad de la mujer libre que decide por si misma.*' No se da en todos los casos recogidos en la Torâ. Puede ser que se deba a las diferentes costumbres y a la distinta forma de considerar la opiniôn de la mujer, segùn la zona, o influyera al carâcter mâs o menos posesivo y déspota del jefe del clan familiar, padre o hermano de la joven. Si parece que la joven tiene mâs autonomia para decidir cuando no tiene padre. Es posible que el hermano tuviera menos poder sobre la hermana que el padre sobre la hija. Se mantienen las tres exigencias en todo matrimonio judio a lo largo del tiempo. Pueden cambiar las formas segùn la evoluciôn e la madré de ella”. Génesis 24: 64-67. “Y Rebeca alzô la vista y vio a Isaac y bajo del camello. Y le pregtmtô al siervo: ‘^Quién es ese que se acerca por el campo hacia nosotros?’ Y le respondiô el siervo: ‘Es mi senor’. Entonces ella tomô su velo y se cubriô. Y el siervo relatô a Isaac todo lo acaecido. Entonces Isaac la condujo a la tienda de Sara, su madré, y tomô a Rebeca, que fue su mujer. Y la amô y fue confortado por ella a la nuerte de su madré”. Deuteronomio 22: 23-24. *' Génesis 25: 57-59. “Entonces dijeron ellos: ‘Se lo preguntaremos a la joven, para que nos conteste ella misma’. Y llamaron a Rebeca y le pregimtaron: ‘^Quieres ir con este hombre?’. Y ella respondiô: ‘Si, quiero ir’. Entonces enviaron a Rebeca, hermana de ellos, y a su nodriza y al siervo de Abraham y a sus hombres” . 575 influencias recibidas debido al entorno en el que vivan. Como en el Derecho canonico los tiempos imponen ciertas formalidades para poder probar la veracidad de las uniones. En la necesidad de formalizar los esponsales en un contrato o ketubâ influye, probablemente, el fin de la poligamia y la imposicion del impedimento de vinculo matrimonial para realizar un nuevo matrimonio sin la previa disolucion del anterior. Asi surge la necesidad de recoger los términos del acuerdo matrimonial en un contrato o la existencia de registres donde se inscriben los matrimonies celebrados. a’- La dote come provision para case de viudedad o divorcio Es posible que el mohar sirviera, también, para hacer frente al mantenimiento de la mujer si era repudiada y volvi'a a la familia o tribu paterna en case de divorcio o viudedad. Puede que esta tuera la primitiva intenciôn para el establecimiento de la dote en Babilonia y que luego degenerô en la idea de la compra de la mujer. Es indudable que los hebreos conocian y recibieron el influjo de las culturas del entorno. Ninguna de las leyes o contratos encontrados permiten afirmar esta teoria. El Côdigo de Hamurabi establecia que la mujer sin hijos, que era repudiada, debia recibir no solo la dote que habta aportado de casa de su padre sino, también, el équivalente del teratu. Si no habia existido este, entonces, recibia una cantidad de plata que estaba estipulada para estos 576 casos. Parece establecer la existencia de una institucion para que la divorciada no quedara desamparada. No se sabe si este fue, realmente, el primitivo proposito al establecer una dote. No puede decirse lo mismo de la funcion de la dote en el derecho de otros lugares. El Côdigo asirio recoge que un hombre que se divorcia puede pagar a su mujer lo que desee o no darle nada. Si la esposa vive con el padre, el marido puede llevarse los regalos pero no puede pedir el t e r a t u No sabemos que pasaba si la esposa vivia con el marido lejos de la familia paterna. ^Podia pedir, en caso de repudio, el teratu al padre de la novia para seguirla manteniendo?. No hay fuentes que contesten la pregunta. Cuando Jacob decide volver a su pais porque “es tiempo que provea para mi propia casa”, sus mujeres Lea y Raquel le apoyan y consideran que su padre las trato como extradas “É1 nos vendio y comio con holgura nuestro precio”.̂ ̂Se refieren al pagado por Jacob a Laban por ambas, que consideran debio de guardar para ellas y sus hijos. Parece que existe un resentimiento de las dos hermanas hacia su padre por haber gastado su dote. Hace pensar que no actuo como debia, por eso las hijas estan molestas. Consideran injusto el procéder paterno, es posible se encuentren desamparadas en caso de repudio. En tiempos talmudicos no esta clara la conexion entre el mohar y Burrows, M ., cit., p. 62. Genesis 31: 15. 577 la ketubâ. El dinero entregado por el no vio en el momento de la promesa de matrimonio {mohar) puede ser una cantidad pequena. No tiene comparaciôn con el establecido en la ketubâ para cumplir la funcion de garantia de mantenimiento de la mujer en caso de repudio. En alguna ketubâ antigua existen clâusulas que hacen suponer era el precio por la virginidad de la chica {pretium pudicitiae).^ En época posterior se encuentra la costumbre rabinica de identificar mohar con ketubâ. Se usa esta ultima palabra para nombrar el pago ademâs del contrato en que se hace la promesa. Pero aqui si que esta claramente identificado el proposito, servir para el mantenimiento de la viuda o divorciada. El pago se realizaba, en estos casos, para este propôsito.*^ b’- El matrimonio por medio de contrato El Côdigo de Hamurabi establece la provisiôn que debe hacerse para una mujer divorciada cuando no exista teratu. En estos casos parece que no habia ni compra ni compensaciôn. Es posible que llegara a ser opcional.*^ Se conoce la existencia en Babilonia del matrimonio por medio ^ Jewish Encyclopedia, p. 475. La traducciôn literal de algimas clâusulas de la ketubâ: “y te entrego doscientos zuz de plata como tu mohar de virginidad”. Jewish Encyclopedia, p. 472. ^ Burrows, M ., cit., p. 30. Algimos contratos matrimoniales babilonios no mencionan el teratu. 578 de un acuerdo sin compensaciôn. Podemos designarlo como matrimonio por contrato. Las condiciones esenciales para el matrimonio recogidas en el Côdigo de Hamurabi sin un acuerdo entre el padre de la novia y el novio o entre los padres de la pareja y la existencia de un documente (riksu) del novio garantizando el status de la mujer. Este documente y este tipo de matrimonies, también, eran una prâctica normal entre los asirios.* ̂ La Torâ no menciona ningùn documente matrimonial. Exige un certificado escrito en caso de répudié.** También se han encontrado documentes de transacciones de inmuebles. Esta forma de desarrollo del acuerdo matrimonial es compatible con la idea de la existencia de la dote del varôn como regalo-compensaciôn o precio de compra, en un principio. El matrimonio por certificado empieza en un période posterior. Cuando la posiciôn de la mujer fue mas importante. Podia ser conocido pero su use era infrecuente o las pruebas no han llegado hasta nosotros.*^ Es indudable que existe un acuerdo econômico en conexiôn con el matrimonio, pero elle no implica que el marido pueda disponer de su mujer a su voluntad como una propiedad personal. Lo que avala la teoria contraria a la compra de la mujer para el matrimonio. Es verdad que la mujer disfrutaba de una cierta independencia y Ibid., p. 31. ** Deuteronomio 24: 1. Burrows, M., cit., p. 32. Une de los papiros de Elefantina es un contrato de matrimonio del grupo judio que en la época persa estaba establecido en esta colonia militar en Egipto. Es probable la existencia de documentes parecidos entre los judios en 579 que el marido no ténia un poder absoluto sobre ella. Esto no prueba que la mujer no tuera considerada propiedad del marido. Tampoco se puede disponer de forma absoluta sobre todas las propiedades. En casi todas las culturas la ley y la costumbre limitan el poder del propietario. Hay multiples ejemplos en la Torâ. Encontramos uno importante en las leyes del Éxodo 21: 2-6. Establece que un judio solo podrâ ser esclavo durante seis anos. Debe ser emancipado el ano sabâtico.^ También, el Libro del Levitico recoge muchas restricciones a la propiedad. Ademâs del ano séptimo o sabâtico, el ano del Jubileo, Levitico 25: 8 obliga, entre otras cosas, a de vol ver a cada hombre lo que le pertenece y de volver cada hombre a su familia.^' Por tanto, queda abierta la posibilidad de que el matrimonio en esta época y zona se base en la compra y que el poder del marido sea considerado como el de una propiedad con ciertas restricciones o limitaciones. Puede verse, también, como un valioso miembro de la casa de su padre que puede adquirirse por otra familia a cambio de un regalo importante como compensaciôn. la tierra de Israël, que no han aparecido. ^ Éxodo 21: 2. “Cuando comprares un siervo hebreo servira para ti seis anos, y el séptimo ano saldrâ libre gratuitamente”. Levitico 25: 8-10. “Y contarâs siete sâbados de anos, o sea siete veces siete anos, cuarenta y nueve anos en total. Y el dia diez del séptimo mes, dfa de la expiaciôn, haras resonar la trompeta en toda vuestra tierra. Y santificareis el ano quincuagésimo, y proclamaréis en toda la tierra la libertad de todos sus habitantes. Sera ano de Jubileo para vosotros y devolveréis a cada hombre lo que le pertenece y devolveréis cada hombre a su familia” 580 La nueva familia exige que se cumplan las condiciones pactadas. Un ejemplo lo encontramos en la reclamacion del marido sobre la virginidad de la joven.^^ Parece que la mujer sufre el castigo si es hallada culpable. En caso contrario, ni recibe la compensaciôn ni se considéra un atentado contra su honor sino contra él del padre. La situaciôn se asemeja mas a la de un menor, que recibe el castigo si ha obrado mal, pero no entra en el mundo de agravios y desagravios al honor de las personas may ores que, en este caso, son el marido y el padre. No parece que la mujer perdiera toda conexiôn con la familia paterna, al menos en el supuesto de reclamaciôn, como se desprende de este caso. Tampoco en caso de viudedad se perdia del todo la uniôn con la familia del esposo. La obligaciôn del matrimonio por levirato es un ejemplo.’̂ En general se pasaba a formar parte de la nueva familia del marido para siempre. La viuda con hijos debia cuidarlos como parte de su familia polftica, ya que no podian abandonar el clan o familia de su padre. Deuteronomio 22; 16-20. “Y el padre les dira; ‘He dado a mi hija por mujer a este hombre y él la repudio alegando que no encontrô en ella las senales de virginidad, pero aqui estan las pruebas de la virginidad de mi hija’, y desplegarân la sâbana ante los ancianos de la ciudad, quienes tomarân al difamador y lo castigarân y lo multarân con cien siclos de plata, que entregarân al padre de a mujer difamada, por atentar contra el buen nombre de una virgen de Israel, y lo obligarân a que la tome por mujer por el resto de su vida. Pero si la acusaciôn resultare cierta y no se hallare verificaciôn de la virginidad de la mujer, la llevarân a la entrada de la casa de su padre y los hombres de la ciudad la apedrearân hasta que muera, por haber cometido tal bajeza en Israel prostituyendo la casa de su padre. Asi extirparas el mal de en medio de ti”. Deuteronomio 25: 5. Cuando hermanos vivieren juntos y muriere uno de ellos sin dejar descendencia, la viuda no sera mujer de un extrano, sino del hermano de quien fiie su marido. Sucunado pues la desposarâ. 581 Tanto si habia hijos, a los que debia de cuidar, como si debia celebrar un matrimonio con el levir no era deseable que la mujer volviera con su propia familia. En este caso perdian la ayuda que esta representaba para la casa o familia del marido y debian dejar que se llevara los présentes recibidos de su esposo. No deseaban perder la mano de obra en las labores de los campos o del hogar de una mujer por la que ya habian pagado el mohar. Podian las viudas, bajo ciertas circunstancias volver al hogar patemo. '̂ ̂En caso de repudio sin hijos o en el supuesto de que el hermano de su difunto marido no quisiera desposarla, si existia la obligaciôn del levirato por falta de descendencia del fallecido. El mohar se paga aunque la joven no vaya a dejar la casa del p a d r e . En este caso no es una compensaciôn por el abandono del hogar patemo en el momento del matrimonio. La dote del esposo puede ser fruto de la costumbre o exigencia para cerrar el contrato del matrimonio entre las partes. Era, probablemente, una forma de protegerse el padre de la ^ Burrows, M ., cit., p. 38. En Asiria una mujer era libre de dejar la familia del esposo solo si no habia tenido hijos y habia muerto el padre de su marido, fiiera de estos casos ni siquiera se la llamaba viuda. No era el caso de Israel, ya que en Genesis 38: 11, Juda le dijo a Tamar su nuera, ‘Mora como viuda en la casa de tu padre, hasta que mi hijo Sela sea suficientemente crecido’. Los lazos de afecto familiar no se cortan por un cambio legal en dichas relaciones. La familia de la joven seguiria con interés su vida. Genesis 29: 18. “Y Jacob se enamorô de Raquel y dijo: ‘Serviré para ti siete anos por Raquel, tu hija menor’. Y le contesté Labân ‘Vale mas que te la de a ti antes que la de a otro hombre. Quédate conmigo’. Y Jacob sirvio siete anos por Raquel, pero que para él fueron como pocos dias, dado el amor que sentia por ella”. Jacob paga ima dote por sus mujeres pero es obvio que no se piensa en abandonar la casa del padre de las jôvenes. Tanto Jacob como sus hijos pertenecen a dicha casa. 582 novia por si el marido muere o desaparece y deja mujer e hijos menores al cuidado del abuelo. Siempre existia la posibilidad de abandonar la familia del padre de la esposa, mas tarde, cuando se desea formar la propia casa.̂ ^ En cualquier caso todas estas situaciones no contradicen ni avalan la teoria de la dote entregada por el novio como pago de la compra de la esposa o la teoria del regalo compensaciôn. Pueden compaginarse con cualquiera de ellas. La mujer, no cabe duda, era un bien valioso. Su pérdida significa un perjuicio para la familia. c ’- La dote entregada por el padre de la novia Ademâs de la dote o mohar, que entregaba el novio o su familia al padre o hermano de la novia, la familia de la joven que iba a desposarse solia entregar a su hija regalos. Aunque el padre recibiera unos bienes en concepto de mohar, los entregados por él a su hija con motivo de la boda eran, en muchos casos, mâs valiosos que los recibidos. Es verdad que los defensores de la compra de la mujer argumentarân que no perjudica su teoria la idea que el padre o la familia entregue libremente unos bienes a ^ Genesis 29: 25”. Y ocurriô, cuando Raquel tuvo a José, que Jacob le dijo a Laban: ‘Despideme para que pueda volver a mi propio lugar y a mi pais. Dame mis mujeres y mis hijos, por quienes te he servido, y permiteme ir, pues tu conoces bien el servicio que te he prestado’”. Génesis 29: 30. “De lo poco que temas antes has pasado a una multitud, porque el Etemo te ha bendecido desde mi llegada. Es tiempo de que yo provea a mi 583 su hija. De todas formas deberân aceptar que la compraventa no era, en todas las ocasiones, onerosa. Es verdad que tampoco puede considerarse gratuita. Siempre se exige un precio o compensaciôn, por pequeno que este sea, para que exista el contrato matrimonial.^^ Esta dote era por régla general mâs importante que el mohar. Aunque la cantidad de ambos no afectaba al carâcter de la transacciôn. El origen de ambos es diferente. El mohar es el precio de la compra o el regalo de la compensaciôn con un aspecto econômico para el cierre de un trato. El silujim o seriqtu del Côdigo de Hamurabi estâ basado en el afecto de un padre por su hija. Envia a su hija a la nueva familia con valiosos présentés por motivos sociales y de orgullo familiar. Es posible que la idea de que el mohar le pertenece a la joven desposada iniciara o afianzara la entrega a la hija del mismo, al que se anadian regalos para ella, lo que se conoce como ajuar. *̂ Es posible que el mohar recibido por el padre del novio pasara a manos de la futura esposa convertido en dote, o parte de propia casa”. Burrows, M ., cit., p. 42. En Babilonia el padre de la novia le entregaba una dote (seriqtu). Segûn el Côdigo de Hamurabi, el seriqtu era propiedad de la mujer, aunque es posible que el marido recibiera los intereses. Pasaban a la muette de la mujer a sus hijos. Si no tenta descendencia dichos bienes volvian a la familia patema de la mujer. También existe esta figura en otros paises del entorno como en el Côdigo Asirio (serqu). Ibid., p. 46. Hay razones para petisar que en Babilotiia el desarrollo habia tenido lugar mucho antes. Esta claro que el terhatu se entregaba al padre de la novia, pero en un antiguo contrato babilotüo se establece que la novia ha recibido su terhatu y se considéra satisfecha, que puede sigtiiftcar que el padre lo ha recibido del novio y se lo ha entregado a su hija. 584 esta, que entregaba el padre a su hija.^ En la Biblia hay constancia de regalos del novio a su esposa/^ Es dudoso que pudieran ser considerados como el sadaq arabe o el pretium pudicitiae del Derecho romano, que se consideraban como un présenté del novio para compensar la pérdida de virginidad de la novia. En Babilonia y en Asiria se entregaban regalos después de la consumaciôn del matrimonio. No parece que esta prâctica tuera de uso normal en tiempos de Hamurabi, ni que lo practicara nunca el pueblo hebreo :on esta fmalidad. El matân del Génesis 34: 12 es lo mâs parecido a estas figuras de otras culturas. En el Côdigo de Hamurabi los regalos (nudunü) del marido a la esposa se consideran como seguro para el supuesto de muerte del marido. En algunos casos la nuda propiedad es de los hijos y la esposa recibe el usufructo. Si el marido fallecia, y no existian taies regalos o bienes, la viuda compartia la herencia del padre con los hijos. En el Derecho asirio el nudunû se entregaba directamente a la esposa y no sôlo se le gaiantizaba su entrega, en caso de fallecimiento del esposo, como ocurria en Babilonia. Al ser la idea del matrimonio anterior a la de la compraventa, es posible, que la contraprestaciôn, en un principio, tuera simplemente la ^ Génesis 31: 14-16. Parece que se practicaba entre los arameos. Esta es la idea que sugieren las palabras de Lea y Raquel, las hijas de Labân. Génesis 34: 12; Jueces 15: 2. En el primer caso séria antes de la consumaciôn; en el segundo supuesto después de consumarse el matrimonio. 585 entrega de un regalo o de alguna posesiôn. Se conseguia esposa, futura madré y un ser para trabajar y ayudar al clan o familia que la adquiria. Es probable que pasara de entrega a trueque y luego a ser una compra. También, el precio que pagaba el novio o su familia con motivo del matrimonio pudo pasar de pertenecer al padre, por la pérdida de la hija, a ser propiedad de la esposa como protecciôn para ella y sus hijos en caso de muerte del marido. Es posible que los distintos modos de contraprestaciôn y pago y los diferentes modos de adquirir esposa, en este entorno cultural, sean todos reales y fruto de la evoluciôn del tiempo; y no tan sôlo diferentes posiciones de la doctrina. 586 CAPITULO II LAS OFENSAS SEXUALES Y LOS MATRIMONIOS OBLIGATORIOS EN EL DERECHO JUDIO 1-LA BUSQUEDA DE LA PAREJA APROPIADA Los profetas dieron al matrimonio un profundo significado religioso Casi todas las instituciones juridicas tienen en Israel este c a r â c t e r . El matrimonio goza, también, de esa consideracion religiosa que existe en el judaismo, por la profunda conexion entre lo religioso y lo profano. Podriamos situar al matrimonio judio en un lugar iniermedio entre el matrimonio sacramento del Derecho canonico, indisoluble durante la vida de los esposos, y el matrimonio de Derecho romano que duraba mientras existiera la affectio maritalis. Diez Macho, A ., “La Indisolubilidad del Matrimonio y el Divorcio en la Biblia”, Madrid, 1978, p. 131. “Aunque no sea sacramento ni esenciadmente acto sacro, los profetas le cieron un profundo significado religioso, al parangonar la alianza matrimonial con la Alianza de Yahweh e Israel, de Israel con la Torâ, de Israel con el Sâbado” Lopez Alarcon, Mariano y Navarro-Vails, Rafael, “Curso de Derecho Matrimonial Canonico y Concordado”, Tecnos, Madrid 1994, p. 469. “Toda reflexion sobre las instituciones juridicas del judaismo -incluido el matrimonio- solamente es inteligible partiendo dc la base de que se trata, en cualquier regimen, en que vivan sus adeptos, de una sociedad con fimdamentos teocrâticos, en donde lo civil y lo religioso estân profundamente enraizados y entremezclados”. 587 Como se ha visto, la base del matrimonio judio se encuentra en la Torâ. Ademâs de esta Ley escrita existe la tradiciôn oral, codificada posteriormente, y los comentarios a esta ley oral, también recogidos en libros. Todos estos Escritos contienen las normas halâjicas que ayudan a poner en prâctica los mandatos divinos. Las normas de la Torâ deben ser obedecidas sin discusiôn. Las normas que los sabios y los rabinos han promulgado pueden ser modificadas, cuestionadas o aclaradas por rabinos posteriores. Todos los escritos rabinicos sirven de antecedente para buscar las distintas soluciones a las dudas planteadas en épocas posteriores. A diferencia del mandato establecido en la Torâ sobre el divorcio, no se encuentra en la Biblia la exigencia de un documente que recoja las estipulaciones ma t r i mo n i a l e s . La s normas sobre la celebraciôn del matrimonio han evolucionado en el tiempo a través de la costumbre y la tradiciôn, porque la Torâ nada dice de cômo debe llevarse a cabo. El divorcio mantiene el mandato biblico de ser el marido el que lo concede. A pesar de los multiples problemas que ocasiona no puede modernizarse sin sentir que séria un atentado directo contra un mandato divino. En conexiôn con esto existen instituciones peculiares dentro del judaismo como el levirato y Prader, Giuseppe, “Il Matrimonio del Mondo”, Edicione Cedam, Padova, 1986, p. 322. Nel libro di Tobia (7, 16) e fa tta menzione, la prim a volta, d i un contralto inform a scritta. No se menciona en los libros de Derecho judio esta cita porque el Libro de Tobias no entré en el canon judio. 588 situaciones como la de las agunot para las que se busca una soluciôn dentro de un consenso doctrinal. El matrimonio judio pasô de ser poligamo a cuestionarse la poligamia después del exilio de Babilonia. Debido, en oarte, a motivos econômicos y, en parte, a motivos doctrinales. El matrimonio judio, por lo demâs, se basa en el nandato divino del Génesis. Sus bases estân en la decision de Dios de que no era bueno que el hombre estuviera solo y en su mandato a a pareja que creciera y se multiplicara.*^^ Las explicaciones para como llevar a cabo un buen matrimonio, las formalidades para su validez, las necesidades afectivas, familiares y sociales para una buena elecciôn de pareja, todo lo relacionada con el matrimonio estâ recogico, hasta los mâs pequenos detalles, en los Escritos, compendio de la Ley Oral. Los sabios han ido dejando sus consejos a través del tiempo para la preparaciôn y la celebraciôn de un matrimonio vâlido. La Biblia ensena que Abraham manda buscar esposa para su hijo Isaac entre su propia familia. Influye en ello, entre otras cosas, la idea de mantener los bienes dentro del propio clan para que no Génesis 2: 18. “Y dijo Dios el Etemo: ‘No es bueno que el hombre esté solo. Le haré una companera.’. Génesis 2: 23-24. “Entonces dijo el hombre: ‘Esta es por fin hueso de mis huesos y came de mi carne. Sera llamada Mujer (ishâ), porque fue sacadadel varôn (ish). Por eso dejarâ el hombre a su padre y a su madré y se unira a su mujer y serân una sola came”. Génesis 1: 28. “Y les bendijo Dios y les dijo: ‘Procread y multiplicaos. Colmad la tierra y sojuzgadla y dominar a los peces del mar, a las aves del cielo y a todo animal que 589 pasen a manos ajenas. También, la de encontrar una persona con una educacion similar. Sobre todo cuando, como él, se vive en un entorno extranjero. Las Escrituras y los sabios advierten que debe usarse la cabeza ademâs del corazôn cuando se busca conyuge/*" Los Sabios defienden que debe tratarse de una persona de buen carâcter y es importante la compatibilidad de caractères de la pareja. Se exhorta al hombre a buscar una mujer y emparejarse.’®̂ También el padre de la joven debe buscar esposo para su hija. El Talmud da una serie de consejos para encarrilar de forma apropiada la bùsqueda de cônyuge. No debe casarse el hombre con una mujer por su dinero.'°* En cualquier caso el hombre debe ver antes del matrimonio a la mujer y encontrarla atractiva.’®’ Un hombre joven no debe casarse con una mujer mayor, ni una joven con un hombre mayor, porque esta diferencia de edad llevaria a la infidelidad.*'® Un hombre no debe casarse con una mujer en cuya repta sobre la tierra’”. Lewittes, Mendel, “Jewish Marriage”, Jason Aronson Inc., N. Jersey, 1994, p. 5. Esta es la forma en que los sabios interpretan Salmos 32: 6. “Por eso todo el que sea piadoso debe orar a Ti en un tiempo en que Tu puedas ser hallado. Ciertamente cuando las grandes aguas desbordan no le alcanzarân”. ‘°’ Kidusin 2b. “Es el destino del hombre ir en busca de mujer”. ‘°* Kidusin 70a. Kidusin 41a. "° Sanedrin 76a. 590 familia haya enfermedades hereditarias.‘‘‘ Ademâs de los consejos que se encuentran en les libros religiosos y los comentarios de sabios y rabinos para el buen cumplimiento de los deberes del judaismo, existen 613 mandamientos (mitzvot), 365 son positivos y los demâs negatives. Dentro de los mandamientos positivos hay dos sobre el matrimonio. El 212 basado en Génesis 1: 28. “Procread y multiplicaos. Poblad la tierra” . El 213; Casarse con una nujer por medio de la promesa de matrimonio: “Cuando un Hombre toma una mujer y se casa”, Deuteronomio 24: 1. Dentro de los negatives el 262 recoge la régla del Éiodo 21: 10. “Y si tomare para si otra no le disminuirâ a la primera su comida, su vestidura y sus derechos conyugales” . El mancamiento 355 “No habrâ prostituta entre las hijas de Israel ni sodomita entre los hijos de Israel”, segûn el Deuteronomio 23: 18. Como se verâ mâs adelante, la edad para el cumplimiento de los mandamientos religiosos es de doce anos y un dia para la mujer y trece anos y un dia para el varôn. Para el matrimonio la edad que aconsejan las Escrituras es la de 18 anos para el v a r ô n . D e todas formas se permite un margen entre los 16 y los 24 anos. Se Yebamot 64b. Lewittes, Mendel, cit., p. 7. Algunos han visto una alusiôn sobre esto en que la palabra Adan aparece 18 veces en el Génesis desde que es creado el varôn hasti que Dios hace a la mujer. 591 recomienda el matrimonio lo antes posible. El proposito del matrimonio es evitar la soledad, segûn el Genesis 2: 18. El Talmud aclara que un hombre sin esposa se siente sin alegria, bendicion bondad, Torâ, un muro protector y paz.'*'̂ Sirve para salvar al hombre de la soledad. Las cualidades de la mujer opuestas a las del hombre son una a y u d a . A m b o s se complementan y aunque se reconoce cierta tension en toda relacion si se encauza puede ser positiva y servir de estimulo. 2- LA PROCREACION El Génesis 1: 11 o Génesis 1: 22, recogen la idea del creador de que todo lo creado lleve en si la semilla de su reproducciôn. La primera cita se refiere al reino vegetal: “Y dijo Dios: ‘Cûbrase la tierra de vegetaciôn, de plantas que den simiente segûn su especie y de ârboles que den frutos provistos de la simiente de cada especie.’. Y asi fue” . En la segunda, refiriéndose a los peces y las aves, Dios les bendijo diciendo: “Procread y multiplicaos, y colmad las aguas en los mares y multipliquense las aves en la tierra”. La historia del primer matrimonio concluye con la frase “y Kidusin 29b. Algùn sabio como el Rabino Hisda asegura que si un hombre no se casa alrededor de los veinte anos suffira fantasias sexuales toda la vida. Yebamot 62b. Bava Metzia 59a. “Si tu mujer es baja, agâchate y consulta con ella”. 592 serân una sola carne” . Este mandato biblico comprende la union de los esposos y el resultado de esta uniôn que recibe la herencia de ambos progenitores. El hombre como las otras especies que pueblan la tierra lleva en si la semilla de la reproducciôn para perpetuar la especie. Para el hombre, sin embargo, ademâs de una bendicion es una obligaciôn. El matrimonio y la procreaciôn es el primer mandato de los 613 que debe conocer y cumplir todo judio que observe las normas religiosas o mitzvot. Como toda mitzvà debe ser definida y explicada en una serie de normas halâjicas. El Eclesiastés 11 : 6 aconseja: “Por la manana siembre tu semilla, y no retires tu mano a la tarde, porque no sabes que semillas prosperarân, ya sea estas o las otras o si todas serân buenas”. ^Cuântos hijos hay que tener para cumplir la obligacnn? Este mandato lo trata la Halajâ con minuciosidad. La repuesta es que se cumple la obligaciôn con dos hijos. Algunos dicen que dos /arones. La escuela de Shamai insiste en que es necesario tener dos /arones. Otros, como la escuela de Hillel, defienden que pueden ser un varôn y una hembra.."^ Ello no implica que una vez que se ha cumplido el mandato no deban tenerse mâs h i j o s . U n hombre que ha cumplido Yebamot 61b. Lewittes, Mendel, p. 9. La régla es “El que ha tenido hijos en su juventid, tendra 593 con el minimo puede casarse con una mujer que no sea fértil. Aunque no sea capaz de tener mas hijos debe permanecer casado. La solteria no es buena en ningùn caso/'* Sobre la m itzvà del matrimonio si un hombre decide no casarse el Suljàn Aruj establece que ha dejado de ser una costumbre ejercer presiôn sobre el soltero para que se case."’ La obligaciôn de procrear incumbe sôlo al varôn. Aunque no existe esta mitzvà para la mujer, puede pedir el divorcio si su marido es estéril.'^° Tiene derecho a tener hijos que la cuiden en la vejez.'^' A- ANTICONCEPCION Y ABORTO La actitud del judaismo hacia la procreaciôn es la de un déber religioso santificado por Dios. Existe la mitzvà del estudio de la Torâ para el varôn, no asi para la mujer. Por ello, es necesario obligar a un hombre por medio de un mandato religioso que deje el estudio de la Torâ y se case. Es posible que si no fuera obligatorio muchos no hijos en la vejez”. Yebamot 62b. Suljàn Aruj, Eben Ha-Ezer 1:3. Lewittes, Mendell, cit., p. 11. Los sabios basan la no obligaciôn de procrear la mujer en las palabras del Génesis 1: 28: “Procread y multiplicaos. Colmad la tierra y sojuzgadla”. Esta idea de sojuzgar, someter o conquistar la tierra se supone es ima obligaciôn para el varôn, por tanto, también implica que es sôlo para el varôn la obligaciôn de multiplicarse. Yebamot 65b. 594 lo harîan con la excusa de no abandonar el estudio."^ En Isaïas 45; 18 “Él es Dios, que formé la tierra y la hizo, la estableciô y no la creô para ser desierta. La formé para ser habitada” . No le esta permitido a un hombre casado quedarse sin descendencia. Después de diez anos de matrimonio si no tiene hijos debe de casarse con otra m u j e r . L a esterilidad se suponia siempre en la mujer. Esta podia alegar impotencia por parte del marido. La mujer sin hijos podia volver a contraer matrimonio. Existe un caso de matrimonio obligatorio para una mujer sin hijos. En el supuesto del levirato siempre hay una mujer sin hijos que se casa con su cunado. Ademâs, la mujer estéril podia contraer matrimonio con un hombre viudo o divorciado que ya hubiera cumplido con esta mitzvà. Es una séria ofensa contra el creador y la creaciôn desaprovechar la semilla.'^'* El castigo biblico es la m u e r t e . L a esterilizaciôn no estâ permitida.'^^ Tampoco los anticonceptivos,'^^ si Kidusm 29b. Sobre la prioridad del estudio o el matrimonio. Yebamot 64a. Génesis 38: 9. Génesis 38: 10. “Y esto fue mal visto por el Etemo que también lo matô” . Lewittes, Mendell, cit., p. 215. La idea del Levitico 22: 24. “No ofreceréis al Etemo animal que tenga los testiculos machacados, aplastados, arrancados o cortados, ni haréis eso en vuestra tierra” permite suponer la prohibiciôn. Sôlo en caso de enfermedad, como la prostatitis, se permite la cirugia. También se permite la pérdida de semilla en casos de infertilidad para su diagnôstico. Gordis, Robert, “Love and Sex. A Modem Jewish Perspective”, Hippocrene Books, New York, 1988, el capitulo “Birth Control”, pp. 125-136. 595 no hay perjuicio grave para la salud.*^* El aborto esta prohibido en el judaismo.'^’ En este caso a la pérdida de semilla se une la de una posible vida. Sôlo podria plantearse si el embarazo pone en peligro la vida de la madré. La Halajâ no une el matrimonio a la procreaciôn ya que lo recomienda a todo el mundo. Deben casarse o permanecer casados los estériles, enfermos y ancianos. El Talmud contiene un pasaje, y se repite varias veces, sobre el tema del control de la natalidad."' Las Escrituras recogen el caso de la mujer del Rabino Hiya, quien bebiô una pôcima para quedar definitivamente estéril porque no podia soportar el dolor del parto.'^^ Las leyes rabinicas permiten a la mujer evitar el embarazo cuando tienen hijos degenerados y piensan que los que tengan pueden sufrir taras parecidas. Y en el caso de la menor, entre once anos y un dia y doce anos, la mujer durante el periodo de la lactancia y la mujer embarazada.'” Los comentaristas post- talmùdicos difieren en la interpretaciôn del Talmud sobre si estas très categorias de mujeres pueden hacerlo, o si éstas deben hacerlo y las Ketuvot 39a. Sobre el tema ver: Gordis, Robert, cit., pp. 137 y ss.; Feldman, David,"Marital Relations, Birth Control and Abortion in Jewish Law”, New York University Press, 1975; Cohen. Jeremy, “Be Fertile and Increase” Cornell University Press, 1992. Lewittes, Mendell, “Principles and Development in Jewish Law”, Bloch Publishing Co., New York, 1987, p. 216. Yebamot 12b, 100b; Ketubot 39a; Nedarim 35a, 45b; Nida 45a. Tosefta Yebamot 8 :4 . Yebamot 100b; Nedarim 35b. 596 otras mujeres pueden. 1 34 3- EL CONCUBINATO En la Biblia el Cantar de los Cantares es un precioso relato de canciones de amor, cortejo y matrimonio, que glorifica los aspectos fisicos del amor y révéla su carâcter espiritual. Fue admitdo en el canon biblico judio y evidencia la aceptaciôn del concepto tâsico de que lo natural es sagrado. En el Talmud los rabinos explican el Cantar de los Cantares como una alegoria, y esta interpretaciôn fue decisiva para su inclusiôn en el canon biblico. El Talmud dedica uno de los seis apartados, uno de los mâs extensos el de las Mujeres (Nashim), al matrimonio y a a moral privada. Y muchos pârrafos en las otras secciones. Esta preocupaciôn halâjica sobre los aspectos de la vida intima evidencia su reconocimiento como parte de la Torâ, y que debe conocerse. Se ha visto la controvertida teoria de la compra de la esposa por parte de su futuro marido o del padre de este. Sin embargo, hay que distinguir la venta de la hija como esclava a un hombre para que sea su concubina o como oncubina de su hijo, de algo diferente como es la entrega de la hija en matrimonio, aunque medie una cantidad de Sobre el tema del control de la natalidad en el judaismo ver; Gordis, Robert, cit., pp. 129-136; Feldman, David, “Birth Control in Jewish Law”, n. York, 1968, pp 169-248. 597 dinero o bienes. En el primer caso se la consideraba esclava de este hombre, aunque con ciertos privilegios que la distinguian de los demâs esclavos; y a que si desagradaba a su amo podia ser rescatada, y si su dueno no cumplia con ella podia irse sin pagar nada.'^ ̂ En el segundo supuesto el novio o su padre entregan al padre de la novia el dinero o los regalos, o ambas cosas, en concepto de mohar para indicar que se habia cerrado el trato entre las dos familias. Abraham, Jacob y muchos personajes biblicos tenian concubinas (pilgés). La diferencia entre una esposa y una concubina, segûn el Talmud, es que la esposa lo es porque ha existido la ceremonia de los esponsales o promesa de matrimonio {kidusin). Tiene derecho a unos beneficios econômicos estipulados en el contrato matrimonial {ketubâ). Ademâs de ser una prâctica comûn en el periodo de los patriarcas'^^ también se menciona en la época de los jueces.'^* En la Monarquia parece queda restringido a los poderosos, sobre todo los Gordis, Robert, cit., p. 103. Los sabios tenian claro su significado literal. Éxodo 21: 7-11. “Si vendiere un hombre a su hija por sierva, no saldrà esta como los demâs siervos. Si desagradare a su amo y este no la tomare por mujer, permitirâ que ella sea redimida, pero no podrâ venderla a pagano después de haberla despreciado. Y si la destinare para su hijo, le darâ a ella el derecho de las hijas, y si tomare para si otra, no disminuirâ a la primera su comida, su vestidura y sus derechos conyugales, mâs si no cumpliere esas très obligaciones ella saldrâ libre gratuitamente”. Génesis 25: 6; 35: 22. Jueces 8: 31; 19: 1. 598 reyes, que manteman un gran numéro de concubinas.'^’ En el periodo post-biblico es raro el concubinato. Los rabinos se opusieron al concubinato en el periodo postbiblico. No estân permitidos halajicamente, tampoco, los matrimonios civiles y las parejas de hecho que viven juntas sin celebrar un matrimonio religioso. El péndulo de los tiempos cambia y a épocas y scciedades permisivas, como un amplio segmento de los judios espancles hasta su expulsion a finales del siglo XV o el Periodo de la Resiauraciôn en la Inglaterra del siglo XVII, le siguen épocas mâs estricas como la que conociô la Inglaterra Victoriana. Los nuevos patrones de relaciones intimas fiera del matrimonio se basan en la union prematrimonial y la rekciôn de pareja que se establece entre dos personas sin deseo de obligarse mutuamente con ciertas exigencias que exige el matrimorio, pero queriendo formar una pareja durante el tiempo que dure el amor o la atracciôn. En el supuesto de relaciones no matrimoniales lo expuesto en la Halajâ es muy significativo. A diferencia del catolicismo, lo existe en el judaismo la idea de “vivir en pecado” cuando dos personas comparten la vida fuera de los lazos del matrimonio religioso. II SamueB: 7; 5: 13; 15: 16; 16: 21; I Reyes 11: 3;Cantar de los Cantares 6: 9. 599 Aunque el judaismo esta en contra de todas las relaciones extra­ matrimoniales, la Halajâ distingue una relacion intima con una mujer casada y con una mujer que no esté ni prometida. El Derecho judio no considéra el hijo de una mujer soltera como ilegitimo,'"''' aunque socialmente esté mal visto. 4- LA HOMOSEXUALIDAD El término usado para designar las ofensas sexuales en la Torâ es literalmente “descubrir la desnudez” (gillui arayot)j^^ Incluye las ofensas cometidas al mantener una relacion intima prohibida por la Halajâ. Desde la época de David se conocen prâcticas homosexuales entre los cananeos. No es ajena esta prâctica en la cultura greco- romana. La influencia de este entorno en el pueblo hebreo sugiere la necesidad de la oposiciôn biblica. La Biblia condena la prâctica homosexual. La Torâ considéra la prâctica homosexual como una abominacion.'"'^ Es castigada con la muerte y equiparable a las grandes infracciones morales como el incesto'"' ̂ o el adulterio.'"" Misnâ, Kidusm 4: 1; TB Yebamot 100b.. Éxodo 20: 26. Levitico 18: 22. “Y con varôn no te acostarâs como te acuestas con mujer. Es depravaciôn” ; Levitico 20: 13. “Y si un hombre yaciere con varôn como se acuesta con mujer, ambos serân castigados con la muerte por su abominaciôn”. Levitico 18: 6-9. 600 La sodomia segûn Genesis 19: 5-8 y Jueces 19: 22-2^ es peor que la violaciôn de una joven virgen. Ambos pasajes, de los mas crueles de la Biblia, tratan de cumplir con la ley de la hos^italidad tan importante en esta época y entorno. El dueno de la caja, en la crônica del Genesis Lot, intenta evitar el ataque directe de los habitantes de la ciudad contra los visitantes hospedados en su casa, enviados de Dios. La soluciôn para evitarlo es darles a cambio unas mujeres, hijas de Lot, y virgenes. La narraciôn de Jueces es muy similar. La historia y la soluciôn que se propone es la misma. Dar unas mujeres para calmar los ânimos de la multitud. Se deduce de ambos relatos la importancia de la hospitalidad y la de evitar que sodomicen al varôn. La situaciôn es tan grave que un padre debe ofrecer a sus hijas. Aunque ello implique la violaciôn de las jôvenes. Algunas veces la legislaciôn rabmica aclara y suaviza las normas biblicas. No es el caso de la homosexualidad. La oposiciôn rabinica se mantiene con la misma fuerza. El Talmud presta poca importancia al tema, dando a entender que no era un problema que preocupara a las comunidades judias, al menos, durante una cierta época. La despenalizaciôn de la prâctica homosexual en muchos Levîtico 18: 20. Kidusîn 82a. 601 paises y la aceptaciôn de esta inclinaciôn por la sociedad moderna''^ ̂ ha supuesto un cambio, también, en algunas comunidades judias. 5- LA POLIGAMIA Y EL ADULTERIO EN EL JUDAISMO A- LA POLIGAMIA El Genesis 4: 19 relata como Lamec, tan solo cinco generaciones después de Cain, toma dos esposas Ada y Sila. La poligamia era comùn, también, en el perlodo de los Patriarcas y en la época de la Monarquia, para ir desapareciendo paulatinamente durante el destierro de Babilonia. El Deuteronomio 17: 17 recoge una norma especial para los reyes con varias esposas. Les recomienda no tener muchas.’'̂ * El Deuteronomio 21: 15-17 establece una serie de reglas para el hombre que tenga dos esposas. Los sabios enfocaron el problema de la poligamia desde el Ver, entre otros, Garcçia Failde, Juan José, “Manual de Psiquiatria Foreuse Canônica”, Universidad Pontificia de Salamanca, Salamanca, 1991, p. 308 y ss; Brown, Howard, “Familiar Faces-Hidden Foes: The Story of Homosexual Men in America Today”, N. York, 1976; Me Neill, John, “The Church and the homosexual”, N. York, 1976. Gordis, Robert, cit., p. 160. Grupos de homosexuales de la Costa Oeste han organizado una congregacion y han sido admitidos en la Union Americana de Congregaciones Hebreas. En la ciudad de Nueva York funciona una Sinagoga Gay que tiene servicios religiosos los viemes por la tarde. Sanedrin 22a. Recomienda el numéro de 18 esposas, como maximo. 602 punto de vista de la primera esposa. Si esta se negaba a que su cônyuge tomara una segunda esposa el marido debia pagar el precio de su ketubâ’"*̂ y dejarla marchar. El Edicto del Rabino Gershom'^® acabô con la poligamia entre los askenasfes. Vivian en un mundo cristiano y fue fâcil la aceptaciôn de dicho edicto. Los sefardies se habian extendido por un entorno en su mayoria musulman y no aceptaron el edicto que pretendia poner fin a la poligamia. En algunos compromisos de judios de paises de influencia musulmana se anadia una clausula a la ketubâ que impedia al marido tomar otra esposa sin concéder el divorcio a la primera y pagar lo estipulado en la ketubâ. Esta divisiôn doctrinal, entre askenasies y sefardies, debido a la aceptaciôn o no del Edicto del Rabino Gershom afectô profiindamente la celebraciôn de las ceremonias del levirato o yibum y ja litsâ entre ambas ramas del judaismo. Cuando estaba permitida la poligamia un hombre casado podia cumplir con el mandato del yibum, el matrimonio por levirato del Deuteronomio 25: 5-10. Debia hacerlo incluso en el caso que hubiera pactado no tomar otra esposa. Es una mitzvâ y debe cumplirse. Yebamot 65a. Maier, Johann - Schafer, Peter, “Diccionario del Judaïsme”, cit., p. 68. Gersôn Ben Yehuda (960-1028), conocido como Luz del exilio. Una de las mayores autoridades talmûdicas del judaismo alemân. Autor de gran numéro de prescripciones halàjicas, takanot, entre otras la excomunion por bigamia, la reprobaciôn por leer cartas privadas 603 Cuando es aceptado el edicto del Rabino Gershom, como es el caso de la comunidad askenasi, y queda prohibida la poligamia es muy dificil poder cumplir con la primera de estas ceremonias, el matrimonio del levirato, y solo queda la posibilidad de realizar la ja litsâ en la mayoria de los casos. B EL ADULTERIO La Torâ permite varias esposas a un hombre, pero no varios maridos a una mujer. La mujer se consagra al varôn en el kidusîn, pero no es reciproca esta consagraciôn. Las relaciones intimas de una mujer, prometida o casada, con otro hombre que no sea su marido constituyen adulterio. Es independiente que el varôn esté casado o sea soltero o viudo. Desde el punto de vista halâjico no pueden seguir con la relaciôn. Debe el marido de la adultéra divorciarse de su mujer, ya que no puede seguir conviviendo con ella.'^' Tampoco puede casarse la mujer con el amante, ya que ambos son culpables y tienen prohibido casarse, aun libres de vinculo matrimonial. La Halajâ no permite al hombre mantener relaciones con otras mujeres que no sean la esposa. Los sabios han defendido que un hombre no debe acusar a su mujer de adulterio si él lleva una vida y la prohibiciôn del divorcio contra la volimtad de la mujer. Sota 28a. El marido debe divorciarse de su mujer adultéra. 604 promiscua. La Torâ impone penas por seducir y violar a uia mujer soltera.'^^ Pero si un hombre casado tiene una relaciôn extra-malrimonial con una mujer soltera, ello implica que no se ha celebrado el kidusîn, no es un acto de adulterio desde el punto de vista halâjico, amque el varôn esté casado. Por tanto, no esta obligado a divorciane de su mujer. La paternidad en el judaismo es importante. Deterninaba la filiaciôn tribal del nacido. Si se hubiera permitido que ura mujer tuviera varios esposos no podria conocerse la paternidad con seguridad. Ademâs en una sociedad tan cerrada podria dar lugar a incestos. Si el padre es un Cohen, aunque la madré no sea descendiente de la rama sacerdotal, el hijo es (Zohen.^^ La îstrecha relaciôn entre uniôn sexual y maternidad exigia la entrega de la mujer a un varôn para poder determinar claramente la filiaciôn. Para el Derecho judio el adulterio sôlo existe en el caso de la mujer casada o prometida. Son las relaciones intimas de ura mujer que esta consagrada a un varôn, con cualquier otro var ôn . I nc l uye Éxodo 22: 15 y Deuteronomio 22: 28. Yebamot 95a. Bava Batra 109b. Levitico 20: 10. “Y si un hombre cometiere adulterio con la mujer de su prôjmo serân castigados ambos con la muerte, tanto el adûltero como la adultéra”; Deuteroiomio 22: 22. “Cuando fuere hallado un hombre yaciendo con una mujer desposada con otro hombre serân muertos, tanto el hombre que se acostô con la mujer como h mujer”; 605 a la mujer en situaciôn de agunâ, ya que se considéra que sigue estando casada con el hombre que ha desaparecido por muerte no probada o abandono sin haberle entregado el guet. En esta misma posiciôn esta, también, la mujer que debe celebrar el matrimonio del levirato o la ja litsâ . Un ejemplo biblico es el caso de Tamar, después de su segunda viudedad, espera que Judâ la concéda en matrimonio a Sela su hijo mas pequeno, hermano de los fallecidos. Cuando le cuentan a Judâ, suegro de Tamar, que su nuera estâ embarazada, su juicio es que sea quemada. Da a entender este relato que Judâ es el encargado, como jefe del clan o familia, de decidir la suerte de la adultéra. En este periodo patriarcal, en los relatos del Génesis, no se recoge nunca la posibilidad de la celebraciôn de la ja litsâ . Cuando el adulterio se convirtiô en un grave pecado contra Dios se privô al marido o al jefe del clan o tribu, en el caso de la mujer en situaciôn de agunâ, de su poder de administrar la justicia'^^ y estaban obligados a recurrir a los sacerdotes o tribunales. Aunque existia la posibilidad de llegar a un acuerdo con el marido y pagar Levitico 18: 20. “No tendras ayuntamiento carnal con la mujer de tu prôjimo impurificândote con ella”; Numéros 5: 12-15. “Y le dijo el Etemo a Moïses: ‘Diles a los hijos de Israel: ‘Cuando la mujer de cualquier hombre se desviare y lo enganare acostândose con otro hombre subrepticiamente sin que hubiere testigos ni fuere sorprendida en el acto, y el marido la celare, hâyase ella manchado o no, él la llevarâ ante el sacerdote y ofrecerâ por ella una oblaciôn de un diezmo de un efâ de harina de cebada, sin verter aceite ni incienso. Sera oblaciôn de celos, recordatorio de la iniquidad cometida”. Proverbios 6: 34. “Por cuanto los celos son la ira de un hombre que no perdonarâ en 606 por la ofensa. Era posible este arreglo para el adulterio no asi para el homicidio/^^ Si la relaciôn intima se ha producido de mutuo cuerdo ambos serân c u l p a b l e s S i la mujer no consintiô pero fue forzadi, sôlo el varôn es c u l p a b l e . E l castigo de los culpables era la muerte por lapidacion.*^ El Talmud establece la estrangulaciôn come método mâs humano dentro de las penas c a p i t a l e s . E n supuestos parecidos las penas también lo son, siempre la muerte. El caso de ser :a hija de un sacerdote la que debia recibir el castigo se consideraia como agravante y llevaba aparejada la quema.‘̂ ̂La pena para una esclava, no redimida ni liberada, prometida a otro hombre (siervo hebreo autorizado a casarse) no era la muerte. El varôn que cometiô la ofensa debia ofrecer un sacrificio,'^^ mientras la esclava era el dia de la venganza”. Proverbios 6; 35. “No considerarâ ningûn rescate, ni quedarâ contento aunque le ofrezcas muchos présentés”. Numéros 35: 31. “Y no aceptaréis rescate por ia vida del homicida que deba ser condenado a muerte, pues ha de ser muerto irremisibiemente”. Deuteronomio 22: 23-24. Deuteronomio 22: 25-27. Deuteronomio 22: 21 y 22: 24. Sanedrin 52b. Levitico 21: 9. “Y la hija del sacerdote que lo deshonre prostituyéndose seri quemada con fuego”. Levitico 19: 20. “Y el varôn que yaciere con sierva comprometida con oiro (siervo hebreo autorizado a casarse) sin que fuese redimida ni liberada, se invtstigarâ lo concemiente a ella. Si, en efecto, no era libre no serân condenados a muerte, porque ella no fue emancipada. Y traerâ el sacrificio de culpa, un camero, a la eitrada del tabernâculo. Y el sacerdote harâ expiaciôn por él con el camero ante el Etemo, por el pecado cometido, que entonces serâ perdonado”. 607 azotada/^ En el supuesto de celos del marido no justificados por falta de pruebas, la sospechosa de adulterio era sometida a una prueba conocida como de aguas amargas. El marido debia ofrecer un sacrificio, como oblaciôn de celos y ella era obligada a beber una pôcima preparada por el sacerdote, ademas de descubrir el pelo y despeinarla/^^ La variedad de castigos para el adulterio y la prostituciôn ofrece una idea de la importancia de estas ofensas para la Torâ. 6- LOS MATRIMONIOS OBLIGATORIOS EN EL DERECHO JUDIO No siempre se puede elegir cônyuge. En ciertas ocasiones la libertad que debe existir para poder celebrar un matrimonio valido queda mermada por diferentes razones. Hay cuatro situaciones que Keritot 11a. Numéros 5; 16-23. “Y el sacerdote la harâ aproximarse y presentarse ante el Eterno. Y el sacerdote tomara agua santa en un vaso de arcilla y tomarâ también polvo del piso del tabernâculo y lo echarâ en el agua. Y el sacerdote presentarâ la mujer ante el Etemo y descubrirâ su cabeza, despeinândola, y pondrâ la oblaciôn de celos en sus manos, mientras el sacerdote tendrâ es su mano el vaso con el agua amarga de la maldiciôn. Y el sacerdote la juramentarâ y le dirâ: ‘Si ningûn hombre se acostô contigo y si no te impurificaste con otro en lugar de tu marido, librate de esta agua amarga de la maldiciôn, pero si fuiste infiel a tu marido y te impurificaste acostândote con otro aparté de tu marido seas condenada’. En tal caso el sacerdote juramentarâ a la mujer: ‘Haga el Etemo de ti execraciôn entre tu pueblo para que tu vientre se hinche y se sequen tus muslos, y entren en tus entranas esta agua malditas que hinchen tu vientre y quiebren tus muslos’, y la mujer dirâ: ‘Amen, amén’. 608 obligan al matrimonio en el judaismo: A- EL LEVIRATO La mujer en caso de divorcio o viudedad no siempre perdia el contacte con la familia del marido. Un caso tipico es el matrimonio por levirato (yibum). El levirato es una institucion tipicamente judia. Consiste en el matrimonio entre la viuda de un hombre que ha muerto sin descendencia (yevama) y el hermano del fallecido (levir o yevam).^^ La Misna'^^ especificamente lo clasifica como un matrimonio que se perfecciona con la consumacion. No es necesario la entrega de dinero o regalo por parte del novio. Se considéra que es la continuaciôn y el perfeccionamiento de la primera union. La Torâ no dice nada sobre el pago de una segunda dote por parte del hermano del difunto marido. No parece, en principio, necesario. Es en muchos casos un matrimonio impuesto, probablemente por motivos econômicos, para perpetuar el nombre del hermano muerto. Esto no significa que haya que poner el nombre del muerto al recién nacido sino que recibe la herencia del difunto como Deuteronomio 25: 5-6. “Cuando hermanos vivieren juntos y muriereuno de ellos sin dejar descendencia, la viuda no sera mujer de un extrano, sino del hermmo de quien fue su marido. Su cunado pues la desposarâ. Y sera que el primogérito que tuviere perpetuarâ el nombre el nombre del muerto para que no sea borrado de Israël”. 609 si fuera su hijo.*^* Maimônides defiende que es una antigua costumbre pre- mosaica y que incluia a otros parientes ademâs del hermano Cuando el pariente mâs proximo no podia o no queria celebrar el matrimonio por levirato parece que podia pasar la obligaciôn al siguiente pariente Misnâ, Kidusîn 1. 1. Rut 4: 5-11. “ Entonces dijo Booz: ‘El dîa que comptes el campo de la mano de Noemî también adquirirâs a Rut la moabita, mujer del difunto, para perpetuar el nombre del difunto sobre su herencia’. Y dijo el pariente: ‘Entonces no podré redimirlo para mf, para no perjudicar mi propia herencia. Toma pues mi derecho de redenciôn sobre ti, porque no puedo redimir % A la sazôn esta era la costumbre en Israel en lo concemiente a redenciones y cambios, y confirmaciones de negocios: un hombre se quitaba el calzado y lo daba al otro, y esto dervîa de testimonio en Israel. El pariente le dijo a Booz: ‘Compralo tu mismo’. Y se quitô el calzado. Y Booz anunciô a los ancianos y a todos los présentés: ‘Sois testigos en este dîa de que he comprado todo lo que era de Elimelec y todo lo que era de Queliôn y Majalôn, de la mano de Noemî. Ademâs a Rut la moabita, mujer de Majalôn, la he adquirido para ser mi mujer, a fin de que se perpetûe el nombre del difunto sobre su heredad, para que el nombre del difunto no sea cortado de entre sus hermanos y del portôn de su lugar. De ello sois testigos en esta dîa”. Rut 4: 1-3. “Y Booz subiô al portôn y sentôse allî, y acertô a pasar por allî el pariente de quien habîa hablado Booz, y le dijo: ‘;Oh eres tu! Ven siéntate aquî’. Y se sentô. Y Booz tomô a diez hombres de los ancianos de la ciudad, y dijo; ‘Sentaos aquî’. Y se sentaron. Y le dijo a su pariente: ‘Noemî ha vuelto del campo de Moab y vende la parcela de tierra que era de nuestro hermano Elimelec”; 4: 5. “Entonces dijo Booz: ‘El dîa que compres el campo de la mano de Noemî también adquirirâs a Rut la moabita, mujer del difunto, para perpetuar el nombre del difunto sobre su herencia’ ”. Rut 4: 4. “y yo pensaba avisarte de ello, diciendo: ‘Adquiérela delante de los que estân sentados aquî y delante de los ancianos de mi pueblo. Si quieres redimirla, redîmela; pero si no quieres redimirla, dîmelo, porque no hay nadie para redimirla ftiera de ti, y yo estoy después de ti”; 4: 6-7. “Y dijo el pariente: ‘Entonces no podré redimirlo para mî, para no perjudicar mi propia herencia. Toma pues mi derecho de redenciôn sobre ti, porque yo no puedo redimir. A la sazôn esta era la costumbre en Israel en lo concemiente a redenciones y cambios y confirmaciones de negocios: un hombre se quitaba el calzado y lo daba al otro, y esto servîa de testimonio en Israël”. 610 El matrimonio impuesto entre la viuda y su cunado es uno de los matrimonios recogido como obligatorio en el Derecho juiio. Pero como los matrimonios impuestos no suelen durar, el cunado puede, por medio de una extrada ceremonia, liberarla y liberarsc de esta obligaciôn. a- Los problemas del levirato La ceremonia de la ja litsâ en tiempos antiguos se vua como un desprecio para el levir por no ser capaz de dar posterdad a su hermano muerto. Se aconsejaba la ja litsâ en ciertos casos de matrimonios nada convenientes debido a razones graves om o una gran diferencia de edad o a una enfermedad grave del \enr. Para evitar los problemas que pudieran existir en un futuro las Bcrituras relatan el caso de un marido sin hijos que escribiô a su e;posa un documente de divorcio “condicionado”. En el caso de mierte del marido sin hijos, el divorcio tendria validez con efecto retrcactivo al momento de la entrega del documente.'^* También ha sido muy debatido el problema de la nujer que quedaba en situaciôn de agunâ debido al levir apôsata. La posibilidad de que no necesitara la ja litsâ en caso de que e cunado fuera apôstata en el momento de celebrarse el matrimono, tesis 611 defendida por escuelas menos estrictas como la de Sura en Babilonia. En oposiciôn a la de Pumbedita, escuela también babilônica pero mas estricta, que exigian la liberaciôn de la agunâ por el levir en cualquier caso. Posteriormente la celebraciôn de la ja litsâ se pidiô siempre. Se permitiô la inclusiôn de una clausula en la ketubâ en el momento del kidusîn. Se podia poner expresamente la condiciôn de que se considerara que la mujer no habîa estado casada en el caso que requiriera celebrar un matrimonio por levirato con un apôstata. b- Los problemas de la ja litsâ La soluciôn a los problemas que planteaba la negativa del \evir a celebrar la jalitsâ se intentô suavizar tratando de conseguir una modificaciôn en su cerrazôn de liberar a la agunâ. Para ello algunas comunidades promulgaron takanot permitiendo que el levir no heredara sôlo la parte que le correspondiera como hermano sino una cantidad considerable de la herencia del difunto que le compensara para que cumpliera la obligaciôn de la jalitsâ. Esta ve mermada su herencia, menos de lo estipulado en su ketubâ, pero recobra la libertad para vol ver a casarse. Como era frecuente acabar en los tribunales cuando se intentaba solucionar la concesiôn de la libertad de la viuda a cambio de parte de la M Guitîn 7 :3 . Encyclopaedia judaica, cit., p. 407. 612 herencia, los jueces trataban de buscar un arreglo entre las partes. Para evitar los abusos que se producian se iniciô la costumbre de incluir, en las capitulaciones matrimoniales, la promesa de la aceptaciôn de los hermanos del novio de la concesiôn de la jalitsâ, si llegado el momento era necesario por no haber tenido descendencia el hermano difunto. En esta caso debia liberarse a la viuda sin demora ni peticiôn econômica alguna por parte del cunado. Podia estipularse una multa para el caso de faltar a la promesa. En el supuesto de existir un hermano menor de trece anos y un dia, el padre actuaba en su nombre garantizando econômicamente el cumplimiento de la promesa por parte de su hijo a la mayoria de edad. Dicha garantia quedaba cancelada en el momento de la jalitsâ. La fuerza oculta que late en esta figura del levirato es la herencia del difunto. Acompaôada por el deseo de cumplir con un mandato sagrado y el sentimiento de dar posteridad al hermano difunto puede llevar aparejada, en ciertos casos, un deseo de evitar que se desgaje parte de la herencia familiar. c- La ceremonia de la jalitsâ Cuando el levir no quiere cumplir con el yibum o levirato esto es Suljân Aruj EH 163; 2, 165: 4. 613 casarse con su yevama, entonces la Torâ impone que debe tener lugar la jalitsâ Esta ceremonia libera a la mujer del levirato. La viuda queda libre de su levir y puede casarse con otro. Consistia en quitarle el zapato al cunado, delante de los ancianos de la ciudad que actûan como testigos, escupiéndole a la cara que no ha querido hacerse cargo de la viuda de su hermano para permitir que sea ella la que consiga dar un heredero que reciba la herencia del difunto. Era un problema en cierta medida econômico. Con la renuncia del cunado la viuda récupéra la posibilidad de quedarse con la herencia del marido. Si se celebraba el matrimonio los bienes del difunto permanecen en la familia. Es en cierta medida un acto de kinyan o adquisiciôn. La viuda adquiere del levir la herencia del difunto. La ceremonia de la ja litsâ es vergonzosa para el cunado. Por un lado se niega a perpetuar el nombre de su hermano (Deuteronomio 25; 9). Por otro lado, con su decision deja que los bienes del difunto salgan de la familia (Rut 4: 7-8). Deuteronomio 26: 7-10- “Pero si el hombre n quisiere tomarla por mujer, ella deberâ ir al portai donde estân los ancianos de la ciudad y decir: ‘El hermano de mi marido se rehusa a perpetuar el nombre de su hermano en Israel. No quiere cumplir el deber que le corresponde al hermano de mi marido’. Entonces los ancianos de la ciudad lo llamarân y le hablarân y él dirâ: ‘No me agrada tomarla’, y la mujer de su hermano se le aproximarâ ante los ojos de los ancianos, le quitarâ el zapato del pie y lo escupirâ en la cara y dirâ: ‘Asi se haga al hombre que no quiere levantar la casa de su hermano. Y la 614 El que estâ obligado al levirato estâ obligado a la ja liltsâ . Si no puede o es un matrimonio prohibido (el caso de la viuda hermana de la esposa del levir) no existe la obligaciôn de la ja litsâ . Debe cumplirse con la obligaciôn de la ja litsâ en caso de matrimonios ilicitos pero que una vez celebrados son vâlidos, como es el caso de un Cohen y una divorciada/^^ Quedaba libre la viuda para contraer nuevo matrimonio, excepto en los casos de matrimonios prohibidos como con un sa cerd o te .T a m b ién en todos los supuestos donde exista la duda de la obligaciôn del matrimonio del levirato. Siempre en caso de duda debe realizarse la ja litsâ . a’- Celebraciôn de la ceremonia de la ja litsâ El levir y la yebamâ acuden ante el tribunal o grupo de ancianos. El \evir aparece llevando en el pie derecho una sandalia especial. La yebamâ recita el pasaje indicando la negativa del levir a cumplir con su obligaciôn de casarse con ella. El levir contesta y afirma su rechazo.'^® La yebamâ le quita al \evir el zapato, especial para la ocasiôn, lo tira al suelo y escupe ante el levir y recita la frase casa del hombre serâ llamada en Israël la casa del descalzo”. M Yebamot 2: 3. Yebamot 24a. M Guitm 7 :3 . Todo esto dicho en hebreo con las palabras del Deuteronomio 25: 7. 615 del Deuteronomio 25: 9 “Asi se haga al hombre que no quiere levantar la casa de su hermano”. Finalmente los présentes repiten esta frase très veces. Al final de la ceremonia los dayanim expresan su deseo de “que las hijas de Israel no tengan la necesidad de celebrar ni la ceremonia de la ja litsâ ni el matrimonio del levirato” . Solia emitirse un documento de jalitsâ , como prueba que habia tenido lugar la ceremonia. Esta prâctica se abandono porque la ceremonia era publica y no habia necesidad de ser probada por medio de documento. d- Prioridad entre el matrimonio del levirato y la ceremonia de la jalitsâ La gran discusion de la doctrina es cual es la forma de procéder correcta. Si tiene prioridad cumplir con el levirato, contrayendo matrimonio con la viuda o realizar la ja litsâ . Generalmente los sefardies defienden que el yibum es lo primero. Los askenasies establecen que es la ceremonia de la ja litsâ la que debe realizarse con preferencia sobre la otra. Desde que no existe la poligamia la ceremonia del yibum prâcticamente no puede llevarse a Encyclopaedia Judaica, cit., p. 406. La discusion a lo largo del tiempo ha sido sobre si la yebamâ debe escupir a la cara del levir como dice el Deuteronomio o es suficiente con hacerlo al suelo ante él. 616 cabo. Los defensores de que se lleve a cabo la obligaciôn de la ja litsâ basan sus tesis en intentar conciliar dos mandatos de la Torâ. Él recogido en Levitico 18: 16 “La desnudez de la mujer de tu hermano no descubrirâs. Es la desnudez de tu hermano”. Y la obligaciôn del matrimonio con el levir del Deuteronomio. Los samaritanos defendian el levirato sôlo para el caso que se hubiera celebrado el kidusin pero no el nisuin. En este caso no habia problema con la prohibiciôn del levitico.'*® Otros interpretaban la palabra hermano del Deuteronomio no en sentido literal sino como parientes. La idea de que ambos normas biblicas no interfieren ni plantean un conflicto se basa en la interpretaciôn de que la prohibiciôn del Levitico es para la esposa del hermano con descendencia y la del Deuteronomio para el hermano sin hijos. Es suficiente que haya tenido hijos con otra esposa. Las dos normas de la Torâ son complementarias y a que cuando se trata de perpetuar el nombre del hermano muerto se exige la prioridad del levirato. Sin embargo si el matrimonio se lleva a cabo por otra razôn entonces e produce un incesto y se aplica el impedimento del Levitico y debe realizarse la ja litsâ. Y el hijo de una uniôn cuyo propôsito no sea el de perpetuar el nombre del difunto 617 puede ser considerado mamserj^^ Siempre que existia una gran diferencia de edad entre el levir y su yebamâ o era un matrimonio no muy conveniente se intentaba arreglar que se celebrarâ la ja litsâ . Las discusiones sobre la prioridad de uno u otra ceremonia se han sucedido en las distintas etapas rabinicas sin llegar verdaderamente a una soluciôn definitiva. En la actualidad con el fin de la poligamia el yibum o levirato esta prâcticamente en desuso. a’- En la Biblia La conclusiôn rabinica del pasaje del Génesis que cuenta la historia de los hijos de Judâ, el hijo de Jacob, es una declaraciôn Clara de que desperdiciar la simiente es una ofensa grave; pero lo es igualmente la de no querer cumplir el mandato del levirato.'*^ Después de la muerte de su hermano primogénito Er, el segundo hijo de Judâ Onan se casa con su cunada. No quiere dar posteridad a su hermano porque considéra que el hijo no séria suyo. Dios castiga a Onan y Tamar queda viuda por segunda vez. Judâ no entrega su nuera Kidusm 75b. Yebamot 39b. Génesis 38: 6-9. “Y para su primogénito Er tomô Judâ ima mujer llamada Tamar, pero como Er era malo a los ojos del Etemo, el Etemo lo matô. Entonces le dijo Judâ a Onân: ‘Ven a la mujer de tu hermano y despôsala como cunado, y asi darâs simiente a 618 a su hijo menor Sela, que habia crecido bastante sin que ella le fuera dada por mujer. Ella con engano concibe un hijo de su suegro. Judâ al enterarse acepta su propia negligencia por no darle un esposo a su nuera viuda, cumpliendo el mandato del levirato.'*^ Si no se celebrada la ja litsâ , la viuda, cuyo marido haya muerto sin descendencia de ella o de cualquier mujer, no puede casarse porque existe un impedimento de vinculo con cualquier varôn excepto su yibum o levir. Este puede ser cualquier hermano de padre nacido antes de la muerte del difunto sin descendencia. La obligaciôn recae sobre el mayor, pero cualquiera puede cumplirla. Queda la viuda, como en el anterior relato del Genesis, a la espera de celebrar el levirato o la ja litsâ . Si su levir se niega a realizar una de estas ceremonias entraria en situaciôn de agunâ. Es a lo que Tamar se niega, y con engano logra dar un heredero a la familia de Judâ. Se libra de la lapidaciôn por adulterio contra su levir porque su suegro reconoce que ha obrado mal y el hijo que espera Tamar es suyo. Este pasaje del Génesis demuestra que la existencia del levirato es pre-mosaica. No se menciona la posibilidad de poder evitar el matrimonio por medio de la ja litsâ en esta época biblica. tu hermano’. Y Onân considéré que la simiente no séria suya”. Génesis 38: 26. “Y los reconociô Judâ diciendo: ‘Es mâs justa que yo, porque no le di a Sela, mi hijo’. Y no volviô mâs a conocerla”. 619 Tampoco sabemos si incluia al padre, ademâs de los hermanos. No parece y a que el comportamiento de Tamar no se considéra correcto. No sabemos si se desaprueba el hecho en si o el engano. Lo ocurrido en la Biblia con Rut es parecido pero no idéntico. Se refiere a un matrimonio por levirato pero como un incidente de otra ley sobre la herencia, mâs bien la posibilidad de redenciôn de la propiedad del pariente difunto sin herederos hijos o hermanos. En esta época biblica el levir no tiene que realizar ninguna formalidad antes del matrimonio con su yebamâ, ya que se consideran prometidos desde la muerte del hermano. Mâs tarde los Sabios prescribieron que la yebamâ se casara como todas las mujeres, realizando el kidusm que en esta caso se llamarâ kidusîn maamar (“declaraciôn”). El levir envia una declaraciôn a su cunada viuda y luego cohabitan.'*^ b’- En el Talmud En el Talmud la palabra hijo de la Torâ se interpréta como descendiente. Se considéra necesario el matrimonio del levirato cuando el difunto no ha tenido ningûn descendiente sea varôn o mujer. De su ultima esposa u esposas anteriores, aunque nazca Yebamot 52a. Literalmente “la lleva a su casa’ 620 después de muerto su padre, aunque muera ese descendiente.'*^ Solo se exige el cumplimiento del levirato a los hermanos nacidos antes de la muerte de su hermano fallecido sin hijos.'*^Si un hermano naciô el dia anterior a la muerte de su hermano deberâ la viuda esperar a que cumpla trece anos y un dia para poder realizar la ja litsâ Mientras tanto permanece en situaciôn de agunâ. La ley del levirato se aplica sôlo a hermanos de padre, no de madré.'** Si el hermano muerto sin hijos tiene varias mujeres puede cumplirse la obligaciôn con una de ellas y las demâs se consideran liberadas.'*’ Las relaciones entre el levir y la familia de su yebama se consideraran, a efectos de incesto e impedimentos matrimoniales, como si estuvieran casados. Si la viuda célébra un matrimonio putativo con otro varôn que no sea su levir es un matrimonio prohibido y se exige que se divorcien, aunque los hijos no serân considerados mamserim.^^ Desde el momento del fallecimiento la viuda, si su marido no ha tenido descendencia, queda reservada para su cunado. Debe Yebamot 22b. Se deduce del pasaje del Deuteronomio 25: 5. “Cuando hermanos vivieren juntos y muriere uno de ellos sin dejar descendencia”. Yebamot 105b. Yebamot 17b. Yebamot 44a. Yebamot 13b. 621 casarse con el mayor de los hermanos de padre de su marido pero si se casa con otro cualquiera se cumple la norma del levirato. Debe esperar como todas las viudas un periodo de très meses antes de poder celebrar el matrimonio con su levir. Durante este periodo tiene derecho a recibir alimentes con cargo a la herencia del difunto marido. Después de estos meses se supone que debe quedar solucionada su situaciôn. El matrimonio con el levir o la ja litsâ , que le permite recibir lo estipulado en la ketubâ para el caso de viudedad y queda libre para contraer un nuevo matrimonio. En cualquier caso, no recibe ninguna cantidad ni de la herencia ni del levir. Si éste retrasa la soluciôn la viuda puede acudir a los tribunales para obligarle a casarse o a celebrar la ja litsâ . El tribunal impondrâ al cunado obligado al levirato la pena de mantener a su cunada viuda hasta que décida cumplir con su obligaciôn.'^' c ’- En el Periodo Post-Talmûdico Continuô el problema de la prioridad entre una y otra ceremonia del levirato y la ja litsâ entre las diferentes escuelas judias. En Espaha en el periodo rabinico algunos como Alfasi,'®^ Yebamot 41b. Yebamot 39b. 622 M a im ô n id e sy Joseph Caro'^ dieron prioridad al levirato. Alegaron que no hay razôn para avergonzar al levir sin causa. Ahadieron que los kabalistas defendian que el levirato es muy beneficioso para el aima del difunto sin descendencia, y que aquéllos que defendian la ja litsâ desconocian este misterio kabalistico.'^^ Esta ha sido la costumbre de los judios sefardies de Espana, y de las comunidades orientales del Norte de Africa y de Asia. Por el contrario los askenasies, después del Edicto del Rabino Gershom prohibiendo la poligamia, empezaron a adoptar la prâctica de la ]alitsâ. Hasta el aho 1950 en que se unificô la norma para ambas comunidades exigiendo el Gran Rabino de Israel que se excluyera el matrimonio del levirato y se celebrara la ja litsâ . d ’- En el Estado de Israel La Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio) de 1953, concede la jurisdicciôn exclusiva a los tribunales rabinicos de los casos de mujeres viudas sin hijos que acudan a un tribunal religioso para obligar a su cunado a celebrar la ja litsâ . También, para el caso de peticiôn de alimentes a su levir Yibum 1: 2. '^ S . Ar. EH, 165: 1. Encyclopaedia Judaica, cit., p. 407. 623 hasta el dîa que permita que se célébré la ja litsâ y ella quede libre para contrae nuevo matrimonio. Actualmente en el caso de que el \evir esté casado no se exige celebrar la ja litsâ , ya que no existe impedimento para que la viuda de un varôn sin hijos pueda contraer matrimonio. Sôlo es obligatorio celebrar la ja litsâ cuando existe la obligaciôn y la posibilidad de cumplirla. En este caso existe un mandato legal, la prohibiciôn de la poligamia, que exonéra al cunado del cumplimiento del levirato. En 1944 el Gran Rabinato promulgô una takanâ obligando al levir a mantener a su yebamâ hasta que la libéré por medio de la ja litsâ . Segûn el precepto legal, deberâ mantenerla si hay una sentencia rabmica que le obliga a ello y el se niega cumplir. Pidieron las autoridades halàjicas que esta obligaciôn mâs que ser considerada como una multa o castigo pasara a ser parte de la Ley de Alimentos en Israel. Debido al sufrimiento que puede ocasionar a las mujeres judias que se ven en esta situaciôn de agunot porque les niegan la ja litsâ . Posteriormente en 1950 (5710) una nueva takanâ del Gran Rabinato de Israel prohibiô la practica del matrimonio por levirato y impuso la obligaciôn de la ja litsâ para todas las comunidades judias de Israel, incluidas las sefardies orientales. Encyclopaedia Judaica, cit., p. 408. Se justified basândose en que la mayoria de los que deben cumplir con el levirato no lo hacen para cumplir con la obligaciôn de una 624 La Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos de 1953 concede a la viuda que consigue una sentencia firme de un tribunal rabinico, que obliga al cunado a concederle la libertad, la posibilidad de acudir al Tribunal de Distrito. Después de très meses desde la fecha de la sentencia firme religiosa, previa comunicaciôn al Fiscal General y peticiôn de una orden de privaciôn de libertad contra su levir. El tribunal rabinico emitirâ una sentencia obligando al levir a concéder la ja litsâ , de forma similar a como dicta dicho tribunal religioso una orden para la concesiôn del divorcio. Teniendo en cuenta la misma precauciôn, buscando la aprobaciôn de las autoridades halàjicas, para evitar una ja litsâ forzada. Como en el caso del divorcio si éstas no lo aprueban no séria valida. Si se niega el cunado, a pesar de la orden de prisiôn, la viuda quedaria en situaciôn de agunâ. Esta orden, si es halâjicamente aceptable, es la ùnica soluciôn contra el renuente levir. En nuestros dias el mayor problema reside en la movilidad de las personas. La facilidad para viajar puede situar al levir en el extranjero, lejos de su yebamâ. Algunas autoridades halàjicas han defendido la posibilidad del uso de un représentante o procurador para resolver el problema y evitar a la viuda tener que desplazarse hasta donde se encuentra el levir para realizar la ceremonia de la mitzvâ. 625 ja litsâ , algo que puede ser muy costoso e incluse quedar fuera de las posibilidades de la viuda. La idea ha side rechazada por la mayoria de les rabinos y estudiosos, porque la norma legal solo permite al levir llevar a cabo esta ceremonia/^^ También, por la misma causa, queda por resolver la posiciôn de la viuda que coincide con un levir menor de la edad legal judia, trece anos y un dia, que debe esperar hasta que llegue a dicha mayoria para celebrar la ja litsâ y quedar liberada de su situaciôn de agunâ y poder contraer nuevo matrimonio. B- EL DIFAM ADOR El Deuteronomio 22: 13 19,^* recoge el supuesto de un hombre que acusa a su novia de haber mantenido relaciones con otro hombre en el tiempo entre la celebraciôn del kidusin y el nisuin. Durante el tiempo del compromise la novia es a todos los efectos la esposa de su prometido, excepte para la consumaciôn. Si después de Basândose en el mandate legal recogido en Ketuvot 74a. “Si un hombre tomare una mujer y, después de haberse llegado a ella, la aborreciere, y la calumniare diciendo: ‘Tomé a esta por mujer y no la halle virgen’, el padre y la madré de ella mostraran las pruebas de la virginidad de la Joven ante los ancianos sentados junto al portai de la ciudad y el padre les dira: ‘He dado a mi hija por mujer a este hombre y él la répudié alegando que no encontrô en ella las sehales de la virginidad, pero aqm estan las pruebas de la virginidad de mi hija’, y desplegarân la sâbana ante los ancianos de la ciudad, quienes tomarân al difamador y lo castigarân y lo multarân con cien siclos de plata, que entregarân al padre de la mujer difamada, por atentar contra el buen nombre de una virgen de Israel, y lo obligarân a que la tome por mujer por el resto de su vida”. 626 celebrado el nisum al estar con ella le acusa de haber conocido otro varon durante ese pen'odo de tiempo de los esponsales, y esta acusaciôn résulta ser falsa y puede ser probada, debe permanecer casado con ella para el resto de su vida. No puede divorciarse nunca y si lo hace sera obligado a casarse otra vez con ella. Recibia un castigo por difamaciôn, podia ser azotado, y debia pagar una multa de cien monedas de plata. Si se divorciaba sin acusaciôn debia pagar el precio pactado en la ketubâ para el caso de divorcio. C - E L SEDUCTOR “Si alguien sedujere a una virgen no desposada y se acostare con ella, pagarâ la dote y la tomarâ por mujer. Si se negara el padre de ella a dârsela, el seductor pagarâ la dote usual por las virgenes” , del libro del Éxodo 22: 15-16. Es el caso de una joven no desposada, que no ha celebrado el kidusin, que no es violada sino seducida por un hombre. Ella consiente en mantener relaciones con el seductor. Por tanto, no se debe pagar para compensar el dano causado a la mujer seducida. Existe la obligaciôn de compensar a la joven si es menor de doce anos y seis meses. Pero el seductor si debe hacerlo, en cualquier caso, al padre de la joven por la vergüenza y la pérdida de la virginidad de la hija, segùn manda la Torâ. Si el padre se niega a que su hija se case no habrâ matrimonio. Si el hombre se niega a 627 casarse, algunos sabios han interpretado este pasaje de la negativa del padre como que no existe una obligaciôn ineludible de contraer matrimonio. El matrimonio en principio es obligatorio, pero ante la negativa del varôn, se acepta que pueda no celebrarse.*^ De cualquier manera baya matrimonio o no el seductor debe pagar la multa de cincuenta siclos de plata, que es el precio estipulado en la Torâ por una virgen no desposada. El caso de la seducciôn de una mujer casada estâ penado con la muerte para ambos. Ambos han consentido y ella estâ consagrada y a a otro hombre, y a sea por el kidusin o si se ha celebrado el nisuin, pertenece a otro hombre y constituye adulterio.^°‘ D- EL VIOLADOR Las relaciones sexuales contra la voluntad de la mujer estân penadas en la Biblia Y en el Talmud como ocurre en la mayoria de los ordenamientos juridicos vigentes. Se considéra que ha existido violaciôn si la relaciôn tuvo lugar en un sitio no frecuentado donde la mujer no pudo pedir auxilio, y a que no podia ser oida aunque Lewittes, Mendel, “Jewish Marriage, Rabinic Law, Legend and Custom”, Jason Aronson Inc., N. Jersey, 1994, p. 19. Deuteronomio 23: 29. Deuteronomio 22: 22. 628 gritara/^^ a- En la Biblia Las ofensas sexuales aparecen en la Biblia como gillui arayot “descubrir la desnudez”. Este tipo de relaciones sexuales ilegales esta motivado por una urgencia sexual que exige una relaciôn esporâdica. Relaciôn violenta, la mayoria de las veces, y que esta penada en el Derecho judio. La violaciôn de una joven no desposada no era una ofensa castigada con la muerte como era el caso del adulterio. Podia ser reparada con el matrimonio y el pago de lo que estipula la Torâ por una virgen no desposada al padre. El Deuteronomio 22: 28-29 obliga al violador a casarse con ella y no abandonarla nunca, si esta y el padre consienten. No puede divorciarse de ella. Si lo hace estâ obligado a casarse nuevamente. La diferencia en el supuesto de que la mujer esté desposada con otro hombre es la muerte. Serân castigados con la muerte los que sean sorprendidos con una mujer desposada a otro hombre dentro de Deuteronomio 22: 25-27. “Y si una moza virgen prometida fuere sorprendida en medio del campo por otro y este la forzare, morirâ solamente el varôn y a la joven no le haras nada, por no haber incurrido ella en pecado mortal. El violador, en cambio, actuô como quien mata a su prôjimo impunemente, por cuanto a la mujer de nada le hubiera valido gritar, ya que no habia quien la socorriera”. 629 la ciudad. Ya que se considéra que aunque haya sido forzada la mujer pudo gritar y alguien la hubiera escuchado.^°^ Si la violaciôn de una mujer desposada se produce en el campo sôlo el violador debe morir ya que aunque la mujer hubiera gritado nadie hubiera podido escuchar sus lamentos.^^ Esta claro que la violaciôn en Israel se ve agravada realmente por la situaciôn juridica, desposada o no, de la mujer. Si esta desposada se impone la maxima pena. Si por el contrario es una virgen no desposada, no se considéra que se ha cometido una ofensa criminal que deba ser castigada con la pena del caso anterior. La humillaciôn causada sera subsanada con el matrimonio y el pago de 50 siclos de plata, pagado como dote al padre de la novia; ademâs de una compensaciôn a la joven por su sufrimiento, segùn las circunstancias del caso.^°^ Es la gran diferencia con respecto a la seducciôn que no hay que pagar los sufrimientos de la joven porque. Deuteronomio 22: 23-24. “Si una moza virgen prometida a un hombre fuere hallada en la ciudad por otro y yaciere con ella, sacareis a ambos al portai de la ciudad y serân lapidados hasta que mueran, a la joven por no haber gritado estando en la ciudad y al hombre por haber violado a la mujer de su prôjimo”. Deuteronomio 22: 25-27. “Si una moza virgen prometida fiiera sorprendida en medio del campo por otro y este la forzare, morirâ solamente el varôn y a la joven no le harâs nada, or no haber incurrido ella en pecado mortal. El violador, en cambio, actuô como quien mata a su prôjimo impunemente, por cuanto a la mujer de nada le hubiera valido gritar, ya que no habia quien la socorriera”. ^ Encyclopaedia Judaica, cit., p. 490. En el caso de la seducciôn la joven tendrâ derecho a indemnizaciôn sôlo en caso de ser menor de doce ahos y seis meses. Si es mayor de esa edad se supone que ha consentido y no ha suffido. Si se prueba que ha habido violaciôn y no seducciôn si debe recibir una cantidad aunque sea mayor de doce afios y seis meses. 630 es posible que debido a su juventud, consintiô. b- En el Talmud El Talmud recoge las ofensas y prohibiciones biblicas y aclara ciertas penas para algunos supuestos. La Biblia no establece el pago a la mujer por la violencia causada en su persona por el violador, pero el Talmud si lo hace. A diferencia del seductor en un caso de violaciôn si hay violencia contra la mujer fisica y psiquica por lo que esta deberâ ser recompensada, aunque sea mayor de doce anos y seis meses, ademâs del pago al padre recogido en las Escrituras.^^ Se considéra que existe violencia aunque la mujer acepte su suerte e incluso consienta posteriormente. Se presume que su voluntad se ha visto forzada. El matrimonio es obligatorio, si no es una uniôn prohibida por la Halajâ, para el violador pero no para la mujer, si el padre o la joven no desean que se lleve a cabo pueden negarse.^®* Si la mujer fue violada por varios hombres la ley le permitia elegir entre ellos para casarse. En el caso de la violaciôn de una mujer casada su marido no Ketuvot 42a; 43b; 51b; Bava Kama 83b. Lewittes, Mendell, cit., p. 18. ^ Ketubot 39a. TJ, Ketuvot 3; 6. 631 tiene que divorciarse de ella, ni ve afectada la cantidad estipulada en la ketubâ si se produce el divorcio. En caso de que el marido sea un sacerdote debe divorciarse de ella, aunque no debe ser perjudicada economicamente segùn su ketubâ c- En el Estado de Israel La violaciôn y demâs delitos sexuales son regulados por las leyes del Estado de Israel. El Derecho penal rige para los aspectos pénales del delito. Los civiles, como la cuestiôn de las indemnizaciones, por la Ley de Delitos Civiles de 1964 modificada posteriormente. En cuanto al Derecho judio, en la actualidad segùn la Ley de la Edad Matrimonial esta prohibido el matrimonio de una menor de diecisiete anos y un dia, o un ano menor si es con permiso judicial y bajo ciertas circunstancias. Por tanto, no es posible que exista la obligaciôn, segùn el Derecho judio, para el violador o el seductor de casarse con una joven entre doce anos y un dia y doce anos y seis meses. La Halajâ régula los efectos de la violaciôn en el matrimonio judio y sus consecuencias, ya que es una cuestiôn del estatuto personal y en Israel se aplica el Derecho judio. Yebamot 56b. 632 CAPITULO III LOS ESPONSALES Y LA PREPARACION AL MATRIMONIO 1- LOS ESPONSALES O ERUSIN Existe una prohibicion, no biblica sino rabinica, contra las relaciones intimas entre una pareja que esta prometida.^'‘ Segùn el Talmud gozaban de bastante libertad las parejas prometidas ya en la época de Esdras y Nehemias (s. V a .ex .), sobre todo en Judea. Sin embargo, la moral mas estricta de Galilea se acabo imponiendo en las normas del Derecho talmùdico y post-talmùdico.^'^ No cabe la menor duda que el Mishna, Hilkot Isut 10: 1. Maimonides, “The Code, Book Four, The Book o f Women”, Translated from the Hebrew by Isaac Klein, New Haven and London, Yale University Press, 1972, p. 2. Este Libro del Codigo de Maimônides, como todos los otros libros del Côdigo, représenta la legislaciôn establecida en el Talmud, aumentada por los comentarios desarrollados hasta la época de Maimônides en la Edad Media. Maimônides, a diferencia de otros codificadores, incluyô en su Côdigo, incluso, las normas que ya hacia tiempo se encontraban en desuso, como la pena del “agua amarga” aplicable a las mujeres infieles. Deseaba que su Côdigo fiiera tan complete que nadie necesitara consultar otro libro para conocer toda la legislaciôn existente. No recoge, sin embargo, el Edicto del Rabino Gershom. Este Bando contra la poligamia y que también defiende el consentimiento de la mujer antes que un tribunal sancione el divorcio de la pareja, limitando la libertad del marido para deshacerse de su esposa, no fue aceptado por los sefardies de los paises musulmanes. El Libro Cuarto del Côdigo es un tratado sobre el matrimonio, que contiene las leyes de los esponsales, que se llama “consagraciôn”, kidusin, y las leyes de las nupcias, nisuin. También, recoge las normas concemientes a la disoluciôn del matrimonio, como son el divorcio y la muerte de uno de los cônyuges, y todo lo relacionado con esto. Por 633 problema de las relaciones intimas entre la pareja, después de los esponsales y antes del matrimonio, importaba entonces y continué esta preocupaciôn durante mucho tiempo. Es posible que debido a las dificultades que ocasionaba la diferencia en el tiempo de ambas ceremonias, sobre todo en lo relativo a esta cuestiôn intima, las autoridades rabinicas decidieron unirlas en una sola y que tuviera lugar el kidusin justo antes de la celebraciôn del nisuin. Y asi ha llegado hasta nuestros dias. La ceremonia tradicional de un matrimonio judio se componia de dos momentos. El primero era la consagraciôn o kiduin de la joven a su futuro esposo. Quedaban desposados y casados a todos los efectos excepto para la consumaciôn. Los esposos debian esperar un periodo de meses o una ano, es posible que incluso mas largo, para conocerse; o al menos hacerse a la idea, y poder preparar la ceremonia del matrimonio, la futura casa y el ajuar de los prometidos. Eran los ùltimos tiempos de la novia en la casa paterna; después de la ceremonia pasaria a formar parte de la familia del novio. No quiere decir que luego no pudiera ver a su propia familia de vez en cuando, sobre todo si no existia una gran distancia entre las tierras de ambas. También habia casos en que se quedaban a vivir con el clan o familia de la novia, como conocemos por la Torâ en el caso de ultimo, ciertas relaciones complicadas en el matrimonio y los supuestos de relaciones ilicitas. Es uno de los tratados mâs completos que todo estudioso del Derecho judio debe conocer. 634 Jacob. Kidusin, etimolôgicamente significa “consagraciôn”, era el momento en que ténia lugar la entrega del présente o prenda simbôlica, que entregaba el novio a la novia o a la familia de esta, por la que el varôn desposaba a la mujer; y se cumplia con parte de lo establecido y pactado en la celebraciôn, donde se habia realizado la promesa de matrimonio de la pareja o sidukin. Transcurrido un tiempo, que segùn el Talmud debia ser alrededor de un ano, se celebraba la ceremonia nupcial propiamente dicha o nisuin. La oposiciôn a las relaciones prematrimoniales en el judaismo es Clara; el Talmud condena a la mujer soltera que mantiene relaciones intimas, pero no existe un castigo fisico como en el supuesto de la mujer casada. Es posible que en este ùltimo caso hubiera una oposiciôn social ademâs de la religiosa. La aceptaciôn, que no la aprobaciôn, de las relaciones intimas con una mujer no casada ni prometida llegô a ser una idea bastante extendida entre ciertos grupos judios de la Edad Media;̂ ^̂ aunque esta cuestiôn, que una mujer no casada estâ permitida, no fue aceptada por la mayoria de los judios religiosos ni de esta época ni de otras posteriores. Como se ha visto ya en la parte primera de este trabajo, poco Gordis, Robert, cit., p. 167. La situaciôn de las relaciones extra-matrimoniales estaba tan extendida que el propio Nahmanides (1194-1270) llegô a declarar que las relaciones con una mujer, que no tenla relaciones con otros hombres estaban permitidas. 635 después del establecimiento de la independencia de Israel, en el periodo de las grandes inmigraciones de judios con costumbres muy diferentes, el Gran Rabinato, en 1950, decidiô unificar definitivamente las normas sobre el levirato, la jalitsâ, la bigamia, la edad de la mujer para el matrimonio, y la celebraciôn del kidusin y nisuin en una sola ceremonia que, como pasô con la poligamia, ya venla practicândose desde el siglo XI por algunas comunidades judias. La innovaciôn es que la takanâ del Gran Rabinato obliga a todos los judios de Israel y de la diaspora. Pasamos a ver, a continuaciôn, el primer paso en la relaciôn de una pareja judia, cuando necesitan la ayuda de los padres o famiiiares para empezar lo que sera su vida en comùn por medio del matrimonio. Son los padres quienes suelen cerrar el pacto que se inicia con una serie de reuniones, de contratos y ceremonias que acabarâ en el matrimonio de la pareja celebrado segùn la Ley de Moisés y de Israel. Se expone en éste y los siguientes capitulos todo el proceso de la uniôn de la pareja desde la primera fase o sidukin-, pasando por los esponsales o erusin, con la consagraciôn o kidusin de la mujer al varôn como parte intégrante y principal; y la celebraciôn del matrimonio o nisuin-, ademâs, de la posibilidad de disoluciôn del mismo y la dificultad de la nulidad matrimonial en el Derecho judio. 636 2- EL SIDUKIN O PROMESA DE MATRIMONIO Los juegos filolôgicos con las palabras biblicas ‘hombre y mujer’ son una constante en la historia judia, y que no viene al caso recoger en este trabajo, sin embargo, todos estos juegos de palabras indican la presencia del Creador en las diferentes instituciones humanas y su protecciôn para ellas; el matrimonio es una de las mâs importantes y, por tanto, lo es la ayuda y participaciôn de Dios en el triângulo amoroso que Él compléta. Sin esta ayuda es dificil conseguir un buen matrimonio, por eso es importante la asistencia de la familia a la pareja en épocas antiguas cuando la elecciôn de esposo y esposa se hacia siendo demasiado jôvenes. Todos los libros que estudian el matrimonio exponen que uno de los momentos mâs importantes de éste es la elecciôn de la pareja. Maimônides diferencia très categorias de amistad dentro del matrimonio; Chaver ledavar una asociaciôn basada en la ayuda mutua, cuando esta necesidad de ayuda desaparece se diluye el amor. Chaver ledaagâ: alguien con quien compartir alegrias y tristezas; las alegrias se multiplican y las tristezas se dividen cuando se comparten. Chaver ledea: una dedicaciôn conjunta para conseguir objetivos comunes, la realizaciôn de grandes idéales con la disposiciôn de la dedicaciôn y el sacrificio necesarios para conseguirlo. 637 Aunque es deseable la perfecciôn del tercer estadio es aconsejable la existencia, al menos, de los dos anteriores para conseguir un buen matrimonio. Para el judaismo el verdadero amor no puede soportar un arreglo de convivencia temporal sin los lazos de union y fortaleza que proporciona el matrimonio para lograr la estabilidad necesaria para afrontar las dificultades de la vida. La descripciôn de la relaciôn entre el novio y la novia en las bendiciones de la ceremonia del matrimonio es de queridos amigos, reim ahuvim}^'^ A- EL CONTRATO Tenaim -condiciones- es el término popular para el sidukin-, un pacto entre dos familias. Normalmente lo realizaban los padres de los futuros contrayentes, que se reunian y quedaban de acuerdo sobre cuanto iba a dar cada uno a su hijo e hija. Si se cerraba el trato los jôvenes, que o ya se conocian o se empezaban a tratar a partir de ese momento, fijaban con los padres la fecha mâs idônea para la celebraciôn de los esponsales y las nupcias. Cuando ambas ceremonias se unieron en una sola en el siglo XI, se hizo mâs necesario la existencia del sidukin para las negociaciones preliminares famiiiares. Algo parecido a la celebraciôn conocida como 638 “peticiôn de mano” o al concepto de ''engagement -prometidos- en el mundo anglosajôn, una reunion familiar donde ademâs de los acuerdos econômicos se fija la fecha de la boda y se participa a toda la familia y amigos la celebraciôn de esta. Hay una promesa formai de matrimonio y se empiezan los preparativos para las nupcias. Se celebraba una ceremonia para dar un carâcter mâs solemne al acto y los acuerdos pasaron a ponerse por escrito; también se publicaban bandos y edictos participando este enlace. Los sefardies en el siglo XI, y los askenasies en el XII, crearon formularies para recoger por escrito las clâusulas del compromise matrimonial. Este documente se conocia como tenaim sidukin (condiciones del compromise); eran las primeras condiciones del pacto o tenaim risonim, mientras que la ketubâ recogia las ultimas condiciones del mismo o tenaim acharonim. Se incluia en estos acuerdos todo lo que se habia pactado referente a la fecha de la boda, el lugar, la dote, las obligaciones fmancieras de ambas familias hacia sus hijos, podia incluirse una clâusula asegurando los esfuerzos el padre del novio para que su siguiente hijo concediera la jalitsâ en caso de que el primero muriera sin haber tenido descendencia; también, derechos hereditarios y las multas para el caso de incumplimiento de estos acuerdos, y podia ponerse una clâusula obligando al marido a concéder el guet en el supuesto de desear desposar otra mujer. Lamm, Maurice, cit., p. 120. 639 B- EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Se poma sérias objeciones légales al incumplimiento de las promesas y a pactadas, ademâs de considerarse moralmente reprobable. Sin embargo, no se podia obligar a nadie a llevar a cabo una ceremonia que necesita el consentimiento libre de las partes; aunque quedaba marcada la familia que lo hubiera hecho por desacuerdos con la dote o demâs clâusulas econômicas pactadas. No puede acudirse a los tribunales para conseguir la celebraciôn de la ceremonia nupcial; sôlo para reclamar la compensaciôn de ciertas cantidades desembolsadas debido al acuerdo que se habia convenido. Los rabinos consideraban intolerable el incumplimiento del pacto con la excusa de encontrar defectos en la contraprestaciôn debida por la otra familia. Si no surgia una causa verdaderamente importante en las relaciones de los jôvenes que obligara a romper el compromise, socialmente eran duras las consecuencias de la violaciôn de los acuerdos contenidos en el tenaim-, ya que se habian hecho en una ceremonia pùblica, o que se habia hecho pùblica por un bando, de la que participaba toda la comunidad. Su incumplimiento era considerado como un delito, una violaciôn de la palabra dada y una transgresiôn moral. Si la palabra dada de un individuo dejaba de ser sagrada, temblaban los cimientos de toda la comunidad. La compensaciôn legal que podia conseguirse de la familia que habia roto el compromise incluia los gastos efectuados con ocasiôn de la 640 boda, la devoluciôn de los regalos recibidos con ocasiôn del compromiso, y la multa estipulada por el dano causado. En contra se podia argumentar la existencia de una causa justa desconocida hasta entonces por la otra parte. La ruptura del compromiso era tan dura que se mitigô con la modificaciôn del documente y el proceso. La ceremonia del compromiso se trasladô lo mâs cerca posible de la boda. Hoy en dia se célébra, si es que se lie va a cabo en ciertas familias, momentos antes de redactarse el contrato conteniendo las capimlaciones matrimoniales o ketubâ. Si no es por mantener una tradiciôn, actualmente este contrato no tiene razôn ser; pero si se realiza deben seguirse las normas halâjicas, no pueden hacerse tachaduras y si se rompe debe consultarse a un rabino. Se llegô a considerar que era un delito romper el contrato; e incluso se defendiô que era mejor la celebraciôn del matrimonio y la concesiôn del divorcio a continuaciôn, antes que no cumplir lo estipulado en este contrato. C- LA CEREMONIA En la Torâ se recoge la reuniôn de Eliezer représentante de Abraham en las negociaciones con la madré y el hermano de Rebeca para su boda con Isaac. Una vez establecidas los acuerdos llaman a la joven para que de su consentimiento, de ahi la conclusiôn de los Sabios que no 641 debe haber matrimonio sin el consentimiento de la pareja/'^ En el Talmud no se menciona ninguna fiesta especial para celebrar el sidukin. La literatura post-talmudica lo hace pocas veces. En Espaha, en el siglo XIII, el Rabino Shlomo ibn Adret describe un sidukin como: “una gran reunion de hombres y mujeres, la novia sentada en una silla, tomaron el kinyan (el simbolo de la promesa, el contrato aceptado) en presencia de la novia y los chazan (cantores) se levantaron y anunciaron que Fulano prometia en matrimonio a su hija con Mengano”. En Alemania, en el siglo XV, el Rabino Jacob Moellin describiendo una boda, sin contar la ceremonia del sidukin, recoge que los novios “deberân traer a la jupa la ketubâ y el tenaim''. En una discusion doctrinal entre algunos comentaristas del Suljan Aruj, una generacion después de su publicaciôn, se establece la polémica entre ellos sobre que tipo de objeto debe ser roto en la ceremonia del sidukin, una copa de cristal o, para que sea diferente de la boda, un plato o vasija de loza. Los que defendian esta segunda opciôn explicaban la diferencia: El cristal roto puede arreglarse, pero la loza no. Significa que el matrimonio roto por el divorcio puede volver a unirse con un nuevo matrimonio, pero no se debe romper nunca el contrato que recoge lo Lamm, Maurice, cit., p. 178. Esta es la opinion del Gaon de Vilna. Genesis 24: 57-58. Se confirma la defensa del consentimiento de la mujer en el Talmud, Kidusin 41a: “Estâ prohibido que un hombre despose a su hija mientras sea menor, debe esperar a que crezca y la joven diga: ‘Esta es la persona con la que deseo casarme’ ”. También el Génesis 34: 1-12, recoge la reuniôn entre Siquem y su padre Hamor, después de la violaciôn de Dina hija de Jacob y Lea, con Jacob y los hermanos de Dina para llegar a un acuerdo de matrimonio entre ambos jôvenes. El desenlace es de sobra conocido. 642 estipulado en la promesa del matrimonio o tenaim De las pocas descripciones que existen se desprende que es una ceremonia muy sencilla, incluye la redacciôn del contrato o tenaim, y la aceptaciôn formai del mismo o kinyan. También se canta y se procédé a la lectura de dicho contrato ante los padres de la pareja y dos testigos. El documento se entrega a un représentante de ambas partes o se redactan dos para que quede una copia para cada familia, y las recogen los padres o los représentantes del novio y de la novia. Es costumbre que las madrés envuelvan un plato en un pano y juntas lo rompan en el borde de una mesa o en una silla. Esto implica la importancia del contrato o tenaim e indica el cuidado con que debe guardarse para evitar que se rompa o se pierda, refleja la alegria de la ocasiôn unida a la seriedad del acto. También se defiende que es el modo con el que se recuerda la destrucciôn del Templo de Jerusalén, como la copa que se rompe en la ceremonia de la boda; y la ruptura del plato y copa sirven para enmarcar todo el proceso matrimonial. 3- KIDUSIN o C O N SA G RAC IO N La primera idea que existe del pueblo judio es la “familia”, la de Abraham se instala en una tierra extranjera para iniciar en ella una nueva Lewittes, Mendell, “Jewish Marriage”, Jason Aronson Inc., Northvale, New Jersey, London, 1994, pp. 45-46. 643 vida. La influencia de la familia es tan importante en el judaismo que sirve de modelo y extiende su sombra a toda la historia de Israel. Se conoce a Abraham, a Isaac y a Jacob como Padres o Patriarcas, mâs que como fundadores o dirigentes, y a sus esposas como Madrés. De la familia de Jacob nacen los hijos de Israel, cuando le es cambiado el nombre a Jacob por el de Israel. Si se busca una defmiciôn de los judios que no tenga que ver con la raza o la religion se les llama la Casa de Israel. A la moderna idea de que el modelo familiar estâ en desuso y que la utilidad economica que ténia la familia se acaba y es sustituida por el Estado, que provee de asistencia médica y educacional, se contrapone la idea de la necesidad familiar para la perfecciôn de la pareja y el bienestar y desarrollo fisico y psicolôgico de los hijos. Esta es la importancia que el judaismo concede a la familia y esta nace de la uniôn de la pareja, que segùn la Halajâ debe hacerse de acuerdo a la Ley de Moisés y de Israel. El erusin o ceremonia de esponsales comprende el kidusin o consagraciôn de la mujer al varôn, para ser legalmente su esposa. Pasamos a ver este momento tan importante en la vida de una pareja. A- EN LA ANTIGÜEDAD En la antigüedad antes de que fuera revelada la Torâ, cuando un Lamm, Maurice, cit., p. 180. 644 hombre encontraba a una mujer en la calle, si ambos lo deseaban, él le pagaba a ella una cantidad y teman relaciones. Esa mujer era conocida como una prostituta. Después de conocer la Torâ no puede haber prostituciôn entre las hijas de Israël, segùn el Deuteronomio 23: 18: “No habrâ prostituta entre las hijas de Israel”. Cualquiera que tenga relaciones con una prostituta debe ser castigado. Maimônides dejô escrito que antes de la revelaciôn de la Torâ, cuando un hombre encontraba a una mujer en la calle, si ambos consentian al matrimonio, el varôn llevaba a la mujer a su casa y consumaban la relaciôn en privado, y ella se convertia en su esposa. Después de ser revelada la Torâ, se ordenô al pueblo de Israel que si un hombre deseaba casarse con una mujer, debia primero adquirirla en presencia de testigos, y sôlo después de esto ella era su esposa. El Deuteronomio 22:13 recoge: “Si un hombre tomare una mujer y, después de haberse llegado a ella...”, también, el Deuteronomio 24: 1 “Cuando un hombre tomare a una mujer y la desposare...”, ambos son mandamientos positivos de la Torâ. En esta época una mujer podia ser adquirida en una de las très maneras siguientes: con dinero, por medio de un escrito o por la consumaciôn. Estos modos de adquisiciôn son generalmente llamados consagraciôn o kidusin y, también, esponsales o erusin, y una mujer adquirida de una de estas maneras se considéra desposada. En este caso. 645 aunque no se haya producido la consumaciôn o en palabras biblicas “no haya entrado en la casa de su esposo”, es tratada legalmente como una mujer casada. Los demâs varones deben respetarla como tal y si su ya esposo desea dejarla y no celebrar la ceremonia del matrimonio debe entregarle el guet o certificado de divorcio, ya que ella lo necesita para volver a casarse. Segùn Maimônides, de las très formas de adquirir esposa la consumaciôn y el documento tienen su origen en la Torâ, no asi la tercera m anera.Pareceria mâs lôgico, con lo expuesto en la Torâ, defender la consumaciôn y la entrega de dinero, o présentes, como de origen toraitico y dejar el documento en manos de la iniciativa de los Escribas.^^* a- Defmiciôn Kidusin significa “consagraciôn”. La mujer queda consagrada al varôn que la adquiere por medio de un dinero o un présente para que sea su esposa, quedando prohibida para cualquier otro hombre, aùn antes de que se produzcan las nupcias; naciendo un nuevo status que dura toda la vida, y necesita de la entrega del documento de divorcio por parte del Maimônides, “The Code o f Maimonides, The Book o f Women”, Book Four, cit., p. 4. Ibid., p. 5. “Money is o f Scribal origin”. Con lo expuesto hasta ahora en el capftulo correspondiente a la compra de la esposa y lo visto en los diversos pasajes de la Tora parece mâs lôgico defender el documento como algo posterior y no recogido en la Torâ. 646 varôn a la mujer para que esta pueda volver casarse. b- Elementos esenciales - Para que sea valide debe utilizar el varôn una fôrmula que indique adquisiciôn de la mujer para él como se esposa. - Entrega a la mujer de un dinero o présente que tenga, al menos, el valor de una perutâ, o el documento de esponsales por parte del varôn. - El consentimiento de la mujer para desposarse aceptando el dinero o présente; si es un kidusin setar debe aceptar el documento. - La presencia de dos testigos idôneos, que no sean parientes de las partes y que presencien las correctas palabras del varôn y la entrega y aceptaciôn del dinero o documento. B- EN LA EDAD MEDIA La Misné Torâ o Côdigo de Leyes de Maimônides es una de los tratados mâs importantes y completos de la Edad Media, usado desde entonces hasta nuestros dias, para aclarar la mayoria de las complicaciones y dudas en los supuestos de esponsales, matrimonio, divorcio y todo lo relacionado con este tema. ^ Suljân Aruj EH 55. Kidusin 65a. 647 La primera parte del Libro IV de este Côdigo de Leyes es una sucesiôn de casos que pueden darse cuando se celebran unos esponsales. El resumen que a continuaciôn se recoge es una minima parte de las multiples situaciones que figuran en este Tratado. En el capitulo IV de este Libro expone Maimônides que una mujer no puede ser desposada sin su consentimiento, y si se hace no esta desposada. Sin embargo, si un hombre es coaccionado y, en contra de su voluntad, desposa una mujer, ella esta desposada. Un hombre podia, simultaneamente, desposar muchas mujeres; y si los esponsales se realizaban con dinero debia existir siempre una peruté^^ para cada una de ellas. Una de esas mujeres, o cualquier otra persona, podia aceptar el présente o prenda de esponsales en nombre de todas, con su consentimiento. Si un hombre desposa una mujer por medio de la consumaciôn, los esponsales son vâlidos segùn establece la Torâ. También, por la misma autoridad son vâlidos los esponsales por medio de documento. Como el guet compléta el divorcio, asi el documento que recoge la promesa compléta el kidusin. Por el contrario, los esponsales con dinero, segùn recoge Maimônides en su Côdigo, se basan en la autoridad de los Escribas, que, a su vez, hacen derivar dicha autoridad de la Torâ. Ya que Moneda de poco valor usada como base de cantidad minima simbôlica, que debe entregar el novio a la novia para establecer un kidusin vâlido, ya explicado en el capitulo de la compra de la esposa. 648 interpretan la frase biblica “Cuando un hombre toma una mujer”, segùn el significado de adquisiciôn con dinero como el recogido en Génesis 23: 13: “Te darâ por el campo su valor en dinero. Tomalo”. Esta es la base de las diferentes formas de adquisiciôn de una mujer para esposa. Es costumbre entre los judios celebrar los esponsales con dinero o su équivalente, pero puede elegirse la posibilidad de realizarlo con un documento. No debe hacerse por medio de la consumaciôn, aunque los esponsales sean vâlidos y fue comùn durante una época, y a en la Edad Media los rabinos lo prohiben y quedaba el varôn sujeto a recibir un castigo por la desobediencia, para que los hijos de Israel no se vuelvan licenciosos en esta cuestiôn. Como hemos visto que sucede desde la antigüedad, una mujer era desposada cumpliendo todos los requisitos esenciales y de très maneras: a- Promesa por medio de dinero o kidusin kesef Si se usa dinero no puede ser menos de una perutâ en moneda o su équivalente. Entregarâ entonces este présente a la que desea sea su esposa diciendo: “Por esto, quedas consagrada a mi” o “Asi, estas desposada conmigo” o “He aqui, que estas desposada conmigo con esto”, entregândole el dinero o présente en presencia de testigos. Es el varôn el que debe pronunciar las palabras que signifiquen que es él quien adquiere la mujer para que sea su esposa, y es el novio quien debe entregar el 649 dinero o su équivalente a la mujer. No puede ser realizado al rêvés o por otra persona, si no se ha nombrado un apoderado legalmente. Sin embargo, si es la mujer la que pronuncia la frase correcta, dejando claro su adquisiciôn por parte del novio para ser su esposa, mientras es él quien entrega el dinero o présente a la novia, estan desposados. Si es la novia la que entrega el présente mientras el novio pronuncia las palabras correctas, no estan desposados; porque es el varôn el que debe entregar el dinero para la adquisiciôn de la mujer. Debe existir un disfrute o beneficio para la mujer, si no, no es vâlido el kidusin. Con la entrega del kesef por parte del varôn a la mujer y la aceptaciôn de ella, que significa su consentimiento, se produce la consagraciôn de ésta al varôn. Si un hombre se desposa con una mujer en la calle, si cumplen lo estipulado, los esponsales son vâlidos; puede ser castigado a recibir unos latigazos por desobediencia, ya que, segùn Maimônides, este procedimiento no puede convertirse en hâbito, porque lie va a confundir a la mujer con una prostituta. b- Promesa por medio de documento o kidusin setar Si el varôn usa un documento como medio de prometerse a una mujer, en un papel de cualquier clase que él quiera, debe escribir "Por 650 esto, estas desposada conmigo” o “He aqui, que quedas desposada conmigo” o cualquier otra formula similar, y entregarlo a la mujer o se représentante en presencia de dos testigos. Se debe redactar el documento para esa mujer y solo con su consentimiento. Si no escribe el documento especificamente para ella y con su consentimiento previo, esta mujer no estarâ desposada porque no sera vâlido, aunque se lo entregue en presencia de testigos y ella lo acepte. Con la entrega de este documento por parte del varôn a la mujer y la aceptaciôn de esta se créa el vinculo por el resto de sus vidas entre ellos, esto es la consagraciôn de la mujer al varôn. Como en el caso anterior la mujer necesitarâ el guet para divorciarse y poder volver a casarse. c- Promesa por medio de consumaciôn o kidusîn biâ Si se desposa por medio de la consumaciôn, debe decirle: “Asi, estas desposada conmigo por medio de la consumaciôn” o “He aqui, que quedas desposada conmigo” o “Asi, te conviertes en mi esposa por medio de esta consumaciôn” o cualquier expresiôn similar; y en presencia de dos testigos que deben ver como entran en una habitaciôn para consumar su relaciôn. En cualquier caso las palabras dichas o escritas por el varôn deben expresar claramente que él adquiere a la mujer y no al rêvés. Si se usan 651 frases como “Yo seré tu dueno” o “Yo seré tu esposo” o “Yo sera tu marido” o cualquier expresiôn similar, no hay esponsales. Como y a sabemos es la mujer la que se consagra al varôn y esto debe quedar reflejado en la frase que se emplee. El novio puede decir o escribir, segûn entrega el dinero o el présente o cuando le hace entrega del contrato, segûn lo acordado previamente otras frases como: “Por esto, eres adquirida por mi”, “Asi, tu eres la designada para mi”, “Asi, quedas bajo mi autoridad” o “Por esto, tu estas unida a mi” o cualquier frase similar, entonces si hay esponsales vâlidos. Puede ser usado cualquier idioma que la novia entienda y quedando claro la adquisiciôn de la joven para esposa por el novio, como ha quedado explicado. Si un hombre ha hablado con la mujer de sus intenciones y ella ha declarado su consentimiento, y delante de los testigos entrega a la novia el dinero o présente de compromiso s in decir nada y sin aclarar a los testigos que lo estan siendo de un acto de esponsales, la novia queda desposada. Debido a la existencia de la poliginia en el judaismo, la novia quedaba desposada si el novio le decia: ” Estas desposada con la mitad de mi persona”, significaba que ella iba a ser su esposa y, también, otra mujer lo era o lo séria. 652 d- Efectos comunes a las tres formas de kidusin - Crea un vinculo personal entre las partes que les otorga un nuevo status. Es un vinculo muy parecido al de casados pero no es idéntico, y a que no nacen todos los derechos y obligaciones que surgen despues de la ceremonia de las nupcias o nisuin. - No podia ser disuelto el vinculo sino por muerte o divorcio. - La mujer no podia celebrar otro kidusi'n, si era vâlido el primero, aunque no se hubiera celebrado la ceremonia del matrimonio o nisuin. El varôn pudo hacerlo hasta el Edicto del Rabino Gershom, prohibiendo la poligamia, y en algunas comunidades sefardies orientales hasta el Edicto del Gran Rabinato de 1950. El varôn podia tomar otra esposa no sôlo despues del kidusin, sino también después del nisuin. - El desposado por kidusin ejercia ciertos derechos sobre la fortuna de su mujer, sin poder decidir libremente sobre los bienes que le habian sido asignados en el contrato del sidukin, pero si opinar o prohibir su enajenaciôn.^^^ - El varôn no tenia que mantener a la mujer después de celebrado el kidusin, salvo que llegara la fecha senalada para el nisuin y se negara a contraer matrimonio a pesar de la disposiciôn de la novia y su familia. - El varôn no era llamado a la guerra en este periodo entre el kidusin y el nisuin para que ningùn otro varôn desposara a su mujer en 653 este intervalo; también, se libraba de encargarse de ciertas ceremonias tristes como la preparaciôn de fimerales/^^ - Sôlo la esposa podia cometer adulter io, y a que es conocido que sôlo hay consagraciôn de la mujer al varôn/^^ Sin embargo, la pareja después del kidusin se debe fidelidad. - No estaba permitida la cohabitaciôn a los desposados hasta después del nisuin. Tan solo se permitian estas relaciones en el caso de celebrarse el kisusin biâ, y no en todas las regiones; en muchos lugares se castigaba a la joven flagelândola para evitar que se extendiera esta costumbre/^^ - No existia ketubâ en el kidusin, éste es un documento que se entrega antes de la ceremonia de la boda o nisuin. c - EN LA ACTUALIDAD Como se ha visto, al principio de este capitulo, la celebraciôn del kidusin y nisuin ha quedado unificada en una sola ceremonia para las dos grandes comunidades judias, en Israel y en la diaspora. Los impedimentos y vicios del consentimiento que puedan existir, a diferencia de épocas De Jorge Garcia Reyes, J.A. cit., p. 47. ^ Ketubot 57a. Levitico 20: 10; Deuteronomio 22: 23. El adulterio de una mujer casada o desposada aunque fuera con hombre soltero, es uno de los graves pecados que puede cometer una mujer, castigado con el repudio y con graves penas. Kidusin 12b. 654 anteriores, deben plantearse en el momento del matrimonio; y no en el de los esponsales como debia hacerse cuando se celebraba el Kidusin en una ceremonia anterior, ya que éste, aunque no ha desaparecido, ha perdido su significado independiente. A partir de la nueva legislaciôn se exige que el kidusin o esponsales se célébré en el mismo acto que la ceremonia nupcial o nisuin, que se célébra en presencia de al menos diez varones (minyan) y con dos testigos cualificados. Por tanto, el kidusin pasa a ocupar la primera parte de la ceremonia del matrimonio y los testigos suelen ser los mismos que los del nisuin. La evoluciôn lôgica de la vida ha influido en la forma de celebraciôn de los esponsales y las nupcias; también, las situaciones personales y sociales no son idénticas a las que se daban en la Antigüedad y en la Edad Media. La validez de un matrimonio judio, sin embargo, se rige por los mismos preceptos que se aplican desde la época de Moisés, con algunos cambios como la desapariciôn de la poliginia y la aceptaciôn del guet por parte de la mujer. De los tres modos de adquirir una mujer, actualmente, sôlo se utiliza el dinero o algo équivalente; el documento y la consumaciôn estan en desuso desde hace tiempo. Las exigencias de adaptaciôn juridica a los tiempos actuales es lenta y, en muchos casos, imposible. En el prôximo capitulo se estudian Ketubot 54b. 655 los posibles vicios del consentimiento y los impedimentos matrimoniales y en el siguiente la forma necesaria para la validez de las nupcias. Veremos mas adelante la practicamente imposible nulidad matrimonial, los problemas del divorcio judio en la actualidad y su dificultad para adecuarse a los tiempos modernos, cuando el papel de la mujer es muy diferente al que tenia en la época de Moisés o en la medieval. 4- LA FORMA DEL KIDUSIN En los tres modos de adquisiciôn de una mujer en los esponsales se deben seguir unas formalidades. La mujer no es considerada esposa de un hombre si no ha sido consagrada en la forma conveniente, es decir conforme a las leyes, cuyo cumplimiento es obligatorio para que los esponsales sean vâlidos. Éstos se realizan con el consentimiento del hombre y la mujer y cumpliendo la Ley de Moisés y de Israel. La Ley de Moisés es la Torâ, y se debe acatar también toda la ley posterior, la Ley de Israel: “para que los esponsales se contraigan o se disuelvan segûn lo estipulado por nuestros Sabios, bendita sea su memoria”.̂ ®̂ Como se ha visto, en la prâctica, solamente son importante los esponsales con dinero. Los otros dos no estân reconocidos; en ocasiones ocurre que, aunque no aceptados, se celebran este tipo de esponsales y, sin 656 embargo, surge la duda de si hubo vâlidos esponsales con documento o consumaciôn y si la mujer necesita el guet si quiere celebrar un nuevo matrimonio vâlido. 23 1 A- ESPONSALES POR DOCUMENTO El hombre debe entregar a la mujer un documento en presencia de dos testigos en el que estâ escrito: “He aqui, que estas consagrada a mi por este documento”, o una expresiôn parecida, cuyo significado aluda a los esponsales y a la consagraciôn de la mujer al varôn. Debe mencionarse los nombres de la pareja y lo que se entrega como présenté de esponsales y demâs detalles exigidos, y la mujer acepta el documento, conociendo que mediante éste queda consagrada a este hombre y prohibida para todos los demâs. Este documento no es el contrato matrimonial o ketubâ que el novio entrega a la novia con las especificaciones de su régimen econômico y demâs requisitos que quieran estipularse para régir su matrimonio. Es Yebamot 90b; Ketubot 3a; Guitîn 33a. La Misnâ en Kidusin 2a recoge las tres formas de esponsales y no hace distinciôn entre ellas. El Talmud de Jerusalén en Kidusin 1: 1, también, acepta las tres maneras; sin embargo, en las discusiones talmùdicas posteriores se produce algùn cambio como el rechazo del kidusin por medio de consumaciôn o sin el debido decoro, desposarse en un mercado, se exige la necesidad de realizar acuerdos anteriores por medio del sidukin. Biale, Rachel, “Women and Jewish Law”, Schocken Books, New York, 1995, p.52. El uso del documento en los esponsales se dériva de su utilizaciôn en el divorcio; el argumento que se emplea es que si un documento puede acabar con el matrimonio, es razonable pensar 657 un documento por el que se crea la relaciôn juridica de los esponsales, es una de las tres formas que existen en Derecho judio, pero que no tiene una significativa importancia en la actualidad porque no se usa. B ESPONSALES POR COHABITACION El requisite imprescindible para la validez de los esponsales por cohabitaciôn es la presencia de dos testigos que puedan escuchar las palabras que el varôn dice a la mujer en su presencia: “He aqui, que estas consagrada a mi por esta uniôn sexual”. Se unen ante ellos con la intenciôn de contraer esponsales, y luego “se llega a ella, pues he aqui que ella esta consagrada para é l”.̂ ^̂ Esta forma de esponsales ya fue rechazada en tiempos antiguos; y en el Talmud hallamos que los Sabios la prohibieron, porque observaron en ella una senal de desenfreno y descaro, y quien se desposaba de ese modo era merecedor de castigo pese a que sus esponsales fueran vâlidos. Esta norma es importante debido al problema de establecer las consecuencias juridicas del matrimonio civil celebrado en el extranjero. La cuestiôn es si se debe aplicar con rigor la Ley del matrimonio de acuerdo con el Derecho judio. Las relaciones entre un hombre y una mujer que no se han casado conforme a la Ley de Moisés y de Israel estân prohibidas que, también, un documento puede empezarlo. Kidusin 9b; Guitin 81b. 658 por el Derecho judio y se consideran relaciones de libertinaje. Pero si un hombre y una mujer han celebrado un matrimonio civil en presencia de dos testigos, aunque no haya habido esponsales ni haya sido bajo la jupâ o palio nupcial, es posible que pueda considerarse como matrimonio por cohabitaciôn vâlido segûn el Derecho judio. Ya que no se puede presuponer que un hombre haga algo prohibido, pues igualmente podria hacer lo permitido.^ '̂^ Se ha debatido ampliamente esta regia respecto a otras cuestiones, sin embargo, la rigurosidad de las leyes judias respecto a la mujer casada y los hijos de esta fuera del matrimonio plantea un serio problema en el momento de considerar la posibilidad de la existencia de un matrimonio vâlido segûn el Derecho judio, aunque haya existido sôlo una celebraciôn ci vil. C- ESPONSALES POR DINERO El novio entrega a la novia en presencia de dos testigos aptos dinero o su équivalente econômico para la celebraciôn de unos esponsales vâlidos. Actualmente la costumbre es que el novio entregue a la novia un anillo; dicho anillo no puede tener un valor inferior a una perutâ. Kidusîn I2b: “Dénigra a quien desposa con cohabitaciôn”. Guitîn 81b. En principio “un hombre no convierte la relaciôn camal en relaciôn de pecado”. Scherescheschewsky, Benzion, “Family Law in Israel”, cit., p. 28 659 Ni en fiientes biblicas, ni talmùdicas encontramos menciôn explicita de esponsales con anillo. Hay casos de esponsales citados en el Talmud con los mas variados objetos, incluyendo frutas, copas, joyas, dinero, pero nunca un anillo. En la Edad Media el uso del anillo era prâctica habituai entre algunos judios; y servia para distinguir a los judios procedentes de la Tierra de Israel de la de Babilonia. Es natural si se tiene en cuenta que Israel estuvo bajo la ocupacion de Roma y el intercambio de anillos era normal entre los romanos, prâctica heredada, también, por los cristianos.^^^ Para la mayoria de los judios que vivian en paises ârabes o en Persia se vio como una novedad exotica. Con el tiempo se fiie extendiendo a todos los judios de la diâspora, hasta que la formula normal en una boda judia es “Asi, con este anillo estâs desposada conmigo, segûn la Ley de Moisés y de Israel”. Queriendo sigiûficar que se sigue fielmente la Ley de la Torâ, que es la recibida por Moisés, y toda la legislaciôn posterior que forma parte, junto con la mosaica, de la Halajâ o Ley de Israel. D- LA CEREMONIA Como ha quedado dicho, para que haya unos esponsales vâlidos es Segal, Eliezer, “With this ring”, en “Why Did’t I Learn This in Hebrew School?”, Jason Aronson Inc., Northvale, N. Jersey, London, 1991, p. 11. 660 necesario que el valor del presente entregado por el novio a la novia sea de al menos una perutâ. Debe ser el novio o su apoderado quien lo entregue a la novia y que sea uno de ellos el que recite la formula que implique la adquisiciôn de la mujer para él como su esposa y la consagraciôn de ésta a él. Las palabras pueden ser: “Asi, estas desposada conmigo por este présente”, o “He aqui, que estas desposada conmigo por este présente” o algo parecido. Debe ser el novio o su apoderado el que entregue el présente a la novia y que ésta lo acepte entendiendo su significado. En la celebraciôn de los esponsales, y a sea el mismo novio o por medio de su apoderado, se debe pronunciar antes una bendiciôn; como debe recitarse siempre antes de cualquier precepto o ceremonia. Sôlo debe hacerse antes de celebrarse los esponsales, si no se ha hecho, no es necesario hacerlo después ya que séria una bendiciôn sin sentido porque se ha celebrado ya la ceremonia. Para la bendiciôn de los esponsales puede utilizarse la siguiente oraciôn: “Bendito seas, Senor, Dios nuestro, Rey del universo, que nos has santificado con Tus preceptos. Has prohibido las relaciones ilicitas con los que estan desposados; pero permîtes que se unan aquéllos que estân libres y pueden casarse bajo el palio nupcial y celebrar los esponsales. Bendito seas, Senor, Protector de Israel”. Es costumbre rezar esta oraciôn sobre una copa de vino o de cerveza. Si hay vino se bendice primero el vino, luego se recita la oraciôn de los esponsales y por ultimo se lleva a 661 cabo la ceremonia donde la joven sera desposada. Si no hay vino o cerveza, solo se recita la oraciôn de los esponsales. Como se ha visto en la explicaciôn del kidusîn, se ha unido esta celebraciôn a la del nisuin y la formalidad de este segundo acontecimiento ensombrece al primero, los esponsales, que solian ser mas ceremoniosos cuando se celebraban de forma independiente. Tiene lugar la consagraciôn de la mujer al varôn antes del matrimonio, en la misma ceremonia y ante los mismos testigos. 5- LA PREPARACION AL MATRIMONIO Cualquier judio que respete las tradiciones debe tener présentes las mitzvoî o mandamientos que sirven de guia, a través de sus prohibiciones y prescripciones, para todos los momentos de la vida pûblica y privada judia. La mayoria de las normas deben cumplirse tanto por los hombres como por las mujeres. Sin embargo, hay excepciones, unas ligadas a las caracteristicas biolôgicas de ambos sexos, como son, por ejemplo: la circuncisiôn para los varones y las leyes del nidà para las mujeres; y otras que se aplican sôlo a los varones o sôlo a las mujeres, aunque las exactas diferencias para esta divisiôn no estan tan claras. Basadas, posiblemente, en los distintos papeles que han jugado el hombre y la mujer en la sociedad en los diferentes periodos de la historia desde la época biblica. Maitnônides “The Code”, cit., p. 15. 662 Son ejemplos de mitzvot que debe cumplir el varôn: el estudio de la Torâ\ la obligaciôn de procrear que tiene el hombre y no la m u j e r se defiende que se estableciô asi porque en la mujer existe una inclinaciôn natural y el varôn necesita que sea un mandato religioso; la redenciôn del primer hijo, sôlo si es varôn, debido probablemente a que en el periodo anterior a la selecciôn de Aarôn y sus descendientes para el sacerdocio la primitiva sociedad destinaba el primer varôn para este servicio, y con esta prâctica le redimian de este deber. También, el cumplimiento de las tres Fiestas del Peregrinaje que debe cumplir el hombre solamente. En el lado contrario, algunas obligaciones o prohibiciones para contraer matrimonio que afectan sôlo a la mujer, porque la maternidad es una realidad biolôgica y la patemidad se presume; y esta es la causa mâs probable de la elecciôn de la mujer para pasar el linaje judio. La Misnâ establece la divisiôn legal de los 613 mandamientos que hay en la Torâ, en 248 positives u obligaciones y 365 mandamientos negatives o p roh ib iciones.S e pueden resumir en cuatro grupos: 1°- Mandamientos positives de cumplimiento temporal 2°- Mandamientos positives. 3®- Mandamientos negatives de cumplimiento temporal. 4°- Mandamientos negatives. Yebamot 65b. Algunas excepciones citadas en la Guemarâ tienen un origen rabmico, como ésta. Abramov, Tehilla, “La Feminidad Judia”, Biblioteca de la Vieja Jerusalén y Desclée de Brouwer, S.A., 1991, p. 94. 663 La prohibiciôn de encender fuego el Sabat es un ejemplo del tercer grupo. La prohibiciôn de comer alimentes no Kaser no esta sujeta a periodo de tiempo alguno. La Misnâ^^ aclara que los tres ultimes grupos son de obligado cumplimiento para todos, hombres y mujeres. Sin embargo, permite excepciones para las mujeres respecto al primer grupo de mitzvot'^^ ̂ como ejemplo estan el talit de uso exclusive por parte de los varones, y las filacterias o tefiUn reservado su uso durante las oraciones, también, a los varones. La mujer no esta obligada a casarse, ni a tener hijos; y el débite conyugal es una obligaciôn del marido hacia la mujer. Un aspecto fundamental del judaismo es la santificaciôn del tiempo. Los hombres lo logran gracias al cumplimiento de unas mitzvot o mandamientos relatives al tiempo. Las mujeres, sin embargo, estan libres de taies mandamientos. Su una mujer cumple con la inmersiôn ritual en la mikvé, obtiene simultaneamente la purificaciôn y la santificaciôn del ""° M. Kidusîn 33b. Biale, Rachel, cit., p. 30. En el Talmud, Kidusîn 29a encontramos un segundo principio que exime a las mujeres de las obligaciones que tiene un padre con su hijo, esto es, lo que un padre estâ obligado hacer por su hijo {mitzvot ha-ben a l ha-av), y son; circuncidarle, redimir al primer varôn, ensenarle la Torâ, buscarle una esposa y enseftarle un oficio. Algunos rabinos anaden enseharle a nadar como algo bâsico para sobrevivir. La responsabilidad de preparar al hijo para la vida de adulto recae sobre el padre. Lamm, Maurice, cit., p. 125. Se basa en el Génesis 3:16; “Y desearâs a tu marido y él te dominarâ”; y en Job 5: 24: “Es el deber de un marido “visitar” a su mujer antes de iniciar un viaje porque estâ escrito: ‘Y debes saber que tu casa estâ en paz”; Gordis, Robert, cit., pp. 102-103. El Talmud déclara que una mujer tiene derecho a rechazar a su marido; el marido no puede presionar a su mujer si ella no estâ dispuesta. Los rabinos declaran que el varôn puede aproximarse a su mujer con palabras, la mujer debe hacerlo de manera indirecta. 664 tiempo. Las leyes de la impureza ritual sufren una transformaciôn fundamental en la diaspora. Después de ano 70 e.c., pasan de estar en conexiôn con las leyes de impureza del Temple a ser parte de las transgresiones sexuales. El proceso supuso un movimiento desde la vida pûblica y de culto a la esfera privada de la vida familiar. La intenciôn biblica era prévenir que la mujer nidâ se acercara al Templo. Las normas actuales han pasado esta aversiôn a la esfera privada de la relaciôn hombre-mujer, y tratan de evitar que se acerque al marido; ya que no tiene practicamente restringido su trato con el resto de los miembros de la familia y de la comunidad. Es posible que lo que ocurriô con el cumplimiento de ciertas mitzvoî por parte de las mujeres fue que la evoluciôn de la prâctica diaria de las costumbres comunales permitiô que poco a poco dejaran de cumplirlas; posiblemente, porque interferia con su trabajo familiar, y los rabinos consideraron que la mujer no debia tener las mismas obligaciones que el varôn por falta de tiempo o de preparaciôn. La oraciôn, el estudio de la Torâ y su lectura son obligaciones de la vida religiosa que giraba en torno a las sinagogas y casas de estudio a las que acudian los varones que deseaban conocer la Ley religiosa. Su réserva exclusiva al varôn parece mâs un principio socio cultural que legal. Aiken, Lisa, “To Be Jewish Woman”, Jason Aronson Inc., Northvale, N. Jersey, London, 1993, p. 34. De los 613 mandamientos o mitzvot de la Torâ, las mujeres estân exentas de cumplir con siete, que son: El rezo de la Sema-, usar las filacterias o tefilin, durante las oraciones; el uso del talit, contar el Omer, o los dias entre las Fiestas religiosas 665 Como parte de la Halajâ figuran las Leyes de Taharat Hamispajâ que regulan los periodos de impureza y pureza de la mujer; y que contienen las normas del nidâ y de onâ}^ A- LAS LEYES DEL NIDA Las leyes de pureza e impureza son complejas, incluyen muchos casos de contaminaciôn como contactos con cadâveres o leprosos, tocar ciertos insectos, etc.; y, ademâs, la situaciôn de nidâ o impureza de la mujer. Para la Biblia el periodo de impureza de la mujer duraba una semana, el octavo dia debia acudir al templo a ofrecer una ofrenda; posteriormente, la legislaciôn rabinica ampliô una semana mâs a los dias exigidos en la época biblica, anadiendo siete “dias blancos”. Si el estado de impureza duraba siete dias, segûn imposiciôn de la ley en el periodo biblico, el estado de nidâ en la legislaciôn rabinica serâ de doce dias como minimo. El tiempo varia para cada mujer, que debe observar siempre siete de Passover y Savuot; oîr el sonido del Sofar en Ros Hasanâ o Afio Nuevo judio; sentarse en la sucâ durante las Fiestas de Sucof, y llevar un lulav o rama de palma unida a un ramillete de sauce, mirto y cidro, el primer dla de la Fiesta de los Tabemâculos. Con la excepciôn del uso del talit, y los tefiin durante las oraciones, la mujer puede cumplir con las otras cinco mitzvot. Hay otros mandamientos que se aplican sôlo a ciertos grupos como los sacerdotes, los primogénitos varones, Levitas, Reyes, hombres casados, etc. Biale, Rachel, cit., p. 168. “Las personas impuras pueden leer la Torâ, recitar la Semâ y rezar”, segûn el Suljân Aruj; segûn Moses Isserles “Pueden las mujeres impuras entrar en la sinagoga, porque les causarla gran tristeza ver entrar a toda la congregaciôn mientras ellas deben permanecer fûera”. 666 “dias blancos” después de, al mènes, cinco dias impures. Todas estas normas sobre la impureza tenian un objetivo, trataban de excluir a las personas y objetos impures de la presencia divina en el Templo. Durante los periodos de la destrucciôn del Templo, primero en 586 a.e.c., que duré casi setenta anos; y luego en el ano 70 e.c., las leyes de la impureza ritual que giraban alrededor de la vida en el Templo perdieron su significado, quedando en vigor, practicamente, sôlo las leyes del nidâ o prohibiciones para la mujer, y para el varôn en cuanto a su relaciôn con ésta. Recogidas en el Libro del Levitico 15: 19-32;^" ̂ y se Las Leyes de Onà ayudan a calcular las onot para conocer los dias impuros de la mujer con la mayor precisiôn. Estas leyes estân contenidas en la H alajâ y explicadas con el mâximo detalle. El ciclo de la mujer estâ dividido en: regular o veset kvuâ, en realidad hay trece tipos de regularidades halâjicamente definidas, y el ciclo irregular o veset lo kvuâ. Todos los câlculos deben hacerse de acuerdo al calendario hebreo, que va de atardecer a atardecer. Ver: Biale, Rachel, cit., pp. 147-174; Abramov, Tehilla, cit., pp. 197-207; Aiken, Lisa, cit., pp. 167- 172; Kahana, Kalman, “Daughter o f Israel”, English translation by Leonard Oschry, Feldheim Publishers, Jerusalem, N. York, 1973, pp. 87-111; Letzion, Rishôn, “Caminos de Pureza”, Traductor: Israel ben Moshé, Jerusalem, 1994-5754, pp. 78- 97. Levitico 18: 19-33: “Y la mujer, cuando tuviere flujo de sangre en su came, serâ apartada durante siete dias. Quien la tocare quedarâ impuro hasta el atardecer. Y todo aquello sobre lo cual se acostare o se sentare la mujer con flujo, quedarâ impuro. Y todo el que tocare el lugar donde ella reposare lavarâ sus ropas y se baftarâ con agua, y serâ impuro hasta el atardecer. Y quien tocar cualquier objeto donde ella se sentô ha de lavar sus ropas y se banarâ con agua, y serâ impuro hasta el atardecer. Y el varôn que se acostare con ella, sobre él recaerâ la impureza de ella y quedarâ impuro por siete dias y todo lugar de reposo donde él se acueste serâ impuro . Y cuando ella se purificare de su impureza, contarâ siete dias, al cabo de los cuales quedarâ pura. Y al octavo dia tomarâ dos tôrtolas o dos pichones de paloma y los traerâ al sacerdote, a la puerta del Tabemâculo. Y ofrecerâ el sacerdote las aves ante el Etemo, una por ofrenda expiatoria y la otra por holocausto, y harâ expiaciôn por la mujer que se purifica. De tal modo apartaréis a los hijos de Israel de sus impurezas para que no mueran por ellas cuando profanaren Mi morada entre ellos. Esa 667 repiten en el Levitico 18: junto a los demâs impedimentos, la mayoria dirimentes; aunque éste es temporal e impediente. El castigo biblico por violar las leyes de impureza es importante como anade el Levitico 20: 18: “ambos serân extirpados del seno de su pueblo”. En la época del Templo el estado de impureza no era pecado, sôlo acercarse al templo en ese estado. Los que estân en estado impuro deben seguir las correspondiente normas rituales para recobrar la pureza, los ritos siempre incluyen el agua que purifica. La misma importancia que se dio a las leyes de pureza e impureza, en la época del Templo, se concede, en la actualidad, a las leyes del nidâ entre los judios practicantes. La falta del Templo y la imposibilidad de practicar sus ritos sobre la pureza han elevado la importancia de las leyes de impureza familiares; ya que la pasiôn por el ritual de la prâctica legal la han volcado los judios en las ùnicas leyes de impureza que les quedan practicables sin la existencia del Templo. La régla aplicada a los hombres en el Suljân Aruj sobre la posibilidad de rezar en estado impuro, incluso el rezo de la Semâ que es es la ley sobre el que tiene flujo y del que tiene pérdida de semen, quedando impuro, y sobre la que estâ enferma de su impureza y en general del que tiene flujo, sea hombre o mujer, y del que se acostare con impura”. Levitico 18: 19: “Y no te acercarâs a una mujer durante el periodo de su impureza para descubrir su desnudez”. Numéros 19: 20: “Pero el impuro que no se puriflcare serâ cortado de la congregaciôn, porque ha profanado el santuario del Etemo. Al no ser rociado con el agua de la expiaciôn quedô impuro”. 668 la declaraciôn de la fe monoteista/"^ ̂debe hacerse extensiva a la mujer. Asi como la posibilidad de su asistencia a la sinagoga y la permisiva norma del Rabino Aquiva de usar maquillaje y vestidos vistosos y alegres, aunque no provocativos durante este periodo.T odas estas cuestiones han sido largamente debatidas y muy polémicas entre unas escuelas rabinicas y otras. Como demostraciôn el comentario de Moses Isserles, Rabino polaco del siglo XVI, quien afirmô que aunque la Halajâ no excluye a la mujer nidâ de la vida pûblica y de los ritos, muchas veces la comunidad lo hace. B- LA CONDUCTA DEL MARIDO Y LA MUJER DURANTE EL NIDA No hay una impureza ritual mayor, desde la destrucciôn del Templo, que el periodo del nidâ de la mujer; hay que tener esto en cuenta para comprender la dureza de sus leyes. Hay tres tipos de personas que Maier, Johan - Schafer, Peter, cit., p. 366. ‘‘Semâ YisraeT o ‘Escucha Israël’ es la oraciôn judia por antonomasia, denominada asi por las primeras palabras del texto del Deuteronomio 6: 4. Actualmente se compone de tres pasajes biblicos: Deuteronomio 6: 4- 9; 11; 13-21; Numéros 15: 37-41, precedidos y seguidos de diferentes bendiciones. Originariamente era parte intégrante de la liturgia del Templo (mTam 4,12-5,1); pero después de la destrucciôn del santuario, pasô a la liturgia sinagogal como elemento de la oraciôn matutina y de la oraciôn vespertina. En tiempos del judaismo primitivo, es probable que la Semâ incluyera también el texto biblico del Decâlogo (mTam 5,1; cfr. Papiro Nash). El hecho de que los mârtires judios solieran recitar la Semà como profesiôn de fe en el Dios de Israel, uno y ûnico, hizo que, con el tiempo, esa oraciôn se convirtiera en la plegaria mâs comùn para la hora de la muerte. Brayer, Menachem, “The Jewish Woman in Rabbinic Literature”, Ktav Publishing House, Inc., Hoboken, New Jersey, 1986, p. 123. 669 barren la presencia Divina del mundo y son: El hombre que cohabita con una mujer durante el periodo de nidâ se vuelve impuro, ya que estâ escrito que la impureza de ella recaerâ sobre él/"' El segundo es el que cohabita con una gentil, porque rompe la sagrada Alianza/"^ Y tercero el que mata a su hijo, esto es, causa la muerte del feto en el vientre de la madré. En el exilio de Egipto los judios hicieron el esfuerzo de procrear y nadie matô a su hijo ni en el vientre de su madré ni después de nacido, a pesar del Edicto de tirarlos al rio. Por eso fiieron liberados del exilio.^"" La mujer, desde la pubertad hasta bien entrada la madurez, es impura medio mes lunar. Desde que empieza el periodo de impureza hasta después de la inmersiôn ritual, una pareja debe guardar perfecta castidad y cumplir ciertas normas como: - El marido no debe verla desnuda, no pueden tocarse ni siquiera con el dedo menique y evitar la conversaciôn fri vola. No pueden entregarse nada, ni un objeto muy largo, ni puede tirarlo él en su regazo, ni ella en el de él. - Para comer en la misma mesa deben organizarlo de forma diferente Levitico 15; 24. Numéros 25: 1 : “Y se prostituyô el pueblo con las hijas de Moab”. Kahana, Kalman, “Daughter o f Israel”, cit., p. 21. 670 a la normal, por ejemplo colocar un objeto entre ellos o una persona, o comer con manteles individuales. - El marido no puede comer de lo que ha quedado en el plato o copa de su esposa, si antes nadie lo hizo, también puede hacerlo si su mujer no esta presente o si lo ha pasado a otro plato. - No puede llenar la copa de su marido si esta de pie enfrente de él, si no esta frente a él puede hacerlo, pero de distinta manera que lo hace normalmente, por ejemplo servir con la mano izquierda. Si el marido ha llenado varias copas ella puede beber de una, siempre que no se la de él, ni que haya dicho que se la entreguen. ' No pueden servirse comida el uno al otro. Si lo hace la esposa sera de forma diferente a como lo haga siempre, por ejemplo; dejando el plato no en su sitio sino un poco mâs alejado. - No puede la esposa prepararle agua caliente o fria, ni lavar sus manos cara o pies, ni llevarle el agua para que se lave. - Deben dormir en camas separadas. No puede la mujer hacer la cama del marido en su presencia, sôlo puede arreglar las almohadas. - No puede sentarse o echarse en la cama de su mujer, ni cuando no esté présente; sôlo si estâ ausente de la ciudad. La mujer puede hacerlo cuando el marido no estâ présente. - No pueden dormir en la misma cama, aunque no se toquen, por muy grande que sea. Si tienen las camas juntas deben separarlas. - No deben sentarse en el mismo banco. Si lo hacen debe haber 671 alguien en medio. - Si viajan por placer no deben sentarse juntos en el coche o vagon, a menos que se siente alguien en medio, si no deben hacerlo en bancos separados. Si viajan por trabajo pueden hacerlo teniendo cuidado de no tocarse. - Si el marido se pone enfermo y no hay nadie mas para cuidarle, la mujer puede hacerlo, procurando no lavarle la cara, manos y pies y no hacer la cama en su presencia. Si la mujer cae enferma el marido no debe cuidarla, si no hay nadie que pueda hacerlo y es necesario, es costumbre ser indulgentes, el criterio de la salvacion de una vida tiene preferencia sobre estas normas. - Estas leyes deben guardarse durante el periodo de impureza y los siete “dias limpios” .̂ "'' C- EL MANDATO DE LA INMERSIÔN O MIKVÉ El transite de impura a pura, o de nidâ a teharâ, y las leyes que gobiernan tal transicion constituyen un componente fundamental del sistema de Taharat Hamispajâ, que son las leyes que rigen la impureza y pureza familiar. Una mujer que ha entrado en el estado de nidâ sigue un proceso de separaciôn, preparaciôn y santificaciôn que le llevarâ del estado Sobre el tema ver, entre otros, Kahana, Kalman, “Daughter of Israel”, cit., pp. 43-49; VVAA, “...Y Seréis Felices”, Haktav Institute, Jerusalem, 5755-1995, pp. 112-123; 672 de impureza al de pureza o teharâ. El procedimiento para llevar a cabo el hefsek teharâ o preparaciôn para volver a entrar en el estado de pureza consta de dos partes ; el lavado de cabeza y cuerpo, y la bdikâ o inspecaôn interna con una tela blanca de fibra no sintética. La revisiôn del hepek teharâ debe ejecutarse, antes de la caida del sol, al final del periodo impuro para empezar a contar los siete “dias limpios” o sivâ nekiim. El séptimo, ultimo de los dias limpios, debe efectuarse el bano ritual o mikvé\ esta palabra significa literalmente “colecciôn”. En la discusiôn de la Torâ sobre las leyes de impureza, leemos en Levitico 11; 36; “Con todo, la fiiente y la cisterna donde se recogen aguas serân limpias”. El Derecho judio diferencia entre el agua de un pozo o de una fuente natural de agia, que es la que se exige para llenar la mikvé, y el agua transportada por procedimientos humanos a través de canerias, que no es vâlida para la inmersiôn ritual/"" Cuando no es posible utilizar una mikvé comùn se debe consultar con un rabino para el empleo de otras fuentes aceptables de agua, como el mar, rios, o lagos alimentados por fuentes/"^ Basândose en ese versiculo del Levitico y en otras ensenanzas os sabios han articulado las leyes que rigen la construcciôn de una mikvé. Las diversas comunidades de judios a través de los siglos han defendido la Abramov, Tehilla,, cit., pp 121-148; Biale Rachel, cit., pp. 10-20. Brayer, Menachem, “The Jewish Woman in Rabinic Literature”, cit. p. 89. Ver, entre otros; Brayer, Menachem M., “The Jewish Woman in Rabbinic Literatun”, Ktav Publishing House, Inc., Hoboken, New Jersey, 1986, pp.87-100; Abramov Tehila, cit., pp. 186-192. 673 necesidad de contar con una, siempre que sea posible. Es tan importante que se defiende que su construcciôn debe preceder a la de una sinagoga, e incluso, a la compra de un rollo de la Torâ. Hoy en dia los edificios de la mikvé albergan un pilôn o mâs; ademâs de salas de bano y ducha, y una sala de espera. Ir a la mikvé es un proceso de transiciôn espiritual hacia un estado de pureza ritual; es un error pensar que el concepto de îumâ, el estado de impureza, estâ conectado con la falta de higiene. Cuando los sacerdotes eran iniciados en el servicio del Templo, frecuentemente y como parte de ese servicio, se les requeria sumergirse en la mikvé. El Sumo sacerdote debia sumergirse cinco veces durante Yom Kipur. El proceso de conversiôn al judaismo, también, requiere la inmersiôn en la mikvé. Es absolutamente obligatorio un lavado perfecto y completo antes de la inmersiôn en la mikvé, segûn unas leyes detalladas que pasan de madrés a hijas, o se conocen a través de las consejeras y expertas en las normas sobre impureza o Taharat Hamispajâ. Para cualquier problema se debe consultar a un rabino. Las normas que rigen los rituales son importantes espiritualmente; y la mikvé no puede ser sustituida por modernas duchas o baneras, lo mismo que a nadie se le ocurriria cambiar el sofar por una trompeta. Ver; Letzion, Rishôn, cit., pp. 180- 191; Kahana, Kalman, cit., pp. 82-86; Abramov, Tehilla, cit., p. 155. Una mikvé no es una baflera glorificada, ni una sauna, ni una piscina. El bano de preparaciôn es un paso previo y puede tomarse en cualquier lugar; el proceso de transformaciôn espiritual se realiza en la mikvé. 674 a- El tiempo apropiado para la tvila o inmersiôn en la mikvé Al final de los siete dias limpios la mujer debe sumergirse en h mikvé por la noche, cuando tres estrellas son ya visibles. Si es imposible sumergirse durante la noche debe consultar a una rabino. Se permite h inmersiôn el viernes por la noche, aunque si el marido esta de viaje e; mejor posponerlo. En Yom Kipur, en el ayuno del noveno dia de Av, j durante un periodo de duelo no debe se debe realizar la inmersiôn, aunque sea el tiempo apropiado. Si debe hacerse en viernes se précisa tener ui cuidado especial debido a las leyes del s a b a t La mujer no debe banarse Brayer, Menachem, “The Jewish Woman in Rabbinic Literature”, cit., p. 87-99. De las tres mitzvot que debe cumplir la mujer, dos puede hacerlo el hombre, Hafrasat Jala > Hadlakat Nerot. La tercera estâ compuesta por unas complejas normas que sôlo puede realizar la mujer por claros motivos biolôgicos, las leyes de Taharat Hamishpajd, que ya se han visto. La primera de las otras dos es la obligaciôn de separar la ja ld , que es la porciôn de la masa que pertenece al sacerdote; en la diâspora se quema. Estâ basado en Numéros 15: 18-21. “Cuando hubiereis entrado a la tierra donde os llevo y comâis su pan, brindaréis de él ofrenda al Etemo. Como primicia ofreceréis una torta de vuestra homeada de harina, por ofrenda alzada, del mismo modo que ofrecéis las primicias de vuestro granero. En todas vuestras generaciones serâ para el Etemo la primera masa, por ofrenda alzada”. En principio esta ofrenda debia realizarse sôlo en Israel; para que no se pierda esta ley, los rabinos ordenaron que se respete esta norma fuera de Israel y para siempre. Los judios practicantes cumplen esta mitzvà siempre que homean el pan en casa. Una pequena porciôn de la masa, una veinticuatroava parte no mâs, debe ser arrojada al fuego. No se entrega a los sacerdotes porque en la actualidad estân exentos de la observancia de las leyes de pureza sacerdotal, y, por eso, no deben tomar nada que sea ofrenda o destinado al santo sacrificio. La masa en total para que pueda considerarse dentro de la ley de ja là debe pesar un omer de harina, alrededor de dos kilos y medio. La razôn de ser la mujer la que sépara la porciôn de masa es porque ha sido ella la que se ha ocupado siempre de las tareas de la casa. La tradiciôn recoge que Adân fue creado de una porciôn de tierra, Eva de una parte del varôn; cumpliendo con este rito la mujer récréa el origen de la creaciôn y, a su vez. 675 y peinarse demasiado tarde el viemes para no violar cl sabaî. Debe sumergirse en la mikvé, pero teniendo cuidado de hacerlo antes del crepûsculo. Su esposo puede encender las vêlas del sabat en su lugar; también, puede hacerlo ella antes de salir hacia la mikvé, a condiciôn de que no acepte sobre ella el comienzo del sabat antes de tiempo. En ultima instancia, la mujer debe decir antes de la puesta del sol: “Acepto sobre mi la santidad del sabat” El proceso de preparaciôn que precede a la inmersiôn en la mikvé se llama jajïfâ. Consta de un bano o ducha, que debe realizarse lo mas proximo al tiempo de la inmersiôn, y una inspecciôn del cuerpo para buscar posibles jatzitzot, sustancias que impiden el contacto del cuerpo con el agua. La Halajà exige que todo el cuerpo de la mujer entre en contacto sépara la parte de la masa como una ofrenda simbôlica que devuelve a su Creador. La segunda mitzvâ esté unida a la importancia que tiene la luz en el Judalsmo. Las vêlas del Sabat, de H avdalà y de Hanukâ, como las de la Menorà del Templo, simbolizan la luz que acaba con el caos y la confusion y trae calor y vida. Es el primer acto de la creaciôn, Genesis 1:3. El Profeta Isaias (49: 6) considéré al pueblo Judlo como “la luz de las naciones”. Las dos vêlas que se encienden al inicio del Sabat, y los dlas de fiesta, traen la luz a la familia y al hogar. Representan a la pareja y la unidad de la familia; en algunas casas se enciende una vela por cada miembro de la familia. También se encienden, una como recuerdo, segùn el mandato del Éxodo 20: 8: “Te acordaras del dia del reposo para santificarlo”. Otra como cumplimiento de un mandamiento, Deuteronomio 5: 12; “Guardarâs el dia de descanso para santificarlo, como el Etemo, tu Dios, te ha ordenado”, recogido en el tercer mandamiento del Decâlogo. Abramov, Tehilla, cit., pp. 181-182. La inmersiôn el sâbado por la noche requiere que la ja fifà se baya realizado el viemes por la tarde y repetido el sâbado por la noche. Si es imposible, se debe realizar el sâbado por la noche. En este caso, la mujer se debe baflar durante una hora antes de sumergirse. Cuando la inmersiôn debe practicarse la noche del viemes, que sigue a una festividad de dos dlas de duraciôn, debe consultarse con un rabino para que él indique cuando y como efectuar la jafifà. 676 con el agna/^ b- Leyes de Tvila Despues de completar la preparaciôn y comprobar que no hay ninguna jatzitzi, la mujer debe sumergirse totalmente en una mikvé kaser; debe contener agua que cubra por lo menos 25 centimetros por encima del ombligo estando la mujer de pie. Para asegurar que el cuerpo y la cabeza estén totalmente sumergidos, la ayudante, una mujer judia mayor de doce anos, supervisa la inmersiôn. Si no se puede conseguir una ayudante se debe consultar con un rabino. Despues de sumergirse una vez, la mujer debe ponerse de pie y recitar la bendiciôn siguiente: “Bendito es Dios, nuestro Rey, Rey del mundo, que nos ha santificado con sus mandamientos y nos ha ordenado la inmersiôn”. Luego debe sumergirse nuevamente; lo normal es sumergirse tres veces, pero varia segun las costumbres. Hay mujeres sefardies que recitan la bendiciôn antes de la primera inmersiôn. La ayudante confirma la inmersiôn diciendo Kaser, que significa halàjicamente aceptable”. Ver, entre otros: Kahana, Kalman, cit., pp 49-60; Abramov, Tehilla, cit., pp. 177-185; Letziôn, Rishôn, cit., pp. 124-139; Aiken, Lisa, cit., pp. 159-168. 677 No se puede verificar la transicion entre tuma y teharâ empleando cualquier tipo de agua. Ejemplo de dificultades en la actualidad es el caso del Rabino Shuster, dirigente de una comunidad de California del Sur. Despues de grandes esfuerzos inauguré el edificio con la mikvé; sin embargo, el peor de los obstaculos fue el tiempo. No llovia en California ni se esperaban lluvias por bastante tiempo y la mikvé no podia ser llenada. Despues de preguntar a una autoridad halâjica y mucha investigacion llegaron a una solucion. La Misna enseha que se puede llenar una mikvé empleando nieve, en tanto esta no se derrita antes de ser colocada, asi es considerada como agua natural y puede ser utilizada.“ ‘ Contrataron unos camiones refrigerados y ambos rabinos con sus barbas, sombreros negros y botas de goma colocaron en cajas la nieve de las montanas nevadas distantes a cientos de kilometros de su ciudad. Para el judaismo mas religioso el éxito de un matrimonio se relaciona con los dos polos que alcanza la mujer: de tehorâ y nidâ. El gran sabio mistico, el Maharal de Praga, explicô las dos partes de estos polos de la siguiente forma: “Alegria, felicidad, jùbilo y goce, se aplica cuando la mujer es tehorâ. La segunda parte: amor, armonia y amistad, cuando es nidâ” M. Mikvaot 7; 1. 678 CAPITULO IV LOS MATRIMONIOS PROHIBIDOS Y PERMITIDOS EN EL DERECHO JUDIO 1- EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL Generalmente, cuando se formaliza un negocio juridico la declaracion de voluntad es solo uno de los factores que contribuyen a la realizacion del mismo; por lo que, segun las normas del Derecho judio, se puede variar los términos del contrato mientras se esta hablando hasta que se produce el resultado definitivo. Una excepcion a esta regia es el matrimonio o el divorcio judios porque la declaracion que realiza el varon, como elemento esencial, crea el nuevo status para los esposos, naciendo todos los derechos y obligaciones inherentes al mismo desde ese momento; por eso, una vez realizada la declaracion, el status asi establecido no puede revocarse o modificarse sin otra declaracion valida del varon que vuelva a cambiar el status de nuevo. La idea de que el consentimiento una vez declarado crea un nuevo status es de gran importancia,^“ ya que todo lo anterior sirve de base para De Jorge Garcla-Reyes, Juan Andrés, “El Matrimonio Religioso Acatolico: Regulacion Juridico- Confesional y Eficacia ante el Derecho Espanol”, Tesis Doctoral dirigida por el 679 comprender la prohibiciôn de los matrimonios parciales o temporales. La adquisiciôn del nuevo status no admite la divisibilidad, ni la temporalidad del compromiso creado. Diferente a lo permitido en las transacciones econômicas, donde se puede pactar taies limitaciones. En el caso del matrimonio parcial, aunque hay opiniones en contra, la mayorîa de la doctrina admite que es nulo; porque al no hacerse la entrega del todo sino solo de una parte no nace el nuevo status y la mujer no queda consagrada al varon. Se ha defendido de forma minoritaria que si se considéra que la voluntad de las partes es la entrega total y no parcial, podria considerarse como vâlido este matrimonio, y que la mujer estaria consagrada. En el caso del matrimonio temporal, este es vâlido porque si hay consagraciôn de la mujer al varon y nace el nuevo status con todos los derechos y obügaciones, aunque solo sea por el tiempo pactado. Por tanto, el matrimonio sera vâlido y no tiene efecto alguno la clâusula temporal. El estudio de la prestaciôn del consentimiento en el Derecho judio es difîcil por lo complejo del tema y por la forma como estâ recogido en los diferentes Côdigos de leyes. Los Sabios y estudiosos han ido recopilando, a lo largo de la historia, las diferentes propuestas que contienen la explicaciôn y ayuda para la puesta en prâctica del Derecho judio en general y del matrimonio y divorcio en particular; cuestiones estas del estatuto personal a las que siempre Dr. D. Rafael Navarro Vails, Departamento de Derecho Canônico, Facultad de Derecho, U.C.M., 1984, cap. I, p. 35. Parte de esta tesis ha sido publlcada en Editorial Tecnos, De Jorge Gercia Reyes, J. A., “El matrimonio de las minorias religiosas en el Derecho espaflol”, Madrid, 1986, ya citado. 680 han dedicado una parte importante en sus Côdigos. Los mandamientos de la Torâ siguen vigentes; también se aplican en nuestros dias, con los pequenos cambios que impone la evoluciôn para su adaptaciôn a los tiempos actuales, la mayoria de las normas de los Sabios y Rabinos recopiladas en estos Tratados.̂ ^̂ Vamos a estudiar los impedimentos y también los vicios que pueden darse en el consentimiento, de una o ambas partes, cuando se célébra un matrimonio; porque permite su perfecciôn, disoluciôn o nulidad, e incluso la duda de la existencia de una uniôn matrimonial valida. Queda recogido, en parte, en la forma que Maimônides lo présenta en la Misné Torâ porque es la mejor manera de ver los diferentes supuestos que pueden plantearse. Se anade, ademâs, lo correspondiente del Eben H-Ezer y del Suljân Amj, ademâs de otros autores actuales; también, citas de la Misnâ y el Talmud de Babilonia, y sobre todo de la Torâ. 2- DIFERENTES SUPUESTOS DE MATRIMONIOS PROHIBIDOS Y PERMITIDOS El matrimonio judio constituye un negocio juridico mediante el cual cambia la situaciôn personal y juridica del hombre y de la mujer, y Ademâs de la Torâ y demâs Libres blblicos, he consultado el Talmud de Babilonia, La Misné Torâ o Côdigo de Maimônides, el Suljân Aruj de Joseph Karo y, como segundas hientes a través de los libres de doctrina que aparecen citados, la Misnâ y el Tratado Eben H-Ezer de Jacob ben Asher. 681 créa unos derechos y obligaciones entre ellos. Desde el punto de vista legal, no puede ser considerado vâlido si las partes no tienen la capacidad requerida segun la ley. Los requisitos necesarios para la validez del matrimonio judio son: - Ausencia de impedimentos. - Consentimiento. - Consagraciôn de la mujer al varôn o kidusm. - Ketubâ o contrato matrimonial. - Celebraciôn de las nupcias o nisuin. La ley que rige esta cuestiôn del estatuto personal en Israel es la ley personal de las partes. Asi era ya en el periodo del Mandato y no experimentô ninguna modificaciôn después de la fundaciôn del Estado. Los matrimonios de judios, nacionales o residentes en Israel se preparan y celebran segùn el Derecho religioso y estân sujetos a la jurisdicciôn de los tribunales religiosos.^^ Por tanto el Derecho aplicable a las cuestiones matrimoniales es el Derecho judio. Para el nacimiento de estos derechos y obligaciones se necesita la voluntad de las partes. Tanto el varôn como la mujer tienen que querer cambiar de estado y poder dar su consentimiento. La idea de que sôlo el varôn tiene que dar su consentimiento y no es necesario el de la mujer es equivocada. Es verdad que nadie puede suplir el consentimiento del varôn. Cfr. Articulos 1 y 2 de la Ley de los Tribunales Rabînicos (Matrimonio y Divorcio), 1953. 682 Sin embargo, la menor podia ser desposada por el padre, aunque si ella reconocia ante testigos, antes de llegar a su mayoria de edad, que no deseaba vivir con ese varôn y si no convivia con él, el matrimonio era nulo. Actualmente en el Estado de Israel, después de la Ley de la Edad Matrimonial que obliga a los tribunales civiles y religiosos, no puede contraer matrimonio una mujer antes de cumplidos los diecisiete anos. Es importante conocer ciertas cuestiones antes de abordar el estudio pormenorizado del consentimiento matrimonial y todo lo que puede impedir la perfecciôn de un matrimonio judio. En el Derecho judio, no hay una adquisiciôn de la mujer por parte del varôn sin el consentimiento de ésta. El Talmud aclara que la Misnâ recoge la frase: “la mujer es adquirida”, queriendo significar que se exige el consentimiento por parte de la mujer; por eso no usa la expresiôn “un hombre adquiere”, porque puede inducir a pensar que lo hace o puede hacerlo sin la aceptaciôn de la mujer. Sobre el impedimento de edad, nada dice la Torâ sobre la edad legal para contraer matrimonio; la Misnâ aclara que debe ser en la juventud, si la joven présenta signos prematuros de pubertad es apta para contraer matrimonio cualquiera que sea su edad, o si présenta signos de embarazo. Sobre los vicios del consentimiento por falta de capacidad natural, la persona que no estâ en posesiôn de sus facultades mentales no puede 683 prestar consentimiento matrimonial. Puede ocurrir que debido a su minoria de edad, sin sufrir ningun trastorno mental, no tenga todavia uso de razon.^^ Puede existir error, dolo, simulacion o, también, ponerse una condiciôn para la validez del matrimonio. Es el Derecho judio el que establece las normas que regulan el sistema matrimonial Israeli para todas las personas de esta confesiôn, ya que el ordenamiento juridico de Israel acepta la validez de esta legislaciôn religiosa como propia para las cuestiones del estatuto personal de los judios. Veremos a continuaciôn como todas estas cuestiones condicionan el consentimiento y hacen invâlido o ilicito el matrimonio. A- ESPONSALES DE MENORES Los menores no pueden contraer matrimonio. Segùn el Derecho judio la Halajâ hace referenda a la capacidad del menor para contraer matrimonio, empleando los términos gadol y katan. La régla es “No dictaron los Sabios matrimonio para el m e n o r E l menor y la menor no podian celebrar un matrimonio por cuenta propia, no pueden ni tomar mujer ni casarse con un hombre; un matrimonio asi celebrado generalmente no es vâlido. ^Cuâl era la mayoria de edad en el judaismo de la época de Bava Batra 48a. ^ De Jorge Garcia-Reyes, J.A., “El Matrimonio Religioso Acatôlico”, cit., p. 33. 684 Maimônides?. El varôn la alcanzaba a los trece anos y un d i a . U n a nina era considerada menor hasta la edad de doce anos. Desde los doce anos y un dia era considerada una joven. Este plazo era muy corto, pues sôlo duraba seis meses, es decir, desde los doce anos y un dia hasta los doce anos y seis meses, edad en la que una joven pasaba a ser mujer adulta. Aunque la joven fuera sordomuda o tonta, si el padre la desposaba, cuando cumplia la mayoria de edad ténia igual status que cualquier mujer adulta casada.^̂ ̂Si llegaba a la edad de doce anos y no mostraba los signos de la pubertad, se la consideraba una menor. El examen de la joven, ya fuera en el periodo de tiempo de sus doce anos, antes o después, debe hacerlo una mujer piadosa y experta, en la que se pueda confiar. Aunque sea sôlo una mujer la que ha realizado el examen para conocer si la joven muestra los signos de la pubertad, su testimonio es suficiente y debe aceptarse.^̂ ® Un padre podia desposar a su hija sin su consentimiento si era menor,^ '̂ y el padre recibia el présente de esponsales; ademâs, la joven Yebamot 69b, 96b. Maimônides, The Code”, cit., p. 10. Ibid., p. 8. “A female child, from birth until she is a full twelve years old, is called a minor or a litle girl. Even if she grows many hairs within thes period they are considered the same as moles. If, however, she grows two hairs in the nether parts o f the body, in the places known for growth o f hair, and is twelve years and one day old or over, she is called a maiden. ...If she reaches the age o f twelve years and one day without growing the two hairs, she is still considered a minor, until she reaches the age of twenty, even if she shows the tokens o f a barren woman. Should she then grow the two hairs, even at the age of twenty, she becomes a maiden for the nest six months, and only thereafter is she called a mature woman”. Ibid., p. 13. Aunque es mejor que sea realizado por dos varones piadosos y cxpertos. Deuteronomio 22: 16. “He dado a mi hija por mujer a este hombre”. 685 permanecia bajo su autoridad hasta que llegara a la edad adulta; también, tenia el padre derecho a recibir lo pactado en la ketubâ si se divorciaba o quedaba viuda, después de celebrados los esponsales. El padre tenia derecho a recibir el precio por los esponsales, en nombre de su hija, desde el nacimiento de la nina hasta que llegaba a la mayoria de edad; entonces ella era la que lo recibia. La posibilidad de decision del padre sobre una menor, aunque parezca increible, debia ser casi ilimitada como se desprende de lo recogido por Maimônides en su Côdigo de leyes. Cuando una joven llegaba a la mayoria de edad (doce anos seis meses y un dia) no podia ser desposada sin su consentimiento. El padre sôlo podia desposarla siendo una nina o una joven. En el supuesto de que el padre hubiera decidido casarla, siendo menor, y la joven hubiese enviudado o conseguido el divorcio, siendo todavia una menor, aunque viviera el padre no volvia a estar sujeta a su autoridad ni a ninguna otra; porque una vez casada el padre pierde la autoridad que ténia sobre ella para siempre. Maimônides, “The Code”, cit., p. 18. “If she is three years and one day old, she may be betrothed by an act o f intercourse, with the consent o f her father. If she is less than that, and her father has her betrothed by an act o f intercourse, she is not betrothed”. Ketuvot 73b. “Los sabios - le objetô- concuerdan con el rabi Eliézer en que si una menor, casada por el padre y luego divorciada, quedando por lo tanto como huérfana con padre vivo, vuelve a casarse (con el mismo marido), tiene que descalzarlo y no casarse con el cunado, porque su divorcio es divorcio cabal, y su nuevo matrimonio no es matrimonio cabal. Pero sôlo si (el marido) se divorcia siendo ella menor y vuelve a casarse con ella cuando todavia es menor; si se divorcia siendo menor y se vuelve a casar siendo mayor. 686 Si una menor desposada no desea consumar la relaciôn cbbe declarar delante de dos testigos: “No deseo vivir con él”, y puede irsesin necesidad de guet. No necesita el documente de divorcio porque sus esponsales no son valides segùn la Torâ sôlo lo son segùn la ley de los Escribas. Si convive con su prometido o no renuncia al matrimonio declarando que no quiere vivir con él antes de cumplir los edad de doce anos de edad, los esponsales serân valides y necesitarâ el documente de divorcio si desea quedar libre del vinculo matrimonial para poder volver a casarse a- Esponsales de una menor sin el consentimiento del padre Si una menor era desposada sin el consentimiento de su padre, no estaba desposada; aunque el padre diera su consentimiento después de celebrados los esponsales Tanto el padre como la novia pueden anular los esponsales porque no son vâlidos, aunque se hubieran celebrado en presencia del padre. Si quedaba viuda o divorciada durante el periodo que duraban los esponsales, desde que se celebraba el kidusm hasta el nisuin cuando no se habia consumado el matrimonio, no quedaba prohibida para un sacerdote. o se vuelve a casar cuando es mener y llega a la mayoria de edad viviendo con él y él se muere, ella descalza al cunado o se casa con él”. Schereschewsky, Benzion, cit., p. 48. 687 Si un hombre adulto desposa una menor huérfana o que no esta bajo la autoridad del padre, la régla que se aplica a casos como este es la siguiente: Si la nina es menor de seis anos, no hay esponsales vâlidos, por tanto no es necesario conseguir el divorcio. Si la nina tiene diez anos o mâs, se supone que presto su consentimiento, los esponsales son vâlidos y necesita el documente de divorcio. Si estâ entre los seis anos y los diez debe ser examinada para comprobar su capacidad de comprensiôn sobre los esponsales realizados, y, si es capaz de entender, necesita el guet. b- Esponsales de un menor Si un padre desposaba a su hija menor el matrimonio era vâlido. Pero cuando se trata del hijo, la norma fundamental del Derecho judio es que “debe favorecerse al hombre que no estâ présente”. Puedes obligarte y adquirir derechos para un hombre sin su presencia o su consentimiento, si le reporta un beneficio; por tanto, no hay necesidad de su capacidad juridica para la adquisiciôn, como es el caso de un menor. Las opiniones se reparten a favor y en contra sobre si un padre puede casar a su hijo menor, cuando él no tiene capacidad de tomar esposa por si mismo. El padre podria hacerlo, ya que séria como si el menor no estuviera présente. La opiniôn dominante es que el padre no tiene dicho poder, y a que la régla sobre favorecer al hombre que no estâ présente implica que no se puede obligar a nadie, en su ausencia, si ello conlleva 688 deberes. El matrimonio tiene unas obligaciones para el hombre Ademâs, queda el varon sujeto a los impedimentos de consanguinidad y afinidad con los parientes de su esposa debido al matrimonio. Por tanto, si el padre casa a su hijo menor el matrimonio no es v â l i d o . Si un menor desposa una mujer, los esponsales son invâlidos; aunque luego envie regalos de esponsales cuando sea mayor de edad, los esponsales son nulos y ningun acto posterior puede subsanarlos. c- El impedimento de edad La edad puede considerarse como requisito del consentimiento matrimonial, para conocer el grado de madurez necesaria para poder prestar el mismo el menor, y como impedimento de edad.̂ ^̂ A modo de resumen sabemos que en la antigüedad, debido a las dificultades de la vida de la diâspora, se defendiô la validez de los matrimonios de menores. Los sabios preferian que a los hijos se les casara cuando pudieran dar su consentimiento. El padre podia desposar a su hija menor, para el Derecho judio esto es hasta que tiene doce anos seis meses y un dia, a partir de esa edad se la considéra una mujer a d u l t a . L a Suljân Aruj 69,1. “Cuando un hombre toma una mujer se compromete con ella en diez cosas . 276 Ibid., p. 28. Maimônides, “The Code”, cit., pp. 12-14. Ibid., p. 18. 689 mayoria de edad del varôn son los trece anos y un dia. Segùn el Talmud “No dictaron los Sabios matrimonio para el menor” ya en esta época la opiniôn de los sabios en la Guemarâ no era favorable al matrimonio de menores. El Talmud recoge los 18 anos como la mejor edad para casarse un hombre. En el Estado de Israel la Ley de la Edad Matrimonial ha elevado la edad de la mujer para contraer matrimonio a los 17 anos cumplidos. Como se ha visto y a en la segunda parte, las leyes estatales de obligado cumplimiento para todos establecen que es delito casarse con una mujer menor de esa edad, celebrar o asistir a la celebraciôn de tal matrimonio, con las excepciones estudiadas. Hay pena de privaciôn de libertad y econômica para el no vio, padre o tutor o persona que asista al matrimonio de una menor, segùn establece dicha Ley estatal. La novia menor no tiene ninguna responsabilidad penal. Asi, por ejemplo, estaria permitido el matrimonio de un varôn de catorce anos con una mujer de diecisiete anos cumplidos. El articulo 3 de la Ley establece que un matrimonio en contra de lo estipulado por esta Ley, es causa suficiente para pedir el divorcio o la anulaciôn del matrimonio. Esta Ley es de aplicaciôn general para todo ciudadano Israeli, sea judio o pertenezca a otra confesiôn. Como cuestiôn que afecta al estatuto personal regulado por la ley religiosa de las partes. Yebamot 69b; 96b; Maimônides, cit., p. 28; Suljân Aruj 1, 3. 690 sin embargo, el Derecho judio no acepta esta edad como causa de disoluciôn y mucho menos de nulidad de un matrimonio. Es posible que sea diferente para otras confesiones religiosas. Ademâs hay que tener en cuenta la salvedad del articulo 5 de la Ley; permitiendo al tribunal civil concéder un permiso para el matrimonio de una menor, si estaba embarazada, o por otra causa, segun apreciaciôn del tribunal, después de la reforma de 1960. Como resultado de esta Ley estâ prohibido que un rabino facultado para célébra matrimonios actûe en contra de la misma. El matrimonio, si a pesar de todo se célébra, es vâlido y necesitarâ del documente de divorcio para su disoluciôn. La Ley, en consecuencia, no contempla nada en relaciôn con la capacidad para contraer matrimonio, sino sôlo en lo referente a la autorizaciôn para contraer; y, esto ultimo, sôlo en lo concerniente a la mujer y no al hombre. Sin embargo, el problema radica en la aceptaciôn de estas leyes estatales por parte de los tribunales rabînicos. Segùn el derecho del Estado el castigo puede ser prisiôn y, o, multa para los infractores. También, es causa para que el marido deba concéder el divorcio. Para los tribunales rabînicos, que deben conocer la disoluciôn de este matrimonio y aplican el Derecho judîo, no es causa para la nulidad del matrimonio, ni para la concesiôn del divorcio. En la actualidad los supuestos de matrimonios concertados por el ^ Schereschewsky, Benzion, cit., p. 46. Opina que hubiera sido mâs correcto poner a esta Ley el titulo de: Ley de la Edad de la Mujer para contraer Matrimonio. 691 padre, madré o hermanos no son muy frecuentes; se han dado algunos casos, también de poligamia, sobre todo entre las comunidades sefardies orientales, por ejemplo en el Yemen. Las jôvenes que no habian renunciado cuando las casaron siendo ninas, y desearon casarse luego con la persona de la que se habian enamorado, necesitaron el divorcio de su marido. Como se ha visto, segùn lo aprobado en el Congreso Nacional de Rabinos de 1950 en Israel, esta totalmente prohibido desposar a una mujer que sea menor de dieciséis anos y un dia, y su padre tiene prohibido desposarla antes de esa edad, sin embargo, si se incumpliô la prohibiciôn el matrimonio es vâlido, aunque ilicito, y necesita el guet para su disoluciôn. B- ESPONSALES DE SORDOMUDOS Es considerado sordomudo el hombre o la mujer que no pueden ni oir ni hablar. Una persona que puede hablar pero no puede oir, o una que puede oir pero no hablar tienen el mismo status que una persona normal. Un hombre o una mujer de inteligencia perfecta que no es ni sordomudo ni tonto es considerado y se le llama hombre o mujer normal. Si un sordomudo desposa una mujer normal o una sordomuda se desposa con un hombre normal, los esponsales son vâlidos, no segùn el 692 Derecho de la Torâ sino segùn la legislaciôn rabmica.^*’ Los Sabios estipularon la posibilidad del matrimonio para los sordomudos, sin embargo, no fijaron obligaciones. Si las partes estipulan en el contrato matrimonial y el sordomudo se compromete a cumplir las obligaciones impuestas por la Ley al marido con respecto a su mujer, y el tribunal acepta que puede cumplirlas, serân obligatorias; pero si no se recogen expresamente, no estâ un sordomudo obligado a mantener a la esposa si se divorcian, ni tiene obligaciôn de aceptar el Edicto del Rabino Gershom contra la poligamia; ya que el sordomudo estâ exento de ciertos mandamientos también lo estâ de las obligaciones normales a que se compromete un hombre cuando se casa.̂ *̂ C- ESPONSALES DE HERMAFRODITA Y DE TUMTUM Quien es ambiguo sexualmente puede casarse en ciertos casos. Los defectos congénitos que pueden impedir el matrimonio considerados por el Derecho judio son dos. El hermafrodita, quien tiene génitales masculines y femeninos y estâ sujeto a duda en cuanto a su sexo masculino o femenino, ya que no muestra nunca signo extemo para poder inclinarse por uno u otro sexo. Un hermafrodita al llegar a la edad de doce aôos y un Maimônides, cit., p. 25. Schereschewsky, Benzion, cit., p. 50. La doctrina no es unanime respecto a las obligaciones de las partes segùn sea un matrimonio de un sordomudo o con una sordomuda. 693 dia es considerado adulto. El matrimonio de un hermafrodita es dudoso, como también lo es la cuestiôn de su divorcio. Si un hermafrodita desposa una mujer o es esposada por un hombre, la validez de los esponsales es dudosa y necesita el guet debido a la duda.̂ *̂ Es nulo el matrimonio del ailonit o pseudo-hermafrodita, esto es una mujer con caracteristicas sexuales poco desarrolladas, que tiene voz de hombre y es estéril. Si se ha celebrado el matrimonio y el varôn desconocia la condiciôn de la mujer, segùn la legislaciôn rabinica, ésta necesita el guet. Si el varôn conocia la situaciôn el matrimonio es vâlido. El tumtum tiene unos génitales ambiguos o sin desarrollar y no es posible detectar si la persona es varôn o hembra. La validez del matrimonio de estas personas tanto con hombre como con mujer es dudosa y si se célébra se requiere el divorcio. D- ESPONSALES DE SUBNORMALES Si una subnormal es desposada por un hombre normal o un subnormal desposa una mujer normal, no estân desposados, segùn la Torâ y segùn la legislaciôn rabinica. Si una de las partes es totalmente déficiente mentalmente no puede contraer matrimonio. Ya que para el Derecho judio no existe la posibilidad Maimônides, “The Code”, cit., p. 25. Ibid., p. 26. 694 de esponsales para déficientes. Es indiferente si con quien desean contraer es con una persona de similar condiciôn o no; ya que como en cualquier contrato juridico se exige a ambas partes que estén en su sano juicio pan saber lo que estan realizando. Como hemos visto a lo largo de esta trabajc, para la legislaciôn judia el matrimonio goza del favor del Derecho. Se hi dispuesto unas leyes especiales que si en el momento de contraer matrimonio una persona esta lûcida, aunque su intelecto sea débil y pobre, pero alcanza a comprender lo que va a realizar, el matrimonio es valide. Si tiene intervalos lùcidos y se desconoce su estado en el momento dd matrimonio, se necesitarâ la entrega y aceptaciôn del documente dî divorcio por duda.̂ *̂ E- ESPONSALES DE IMPOTENTES Y ESTERILES Del Deuteronomio se deduce que queda establecido ui impedimento para los impotentes .Los distintos Côdigos aclaran li cuestiôn. El Tratado Eben H-Ezer recoge que si no entrana impotencia j son mutilaciones congénitas o producidas por enfermedad o accidente, no Ibid., p. 25. ^ Schereschewsky, Benzion, cit., p. 48. Aclara las diferentes posiciones doctrinales } defiende la validez de los esponsales de quien “Su intelecto es lùcido y alcanza < comprender las cosas, pese a que su razonamiento sea pobre y tenue”. Deuteronomio 23: 2. “El que tuviere los ôrganos génitales aplastados o cortados n( entrarâ en la congregaciôn del Etemo ”. 695 hay inconveniente en que célébré el matrimonio.^** Maimônides es mâs escueto: Si un eunuco, ya sea congénito o por accidente, desposa una mujer, los esponsales son vâlidos. Si una mujer estéril se promete con un hombre, estâ desposada.^* ̂ Si se conoce la esterilidad y el varôn no ha cumplido el mandato de la Torâ de “Creced y multiplicaos”, que segùn Hillel se cumple con un hijo y una hija y segùn Samay deben tenerse dos hijos, no es posible el matrimonio con una mujer estéril. No hay unanimidad en la doctrina sobre el matrimonio con mujer estéril y debe consultarse cada caso a un rabino. F- ESPONSALES CON CONVERSOS Una conversa es una mujer zonâ a efectos de su matrimonio con un Cohen, no puede casarse con un sacerdote. Nadie nace zonâ, se considéra tal la mujer que ha cometido un acto prohibido. Mujer zonâ es aquélla que ha violado una prohibiciôn castigada con la mâxima pena en la Biblia como el incesto de primer grado, la mujer que ha cometido adulterio, o la viuda obligada al levirato que se casa con otro hombre sin cumplir con la ceremonia de la jalitsâ. No se considéra Galera, José A.,“Derecho Matrimonial y Capacidad de la Mujer en el Modemo Estado de Israel”, Tesis Doctoral dirigida por el Profesor D. Amadeo de Fuenmayor Champin, Universidad de Navarra, Facultad de Derecho, Pamplona, 1973, p. 229. Tesis Doctoral que he podido consultar por cortesi'a de su autor. Maimônides, The Code”, Book Four, cit., p. 25. ^ Lamm, Maurice, cit., pp. 81-82. 696 tal a la mujer que viola los mandamientos positivos y negativos, ni a la mujer que se ha casado con su primer marido después del divorcio o viudedad de un segundo; en estos casos su hija puede casarse con un Cohen. Lo mismo ocurre con una mujer que ha cometido un matrimonio incestuoso de segundo grado (mandato rabinico y no biblico), si queda viuda puede casarse con un sacerdote. El que una conversa no pueda casarse con un sacerdote no implica que no sea estimada en la comunidad judia, sino que debido a los privilegios que gozan los Cohen tienen unas limitaciones a la hora de elegir esposa. En este caso la mujer conversa no ha cometido ningun acto reprobable, por tanto aunque un sacerdote no debe casarse con ella si lo hace no tiene que divorciarse. Es un matrimonio vâlido y su descendencia puede casarse con sacerdote porque no son jalal ni jalalâ}^^ El hijo que nace después de la conversion de sus padres al judaismo es técnicamente un judio que puede casarse con un Cohen, ya que ha sido concebido por judios. El matrimonio entre un judio y amante converse no estâ permitido rabinicamente. Los Sabios no tenian ninguna intenciôn de santificar unas Ibid., p. 87. Es la descendencia de una uniôn que ha violado una prohibiciôn especiTica para los sacerdotes. Jalal es el hijo varôn de un Cohen y una mujer con la que ténia prohibido casarse. Si un ja la l se casa con una mujer judia, ella se vuelve ja la lâ y su descendencia lo sera también. La diferencia entre los hijos varones, que continùan pasando el defecto a todos sus descendientes, y las hijas, es que cuando éstas se casan con judio, los hijos de tal uniôn pueden casarse con Cohen porque siguen el linaje del padre. El sacerdote pierde sus privilegios, aunque no su status de Cohen; si se divorcia o queda viudo récupéra 697 relaciones maritales que habian comenzado en pecado. La pareja, si se casa desafiando la Ley de los rabinos, puede permanecer casada aunque no tengan hijos. G- ESPONSALES CON PAGANOS Si un varôn desposa una mujer pagana o una esclava, los esponsales son invâlidos y dicha mujer tendrâ el mismo status que tema antes de celebrarse los esponsales. Si un hombre desposa una mujer que es mitad esclava y mitad libre, los esponsales no son completamente vâlidos hasta que no sea emancipada. Cuando sea emancipada, se perfecciona la promesa y los esponsales son v â l i d o s c o m o en el caso de una menor cuando alcanza la mayoria de edad y el varôn no necesita desposarla de nuevo. Si una hija de Israel se desposa con un pagano o un esclavo, los esponsales no son vâlidos. Si un hombre mitad libre mitad esclavo desposa una mujer libre, la validez de los esponsales es dudosa. Si un israelf apôstata desposa una mujer judia, los esponsales son vâlidos y la mujer necesita el guet. sus privilegios. Ibid., pp. 89-92. Maimônides, “The Code”, cit., p. 27. Maimônides a pesar de su defensa de la validez de los esponsales una vez que la mujer es emancipada, recoge que si llega un hombre y 698 H- ESPONSALES DUDOSOS Segùn lo que expone Maimônides en su Misné Torâ hay muchos casos de esponsales dudosos. Queda apuntado una pequena parte de lo que se recoge en dicho Côdigo. Si un hombre desposa una mujer con menos del valor de una perutâ o desposa dos mujeres por el valor de una perutâ, los esponsales no son vâlidos; aunque luego envie regalos por los esponsales. Es obligatorio para el Derecho judio que el novio entregue algo a cambio de la consagraciôn de la novia como su esposa, ya sea dinero o un bien pero debe tener el valor de, al menos, una perutâ (moneda de escaso valor), si no los esponsales no son vâlidos. Hay muchas simaciones que pueden provocar unos esponsales dudosos; en este caso es mejor solucionar esta situaciôn de incertidumbre, tanto si la idea es romper el compromiso como celebrar la ceremonia del matrimonio. Si se desea romper la promesa de matrimonio dada es necesario concéder a la novia el divorcio por duda o rigor, se procédé a la entrega del guet por parte del novio y la aceptaciôn de dicho documento por parte de la novia. Si se quiere llevar a cabo la ceremonia del matrimonio debe solucionarse antes la duda de los esponsales con un nuevo kidusin. Ejemplos de casos de esponsales dudosos son: desposa una mujer después de emancipada, ambos esponsales son dudosos. 699 Si una mujer es desposada con menos del valor de una perutâ, los esponsales son invâlidos. Sin embargo, si es desposada con algûn alimente o utensilios o algo similar cuyo valor sea menor de una perutâ, la validez de los esponsales es dudosa porque es posible que el valor de estes bienes sea mayor de esta cantidad en algûn lugar. Si los esponsales se realizan con algo équivalente al dinero, la régla es la siguiente: Si el bien tiene el valor, al menos, de una perutâ en ese pais, los esponsales son vâlidos; si no, son dudosos. Si un novio dice: “La mitad de ti se promete conmigo con esta perutâ boy, y la otra mitad con esa perutâ manana, “Deja que sean desposadas tus dos hijas a mis dos hijos con esta perutâ”, “Deja que tu hija sea desposada conmigo y véndeme tu vaca por una perutâ” o “Deja que tu hija sea desposada y adquiera tu tierra por una perutâ”, estos esponsales son dudosos. También lo es, el caso de una joven que ha sido desposada sin su consentimiento o que ella se ha desposado sin el consentimiento de su padre. Si un varôn desposa una mujer, y con su consentimiento le entrega el présente de esponsales a una amiga; y mientras lo hace dice a esta joven “Y tu también” o “Y tu de igual forma” o algo similar, ambas mujeres Maimônides, “The Code”, cit., p. 28. Considéra Maimônides que si es un plato cocinado o algo perecedero y no alcanza el valor de una perutâ en el pais donde se celebran los esponsales, no estâ desposada; porque este bien no puede valer nunca una perutâ en ningùn otro pais sin estropearse y volverse inservible. 700 estan desposadas con el. Pare si mientras entrega el presente a la amiga de su novia le dice “Y tu”, existe una duda de si la joven que recibe el présenta de esponsales esta prometida a este varôn. Porque esta frase puede significar muchas cosas. Si un hombre dice a una mujer “Asi, quedas desposada con este denario”, y alla lo coge y lo tira ante él o en el mar o en el fuego o en cualquier lugar que signifique perderlo, no esta desposada. También si alla le dice al varôn “Dâselo a mi padre” o “A tu padre” o “A fulano” y él lo hace, alla no esta desposada. Sin embargo, si alla dice “Dâselo a él para que lo acepte en mi nombre” y el varôn lo hace, alla esta desposada. Pero si alla dice “Depositalo en la roca”, no esta desposada; pero si la roca pertenece a la novia, si lo esta. Si la roca les pertenece a ambos, queda la duda de si esta desposada. Si el varôn dice “Asi, estas desposada conmigo por este trozo de pan” y ella contesta ”Dâselo a un pobre”, no estâ desposada, aunque este pobre dependa de ella para su manutenciôn. Si ella dice “Dâselo al perro”, no estâ desposada. Pero si el perro le pertenece a ella, si lo estâ. Si el perro corre tras ella para morderla y ella dice “Dâselo al perro”, hay duda sobre si estâ desposada. Si un hombre estâ vendiendo cualquier producto y la mujer llega y le dice “Dame algo de esto” y él contesta “Si te lo doy, t̂e desposarâs conmigo?. La régla es como signe: Si ella contesta, “Si”, y él le da lo que pedia, ella estâ desposada. Sin embargo, si ella contesta “Ponga un poco”, “Deme algo de esto” o usa cualquier expresiôn que 701 implique “No te buries de mi, y dame lo que pido”. Si él lo da, no esta desposada. Si un varôn desposa una mujer con dinero o con un documento, no tiene necesidad de entregar el présente o prenda de esponsales directamente en la mano de ella; sino que siempre que ella acepte que el no vio le acerque el présente, y él lo tire, y a sea en su mano, en su regazo, en su patio, o en su fmca, ella estâ desposada. Si, por el contrario, la novia estâ en una propiedad del novio, él debe entregarlo directamente en su mano o en su regazo. Si ella estâ en una propiedad que les pertenece a ambos y el novio, con el consentimiento de ella, le tira el présente de esponsales pero ella no lo coge con la mano o no cae en su regazo, la validez de los esponsales es dudosa. También, existe la duda si ella le dice, “Deposita el présente de esponsales en este lugar” y es un sitio que les pertenece a ambos. Si ambos estân en un lugar publico o en un sitio que pertenece a un tercero, y el novio le arroja el présente de esponsales, la régla es la siguiente: Si cae mâs cerca de él, no estâ desposada; si cae mâs cerca de ella, lo estâ; si cae en medio de los dos o no se sabe si estâ mâs cerca de uno que del otro, y el présente se pierde antes de llegar a manos de la novia, la validez de los esponsales es dudosa. ^Qué se entiende por “mâs cerca de él” o “mâs cerca de ella”? Si el novio puede verlo y ella no, estâ mâs cerca de él. Si la novia puede verlo y él no, estâ mâs cerca de ella. Si ambos pueden verlo o no pueden 702 ninguno de ellos, esta en medio. Se aplica la misma régla a todos los esponsales dudosos. Si un hombre todavia desea casarse con una mujer con la ya ha celebrado esponsales dudosos, deberâ vol ver a celebrarlos para estar seguro de su validez; si no desea casarse, la mujer necesita el guet por duda. I- ESPONSALES SIN TESTIGO O SOLAMENTE CON UNO Si un hombre desposa una mujer sin la presencia de testigos o con uno solo no es valida esta promesa, y la mujer es libre porque no esta prometida. Si a los esponsales asisten testigos no cualificados^^ ̂ para esta ceremonia segùn establece la Torâ, ella no esta desposada. Si los testigos no estân cualificados segùn la legislaciôn rabinica o si hay duda segùn la Ley de la Torâ, la régla es como signe: Si el varôn desea casarse con ella deberâ repetir los esponsales ante testigos cualificados. Si no desea casarse con ella, deberâ concederle el guet por duda. Aunque la mujer, contradiciendo a los testigos, declare: “No estoy desposada”, estâ obligada a aceptar el guet. Lamm, Maurice, cit., 165. Aunque la presencia de testigos proviene de las transacciones comerciales, su funciôn en un matrimonio es muy diferente. En el matrimonio son una parte imprescindible para la validez del mismo. Se verâ en el siguiente capi'tulo lo relativo a los testigos del matrimonio y sus requisitos. 703 J- ESPONSALES POR APODERADO Es un deber religioso para un hombre desposar él mismo una mujer y no a través de apoderado; como es el deber religioso de una mujer aceptar ella desposarse y no hacerlo por medio de un apoderado. Aunque el padre tiene autoridad para desposar a su hija menor con quien él quiera, no es aconsejable hacerlo. Los Sabios ban ordenado que un padre no despose a su hija mientras sea menor, debe esperar a la mayoria de edad y ella misma pueda opinar. Tampoco esta bien que un hombre despose una menor, ni que lo haga con una mujer que ni siquiera haya visto primero y le haya gustado, porque si luego le desagrada deberâ divorciarse de ella o vivir con ella a disgusto. Sin embargo, existen situaciones en las que un hombre o una mujer no pueden realizar este sagrado deber, muy a su pesar, y deben apoderar a otra persona para que realice los esponsales en su nombre. Un hombre puede designar un apoderado para que célébré los esponsales en su nombre con una mujer en particular o con cualquiera. También una mujer adulta puede designar un apoderado que acepte el présente de esponsales en su nombre, de un hombre en particular o de cualquiera. Un padre puede nombrar un apoderado para que acepte el présente de esponsales de su hija, siempre que estâ bajo su autoridad. Puede decirle a su hija menor: “Ve y acepta el présente de tus esponsales”. 704 a- Testigos Una mujer debe hacer en presencia de testigos la designacion de apoderado para que pueda aceptar el presente de esponsales en su nombre. Sin embargo, no es necesario la existencia de testigos cuando el varôn nombra apoderado. El apoderado puede servir, también, de testigo de los esponsales; por tanto si un hombre désigna dos apoderados para que le representen y sea desposada con él la mujer que ha elegido, éstos lo realizaran y los mismos individuos que actuan como sus apoderados pueden ser testigos en los esponsales y no se necesita la presencia de otros dos testigos diferentes. b- Capacidad para ser apoderado Cualquiera puede ser elegido apoderado, excepto un sordomudo, un subnormal y un menor, porque carecen del suficiente conocimiento y madurez; como tampoco puede serlo un pagano^^ o un esclavo, ya que no estan sujetos a las leyes del matrimonio y del divorcio judio. 705 c- Forma La persona que haya sido nombrada apoderado del novio deberâ cumplir con el mandato de esponsales, diciendo a la mujer: “Asi, estâs desposada con Fulano con este dinero” o ”con este documento”. Si el apoderado représenta a la mujer deberâ aceptar el presente de esponsales, y el novio le dirâ: “De esta forma, Mengana, que te ha enviado, estâ desposada conmigo”, y el apoderado responderâ “Queda desposada contigo” o una frase parecida; aunque el apoderado solo responda “si” o permanezca en silencio, los esponsales son vâlidos. Lo mismo ocurrirâ si en lugar de apoderado es el padre de una menor quien desposa a su hija. Si las partes han discutido todos los pormenores de los esponsales y el novio o su apoderado entregan el présente de esponsales al padre o al agente de la novia sin decir ni hacer nada mâs, es suficiente y la mujer estâ desposada. Si los esponsales se realizan con un documento debe estar escrito con el consentimiento del padre o del apoderado. La régla general aplicada es que es igual de vâlido que sea el novio quien négocié directamente, o sea su apoderado quien cierre el trato de los esponsales con la novia o con su padre o su apoderado. Numéros 18: 28. 706 K- ESPONSALES CON OBJETO PROHIBIDO Si los esponsales se realizan con un objeto prohibido, como son los destinados al culto o los provenientes de un delito, ya lo sean por la Ley de la Torâ o por la Legislaciôn rabinica, son invalidos. Si un hombre desposa una mujer con los beneficios obtenidos por la venta de un objeto prohibido, los esponsales son vâlidos, excepto si es un idolo o algo relacionado con idolos, en este caso son invâlidos.^^^ Si un hombre desposa una mujer con un objeto destinado al culto o a la reparaciôn del templo, la regia es la siguiente: Si es un error y el varôn no conocia este destino, los esponsales son vâlidos, pero debe reparar aquél devolviendo el valor del objeto mâs un quinto de este; deberâ presentar su ofrenda como la de cualquiera que haya cometido una falta por vender propiedad sagrada por error. Si deliberadamente desposa una mujer con este tipo de bienes, los esponsales son invâlidos. a- Esponsales con ofrendas sagradas Si un hombre desposa una mujer con el segundo diezmo, consciente o sin serlo, ella no estâ desposada; estâ prohibido usar para asuntos personales las cosas dedicadas al Eterno.^^* Sin embargo, si un Deuteronomio 13: 18. “Y no se pegarâ a tu mano nada de taies despojos”. Levitico 27: 30. “Y todo diezmo de la tierra, sea de su simiente o del fhito del ârbol. 707 judio desposa una mujer con el diezmo destinado a los pobres, la mujer esta desposada. Si un Levita desposa una mujer con el primer diezmo, la mujer no esta desposada. De la misma manera si un sacerdote desposa una mujer con la porcion sagrada de las ofrendas, permitidas solo para su consumo, los esponsales no son vâlidos. También son invâlidos, si un sacerdote usa para desposar una mujer su parte de los diezmos, de las ofrendas de las primeras cosechas o de los primeros frutos. Si un judio desposa una mujer con las ofrendas de la primera cosecha que ha separada de su propio granero, los esponsales son invâlidos, porque no puede venderlo; no puede sacar beneficio de ello, debe elegir un sacerdote y dârselo. Las ofrendas debidas al sacerdote que no han sido separadas, cuentan como si lo hubieran sido. Por tanto, si un judio hereda de su abuelo materno, si era Cohen, algùn producto del que no se haya separado la ofrenda del sacerdote, debe hacerlo y considerarlo como tal; en la herencia de su abuelo materno hay una parte de la que puede disponer y otra con la que no puede comerciar libremente. Si desposa una mujer con esta parte, los esponsales son vâlidos; porque aunque él no puede consumir los bienes separados como ofrendas, si puede entregarlos a alguien que si le estâ permitido su consumo. pertenece al Etemo. Santo es para Él. 708 b- Esponsales con el producto de un delito Siguiendo el Côdigo de Leyes de Maimônides, en su libro sobre Las Mujeres:^^ Si un hombre desposa una mujer con lo procedente de un hurto, robo o conseguido con violencia, la régla que se aplica es la siguiente: Si el dueno ya se ha dado por vencido y el culpable ha adquirido la propiedad por la posesiôn, los esponsales son vâlidos. Si un hombre entra en una casa y coge un utensilio, un articulo comestible o algo parecido, y lo utiliza para desposar una mujer; aunque aparezca el dueno y le diga ^Por que has utilizado esto en lugar de esto otro que es de mâs valor? Puede decirlo para evitar ponerle en evidencia. Por tanto, si un hombre desposa una mujer con un bien o dinero de su prôjimo, sin consentimiento previo de este, se considerarâ el producto de un robo, y los esponsales son invâlidos. Si se desposa con algo que no tiene gran importancia para su dueno como un dâtil o un fruto seco, los esponsales son dudosos. Si un hombre comparte con otro la propiedad de un producto y lo divide con el conocimiento de su socio, y desposa una mujer con su parte, es invâlido. La division debe hacerse con la aprobaciôn del tribunal, ya que no tiene derecho a coger y dejar lo que desea. Si un hombre desposa una mujer con algo que le ha hurtado o 709 robado a ella o que ha conseguido de ella con violencia, la regia es la siguiente: Si antes del robo existian negociaciones sobre el matrimonio entre ellos, y si ella acepta lo robado como presente de esponsales y no dice nada, los esponsales son vâlidos. Si nunca se mantuvieron negociaciones, los esponsales no son vâlidos; aunque permanezca en silencio cuando él le entregue el objeto robado como presente de esponsales Si ella contesta “Si”, los esponsales son vâlidos. L- ESPONSALES CON FIANZA, DEUDA O PRESTAMO Segùn el Côdigo Misné Torâ:^^ Si un hombre entrega una fianza a su novia y luego le dice, ”Asi, con esto estâs desposada conmigo”, la régla aplicable es la siguiente: Si lo dice antes de entregarle nada y luego se lo entrega y ella lo acepta y permanece en silencio, estâ desposada. Si ella toma algo de él, como una fianza, y luego el novio recita la peticiôn de esponsales y ella permanece en silencio, no ha sucedido nada, porque el silencio que sigue a la entrega de un dinero no significa nada. Sin embargo, si ella dice “Si” después de tomar el dinero, estâ desposada. Si pagando una deuda que le debe a ella, y antes de la entrega del Maimônides, “The Code”, cit., pp 30-31. Maimônides, “The Code”, cit., pp. 32-33. 710 recibo, él dice a la mujer, “Asi, con esto estas desposada conmigo”, si ella acepta y permanece en silencio, la regia es la siguiente: Si existian negociaciones matrimoniales entre ellos, esta desposada. Si no habia negociaciones matrimoniales, los esponsales son invalidos, excepto si ella contesta “Si”. Si una tercera persona tiene una deuda con un hombre, y éste le dice a ella en presencia del tercero, “Asi, estas desposada conmigo con la deuda que me debe esta persona”, los esponsales son vâlidos. Si un hombre desposa una mujer por medio de un préstamo, los esponsales son invâlidos, aunque el préstamo figure en un documento. No puede nadie desposarse con la deuda que ella tiene con el varôn, porque era un préstamo que ya gastô probablemente y, por tanto, ella no recibe nada. Los esponsales con un préstamo como presente son invâlidos. Si el préstamo de ella con el varôn estâ garantizado, y si él la desposa con ese préstamo y le devuelve la garantia a ella, los esponsales son vâlidos, ya que ella consigue un beneficio de esa garantia, y él ha hecho posible ese beneficio. Si él le dice, “Asi, estâs desposada conmigo con el pago que me deberias por mi intercesiôn en tu favor ante el gobemador”, y si intercede y no surte efecto, los esponsales son invâlidos, a menos que le dé a ella una perutâ; porque el beneficio de su gestiôn es équivalente a un préstamo, y los esponsales con préstamo como présenté son invâlidos. Si el hombre dice “Asi, estâs desposada conmigo con el trabajo 711 que voy hacer para ti”, y lo realiza, los esponsales son invâlidos, si no le entrega una perutâ ademâs. Ya que la suma total del salario que hubiera devengado el hombre por su trabajo séria como un préstamo que ella le debia a él, y los esponsales con un préstamo son invâlidos. Si una mujer dice a A, “Entrega un denario a B como regalo, y yo me desposaré contigo”, y si A se lo entrega a B y le dice a la mujer, “Asi, estâs desposada conmigo con los beneficios derivados de este regalo, que he dado segùn tu ruego”, los esponsales son vâlidos. Aunque nada le ha llegado a ella, se ha derivado un beneficio del hecho que se ha hecho su voluntad, y que B ha conseguido un beneficio gracias a ella. Igualmente, si ella le dice a A, “Entrega un denario a B como regalo y me desposaré con él”, si A lo hace, y B entonces dice, “Asi, estâs desposada conmigo con el beneficio que se ha derivado de este regalo que he recibido segùn tus deseos”, los esponsales son vâlidos. Si A le dice a ella, “Toma este denario como regalo y despôsate con B”, y si B la desposa diciendo, “He aqui, que estâs desposada conmigo con el beneficio que te reporta lo que yo he conseguido”, los esponsales son vâlidos aunque B, que es quien ha celebrado los esponsales, no le ha dado nada a ella. Si ella le dice a un hombre, “Toma este denario como regalo y me desposaré contigo”, y si él lo toma diciendo, “Asi, estâs desposada conmigo con el beneficio para ti derivado de mi aceptaciôn de tu regalo”, la régla que se aplica es la siguiente: Si él es una persona importante, los 712 esponsales son vâlidos, porque ella se bénéficia de ese hecho y con esto ella ha propiciado que él la adquiera. Si un hombre dice a una mujer, “despôsate conmigo con este dâtil, despôsate conmigo con ese otro, despôsate conmigo con aquél otro”, la régla es como sigue: si uno de estos dâtiles vale una perutâ, los esponsales son vâlidos; si no la validez de los esponsales es dudosa, porque es posible que un dâtil valga una perutâ en otro lugar. Si el hombre dice a la mujer, “Despôsate conmigo con este dâtil, y con ese otro y con aquél”, la régla es como sigue: Si los très juntos valen una perutâ, los esponsales son vâlidos; si no, la validez es dudosa. Si ella ha estado comiéndolos, la régla es como sigue: Si el ultimo dâtil vale una perutâ, los esponsales son vâlidos; si no, la validez es dudosa porque los dâtiles consumidos tienen la consideraciôn de préstamo, y los esponsales con un préstamo son invâlidos, de forma que para los esponsales sôlo se tiene en cuenta el ultimo dâtil. Si un hombre dice a una mujer, “Asi, estâs desposada conmigo con estos dâtiles”, la régla es como sigue: si juntos valen una perutâ, los esponsales son vâlidos, aunque ella los haya estado comiendo, porque se ha comido lo que era y a suyo, y por tanto estâ desposada. Si un hombre dice a una mujer, “He aqui, que estâs desposada conmigo con esta copa”, la régla es como sigue: Si la copa estâ llena de agua, ella estâ desposada por ambas cosas la copa y su contenido; si estâ llena de vino, queda desposada por la copa pero no por el contenido; si 713 estâ llena de aceite, queda desposada por el contenido pero no por la copa. Por tanto, si el precio del aceite no es équivalente a una perutâ, la validez de los esponsales es dudosa; si el aceite vale una perutâ, los esponsales son vâlidos, y no cuenta para nada el valor de la copa. Estos ejemplos de Maimônides, junto a otros muchos supuestos que se encuentran en los Libros de leyes de los Sabios y estudiosos judios; exponen la mayoria de los casos que pueden darse de impedimentos, vicios de consentimiento y defectos de forma, y que hacen que un matrimonio judio sea vâlido o invâlido, permitido o prohibido. M- PROHIBICIONES TEMPORALES Ciertos dias como las fechas que recuerdan acontecimientos histôricos luctuosos o alegres no son los dias mâs propicios para celebrar un matrimonio, sin embargo si se elige esta fecha la uniôn matrimonial es vâlida. Ademâs la ley no permite casarse durante unas fechas determinadas. a- El luto La espera de 30 dias después de la muerte de cualquiera de los parientes por los que la ley obliga a guardar este luto, como son el padre, la madré, el hermano, la hermana, el hijo, la hija, el marido. Como 714 excepciôn a esta régla un hombre puede casarse después de 7 dias si no ha cumplido con el mandato de procrear. Después de la muerte de su mujer un hombre no debe casarse antes de haber celebrado las très fiestas del Peregrinaje que se celebran anualmente: la Pascua (Pesaj),^^ ̂ Pentecostés o Savuot̂ ^̂ y la Fiesta de las Cabahas o Sukot}^^ Este periodo de espera esta puesto por razones Pesaj o Pascua es la primera de las très Festividades del Peregrinaje, conmemora el éxodo del pueblo de Israel de Egipto. El primero y el ultimo de los siete dias nose permite ningùn trabajo y son dias festivos. Jag Hasavuot o Fiesta de las semanas (Pentecostés del griego 50 dias), es el segundo de los très (estivales del Peregrinaje que se celebran anualmente. Se basa en el mandato biblico de contar siete semanas desde la segunda noche de Pascua, al dia siguiente del dia del descanso; y el dia 50 se célébra como un dia santo. Levitico 23: 15-16: “Y contareis siete semanas complétas desde el dia posterior al primer dia de Pascua, o sea desde el dia que trajisteis el ômer de la ofrenda alzada. Al cumplirse 50 dias, o sea al dia siguiente del plazo de siete semanas, ofreceréis una nueva oblaciôn al Etemo”; y Deuteronomio 16: 9- 10: “Siete semanas has de contar, a partir del tiempo del comienzo de la cosecha del trigo (el segundo dia de Pascua), y observarâs la Festividad de las Semanas {Savuot) ante el Etemo tu Dios con una ofrenda voluntaria de tu mano, para que te bendiga é. Etemo tu Dios. Se conmemora la entrega de la Ley en el Sinai. También se llama Jag Hakatzir o Fiesta de la Cosecha porque comienza la estaciôn de la cosecha del trigo; por esc se conoce como Dia de las Primicias, cuando se traian al Templo los primeros frutos de la cosecha del trigo (Numéros 28: 26, Éxodo 34: 22, 23: 16). La Fiesta de las Cabanas es la tercera Festividad del Peregrinaje, Éxodo 34:22-23: “Y celebrarâs la fiesta de Pentecostés (Savuot) o sea la de los primeros fmtos de la siega del trigo, y la fiesta de la cosecha (Jag HaasiJ) de fin de ano, o sea la fiesta de los Tabemâculos (Sucot). Très veces en el ano sera visto todo varôn delante del Senor, el Etemo, Dios de Israel”. Originariamente era una fiesta de acciôn de gracias por la cosecha (Éxodo 23: 16). También conmemora lo que tuvieron que pasar durante la travesia a la salida de Egipto, Levitico 23: 42-44: “Viviréis en cabanas esos siete dias. Cada native de Israel habitarâ en cabahas, para que vuestras generaciones sepan que hice habitara los hijos de Israel en tiendas cuando los libéré de la tierra de Egipto, Yo, el Etemo, vuestro Dios’. Asi Moisés ensehô a los hijos de Israel las festividades del Etemo”. Lo caracteristico de esta fiesta es vivir en cabahas o tiendas (sukot), y llevar una hoja de palma y un rame especial de très o cuatro especies de ârboles como sauce, mirto y limonero durante la 715 pàcolôgicas y debe cumplirse, ademâs de ser un signo de respeto hacia las des mujeres. Puede casarse antes, especialmente, si no tiene hijos o si son miy pequenos y no puede atenderlos. b- 90 dias después del divorcio, viudedad o la celebraciôn de la jalitsâ Una mujer no puede contraer matrimonio hasta después de 90 dias después de quedarse viuda, de divorciarse o de celebrar la ceremonia de Xdijaliîsâ. Esta es una régla comùn a todas las mujeres sin importar la edad o iituaciôn personal; aunque el marido estuviera en prisiôn antes de morir o liera del pais. La ûnica excepciôn a esta régla es si célébra un nuevo mitrimonio con el mismo varôn del que se divorciô, sin ninguna otra uiiôn entre ambos matrimonios por parte de la mujer. El propôsito es conocer el posible embarazo de la mujer, para que ne haya duda sobre la paternidad del anterior y siguiente marido. El mismo requisito de los 90 dias de espera se exige a una pareja de converses que desean contraer matrimonio. Se intenta conocer si el pcsible hijo lue concebido de unos padres judios. Si el padre debe aisentarse sin demora por causa de una guerra o algo similar puede aortarse este periodo, previa prueba de embarazo para asegurarse que no pncesiôn en el Templo o en la sinagoga. 716 existe tal. Una mujer soltera no debe esperar ningùn periodo de tiempo para casarse, después de haber mantenido relaciones sexuales. Lo normal es que se case si hay sintomas de embarazo para protéger su reputaciôn y la del hijo. También, puede casarse si lo desea después de una violaciôn. c- Mujer embarazada o criando La mujer que esta embarazada y se queda viuda o se divorcia no puede volver a contraer matrimonio hasta después de dar a luz, para evitar el dano que pueda ocasionar una nueva relaciôn de la madré al futuro hijo. Si se célébra una union matrimonial durante un embarazo el matrimonio es vâlido pero deben permanecer separados durante el embarazo. La madré que esté criando debe esperar 24 meses para casarse, aunque las autoridades rabinicas consideran 15 meses el tiempo minimo aceptable en este caso. Puede acortarse el tiempo dependiendo del supuesto concrete y del tiempo que la madré puede criar. Si contrae matrimonio, debe divorciarse y volver a casarse cuando acabe el periodo de criar a su hyo/* Lamm, Maurice, cit., p. 94. 717 3- LA CONDICION La condiciôn es un tema controvertido en muchas legislaciones religiosas cuando se trata del tema del matrimonio. Suele regularse con ciertas precauciones. Maimônides en su Côdigô ®̂ recoge la condiciôn y explica los requisitos para su validez. Si un hombre desposa una mujer bajo condiciôn, la régla es como sigue: Si la condiciôn se cumple, los esponsales son vâlidos; si no, son invâlidos, y no implica ninguna diferencia si la condiciôn favorece al hombre o a la mujer. Cualquier condiciôn, tanto si afecta a los esponsales como al divorcio, a una compra o a una venta, o cualquier otro asunto de dinero, debe cumplir cuatro requisitos: - Debe especificar las dos alternativas; - La positiva debe preceder a la negativa; - La condiciôn debe preceder a la acciôn; - La condiciôn debe poder cumplirse, no puede ser una condiciôn imposible. Si no se cumplen todos estos requisitos la condiciôn es nula y prohibida, y se considerarâ como no-puesta. En ese caso la mujer estâ desposada o divorciada, segùn el supuesto que se trate, inmediatamente. También la compra, regalo o venta se hace efectiva en el acto, como si no 718 hubiera estipulado condiciôn alguna, ya que falta uno de los requisitos. Si un hombre dice a una mujer, “Asi, estas desposada conmigo con este denario, con la condiciôn que me lo devuelvas”, los esponsales son invâlidos; tanto si ella devuelve el denario como si no. Ya que si no lo hace, la condiciôn no se ha cumplido; y si lo devuelve, no ha recibido ningùn beneficio, porque no ha recibido nada. Si un hombre dice a una mujer, “Si me pagas doscientos zuz, he aqui, que estâs desposada conmigo con este denario; si no me pagas, no estarâs desposada”, y si después de establecida esta condiciôn él le entrega el denario, la condiciôn es vâlida y ella estâ condicionalmente desposada. Por tanto, si ella le paga los doscientos zuz, los esponsales son vâlidos; si ella no lo hace, los esponsales son invâlidos. Sin embargo, si él le dice, “Asi, estâs desposada conmigo con este denario”, y le entrega el denario; y posteriormente anade la condiciôn diciendo, “Si me pagas doscientos zuz, estarâs desposada conmigo; si no lo haces, no lo estarâs”, la condiciôn es nula, porque lue anadida después de haberse realizado los esponsales. Éstos son vâlidos desde el momento Maimônides, “The Code”, Book Four, cit., Capitulo VI. ^ Ketuvot 73b. “Le objetô (a Rabah); (Cuando uno dice) - ‘Cohabito contigo con la condiciôn de que mi padre esté de acuerdo’, queda comprometida aunque el padre no esté de acuerdo. El rabi Shimeon ben lehudà dijo en nombre del rabi Shimeon: Si el padre estâ de acuerdo queda comprometida; si el padre no esta de acuerdo no queda comprometida. Este caso es similar al del error con una sola mujer, y sin embargo discrepan. -Aqui la discrepancia es la siguiente: Un maestro opina que ‘con la condiciôn de que mi padre esté de acuerdo’ significa ‘con la condiciôn de que mi padre calle’, y (el compromise es vâlido porque) calla. Y el otro maestro opina (que significa) ‘con la condiciôn de que mi padre 719 en que le entrego el denario, y ella no esta obligada a pagarle ninguna cantidad, aunque la condiciôn se anadiera inmediatamente. También, si él le dice, “Si me pagas doscientos zuz, he aqui, que estas desposada conmigo con este denario”, y le entrega el denario, la condiciôn es nula, porque él no ha especificado las dos alternativas, ya que no anadiô, “y si no me pagas, no estarâs desposada; por tanto, en el primer supuesto ella estâ desposada y no estâ obligada a pagarle nada. De la misma forma, si él le dice, “Si no me pagas doscientos zuz, no estarâs desposada conmigo, pero si me pagas doscientos zuz, he aqui, que estâs desposada conmigo con este denario”, y le entrega el denario, la condiciôn es nula, y a que expuso la alternativa negativa antes que la positiva; ella estâ desposada, y no necesita pagarle nada. Igualmente, si él le dice a ella, “Si asciendes al cielo”, o “desciendes a los abismos, asi, estâs desposada conmigo con este denario; y si no desciendes (o asciendes), no estarâs desposada”, y entonces le entrega el denario, la condiciôn es nula, y ella estâ desposada. Ya que es un hecho cierto que no puede cumplir la condiciôn, y él estâ bromeando de forma ridicula e irônica. Si el hombre estipula una condiciôn que es de posible cumplimiento pero que estâ prohibida por la Torâ, por ejemplo, si él le dice a la mujer, “Si comes tocino”, o “Si comes sangre, asi, estâs diga si’, y el padre no dice si”. 720 desposada conmigo con este denario; y si no lo comes, no estarâs desposada”; o “Si tomas carne de cerdo, aqui estâ tu guet\ y si no lo comes, no habrâ guet”, y si después de estipulada la condiciôn le entrega el denario o el guet, la condiciôn es vâlida. Si ella, entonces, come cualquiera de estos alimentos, estâ desposada o divorciada, y si no los come, no estâ desposada o divorciada; y no puede alegarse en estos casos, “Él ha estipulado una condiciôn contraria a lo que estâ escrito en la Torâ”, porque ella puede elegir no comer y no estar desposada o divorciada. ^En qué casos los Sabios aplican el principio “Una condiciôn cuyo cumplimiento estâ prohibido por la Torâ es nula, excepto en cuestiones de dinero, que es vâlida?”. A casos como el siguiente: Si un hombre desposa o concede el divorcio a una mujer, o regala algo, o lo vende, con la condiciôn que él deberâ adquirir la propiedad de algo que la Torâ no le permite y, por el contrario, se lo deniega, o que queda liberado de una obligaciôn que le impone la Torâ, debe aclarârsele que “Tu condiciôn es nula, y tus acciones son completamente vâlidas; por tanto, no estâs liberado de la obligaciôn que te impone la Torâ, ni puedes adquirir la propiedad que la Torâ te deniega”. Si, cuando se estâ desposando o divorciando, un hombre estipula que ella debe tener relaciones con su padre, su hermano, su hijo, o una persona parecida, es lo mismo que si él hubiera estipulado que ella debe ascender al cielo, y la condiciôn es nula. Ya que no puede obligar a otros a pecar teniendo relaciones con una mujer con la que existe un 721 impedimento de consanguinidad o cualquier otro impedimento impediente, por tanto, le ha impuesto a ella una condiciôn que es imposible cumplir. Se aplica esta regia a todos los supuestos similares. Hay que estar atentos a estas cuestiones sobre la condiciôn, y siempre que se encuentre un caso que recoja “Si una mujer es desposada en tal y tal condiciôn” o “Si uno vende, o regala algo, en tal y tal condiciôn” sabéis que la condiciôn debe cumplir los cuatro requisitos mencionados, por tanto, no tiene él la necesidad de explicarlos cada vez; y que si uno de los requisitos falta, no hay condiciôn. Algunos Rabinos mantienen que la obligaciôn de establecer ambas alternativas en la condiciôn se aplica sôlo al divorcio y a los esponsales, y no a cuestiones de dinero. Maimônides no cree valida esta posiciôn, ya que ambas alternativas, junto con los cuatro requisitos, se recogen en la Torâ (Numéros 32: 29-30), y este pasaje no se refiere ni al divorcio ni a los esponsales. Eso es lo que han regulado los grandes Rabinos, y es la régla a seguir mâs apropiada. Si un hombre desposa una mujer condicionalmente, si se cumple la condiciôn, los esponsales son vâlidos desde el momento que se cumpliô la condiciôn y no retroactivamente desde el momento de los esponsales. ^Por qué es eso? Si A dice a una mujer, “Si te pago doscientos zuz este ano, asi, estâs desposada conmigo con este denario; y si no te pago, no estarâs desposada” ; y si él entonces le entrega el denario en el mes de Nisan, y le paga los doscientos zuz acordados en el mes de EluX, estâ 722 desposada en el mes de Elui. Por tanto, si B la desposa antes que se cumpla la condiciôn de A, ella esta desposada con B. La misma régla se aplica, también, al divorcio y a las cuestiones de dinero; es en el momento que la condiciôn se cumple, cuando el guei o la venta o el regalo son vâlidos. ^Cuândo se aplica esta régla? Cuando la condiciôn no contiene la clâusula “desde ahora”. Si A dice a una mujer, “He aqui, que estâs desposada conmigo con este denario, si te pago doscientos zuz", y si después él le paga los doscientos zuz, ella estâ desposada retroactivamente desde el momento de los esponsales, aunque la condiciôn no se haya cumplido hasta bastante después. Si B desposa a la mujer antes que se cumpla la condiciôn, estos esponsales no son vâlidos. La misma régla se aplica al divorcio y a las cuestiones econômicas. ^Cuândo se aplica esto? Cuando la condiciôn no contiene la clâusula ‘desde ahora’. El que establece la clâusula ‘desde ahora’ no necesita recoger las dos alternativas ni hacer que la condiciôn précéda a la acciôn; lo estipulado es vâlido aunque la acciôn se establezca antes. La condiciôn puesta, sin embargo, debe ser de posible cumplimiento. Si la condiciôn es imposible de cumplir, es como si él hubiera hablado de broma, y no se considéra puesta. Si un hombre dice a una mujer, “He aqui, que estâs desposada conmigo con cien denarios”, ella estâ desposada desde el momento que él 723 le entrega un denario y ella lo acepta, siempre que él le pague el resto luego. Ya que es lo mismo que si él le hubiera dicho, “Asi, estas desposada conmigo con este denario, entendiendo que te pagaré un total de cien denarios”, ella esta desposada desde el primer momento, como ocurria en el caso anterior con la clâusula ‘desde ahora’. Lo mismo ocurre en el caso de ponerse siempre que’, es como si se hubiera puesto ‘desde ahora’, y no necesita establecer ambas alternativas o hacer que la condiciôn précéda a la acciôn. Si un hombre le dice a una mujer, “Asi, estâs desposada conmigo, siempre que me pagues doscientos zuz", o “Aqui estâ tu guet, siempre que me pagues doscientos zuz", o “Aqui estâ esta fmca, que recibirâs como regalo, siempre que me des doscientos zuz", en todos estos casos la condiciôn es vâlida, y ella estâ desposada, o divorciada, o ha adquirido la propiedad de la fmca, y, entonces, debe pagar los doscientos zuz\ si no lo hace no estâ desposada ni divorciada, ni adquiere la propiedad de la fmca. Aunque él no haya establecido las dos alternativas, ni haya hecho preceder la condiciôn a la acciôn, entregândole el présente de esponsales, o el guet, o el titulo de propiedad de la fmca, antes de anadir su condiciôn. De todas formas, cuando se cumpla la condiciôn, ella adquiere el titulo de propiedad de la fmca, o estâ desposada o divorciada, desde el primer momento cuando se realizô la peticiôn como si no se hubiera puesto ningùn tipo de condiciôn. Si un hombre dice a una yebamâ, “Asi, estâs desposada conmigo 724 con este presente, después que célébrés la ceremonia de la jalitsâ con tu levir", los esponsales son vâlidos, ya que no ha dicho desde ahora, entonces su validez hubiera sido dudosa. Estos son algunos supuestos de los innumerables ejemplos recopilados en los Côdigos judios, que para las distintas cuestiones y problemas sobre la condiciôn pueden plantearse. En la actualidad no se permite este tipo de consentimiento condicionado en el matrimonio para evitar la incertidumbre sobre la validez de los matrimonios; sobre todo debido a las estrictas normas sobre la disoluciôn del matrimonio y las dudas que puedan plantearse para la mujer, que desee celebrar una nueva uniôn, y su descendencia. Por tanto, la condiciôn se tiene por no puesta. No se incluyen en este apartado las obligaciones o cargas que han de cumplir los esposos una vez realizado el matrimonio y que suelen recogerse en la Ketubâ, y a que éstas no afectan a la validez del consentimiento sino que presuponen su existencia. La condiciôn de la que trata este apartado influye en el consentimiento y subordina la existencia del matrimonio al cumplimiento de una circunstancia determinada, que si De Jorge Garci'a-Reyes, J.A., “El Matrimonio Religioso Acatôlico”, cit., p. 36. Recoge un ejemplo de este tipo de consentimiento de la Espafta medieval. Un estatuto comunal del siglo XI ordenaba declarar previamente al que contraia matrimonio con una virgen de esa ciudad que el matrimonio fue condicional, y que, si é se ausentaba por un ano entero, el matrimonio debia ser anulado y por tanto su esposa quedaba libre para poder contraer nuevo matrimonio sin necesidad de libelo de repudio. Posteriormente el matrimonio condicional fue sustituido por el divorcio condicional; y asi, en los primeros aftos del siglo XIV se extendiô la norma por Espaha segùn la cual si un hombre emprendia un largo viaje debia escribir un divorcio condicional, que entraba en vigor si no regresaba el dia sehalado. 725 no se realiza, les esponsales son nulos. 4- EL DOLO Si un hombre dice a una mujer, “He aqui que estas desposada conmigo con esta copa de vino”. Y résulta que es miel; o “con esta copa de miel”, y résulta que es vino: o “con este denario de plata”, y résulta que es oro; o “con este denario de oro”, y résulta que es de plata; o “bien entendido que soy un sacerdote”, y résulta ser un Le vita; o “bien entendido que soy Le vita “, y résulta que es sacerdote. En todos estos casos y todos los que puedan presentarse parecidos los esponsales son invâlidos. La misma régla se aplica si es ella la que le engana; aunque diga que, “Estoy desposada con él, aunque me baya enganado, y la cuestiôn no es como lo ha dicho”, o diga algo similar. Tampoco, aunque el hombre diga, “En mi corazôn yo queria desposarla, aunque ella me haya enganado”, los esponsales con engano son invâlidos, sin importar las buenas intenciones. Si un hombre dice, “He aqui, que estas desposada conmigo, bien entendido que resido en el campo”, y résulta que tiene una residencia en el campo y otra en la ciudad; o “bien entendido que mi nombre es José”, y résulta que se llama José y Simeon, en estos casos los esponsales son vâlidos. 726 Sin embargo, si dice, “Bien entendido que no tengo otro nombre mas que el de José”, y résulta que se llama José y Simeon; o “Bien entendido que resido exclusivamente en el campo”, y tiene residencia en el campo y en la ciudad. Los esponsales son invâlidos. Di el hombre dice, “bien entendido que soy letrado”, debe poder leer la Torâ, los Projetas y los Hagiôgrafos. Si dice, “bien entendido que soy un Sabio”, no significa que deba ser como el Rabino Akiba y sus colegas; es suficiente si, cuando le pregunten sobre una cuestiôn en relaciôn con cualquier asunto, sepa dar la respuesta. Si dice “bien entendido que soy rico”, no significa que deba ser tan rico como el Rabino Eleazar ben Harsom o el Rabino Eleazar ben Azaria; es suficiente que sus conciudadanos le tengan por rico. Si dice, “bien entendido que soy un hombre de bien”, ella estâ dudosamente desposada, porque aunque sea malvado, es posible que tenga espiritu de arrepentimiento en su corazôn. Si dice, “bien entendido que soy un hombre malvado”, también habrâ esponsales dudosos, ya que aunque sea un hombre de bien, puede ser que tenga pensamientos de idôlatra en su corazôn. Si un hombre ha desposado una mujer y dice, “Pensé que era descendiente de sacerdote, pero lo es de Levita” ; o “que era descendiente de Levita, pero lo es sacerdotal” ; o ”que ella era pobre, pero es en realidad rica”; “que era rica, pero es en realidad pobre”, los esponsales 727 son vâlidos, porque no hubo engano. Igualmente, si ella dice, “Pensé que era sacerdote, pero es en realidad Levita”; o “pensé que era Levita, pero es en realidad sacerdote”; o “pensé que era rico, pero en realidad es pobre”; o “pensé que era pobre, pero en realidad es rico”, los esponsales son vâlidos, porque no ha habido engano. Siempre que haya existido engano, bien por parte del hombre o de la mujer que se prometen en matrimonio, los esponsales son invâlidos. Sin embargo, si una de las partes se hizo una idea falsa sobre la otra persona, sin mediar engano, los esponsales son vâlidos. En el Derecho judio, al contrario de la evoluciôn que tuvo lugar en el canônico, no existe prâcticamente la declaraciôn de nulidad matrimonial. Los tribunales rabinicos obligan a los cônyuges a divorciarse si concurre alguna causa que invalide el matrimonio. Tampoco en el primer milenio, el Derecho romano y el canônico habian elaborado una teoria general sobre las causas de nulidad. Como recoge el Profesor Navarro-Valls “aunque el Derecho romano no desconocia la categoria juridica de la nulidad del matrimonio, nunca acuhô una terminologia rigurosa ni elaborô con claridad una teoria general de las causas de n u l i d a d E l Derecho romano y el judio aceptan la disoluciôn matrimonial. El Derecho judio sigue la escuela de H ilel;^ el divorcio se Navarro-Valls, Rafael, “Matrimonio y Derecho”, Tecnos, Madrid, 1995, p. 21. Lewittes, Mendell, “Jewish Marriage”, cit., p. 174. 728 produce por cualquier causa que desagrade al varon. Como ademas es el varon el que lo concede, no es necesario la evoluciôn de las causas de nulidad matrimonial. El cristianismo acepta, en principio, la teoria de la escuela de Samai, mucho mas estricta. Sôlo es posible la disoluciôn matrimonial por adulter io.̂ '® 5- EL ERROR Como se vera en el ultimo capitulo, la dificultad para conseguir la nulidad del matrimonio en el Derecho judio es la causa de que no estén los vicios del consentimiento tan estudiados como en otras legislaciones religiosas, como la canônica, que no contemplan la posibilidad de la disoluciôn matrimonial. Segun la Torâ es el varôn el que concede el divorcio, y no se atreven los tribunales a concéder la nulidad del matrimonio; ya que si no cuenta con el consentimiento del varôn el divorcio puede plantear un grave problema de duda, con las nefastas consecuencias que tiene para la posible y futura descendencia de la mujer. Navarro-Valls, Rafael, “Matrimonio y Derecho”, cit., p. 22. “Sin embargo, no estâ nada claro que a lo largo del primer milenio la existencia en un concreto matrimonio de un impedimento de la entidad de lo que con el tiempo se denominaron dirimentes, implicara lo que hoy calificariamos de nulidad del matrimonio: mas bien se aplicaba la separaciôn o disoluciôn de algo irregular. Esto solamente acaecerâ a partir del siglo XI-XII, cuando la propia nociôn de nulidad se perfila como una categoria autônoma y diversa de la separaciôn o la disoluciôn”. 729 Con todas estas cautelas y aclaraciones expuestas, se aborda los supuestos de la posibles causas de nulidad matrimonial (que en la prâctica lo serân de disoluciôn) basadas en el error tanto de la persona como de sus cualidades. - Por parte de la mujer: Si el marido le ha enganado acerca de su nombre, condiciôn social, profesiôn e incluso sobre su lugar habituai de residencia. Si el marido es impotente. Si el marido, después del matrimonio, se le descubre una enfermedad que y a padecia antes de casarse. - Por parte del marido se puede impugnar el matrimonio por error o dolo: Cuando la mujer résulta no ser virgen habiendo hecho constar antes lo contrario. El marido, en este caso, debe elevar protesta dentro de los 30 dias siguientes al matrimonio. La sanciôn prevista para la mujer es su repudio inmediato. Si un marido comprueba que su mujer es déformé, o présenta enfermedades que han sido ocultadas cautelosamente, como pie o mano lisiadas, si tiene la nariz aplastada o los ôrganos desiguales, si padece aliento fétido o transpiraciôn corporal permanente, si tiene un defecto general orgânico o corporal. Si el marido demuestra que su mujer le ha enganado sobre su fortuna o condiciôn social. 730 En nuestros dias las posibilidades de conocerse bien antes del matrimonio hacen prâcticamente imposible una nulidad matrimonial por la mayoria de estos capitulos.^'* Difieren de la idea del error como causa de nulidad matrimonial, otros autores que exponen la tesis contraria: No es causa de nulidad por vicio del consentimiento el error sobre la persona fis ica o sobre la condiciôn social de los esposos.^*^ De todas formas los defectos que se supone pueden anular un matrimonio deben ser graves, ya sean fisicos o mentales. Sobre los rebrotes de una enfermedad animica de una mujer que sanô antes del matrimonio pero puede agravarse durante este o por el embarazo, los magistrados estiman que bay que considerarlos defectos graves sôlo si se reproducen al menos en très ocasiones, ya que podria reiæidir en sucesivas ocasiones y en este caso debe considerarse a la mujer enferma. *̂ ̂ Si los defectos se curaron, incluso después de haber contraido matrimonio. Esta idea sobre el error como causa de nulidad matrimonial, recogida por el Dr. D. José A. Calera en su Tesis Doctoral “Derecho Matrimonial y Capacidad de la Mujer en el Modemo Estado de Israël”, cit., p. 235, que creo acertada porque es dificil quepueda ser aceptada dicha nulidad por un tribunal rabinico. De Jorge Garcia-Reyes, J. A., “El Matrimonio Religioso Acatôlico”, cit., cap. I, p. 33. Recoge la idea de Goldstein, M., “Derecho Hebreo a través de la Biblia y el Talmud”, Buenos Aires, 1947, p. 260. No es causa de nulidad por vicio de consentimiento el error sobre la persona fïsica o sobre la condiciôn social de los esposos pero si cuando se contrae matrimonio con persona impedida para casarse; pero este caso mâs que ante falta de consentimiento, es aplicaciôn lôgica de la doctrina de los impedimentos. Schereschewsky, Benzion, cit., p. 46. Referente al temor que la enfermedad animica que la mujer padeciô antes del matrimonio, rebrote durante el embarazo y sobre la epilepsia, las opiniones son contradictorias. 731 los esponsales son vâlidos; ya que es inadmisible basar la nulidad matrimonial en un defecto fisico ya curado. Sin embargo, si el varôn tenia conocimiento previo, pero el defecto se agrava, después, durante el matrimonio, puede declarar que pensô que podria aguantar la situaciôn, tal como la conocia con anterioridad, pero una vez agravada la enfermedad él no estâ preparado para soportarla. De cualquier manera, el marido tiene que demostrar que el defecto fisico aun persiste; y a la esposa se le exige probar que su marido lo conocia y lo habia aceptado, por ejemplo, si comparte una vida matrimonial con ella a pesar de haber tenido conocimiento del defecto. Si el marido demostrase que no ténia conocimiento del defecto ya que estaba oculto y la esposa no prueba que él lo sabia y habia callado, el marido estaria en todo el derecho de repudiarla y ella saldria del matrimonio sin compensaciôn econômica segun lo estipulado en su ketubâ?^^ En todo negocio juridico se admite que el error puede llevar a la nulidad del acto, debido a la falta de voluntad de la parte que no desea consentir en el error. Desde el punto de vista teôrico séria necesario admitir que no son esponsales vâlidos los celebrados con error; sin embargo, los tribunales rabinicos sentencian que son esponsales de duda y que necesitan el documente de d iv o r c io .E ste es el supuesto normal si Ketubot 75b. Ketubot 74a. “Dijo el rabi losef bar Aba que dijo el rabl Menajem que dijo el rabi Ami: Cuando uno se compromete con una mujer mediante un valor inferior a una perutà, y cohabita con ella, debe darle carta de divorcio. Sôlo en este caso es imposible que haya 732 el marido no pone en el contrato: “Con la condiciôn que no tenga defectos”, o algo similar. Por tanto, la sentencia del tribunal religioso siempre es igual; si la mujer contrae un nuevo matrimonio sin recibir el guet, pensando que su matrimonio es nulo, sus hijos pueden ser considerados bastardos.^' ̂ Para no exponerse a esto es necesario que la error; en los otros casos puede haber error”. Ketubot 72b. Misnâ 4. “Cuando un hombre se compromete con una mujer con la condiciôn de que no esté sometida a ningun voto, y résulta que tiene sobre si votos, no es compromise (los esponsales no son vâlidos). Si la toma sin condiciones y résulta que tiene votos, se divorcia de ella sin darle la asignaciôn. Si se compromete con la condiciôn de que no tenga ningùn defecto fïsico, y résulta que tiene defectos fisicos, no es compromise (vâlido). Si la toma sin condiciones y résulta que tiene defectos fisicos, se divorcia sin (darle la) asignaciôn. Todos los defectos que inhabilitan a los sacerdotes también inhabilitan a las esposas”. Guemarâ. “... Se ha enseflado cuando uno se compromete con una mujer con la condiciôn (de que no esté sometida a ningùn voto) y se casa sin condiciones, es precise, segùn Rab, que (la mujer) obtenga una carta de divorcio; segùn Shemuel no necesita carta de divorcio, Dijo Abaie: (73a) No debe decirse que Rab se funda en que, habiéndoia tomado sin condiciones, ha renunciado a la condiciôn (del compromise). Rab se funda mâs bien en que nadie hace de su ayuntamiento un ayuntamlento de prostitueiôn. Sobre esto ya habian discutido (Rab y Shemuel), porque se ha ensenado; Cuando una mener que no se rehùsa, y que al ser mayor se casa (con otro), no necesita, segùn Rab, carta de divorcio del segundo (esposo); segùn Shemuel, necesita carta de divorcio del segundo (esposo). Ambas discusiones son necesarias. Si sôlo se ensenara esta, podria creerse que la opiniôn de Rab se limita a ella, por ser un caso sin condiciones, concuerda con Shemuel- Si sôlo se ensenara aquélla, podria creerse que el punto de vista de Shemuel se limita a ella, y que en este caso concuerda con Rab. Por eso son necesarias (las dos). Hemos visto que si la toma sin condiciones y résulta que tiene encima votos, se divorcia de ella sin darle la asignaciôn. No reclama la asignaciôn, pero reclama la carta de divorcio. Se refiere, por lo tanto, al que se compromete poniendo la condiciôn y se casa sin condiciôn. Lo cual réfuta a Shemuel”. Ketubot 73b: “... Dijo Rabah: (Rab y Shemuel) discrepan ùnicamente cuando hay error con dos mujeres; cuando hay error con una sola, ambos coinciden en que no necesita carta de divorcio. Abaie (le) dijo: La mishnâ habia del error con una sola mujer, pero se hizo de él una objeciôn. Mâs bien, (si lo dijo, serâ que) dijo Rabah: (Rab y Shemuel) discrepan ùnicamente cuando hay un error con una sola mujer similar al de dos mujeres; cuando hay error con una sola ambos concuerdan en que no necesita carta de divorcio. Objetô Abaie 733 mujer reciba y acepte el documento de divorcio por duda. Los sabios imponen la obligacion del documento de divorcio en cualquier caso, aunque la persona actuara con principios que no son logicos por usar estratagemas y tretas para contraer esponsales y oculto defectos intencionadamente. ̂ ^ Es muy raro que en la actualidad pueda enganarse sobre un error fisico y la posibilidad de anular un matrimonio por error segun el Derecho judio en un tribunal rabinico es prâcticamente inexistente. (a Rabah): Cuando uno se compromete erroneamente, o mediante algo que vale menos de un peru tà* o también cuando un menor se compromete con una mujer, el compromise no es vâlido, aunque hayan enviado obsequies, porque los envian con respecte al compromise inicial;** pero si cohabitan, se formaiiza el compromise. Dijo el rabi Shimeon ben lehudâ en nombre del rabi Ishmael: Aunque hayan cohabitado no hay formalizaciôn. Este es un caso de errer con una sola mujer, pero elles discrepan.*** ^Serâ sobre el errer relative a los votes?. No, sobre el errer del valor inferior a una perutà. El caso del valor inferior a una perutà lo ensena expresamente: ‘Cuando uno se compromete erroneamente’, o mediante algo que vale menos de una peru tà '. (Esta frase) es una aclaraciôn de la anterior: ‘Cuando uno se compromete erroneamente’, por ejemplo, ‘mediante algo que vale menos de una p eru tà ’. -^Sobre que discrepan?- Un maestro opina: Todos saben que con un objeto de valor inferior a una perutà no hay compromiso vâlido, y el que cohabita lo hace con el objeto de confirmar el compromiso. El otro maestro opina: No todos saben que con un objeto de valor inferior a una perutà no hay compromiso vâlido, y que el que cohabita lo hace confiado en (la efectividad de) su compromiso”. (*Moneda de cobre, la de menor valor. V. Kidushin, 2a. **Siendo los compromisos carentes de valor, porque las condiciones en que se hacen los vician de nulidad un error, menos de una perutà, un menor- los obsequios no asumen el carâcter de prenda de compromiso. ***E1 rabi Ishmael y el primer tanaita). Suljân Aruj 38,2. 734 6- LA VIOLENCIA En la antigüedad, los padres podian obligar a sus hijos a casarse por cuestiones econômicas o familiares, sin importar mucho la opiniôn de los jôvenes, como hemos visto por los ejemplos de la Torâ. La Ley mosaica restringe bastante el poder paterno sobre los mayores de edad para el matrimonio No se considéra causa suficiente para anular un matrimonio la violencia ejercida sobre el varôn para obtener su consentimiento, y a que siempre ha tenido la posibilidad del repudio. Tan sôlo la mujer podria pedir a un tribunal rabinico la nulidad del matrimonio a causa de la violencia ejercida sobre ella para que de su consentimiento. Problemâtico por la dificultad que entrana la nulidad matrimonial para el Derecho judio. 7- LOS IMPEDIMENTOS En su “Guia de Perplejos” '̂̂ Maimônides explica la fmalidad de los impedimentos de forma clara y concisa: ‘Los mandamientos concernientes a las uniones ilicitas tienen como fmalidad comûn hacer menos frecuente la cohabitaciôn y causar repugnancia, y que no se la apetezca sino lo menos posible’. Anade mâs adelante sobre los impedimentos de consanguinidad que: ‘Las mujeres prohibidas en Maimônides, “Guia de Perplejos”, Trotta, Madrid, 1994, p. 523. 735 matrimonio estan todas en un mismo piano, es decir, que, en la mayoria de los casos, todas ellas se encuentran de continuo con el hombre en la misma casa; cualquiera de ellas consentira fâcilmente en su deseo, se mostrarâ pronta a dejarse seducir, y él podrâ sin esfuerzo traerla a su presencia, sin que ningùn juez pueda incriminar al hombre por el hecho de que viva con él’. Por eso piensa el Rabino que es necesaria la prohibiciôn de la Ley, para asi ‘tener la seguridad de que el hombre no intentaria el acceso a ellas y apartaria de ellas sus pensamientos’. El Derecho judio distingue entre matrimonios que son invâlidos porque existe un impedimento que hace nulo ese matrimonio, como es el caso del incesto en linea recta o en segundo grado en linea colateral, y el matrimonio con mujer casada con otro hombre. Estos son impedimentos recogidos en la Torâ. Existen otros matrimonios prohibidos por precepto negativo, como el sacerdote que se casa con repudiada, el matrimonio de un judio que no es bastardo con un bastardo, o el matrimonio realizado entre un varôn y su mujer repudiada si, en el intervalo, ésta se caso con otro y se divorciô posteriormente. Los primeros son prohibidos y nulos, los segundos son matrimonios prohibidos pero, una vez celebrados, son vâlidos. Hay otro tipo de matrimonios prohibidos, pero hay que considerarles aparté del ultimo grupo, porque suscitan la duda; como 736 ejemplo, el matrimonio de una cunada sin jalitsâ, obligada a la ceremonia del levirato, con otro hombre que no sea su cunado. La diferencia entre los matrimonios prohibidos del primer grupo y los otros dos tipos es la misma que existe en el Derecho canônico entre los impedimentos dirimentes, que impiden la entrada en vigor del matrimonio y los impedimentos impedientes, que prohiben el matrimonio y no se cuestiona su validez. También el Derecho musulman distingue entre matrimonios nulos (bati[) y matrimonios prohibidos (fasid). Si se produce la uniôn conyugal en uno de estos ùltimos supuestos tiene unas consecuencias juridicas determinadas, mientras que los matrimonios nulos carecen de consecuencias juridicas para la pareja.̂ ®̂ Ya que en Israel la ley aplicable a las partes en las cuestiones del matrimonio y el divorcio es su ley religiosa, todos estos supuestos se regiran, en principio, por dicha ley. Veremos, mas adelante, como afecta al derecho del Estado estos matrimonios prohibidos por un impedimento religioso. A- MATRIMONIOS PROHIBIDOS Y NULOS Un matrimonio esta prohibido siempre que haya un impedimento legal Shifman, Pinhas, cit., p. 292. "° Shifman, Pinhas, “Family Law”, cit., p. 292. El Derecho otomano, habituai en los tribunales religiosos, ha limitado lo mâs posible la categoria de los matrimonios rulos, y encuadra la mayoria de los casos en la de matrimonios prohibidos. 737 para celebrar el kidusi'n entre las partes. En algunos casos la prohibiciôn produce el efecto de considerar nulo dicho matrimonio, si se célébra. En otros casos no lo invalida sino que es la causa para su terminaciôn por medio del divorcio; es un matrimonio ilicito pero vâlido una vez celebrado. Dentro de los impedimentos dirimentes se incluye en esta categoria: Los matrimonios prohibidos por la Torâ considerados incestuosos, también los celebrados con gentil y con mujer casada con oro hombre. I Los matrimonio entre parientes dentro de los grados que son prohibidos por la Torâ: i- El matrimonio con los padres, hijos, nietos, madrastra,^ '̂ hermanas,^^ ,̂ tias carnales,^^ ̂ tias politicas,^ '̂ ̂ suegras,^^ ̂ nueraŝ ^̂ y Levitico 20: 11. “Y si un hombre yaciere con la mujer de su padre, descubriendo as! la desnudez de su padre, ambos serân castigados con la muerte. Su sangre recaerâ sobre ellos”. Levitico 20: 17. “Y si un hombre tomare a su hermana, ya sea hija de su padre o hija de su madré, y descubriere su desnudez y ella viere la desnudez de él, ambos por haber incurrido en abominaciôn, serân extirpados a los ojos de los hijos de su pueblo. El que ha descubierto la desnudez de su hermana deberâ cargar su pecado. Levitico 20: 19. “Y no descubrirâ la desnudez de la hermana de su madré, ni la de la hermana de su padre, porque eso es desnudar a consanguinea. Ambos cargarân su iniquidad”. Levitico 20: 20. “Y si un hombre se acostare con su tia, descubriendo asi la desnudez de su tio, ambos cargarân el pecado”. Levitico 20: 14. “Y si un hombre tomare a una mujer y a su madré, por su lascivia serân quemados al fliego él y ellas, ya que no debe haber lascivia entre vosotros”. Levitico 20: 12. “Y si un hombre yaciere con su nuera, ambos serân castigados con la muerte. Por su perversion su sangre recaerâ sobre ellos”. 738 cunadas/^^ Todos los grados recogidos en el Libro del Levitico 18: 6- ii- El matrimonio entre un hombre y la hermana de su mujer, durante la vida de ésta, por tanto, no esta permitido aunque se divorcie/^^ iii- El matrimonio entre un hombre y la viuda de su hermano, excepto en el caso del matrimonio por levirato, en este caso es obligatorio. Tampoco es vâlido con la mujer divorciada de su hermano.”® Actualmente es obligatorio celebrar la jalitsâ. iv- El matrimonio de un hombre con la hija y las nietas de su mujer.” ’ Levitico 20: 21. “Y si un hombre tomare a la mujer de su hermano, es como si cohabitara con mujer en periodo de impureza. Ai hacerlo, él descubre la desnudez de su hermano. Como castigo ambos morirân sin hijos”. Levitico 18: 6-15. “Ninguno de vosotros se acercarâ a pariente cercano para descubrir su desnudez. La desnudez de tu padre y la desnudez de tu madré no descubrirâs. Ella es tu madré; no descubrirâs su desnudez. La desnudez de la mujer de tu padre no descubrirâs. Es la desnudez de tu padre. No descubrirâs la desnudez de tu hermana, hija de tu padre o hija de tu madré, ya sea nacida en tu casa o fuera de ella. No descubrirâs la desnudez de la hija de tu hijo o de la hija de tu hija. Su desnudez es tu propia desnudez. La desnudez de la hija de la mujer de tu padre, no descubrirâs. Ella es tu hermana. La desnudez de la hermana de tu padre no descubrirâs. Es consanguinea de tu padre. La desnudez de la hermana de tu madré no descubrirâs. Es consanguinea de tu madré. La desnudez del hermano de tu padre no descubrirâs allegândote a su mujer. Ella es tu tia. La desnudez de tu nuera no descubrirâs. Ella es la mujer de tu hijo; no descubrirâs su desnudez. La desnudez de la mujer de tu hermano no descubrirâs. Es la desnudez de tu hermano”. Levitico 18: 18. “No tomarâs a la hermana de tu mujer haciéndola rival de tu mujer. No descubrirâs su desnudez con la de tu mujer en vida de ésta”. "° Levitico 18: 16. “La desnudez de la mujer de tu hermano no descubrirâs. Es la desnudez de tu hermano”. Levitico 18: 17. “La desnudez de una mujer y de su hija no descubrirâs, ni tomarâs la hija de su hijo o la hija de su hija para descubrir su desnudez. Son consanguineos de ella. Es maldad execrable”. 739 II- Los matrimonios mixtos, son los matrimonios entre un judio y un gentil/” III- El impedimento de vinculo entre un varôn y la mujer de otro hombre/” IV- La uniôn entre personas del mismo sex o /” Maimônides aclara los grados de los impedimentos dirimentes/” Todos aquéllos con quienes estâ prohibido tener relaciones y cuyo castigo es la nulidad, los enumerados en el capitulo 18 del Libro del Levitico, son considerados grados prohibidos, cada uno de ellos es un grado; por ejemplo, de un hombre su madré, hermana, hija. a- Consecuencias légales La primera y mâs importante consecuencia es para los hijos que serân considerados como bastardos {mamserim). No existen consecuencias légales para las partes de un matrimonio nulo por incestuoso, segùn la Ley de la Torâ. No hay necesidad de divorciarse en la mayoria de estos Levitico 18: 21. “No dejarâs que alguno de tu simiente sea ofrendado a Moloc. No profanarâs el nombre de tu Dios”. Levitico 18: 20. “No tomarâs a la mujer de tu prôjimo impurificândote con ella”. Levitico 20: 10. “Y si un hombre cometiere adulterio con la mujer de su prôjimo serân castigados ambos con la muerte, tanto el adùltero como la adultéra”. Levitico 18: 22. “Y con varôn no te acostarâs como te acuestas con mujer. Es depravaciôn”. Levitico 20: 13. “Y si un hombre yaciere con varôn como se acuesta con mujer, ambos serân castigados con la muerte por su abominaciôn. Su sangre recaerâ sobre ellos”. 740 supuestos. Sôlo el caso de una mujer casada, que contrae matrimonio con otro hombre, aunque este sea invalide, necesita el divorcio de los dos. Como resumen de los impedimentos de parentesco: consanguinidad y afmidad, que suponen una incapacidad, y no permiten la validez del matrimonio. Se prohibe el matrimonio por consanguinidad: - en linea ascendente: entre padres e hijos; - en linea descendente: entre abuelo y nieta (hija de hijo o de hija); - en linea colateral: entre hermano y hermana, consanguinea, natural o légitima; entre sobrino y tia (hermana del padre o de la madré); Se prohibe e matrimonio por afinidad: - en linea ascendente: la madré de la esposa, la esposa del padre (madrastra); - en linea descendente: con la hija de la esposa o su nieta; - en linea colateral: con la hermana de la esposa, con la mujer del hijo, con la mujer del hermano, salvo el caso del levirato, con la mujer del hermano del padre. Se ha visto en anteriores capitules y en la primera parte de este lo referente a los impedimentos que surgen para contraer matrimonio debido a la diferencia de religiôn, el adulterio, la homosexualidad y la edad. Maimônides, “The Code”, cit., p. 6. 741 B- LOS MATRIMONIOS PROHIBIDOS PERO VALIDOS En esta categoria se incluyen los matrimonios que, aunque prohibidos, si se celebran son vâlidos hasta la muerte de una de las partes o el divorcio. Suele ser por cuestiones de orden moral. Tienen la consideraciôn de prohibidos y lo son durante toda su existencia; por esta causa las partes suelen ser obligadas a divorciarse, tanto si una o ambas consintieron en celebrarlo o si conocian o no la prohibiciôn. Hay casos de normas recogidas en la Torâ y otros que son normas rabinicas.^^^ a- Segundo grado de parentesco Hay veinte mujeres en esta categoria, a saber : La abuela materna, ascendiendo sin limite en linea recta en el lado femenino. La madré del abuelo materno, sôlo ella. La abuela paterna. Esta linea no tiene tampoco limite, en linea recta. La madré del abuelo paterno, y ella sola. La esposa del abuelo paterno. Sin limite. La esposa del abuelo materno, y ella sola. Enciclopedia Judaica, cit., col. 360. 742 La esposa del tio paterno, hijo de la misma madré. La esposa del tio materno, si es de la misma madré o del mismo padre. La nuera del hijo. Tampoco tiene limite, incluyendo a la nuera de un descendiente al final de los tiempos. La nuera de la hija, y ella sola. La hija de la hija de mi hijo, y ella sola. La hija del hijo de mi hijo, y ella sola. La hija de la hija de mi hija, y ella sola. La hija del hijo de mi hija, y ella sola. La hija de la hija de la hija de mi mujer, y ella sola. La madré del abuelo paterno de mi mujer, y ella sola. La madré del abuelo materno de mi mujer, y ella sola. La madré de la abuela materna de mi mujer, y ella sola. La madré del abuelo paterno de mi mujer, y ella sola. Hay cuatro mujeres prohibidas en segundo grado, cuya prohibiciôn continua sin limite, a saber: la abuela materna, hacia arriba; la abuela paterna, hacia arriba; la esposa del abuelo paterno, hacia arriba; y la esposa del hijo de mi hijo hasta el final. b- Impedimentos por consideraciones de orden moral I- Una mujer casada que tenga relaciones sexuales con cualquier 743 hombre que no sea su marido, se vuelve prohibida para este ultimo y para el amante, aunque se divorcie de su marido. Si ha consentido la mujer en estas relaciones queda prohibida para su marido para siempre.” ^ Si ha sido violada, queda prohibida para su marido sôlo si es sacerdote. No tiene que divorciarse y si lo ha hecho puede volverse a casar, si ella no lo ha estado con otro durante ese tiem po.” * La adultéra queda prohibida para su amante para toda su vida, aunque se divorcie o quede v i u d a . C o n esta relaciôn ha destruido la vida familiar, y con el adulterio ha quedado prohibida para su marido como esposa. En el caso de la violaciôn si luego hay matrimonio con el amante, parte de la doctrina defiende que no estarân obligados a divorciarse. El impedimento de vinculo no surgia para el varôn porque existia la poligamia hasta el siglo XI, aceptada por las comunidades askenasies, como se ha visto; y defmitivamente prohibida desde 1950 para todos los judios. Por tanto, actualmente existe el impedimento de vinculo para el varôn, como ya existia anteriormente para aquéllos que decidian libremente poner una clausula en la ketubâ que le prohibia tomar otra esposa sin concéder el divorcio a la anterior. Suljân Aruj, EH II ; 1. Ibid., 6: 10. Yebamot 24b. '“° Suljân Aruj EH 11: 1. 744 II- Una mujer divorciada, que su segundo matrimonio termina en divorcio o muerte del marido, esta prohibida para el primer marido por una norma de la Tord.” ' III- Segun la Torâ un sacerdote no puede casarse con una divorciada/” Esta prohibiciôn todavia estâ vigente aunque es muy dudoso que pueda conocerse con certeza quienes son verdaderamente los descendientes de Aarôn, pero se presume que lo son y se conocen como sacerdotes/” Un sacerdote no puede casarse con la que fue su esposa, aunque no haya estado casada con nadie mâs, porque es una divorciada. Tampoco puede hacerlo con una viuda, ni con una conversa.^” IV- Ningun judio puede casarse con un bastardo. Se considéra como tal el fruto de la uniôn de una mujer judia que no puede Deuteronomio 24; 4. Levitico 21:7. “No tomaran por mujer a una prostituta ni a repudiada por su marido (divorciada), porque santo es el sacerdote ante su Dios. Sera obligado a santlficarse (divorciarse de la mujer para él prohibida)”. Levitico 21: 14. “No tomara viuda, ni divorciada, ni desflorada, ni prostituida, sino virgen de su pueblo por mujer”. É1 Suljan Aruj, TIV 145: 12, aclara: ‘A un cohen le estâ prohibido casarse con una divorciada, una meretriz, una jalalà, y con una mujer que se le ha dado jalitsâ. Hasta una mujer que ha sido forzada a cohabitar ilicitamente es, a este respecto, considerada una meretriz, y un cohen no puede desposarla. Una ja la là es mujer nacida de un cohen y de una mujer que él no podia desposar’. Siljân Aruj, TIV 144: 9. ‘Hasta en la actualidad estâ prohibido hacer uso servil de un Cohen, ya que es igual que cometer un sacrilegio contra un objeto sagrado, pues estâ escrito en el Libro del Levitico XXI: 8: “Lo considerarâs como santo, porque él es quien présenta el pan de tu dios”. Aunque en la actualidad no cultivamos los sacrificios, el Cohen conserva la misma santidad’. Yebamot 61a. 745 contraer un matrimonio vâlido con dicho hombre porque estâ casada con otro. Para el Derecho judio el nacido de personas no casadas pero que pueden hacerlo no es bastardo ni ilegitimo. Tampoco si uno de los padres no es judio; sôlo serâ mamser si la madré estâ casada con otro hombre que no es el padre. V- El matrimonio de un hombre con otra mujer mientras viva la primera o no esté divorciado. Si se casa el matrimonio es vâlido pero estarâ obligado a divorciarse de esta segunda mujer, y a que incurriria en un delito de bigamia. VI- El matrimonio con una divorciada o viuda antes de haber transcurrido 90 dias desde el divorcio o el fallecimiento del marido, para evitar el problema de la duda de la filiaciôn del posible hijo. Tampoco con una mujer embarazada o que haya dado a luz hasta que el nino tenga 24 m eses.” * VII- El matrimonio entre la mujer y el apoderado o mandatario del marido para el repudio. VIII- El matrimonio entre la viuda y el testigo ùnico de la Yebamot 45b. Suljân Aruj EH 13: 1. ‘Una mujer que ha sido divorciada o que ha enviudado, no debe volver a casarse antes de la expiraciôn de los 90 dias, excluyendo el dia del divorcio o del fallecimiento del marido y excluyendo el dia de su proyectada boda. Y aun cuando ella sea una mujer imposibilitada de concebir, o su primer esposo estaba allende los mares o encarcelado, todo ello no es pertinente al caso. Aunque ella haya sufrido un aborto en el interin, ello carece de valor. Hasta le estâ prohibido a la mujer entrar en negociaciones matrimoniales, salvo que el supuesto marido haga juramento solemne de que no entrarâ a la casa de la mujer durante el tiempo prohibido. Mas el que se vuelve a casar con la mujer 746 muerte del marido. En estos dos ùltimos casos es para evitar la falsedad en d testimonio de ambos, mandatario y testigo. Si no existe un testigo qe declare con absoluta certeza que fue testigo de la muerte del marié, la mujer no puede volver a casarse y entra en estado de agunâ. Maimônides, sefardi, no recoge en su Côdigo de Leyes, Misé Torâ, el impedimento de vinculo para el hombre; y a que no aceptôd Decreto del Rabino Gershom, askenasi, sobre la bigamia. No a incluye en su explicaciôn de los matrimonios prohibidos pero vâlidc, para un varôn, como unos matrimonios con mujeres prohibidas pr un mandato negativo, o mujeres prohibidas en bien de la pureza.^ Una viuda, prohibida para un sacerdote. Una divorciada, una prostituta, una mujer violad, prohibidas para un sacerdote. Un bastardo prohibido para una judia, y una bastara prohibida para un judio. - Una hija de Israel prohibida para un Amonita o ii Moabita. Una hija de Israel prohibida para un hombre castrado. - Una divorciada prohibida para su primer marido despus que se casô con otro hombre. de la que se habia divorciado, no necesita esperar ese periodo de tiempo’. Maimônides, “The Code”, cit., p. 7. 747 Una yebam â (cunada sujeta al matrimonio del levirato) casada con un extrano mientras esta sujeta al matrimonio del levirato, después de divorciarse del extrano queda también prohibida para su levir. - Una mujer que ha realizado la ceremonia de la ja litsâ , y es considerada como divorciada, prohibida para un sacerdote, norma no biblica sino de los Escribas. Los Netinim, tanto varones como mujeres, que se consideran como bastardos, y estan prohibidos por normas de los Escribas. Hay otro grupo de personas prohibidas por un mandamiento positivo, distintos de los prohibidos por mandamientos negativos. Un egipcio y un edomita, tanto varones como mujeres, de la primera y segunda generaciôn; ya que la Torâ recoge en Deuteronomio 23: 9: “La tercera generaciôn entrarâ en la asamblea del Sehor”, hay que concluir que la primera y segunda generaciôn no formarân parte del pueblo elegido. Una no-virgen prohibida para un sacerdote.; porque hay un mandamiento positivo en Levitico 21: 13: “Y tomarâ mujer virgen”. Se deduce que si no es virgen no puede casarse con ella. Un mandamiento negativo deducido de uno positivo tiene la fuerza de un mandamiento positivo. 748 c- Consecuencias legales i- Necesidad de disoluciôn del matrimonio: En el caso de los matrimonios prohibidos pero vâlidos una vez celebrados, las partes pueden pedir la disoluciôn del matrimonio por esta causa, tanto si ambas partes conocian o no el impedimento en el momento de contraer el matrimono o lo supieron después. En caso de que una de las partes se oponga, podâ la otra acudir a un tribunal rabinico que obligue al obstinado a qie concéda o acepte el guet. Esta regia general de la necesidad de divorciarse de todos los matrimonios prohibidos tiene sus excepciones y no estarân obligados il divorcio: El matrimonio contraido antes de los 90 dias de la disoluciôn cbl anterior matrimonio de la mujer. Tampoco es necesario el divorcio en el caso de la mujer embarazada o lactante. ii- Quedan prohibidas las relaciones maritales. iii- Matrimonio con desconocimiento de la prohibiciôn por pare del varôn: No nacen los derechos y obligaciones mutuos propios del matrimonio, ya que la ley obliga a la disoluciôn de estos matrimonios lo tiene lugar la imposiciôn de los derechos y obligaciones reciprocos que :e deben los cônyuges, si el desconocimiento de la prohibiciôn es anterior d matrimonio. La mujer no tiene derecho a recibir lo estipulado en a 749 ketubâ, ni a pension compensatoria, ni de viudedad.” * iv- Matrimonio con conocimiento de la prohibiciôn: En el caso que el marido conociera la prohibiciôn, parte de la doctrina y la jurisprudencia son de la opiniôn que el marido tiene que cumplir las obligaciones matrimoniales impuestas por la ley como si de un matrimonio vâlido se tratase. Aunque como se trata de lograr la disoluciôn de esta uniôn gran parte de la doctrina defiende que no debe estar el marido obligado a mantenerla para obligar a la mujer a pedir el divorcio. Lo mismo puede aplicarse al marido respecto al usufructo de los bienes de la esposa o el dinero que gana ésta con su trabajo.” ^ En ambos casos el conocimiento o desconocimiento de la mujer no tiene la menor importancia. d- Aspecto jurisdiccional Aparté de la aplicaciôn por parte de los tribunales estatales de las reglas del Derecho internacional privado, los problemas de los matrimonios prohibidos se rigen por el Derecho judio. En principio, la prohibiciôn matrimonial entre una divorciada y un sacerdote es un impedimento religioso de culto por la posiciôn que ocupaban los sacerdotes en el cuidado del Templo. La Ley Penal de 1977 Enciclopedia Judaica, cit., col. 362. Ibid., p. 363. 750 en su articulo 182 impone una sanciôn pénal a “quien dispone in matrimonio sabiendo que esta prohibido por la ley”. El problema, en eae caso, es saber que ley debe ser aplicada por los tribunales civiles.^^® La Jurisprudencia no es unanime. La division de opiniones de l)s Magistrados complica una cuestiôn de por si ya espinosa, como es la convivencia ley civil y ley religiosa. La ley personal de un judio en Israel es la Ley religiosa, pero conforme a las exigencias del Estado; ya ban sUo excluidas del derecho estatal prohibiciones religiosas similares (por ejemplo: la edad matrimonial). Es prâctica comùn la obligaciôn de adaptar las normas religiosis a ciertos requisites légales que el Estado ha impuesto, tanto en relacion con el Derecho sustantivo como con el procesal. En contra hiy magistrados que defienden que el articulo 182 de la Ley de 1977 denoa la voluntad del legislador de recoger, también, "la parte prohibitiva de la Ley religiosa”. Las implicaciones de la aceptaciôn o rechazo, por parte cfel Derecho estatal, de estos matrimonios prohibidos por el Derecho judio son complicadas para el Derecho civil y de graves consecuencias para lis partes. Rodnitsky v. Tribunal Rabinico de Apelaciôn, 24(1) P.D. 705, 1969. Segùn la opinlm del Magistrado Landoi, la expresiôn “Ley” en el articulo 182 de la Ley Penal, de 1977, comprende las leyes religiosas pero sôlo conforme a su validez para el Estado. 751 a’- Matrimonio prohibido por cuestiones religiosas y obligado al divorcio Como se ha visto, segùn la legislacion religiosa esta prohibido el matrimonio entre un sacerdote y una divorciada, pero una vez contraido es valido. Las partes deben pedir el divorcio alegando esta causa. Segun los tribunales religiosos la mujer no tiene derecho a recibir ninguna compensacion, ya que los matrimonios que precisan de disolucion inmediata no llevan aparejados ninguna de las obligaciones que contrae el marido con respecto a su mujer, ni las de esta para con el marido. Existe un grave problema para el Estado debido a las peticiones de inscripcion de estos matrimonios en el Registre Civil. Si el Estado niega la inscripcion y los tribunales civiles no aceptan la demanda o fallan en contra de la reclamacion para la inscripcion en el Registre Civil de un matrimonio prohibido por cuestiones religiosas pero valido para el Derecho judio, estaria enjuiciando la naturaleza del vinculo juridico que existe en ese matrimonio; ya que deniega la validez a un matrimonio que el propio Derecho judio reconoce. Si los tribunales civiles les aceptan como casados a efectos de su inscripcion en el Registre, una vez obtenido esto, la pareja no tendra problemas ante la ley y los tribunales civiles para ser considerados un matrimonio. Si estos matrimonios prohibidos son obligados a divorciarse por un tribunal religiose, los tribunales civiles no entran en el fonde del asunto. 752 En muchos casos lo han aceptado, como veremos mas adelante en el caso Porer, y con todas sus consecuencias; como la no-existencia de obligaciones conyugales reciprocas entre la pareja, denegando a la mujer la posibilidad de la pension compensatoria. La ùnica baza que tienen los tribunales civiles se centra en que los tribunales religiosos necesitan del Estado para la ejecuciôn de ciertas sentencias, como la privaciôn de libertad cuando se encuentran ante un ’’marido rebelde” que no concede el divorcio religioso a su mujer. Como vimos en la segunda parte, segùn la Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos, de 1953, existe pena de privaciôn de libertad para los maridos obstinados cuando los trâmites del divorcio han sido supervisados por un tribunal religioso y se ha pedido al marido repetidamente la entrega del guet o certifîcado de divorcio a su mujer. Pasado un plazo se pide la ejecuciôn de dicha sentencia, de privaciôn de libertad, al Tribunal de Distrito y es supervisada por la Oficina del Fiscal General. Sin embargo, en el caso de los matrimonios prohibidos, las normas estatales no contemplan la obligaciôn de funcionarios judiciales ni del Fiscal General a tomar parte en la supervisiôn o ejecuciôn de una sentencia que obliga disolver un matrimonio por motivos exclusivamente r e l i g i o s o s , a diferencia de lo que ocurre con la supervisiôn de la Rodnitsky v. Tribunal Rabinico de Apelaciôn, 24(1) P. D. 204 (1969). En la misma sentencia sobre esta cuestiôn ante el Tribunal Superior de Justicia, el Magistrado Landoi 753 ejecuciôn de una sentencia de divorcio en el caso de un marido rebelde. El legislador no ha resuelto nada para estos casos y se mantiene al margen del problema, aceptando la mayoria de las veces las sentencias de los tribunales religiosos sobre la obligaciôn del divorcio de estos matrimonios; es verdad que con la opiniôn en contra de algunos magistrados. En el supuesto de la ejecuciôn de la sentencia de privaciôn de libertad en el caso de un “marido rebelde”, el propôsito del legislador no ha sido delegar la imposiciôn del documente de divorcio en manos de los Tribunales religiosos exclusivamente, sino que instituyô una “supervisiôn” doble que resuelve, de acuerdo con su evaluaciôn de la situaciôn, la ejecuciôn o no de las sentencias religiosas que obligan al marido a divorciarse. defiende que el propôsito del legislador no fue incluir todos los mandatos de la Torâ referentes al matrimonio y al divorcio como ley del Estado. Muchos no tienen aplicaciôn en el marco civil porque no estân recogidos, ni implicitamente aceptados por el Derecho del Estado. La Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos, de 1953, trata de compaginar las normas religiosas con los Principios Générales del Derecho estatal. No se puede entender que el articulo 2, que defiende que los matrimonios y divorcios judios han de ser celebrados conforme a la Ley religiosa judia, incluya prohibiciones religiosas como ésta de los matrimonios prohibidos por impedimento religioso exclusivamente pero vâlidos una vez celebrados, y que deban ser aplicadas a todos los judios incluso aquéllos para los que su observancia no es un asunto de fe religiosa. Esta es la conclusiôn que se extrae de las palabras del Magistrado Landoi en el caso Rodnitsky, basândose en el parecer del Magistrado Zilberg en el caso Roguzinsky v. el Présidente en funciones, 9 P.D. 1542 (1955). Este Magistrado defiende que no hay que descartar que en determinadas circunstancias, por ejemplo cuando los cônyuges se querellan, séria susceptible de ser aceptado por los tribunales estatales, las consecuencias de una sentencia que obligue al divorcio de un matrimonio por motivos exclusivamente religiosos, aunque se entiende que dicha sentencia no séria ejecutable sin pasar por la supervisiôn y la evaluaciôn, segùn las circunstancias de cada caso, por parte de dichos 754 La aprobaciôn del “permiso del matrimonio”, esto es, la posibilidad de prohibir ciertos matrimonios pertenece al Derecho religioso y queda sujeta a la decision del Présidente del Gran Tribunal Rabinico, en el pasado en la de los Grandes Rabinos. No existe, en este caso, ningun tipo de “supervision” por parte del Tribunal de Distrito ni del Fiscal General como sucede en la ejecuciôn de las sentencias de divorcio en el caso del “marido rebelde”, como hemos visto anteriormente. Puede acudirse en amparo, si se considéra que existe indefensiôn, al Tribunal Superior de Justicia; que al no existir Tribunal Constitucional hace las veces de este, y es el ûnico que puede revisar, como vimos en la primera parte, las sentencias del Gran Tribunal Rabinico en ciertos casos. “La mezcolanza de Leyes de Israel y Leyes del Estado de Israel”, en palabras del Magistrado Zi lberg ,ocas iona gran confusiôn y la necesidad de aplicar procedimientos artificiosos para solucionar casos prohibidos por el Derecho judio que, sin embargo, son perfectamente vâlidos para el estatal, pero que este dejô a la Ley y la jurisdicciôn religiosa. En contra de la opiniôn del Magistrado Landoi en el caso Rodnitsky, el Tribunal Superior de Justicia se ha abstenido de dar una soluciôn Clara y defmitiva para lograr la independencia que debe existir por parte de los tribunales estatales de la Ley religiosa; ésta prohibe el tribunales. Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 295. Valven v. Valven, 14 P.D. 285 (1959). 755 matrimonio entre un sacerdote y una divorciada y otros similares, que lo son ùnicamente por cuestiones religiosas. Los tribunales civiles de Israel no siempre han obligado al marido a pagar la pension compensatoria si segùn la Ley religiosa la mujer no tiene derecho; como es el caso de los matrimonios prohibidos segùn el Derecho judio. Sin embargo, puede deducirse de la opinion del Magistrado Landoi en el caso R odn i t s ky qu e , puesto que el legislador estatal no impuso estas prohibiciones matrimoniales, esto permite contrarrestar la defensa del marido que se niega a la concesiôn de dicha pension, basândose en que no existiô matrimonio. Desde un punto de vista no ya juridico sino ético, tiene poca defensa el hombre que celebrô un matrimonio prohibido, sabiendo que lo era, y después de pisotear la Ley religiosa, mâs tarde amparândose en ella, pretende evitar sus obligaciones. Como también rechazo el amparo a una mujer que habia conseguido una indemnizaciôn ridicula del tribunal religioso y la negativa a la pension compensatoria de su matrimonio prohibido con sacerdote. En este casô ^̂ el Tribunal de Distrito alegô que se vio forzado a suspender la obligaciôn del pago de una pensiôn compensatoria que dejô de pagarse a la espera de la sentencia del tribunal rabinico, cuando éste obligô a la mujer a aceptar el guet, a causa de la prohibiciôn religiosa de tal Rodnitsky v. Gran Tribunal Rabinico, 24(1) P.D. 705 (1969). Kahanah v. Kahanah, 24(2) P.D. 549 (1969). Las pensiones estân sujetas al cambio segùn varien las circunstancias y, sobre la base de una nueva situaciôn, se puede conseguir, en cualquier momento, un cambio en la pensiôn compensatoria. 756 matrimonio. El tribunal civil podria haber llegado a otra conclusion si no hubiera existido la imposiciôn del tribunal rabinico de aceptar el divorcio. La entrega y aceptaciôn del guet permite a los cônyuges pactar las condiciones econômicas segùn las prisas de cada uno por conseguir el divorcio. Una vez que el tribunal religioso impone el divorcio, las posibilidades de la pareja para pactar son menores, sobre todo para la mujer conociendo el varôn la postura de los tribunales religiosos a negarle la pensiôn. Los tribunales civiles pueden manifestar su disconformidad cuando consideran que lo conseguido por alguna de las partes en el divorcio obligatorio de un matrimonio prohibido conduce a un resultado demasiado duro e irrazonable, pudiendo llegar a sus propias conclusiones, aunque no suele ser lo normal. b’- Imposiciôn de la aceptaciôn del guet a la mujer Otra cuestiôn y, también complicada, es la imposiciôn a la mujer por parte del tribunal religioso de su aceptaciôn del guet. El Gran Tribunal Rabinico no acostumbra a imponer la aceptaciôn del documente de divorcio a la mujer, si ésta se niega obstinadamente a recibirlo. En casos especiales de verdadera imposibilidad de recepciôn del documente por parte de la esposa, el Tribunal puede permitir que el marido tome otra 757 esposa. El Decreto del Rabino Guersom, como legislacion rabinica que es, no es inmutable; puede ser revocado bajo especiales circunstancias, cuando la mujer no puede aceptar el documente de divorcio porque ha desaparecido, cuando aparentemente ha muerto pero no hay prueba de dicha muerte, si se ha vuelto loca, o se niega repetidamente, sin justa causa, aceptar el guet. Ademâs debe seguirse el proceso de peticiôn para la aceptaciôn del guet por parte de la mujer y se requiere, como se ha visto en la segunda parte, el consentimiento de cien rabinos de très regiones diferentes. Por tanto, esta norma del Edicto del Rabino Guersom concede, en casos extremos cuando un hombre esta unido a una mujer con la que no puede vivir y de la que no se puede divorciar, una dispensa para permitir que el marido tome otra m u j e r . E s t o no es posible en el caso de la mujer, porque la ley que establece que es el hombre quien debe entregar el documente de divorcio es la Torâ. c ’- Matrimonios prohibidos celebrados en el extranjero Como se ha visto, el Estado de Israel acepta las normas del Derecho internacional privado y la inscripciôn en el Registre Civil de los matrimonios celebrados en el extranjero, aunque estén prohibidos por Borunowsky v. el Gran Rabino de Israel, 25(1) P.D. 7 (1969). Biale, Rachel, cit., p. 51. 758 cuestiones religiosas, si son vâlidos segùn la ley del lugar de celebraciôn. La ùnica forma de oposiciôn por parte de los tribunales civiles hacia la inscripcion de estos matrimonios prohibidos religiosamente es que exista una sentencia religiosa que obligue al divorcio. También, el Tribunal Superior de Justicia ha dejado clara su postura en una sentencia segùn la cual los Grandes Rabinos no pueden aprobar la concesiôn del permiso de un matrimonio si va en contra de la legislaciôn estatal que prohibe la bigamia.^^ ̂Los Grandes Rabinos deben tener présente el Derecho estatal sobre la bigamia; por consiguiente, les queda prohibido aprobar el permiso para la celebraciôn de un matrimonio religioso que permita burlar las normas del Derecho internacional privado que aceptan la validez de los matrimonios celebrados en el extranjero. No se aplica este principle sobre la bigamia cuando existe un matrimonio vâlido, sôlo, segùn el Derecho religioso segùn el cual se celebrô. Existen casos de conflicto entre las sentencias de los tribunales rabinicos y estatales, y a que estos ùltimos deben tener en cuenta las normas del Derecho internacional privado. Sin embargo, las opuestas sentencias de los propios tribunales estatales, algunas en contra de las normas del Derecho internacional privado que deberian respetar, obligan a pensar en la contradicciôn doctrinal que existe en la mente de Strait V. Grandes Rabinos de Israel, 18(1) P.D. 598 (1964) 759 los Magistrados, lo que conduce a sentencias tan dispares o a votos particulares casi opuestos dentro de una misma sentencia. Un ejemplo de esto es el caso Porer,^“ en el que el Tribunal Superior de Justicia decide que no estaba en su mano concéder la pension compensatoria a una mujer divorciada que habia celebrado un matrimonio segun el rito judio con Cohen (descendiente de sacerdote) en Italia, siendo valido este matrimonio religioso segun la Ley italiana. En este supuesto el tribunal rabinico habia fallado a favor de la obligaciôn de divorciarse de la pareja, a causa de ser un matrimonio prohibido segun el Derecho judio. El Tribunal estatal basa su sentencia en la del religioso que obliga al divorcio de este matrimonio prohibido sin obligaciones para los cônyuges. Podia, sin embargo, haber sentenciado que era un matrimonio valido para la legislaciôn israeli, ya que lo era para el pais en el que se habia celebrado, y los tribunales estatales deben regirse por las normas del Derecho internacional privado que concede validez a este matrimonio. Ademâs, en estos casos pueden encontrar los tribunales estatales otras formulas basadas en el Derecho contractual, como el “enriquecimiento injusto” y similares que se usan, actualmente, en los casos de uniones de hecho donde pocos ordenamientos recogen el pago de la pensiôn compensatoria para el conviviente de una uniôn de hecho, ya que suele estar legislado como pago del cônyuge divorciado al que queda en peor posiciôn econômica después del divorcio, y en estos casos es claro que no 760 ha podido haber divorcio porque no hubo matrimonio. Sin embargo, en el supuesto de los matrimonios prohibidos pero vâlidos una vez celebrados, y que han tenido lugar en el extranjero, el tribunal religioso exige el divorcio. Esta misma exigencia del divorcio religioso es utilizada por las partes, que alegan ante el Registre Civil que si se exige divorcio puede deducirse que ha existido un matrimonio vâlido; aunque como es una cuestiôn donde se mezcla el problema juridico con el religioso, y este ultimo no considéra la exigencia del divorcio como prueba para la validez del matrimonio, temo que es un problema mâs complicado de lo que parece. Sobre todo cuando los tribunales estatales no mantienen unanimidad en sus sentencias, como se ha visto. C- MATRIMONIOS PROHIBIDOS Y DE DUDOSA VALIDEZ Los tribunales civiles no encuentran ninguna diferencia entre los casos anteriores de matrimonios prohibidos celebrados en el extranjero y los supuestos que se recogen a continuaciôn, porque en la prâctica se exige a ambos, como en los matrimonios vâlidos, el documente de divorcio. En el caso Pladman,^ '̂ se cuestionô el derecho de una mujer a recibir la herencia del hombre con el que habia contraido un matrimonio prohibido segun el Derecho religioso, ya que estaba obligada a realizar la Porer v. Porer, 38(3) P.D. 561 (1983). Pladman v. Pladman, 20(2) P.D. 465 (1965). 761 jalitsâ, y se caso con otro hombre, sin celebrar dicha ceremonia con su cunado. Los tribunales civiles en sus sentencias han tenido en cuenta que cuando la mujer necesita el guet por duda, se puede considerar que existe un vinculo entre ambos, y debe ser suficiente, como defiende en este caso el Magistrado Landoi, para considerar la viuda del difunto. Este supuesto no es tan sencillo ni puede compararse a un matrimonio vâlido sin sombra de duda; en el que si la mujer quiere romper su matrimonio y volver a casarse necesita el documente de divorcio del marido. Sin embargo, cuando existe un problema de duda, por ejemplo en el caso Pladman, necesita el guet de los dos. Del hombre con el que estâ casada, que serâ un divorcio por duda al haber celebrado un matrimonio prohibido por el Derecho religioso, y del cunado por su obligaciôn de casarse con él. Si se considerara que la necesidad del documente de divorcio es una prueba de matrimonio vâlido, la mujer en un caso como el anterior estaria casada con dos hombres ya que necesita el guet de ambos; lo que implicaria que ha cometido bigamia. Como no pueden existir matrimonios parciales, incluso en el caso que el marido estuviese autorizado a casarse con otra segun el Derecho religioso, si su mujer no pudiera hacerlo el tribunal civil debe resolver el problema que se le présenta separândose de la Ley religiosa para no poner a los cônyuges en situaciôn delictiva.^“ El Derecho estatal no puede aceptar estas dudas e incertidumbres respecto a 762 la validez de los matrimonios, como ocurre con el Derecho judio, por las implicaciones que puede tener para las partes. En este supuesto se aceptô la reclamacion de la viuda; pero siguen presentandose casos con problemas similares no sôlo respecto a herencias sino pensiones de alimentes y compensatorias. Se considéra que los tribunales del Estado no estân obligados a considerar todas las cuestiones del estatuto personal segùn las normas religiosas, ni sus procedimientos ni medios de prueba. Las sentencias de los tribunales religiosos recogen la doctrina del Derecho judio que defiende que no nacen los derechos financieros, que se derivan de un matrimonio auténtico, en los matrimonios prohibidos y dudosos por motivos religiosos. Sigue faltando la unanimidad en la jurisprudencia estatal sobre este tema, defendiendo que se considéré que a esta conclusiôn deben llegar los tribunales estatales cuando se debaten derechos que estân supeditados a la Ley r e l i g io s a , c o m o desean los tribunales rabinicos, o aceptar los tribunales estatales unânimemente la postura contraria. Shifman, Pinhas, “Family Law in Israel”, cit., p. 298. Kotic V . Walfson, 5 P.D. 1341 (1951). Ozer V . Ozer, 33(2) P.D. 172 (1978). 763 CAPITULO V LA FORMA DEL MATRIMONIO JUDIO 1- LA KETUBA Encontrar pareja y casarse son los objetivos principales de la mayoria de los jôvenes judios, o no tanto en el caso de los divorciados y viudos, en un cierto periodo de la vida. La Torâ y otros libros biblicos cuentan los matrimonios de sus protagonistas mâs importantes. Los de Isaac y Jacob estân relatados con todo lujo de detalles. Ijà importancia de estas narraciones es que, a falta de una legislaciôn directa sobre el matrimonio, conocemos las leyes por el contexto y las narraciones biblicas, esto es de forma indirecta. El Deuteronomio 22: 13 relata que: “si un hombre tomare una mujer y después de haberse llegado a ella”, pero no explica como se hace para tomar mujer, para desposarse con ella. Todas las referencias biblicas se caracterizan por la falta de legislaciôn explicita sobre como llevar a cabo un matrimonio. Sôlo se hace referenda al término tomar para designar el matrimonio y la automâtica asociaciôn con las relaciones sexuales de la pareja. Si el ‘tomar’ incluia una forma y una ceremonia, probablemente, fueran regidas por las costumbres familiares y locales; y no por una legislaciôn general y précisa, como 764 existia y muy detallada conteniendo las normas y reglas para todo lo referente a las normas de pureza del Templo o de las fiestas religiosas. Tenemos muchos matrimonios biblicos pero muy pocas normas matrimoniales. La Halaja post-biblica interpréta el texto biblico y nos proporciona la legislacion sobre él mismo. Para conocer las leyes sobre el matrimonio, como para el estudio de los esponsales, hay que acudir a la Misna, al Talmud, a los Preceptos Matrimoniales de Maimônides, de Jacob ben Aser, de Yosef ben Efrain Karo en su magnifica obra el Suljân Aruj.̂ ^̂ Y todos los demâs sabios que estudiaron y comentaron la Halajâ y han dejado sus conocimientos en multitud de tratados y normas, como leyes générales o comunales; ademâs de la legislaciôn actual de Israel. Como se ha visto las dos ceremonias del kidusm y nisum se han unido en una sola, que se celebran a continuaciôn una de la otra; pero antes del nisuin se debe dar lectura a la ketubâ o contrato matrimonial. En tiempos talmùdicos, en algunos lugares, se dispensaba de escribir el contrato matrimonial, confiando en el hecho de que era una obligaciôn legal su cumplimiento.^^ La Halajâ ha impuesto la obligaciôn del documente escrito; ademâs, prohibe al varôn consumar el matrimonio si no entrega o manda la ketubâ a la mujer. Debe escribirse entre los Maier, Johann - Schafer, Peter, cit., p. 133. Eben Ha-Ezer, titulo de la parte tercera de la obra “Arba a Turim” de Jacob ben Aser, que contiene las leyes y sus comentarios sobre el matrimonio; también, es la parte del Suljân Aruj de Yosef ben Efrain Karo, que se ocupa principalmente del Derecho matrimonial. Ketubot 16b. 765 esponsales y las nupcias. La ketubâ es un documento que recoge los acuerdos econômicos de la pareja que va a contraer matrimonio. En principio debe contener las obligaciones del marido, impuestas por la ley, hacia la mujer como consecuencia del matrimonio. A- FINALIDAD DE LA KETUBA El contrato de la ketubâ se instituyô para protéger a la mujer de la facilidad con que el marido podia repudiarla,^^ ̂ segun lo recogido en el Deuteronomio 24: 1. Se obligaba al marido a pagar, en caso de divorcio, la suma mencionada en el contrato matrimonial, que, generalmente, era mâs generosa que el minimo estipulado por la ley. Después del Edicto del Rabino Gershom no es tan imprescindible la existencia de una ketubâ escrita; ya que con la necesidad de la aceptaciôn, por parte de la mujer, del documento de divorcio puede ésta pactar las condiciones en caso de divorcio y no tiene la necesidad de aceptar lo que el marido le imponga. En la actualidad, y a que ambas ceremonias se celebran el mismo dia, el contrato debe estar preparado y leerse en presencia del no vio y los testigos y que estos ùltimos lo firmen. En el Estado de Israel los derechos de la mujer recogidos en la ketubâ no estân afectados por las leyes estatales; sin embargo, segùn la Ley de Sucesiones de 1965- 5725, todo lo que la mujer recibe segùn lo 766 estipulado en su ketubâ debe colacionarse en su momento, esto es tenerse en cuenta y deducirse de sus derechos hereditarios o de la pension que le corresponda de la herencia de su difunto marido. B- EL CONTENIDO DE LA KETUBA Significa ‘lo escrito’. Es un documento legal firmado por dos testigos vâlidos, aunque entre algunos sefardies también lo firma el no vio. La ketubâ, en principio, es un acuerdo unilateral disenado por los testigos segùn el Derecho civil judio, en el que testifican que el marido garantiza a su mujer que cubrirâ las necesidades minimas humanas y financieras del contrato matrimonial, “Como a los maridos judios se les pide hacer”. Suele estar escrito en arameo, el lenguaje legal de la legislaciôn talmùdica; en lugar de hebreo, la lengua del Cantar de los Cantares. Es un documento legal, necesario para cada una de las parejas que contraen matrimonio, que establece el marco o partida conque va a iniciarse éste; cumple una funciôn de valor probatorio de la celebraciôn del matrimonio durante su existencia, y se lleva a efecto en el momento de la disoluciôn. Puede contener otros acuerdos recogidos a modo de apéndices. Muchas veces los novios no conocen exactamente todo su contenido. Este contrato matrimonial, segùn estipula el Derecho judio. Yevamot 89a; Ketubot 1 la. Encyclopaedia Judaica, cit., col. 390. 767 contiene las obligaciones del marido y la mujer; también, el acuerdo econômico previsto para el caso de viudedad {mesonot)\ la pension fijada para el caso de divorcio; ademâs, el incremento que el hombre desee anadir para el momento de la disoluciôn, y la devoluciôn de la dote (nedunyà) que la mujer aportô al matrimonio. Puede incluir los gastos realizados por la familia de la novia con ocasiôn del matrimonio. La parte econômica de la ketubâ se divide en très partes: ikar ketubâ, tosefet ketubâ y nedunia. Estâ estipulado por ley la cantidad minima que debe recibir la mujer del marido, o de sus bienes en caso de disoluciôn del matrimonio. Viene recogido en la Torâ la obligaciôn de pagar una dote y casarse con una joven virgen seducida;^^® También, el Talmud establece la misma cantidad de 200 zuz en el caso de una virgen y 100 si no lo es.^ ‘̂ Normalmente la costumbre del lugar rige la forma y cantidad que debe figurar en la ketubâ. El marido debe pagar la cantidad minima legal {ikar ketubâ), aunque se haya estipulado una menor o no exista contrato m atrim onia l .S i el marido lo desea puede incrementar esta cantidad {tosefet ketubâ). Se exigia el minimo para evitar que la mujer debido a la necesidad econômica se prostituyera. Suljân Aruj, EH 66: 1. Éxodo 22: 15-16. “Si alguien sedujere a una virgen no desposada y se acostare con ella, pagarâ la dote y la tomarâ por mujer. Si se negara el padre de ella a dârsela, el seductor pagarâ la dote usual por las virgenes”. Ketubot 10b. 768 La ketubâ y sus pactos estân muy unidos a las costumbres locales; pero no hay necesidad que figuren, el minimo y lo que el marido desee anadir, como cantidades separadas. Ambas suelen reflejarse como una sola y ademâs se estipula el incremento que desea pagarse para ajustarlo al paso del tiempo, cuando haya de pagarse a la esposa en el momento de la disoluciôn. Si en la ketubâ figura una cantidad minima y la esposa puede demostrar que lo escrito es una mera formai idad y no tiene ninguna intenciôn de reflejar ese limite a sus derechos; y que lo aportado por ella al matrimonio excede en mucho la cantidad escrita en el contrato, no hay obstâculo legal para que obtenga lo que reclama una vez comprobado su veracidad. En Israel se acostumbra que figuren en el contrato matrimonial cantidades que reflejan la realidad. c - LAS CONDICIONES DE LA KETUBA Es posible que antes de la Torâ los hombres dieran a sus esposas lo que luego se recogiô en el contrato matrimonial o ketubâ\ puede deducirse de lo escrito en Éxodo 22: 15, el hombre debia entregar una cantidad de dinero o bienes al padre o apoderado de la mujer que deseaba desposar, para que sirviera de protecciôn a la mujer, junto con la dote, en caso de repudio, o muerte del marido. Formalmente se aprueba como ley con la legislaciôn que promulga el Sanedrin (Tribunal Supremo de Justicia) Ibid., 51a. 769 hacia el ano 100 a.e.c. Por tanto, desde hace mâs de dos mil anos un hombre hipoteca parte de su patrimonio para asegurar la ketubâ de su esposa. También exigieron que se recogiera en un documento escrito, aunque originalmente lue suficiente un acuerdo oral.̂ ^̂ Contiene el contrato matrimonial las obligaciones econômicas que impone la ley al marido, ademâs de las cantidades que debe recibir la mujer en caso de divorcio o muerte de su marido. Hay algunas circunstancias excepcionales en las que el marido no estâ obligado a pagar la ketubâ, y que se verân en el apartado del divorcio; cuando la mujer pierde la cantidad estipulada y su incremento. Si la mujer pierde el derecho a recibir el minimo de la ketubâ, pierde también el derecho a recibir lo estipulado en las condiciones de la ketubâ, como el incremento, o su pensiôn. Pero aùn en ese caso debe recuperar la dote y su incremento que se considéra de su propiedad. a- El mohar o dote del novio Dejando a un lado las discusiones doctrinales sobre si la ketubâ es de origen biblico, basado en el Libro del Éxodo 22: 15-16, o rabinico; si conocemos la antigüedad del mohar, ya visto en el capitulo de la compra de la esposa. Siempre ha existido un pago por parte del varôn para Ketubot 7a. 770 conseguir una mujer en el Derecho judio. Ademâs de la dote, que entregaba el padre a la novia con motivo de su matrimonio, el novio entregaba al padre de la novia una cantidad para que en caso de divorcio o de muerte sirviera para mantener a su hija. Era un dinero de la hija que el padre debia de guardar. Se entregaba al padre porque si se lo hubiera dado a la novia, en el momento del matrimonio hubiera pasado a pertenecerle; y a que todo lo de la esposa pasaba a pertenecer al marido, si no se estipulaba otra cosa diferente en la ketubâ. Hacia el ano 100 a.e.c., era muy costoso para los hombres que no tenian recursos contraer matrimonio. Debian reunir el mohar para entregarlo al padre de la novia por si llegaba el caso de disoluciôn del matrimonio por muerte o divorcio. Sin embargo, era muy fâcil divorciarse; ya se habia entregado al padre de la esposa la suma de dinero necesaria para mantenerla y no debia pasar el marido ninguna pensiôn. No existia incentive econômico para los supuestos de maridos fieles que ya habian desembolsado todo, sôlo quedaba de vol ver la dote, para el caso de divorcio con anterioridad al matrimonio. En época de Simôn ben Setâ̂ '̂̂ se regulô la costumbre de especificar en la ketubâ que los acuerdos matrimoniales se pagaran Maier, Johann - Schâfer, Peter, cit., p.371. Famoso exegeta del siglo 1 a.e.c., bajo el reinado de Alejandro Janneo y de Salomé Alejandra. Segùn la tradiciôn, se enfrentô con Àlejandro Janneo en defensa del partido de los fariseos, y contribuyô decisivamente a su ascenso el poder durante el reinado de Salomé Alejandra. 771 directamente a la mujer en caso de divorcio o muerte del marido. Esto reemplazo el anterior sistema de tener que entregar el dinero al suegro antes de la boda. Se consiguio que fuera menos costoso casarse, sobre todo para los hombres de economia mas débil, y que se encareciera el divorcio. Con esta formula se pagaba sôlo si se disolvia el matrimonio.Parece que se consiguiô reforzar la instituciôn del matrimonio y la estabilidad familiar. Después de grandes cambios introducidos en este contrato a lo largo de la historia de Israel, parece que él de Simôn ben Seta fue el ultimo importante. Doscientos aôos después los Sabios de la Misnâ regularon que se incluyera en la ketubâ las obligaciones y derechos mutuos del novio y la novia con ocasiôn de su matrimonio. Ahadieron que ciertas obligaciones bâsicas del marido son obligatorias aunque no figuren en el contrato, y a que son condiciones impuestas por el Tribunal (se refiere al Sanedrin o Tribunal Supremo de ese periodo). Por eso hay ciertas cosas que no siempre figuran en la ketubâ pero estân imphcitas.^^^ La ketubâ actual es una heredera de esta idea, es un contrato con una promesa de pago que se harâ efectivo si se disuelve el matrimonio. Ver, entre otros: Lamm, Maurice, cit., p. 197; Brayer, Menachem, cit., p. 148; Lewittes, Mendell, cit., p. 51. Lewittes, Mendell, cit., p. 54; Lamm, Maurice, cit., p. 198. 772 b- Las cantidades adicionales Ademâs del acuerdo matrimonial y la dote paterna o nedunia, la ketubâ debe especificar que el novio contribuye con una cantidad adicional para su mujer si llega el caso de la disoluciôn del matrimonio; debe recibir el dinero y bienes acordados en su contrato o ketubâ. Esta contribuciôn, normalmente, es parecida econômicamente a lo aportado por ella como dote y se conoce como tosefet. Como se ha visto la ketubâ consta de très partes el ikar ketubâ, nedunia y tosefet,^^ ̂ que contienen la parte econômica del contrato matrimonial con très cantidades: - el mohar, que debe pagar el novio y es équivalente a 200 zuz. Su exacto valor es objeto de grandes disputas rabmicas. Algunos rabinos mantienen que debe ser una cantidad suficiente para que la mujer pueda vivir durante un ano; otros defienden que debe ser una cantidad estipulada. - La dote o nedunia, que la novia aporta al matrimonio y el novio se compromete a devolver si se disuelve éste por divorcio, o los herederos del marido en caso de muerte. - Tosefet Ketubâ o Matan, es el incremento que aporta el novio y suele ser una cantidad igual a la aportada por la novia como dote. Tiene una historia paralela al mohar, sôlo que éste es legal y obligatorio y el matan tiene un origen social y voluntario. Debe recibirlo la mujer en caso 773 de divorcio, o muerte del esposo, si no hay una sentencia en contra sobre la recepciôn de lo estipulado en la ketubâ. Antiguamente se dispoma el pago de las cantidades que figuraban en la ketubâ segùn el valor de la plata y se recibia mâs o menos segùn las fluctuaciones de este métal en el mercado de valores. En la actualidad en las negociaciones para el pago de la ketubâ se tienen en cuenta otras consideraciones ademâs de lo que figura en sus clâusulas,^^* que se verân el capitulo del divorcio. c- La dote que aporta la novia o nedunia Viene de la palabra neden “regalo”, incluye los bienes de cualquier clase aportados por la mujer al matrimonio, que libremente confia a la responsabilidad y administraciôn del marido. Ademâs de las cantidades estipuladas en la ketubâ, que debe pagar el marido a su mujer en caso de disoluciôn del matrimonio, el marido se compromete, libre y voluntariamente en virtud de lo estipulado en el contrato de la ketubâ, a devolver a su mujer, cuando le pague la ketubâ, el équivalente de la dote aportada por ella. Esta cantidad se conoce como nedunia y responde el marido de su devoluciôn con su patrimonio. Las costumbres locales juegan un papel importante en la cantidad que debe Brayer, Menachem, cit., p. 68. Brayer, Menachem, cit., p. 149. 774 recuperar la esposa debido a las fluctuaciones del mercado; la cantidad consignada en la ketubâ o el valor équivalente actualizado al momento en que debe serle devuelta. Hay que tener en cuenta que la ley permite al marido invertir la dote. Es costumbre que le pague a la mujer, en su momento, un incremento sobre la cantidad entregada como dote por ella; este incremento se conoce como tosefet nedunia. Como en todas las cuestiones de la ketubâ se sigue la costumbre del lugar, que el novio acepta y se obliga cuando se firma el documento. Por tanto, deberâ el marido pagar le, en el momento de la disoluciôn del matrimonio, el principal estipulado en la ketubâ y la dote y sus incrementos.^^^ En la antigüedad los hijos heredaban a los padres y la dote constituia la parte de herencia que iba a recibir la hija entregada cuando se va de casa para contraer matrimonio; posteriormente, puede ser una ayuda paterna para facilitar a la joven la posibilidad del matrimonio. En tiempos talmùdicos el término nedunia^^ s t referia al ajuar y enseres entregado por el padre a la novia. Podia anadirse, en ciertos casos de estudiantes, ademâs, el alojamiento y mantenimiento o su équivalente para que pudiera el novio seguir sus estudios en la Yesiva. En hebreo la terminologia usada para dote es niksei tson barsel literalmente rebaüo - en Derecho romano pecus ferreum - queriendo Encyclopaedia Judaica, cit., col. 390. Yebamot 54a. El término talmùdico nedunia o nadan viene del asirio nudnu o dote. 775 significar gran seguridad o seguridad de hieno; mientras que los bienes privatives de la mujer se denominan niksei melog, literalmente propiedad separada, son los parafernales - parapherna. La novia aporta al matrimonio unos bienes conforme a los distintos tipos que acepta el Derecho judio; los niksei tzon barsel, vienen recogidos en la ketubâ, los melog son privatives de la novia y pueden no figurar en el contrato matrimonial. 'Hiksei tson barsel. Es un termine derivado del caracter de la transaccion (ya que la mayoria de las veces era el rebano de ovejas o ganado mener el objeto del contrato), en la que una parte confia la administracion de sus bienes a otra bajo ciertas condiciones, la ultima asume la responsabilidad come lo haria si fuera hierro; debe devolver todo el valor al memento de la entrega, sin importar las pérdidas o depreciaciones. La mujer entrega parte de su patrimonio al marido para que lo use come si fuera de su propiedad y bajo su responsabilidad; sujeto a devolver el valor fijado en la ketubd (el valor de los bienes entregados come dote mas el incremento pactado) para el memento de la disolucion del matrimonio. El marido acepta las pérdidas y los bénéficiés. Si es un bien no ftmgible y existe en el memento de la disolucion del matrimonio la esposa puede pedir su devoluciôn, como algo perteneciente a la casa de se padre, y ni el marido o sus herederos pueden cambiarlo por dinero u otro bien. Niksei melog: Es el tipo de propiedad en que el principal 776 permanece en el patrimonio de la mujer y el usufructo pertenece el marido para que lo use como ayuda a las cargas familiares y en mejorar las necesidades del hogar; no tiene el marido ni responsabilidad ni derecho alguno sobre la nuda propiedad, ni puede utilizar el usufructo para pagar deudas personates. Por su parte la mujer no puede perjudicar el usufructo que pertenece a su marido; por ejemplo vendiendo o cambiando la nuda propiedad sin el consentimiento del marido, y si supone un perjuicio para el usufructuario el acto sera invalido. Ademas, el marido tiene derecho a recibir el usufructo del nuevo comprador ya que solo pudo adquirir la nuda propiedad, que era lo unico que pertenecia a la mujer; el usufructo era del marido y no podia disponer de ello. A la muerte del marido el comprador recibe el usufructo. Si muere antes la mujer que el marido, este tiene derecho a la nuda propiedad. Son melog todos los bienes que no pertenecen a la categoria de bienes del apartado primero o niksei tson barsel, ya sean aportados por la novia en el momento del matrimonio, o recibidos como herencia o donacion durante el mismo. Hay una tercera categoria de bienes sobre los que el marido no tiene derecho alguno, ni sobre la nuda propiedad ni sobre el usufructo, incluye los recibidos como donacion si el donante ha estipulado expresamente su utilizacion para un proposito concreto o para que sea decidido por ella solamente. De una forma u otra los bienes de la dote siempre son patrimonio 777 de la mujer, por eso el marido no debe perjudicar sus derechos y cualquier acto de disposiciôn, realizado de mala fe, sobre dichos bienes ya sean muebles o inmuebles es invalide. La ketubâ suele contener los alimentes, mesonot, para la viuda y el page de la pension compensatoria, que se pacta antes del matrimonio, para el case de divorcio Después de la Revoluciôn de Bar Kokba se instauré la costumbre de establecer una ayuda para las novias que carecian de dote. Estes fondes comunales o Haknasat kalâ llegaron a ser algo tan normal que en la mayoria de las comunidades judias de la Edad Media se establecian colectas entre los miembros que podian aportar, o a través de los impuestos para dotar a las jôvenes huérfanas o a las que su familia no podia aportar una dote.^*‘ La esposa solo puede recuperar su dote en el mismo momento que la ketubâ, cuando se disuelve su matrimonio, por divorcio o muerte del marido. Cierta parte de la ketubâ puede perderla si asi consta en la sentencia de divorcio, y a que es dinero del marido; pero la dote, que es lo aportado por ella, no la pierde, salvo en el caso que una norma halâjica lo estipule expresamente. Como ya se vio en la segunda parte, el Tribunal Supremo interpretando el articule 2 de la Ley de la Igualdad de Derechos de la Brayer, Menachem, cit., p. 67. Llegaron a considerar este como un mandamiento parecido a la obiigaciôn de redimir al cautivo. 778 Mujer de 1951-5711, sostiene que no debe aplicarse el Derecho judio a las cuestiones concernientes a los derechos del marido sobre los frutos o rentas de los bienes privativos de su mujer. Segun esta interpretacion, en la actualidad, hay una compléta separacion de bienes entre la propiedad de los esposos tanto con respecto a la nuda propiedad como al usufructo; y el matrimonio no afecta los derechos de cada parte en relacion con su propio patrimonio. D LA PERDIDA DE LA KETUBA La falta de la ketubâ invalida la posibilidad de cohabitar el marido y la mujer, tanto el dia de las nupcias como si se pierde posteriormente. No se puede vivir con la esposa sin celebrar la ceremonia del matrimonio o nisum y sin ketubâ. La novia recibe la ketubâ del novio y debe guardarla. Si se pierde o rompe debe inmediatamente escribirse una nueva manteniendo las condiciones de la primera, y se requiere que la firmen dos testigos; se conocerâ como ketubâ deirchasei (contrato matrimonial perdido).^*^ E- MODELOS DE KETUBA Como se ha visto, en principio no es un acuerdo mutuo, legalmente Brayer, Menachem, cit., p. 68. 779 la ketubâ debe recoger las obligaciones del marido; aunque se pueden anadir clâusulas o apéndices con pactos. No es el precio de compra de la mujer, de hecho représenta mas a los testigos que a los novios. A través de este documento atestiguan las acciones, promesas y declaraciones del novio y la libre aceptaciôn por parte de la novia de la propuesta de matrimonio. Como se disenô para la protecciôn de la mujer, legalmente es un compendio de derechos de la mujer y deberes del marido. Un documento legal que detallaba las condiciones econômicas del matrimonio, los Rabinos lo convirtieron en una declaraciôn ética que salvaguardaba la supervivencia de la esposa y sus hijos después del divorcio o muerte del marido cuando la mujer no ténia acceso a un trabajo remunerado. Aunque hay nuevos modelos, he traducido el que recoge la forma tradicional de la ketubâ para un primer matrimonio En el ____________ dia de la semana, el ____________ de _______________dia del mes, del ano___________ desde la creaciôn del mundo, segùn el modo en que contamos, aqui e n , el novio el D on__________________ , hijo d e______________ , pidiô a esta virgen. Ver, entre otros: Aiken, Lisa, cit., pp 140-151; Lamm, Maurice, cit., pp. 198-206; Davidovitch, David, “The ketubah, Jewish marriage contracts through the ages”, E. Lewin- Epstein., Publishers, Tel-Aviv, es un estudio de la ketubâ a través del tiempo en las distintas comunidades de Israel y la diâspora. Ver, entre otros: Aiken, Lisa, cit., pp. 140- 151; Lamm, Maurice, cit., pp. 198-206. 780 Dona_________________, hija d e ________________, “Se mi esposa segùn la Ley de Moisés y de Israel. Te honraré, trabajaré, alimentaré, y mantendré, de la forma en que los varones judios, honran, trabajan, alimentan y mantienen a sus esposas fielmente”. Te concederé el acuerdo matrimonial (mohar) de las virgenes, 200 zuzim de plata, que debes recibir segùn la Ley de la Torâ, como también los alimentos, vestidos necesidades de la vida, y derechos conyugales, segùn la costumbre del mundo”. D ona_______________ , esta virgen, aceptô, y tue su esposa. La dote (nedunia), que aportô de la casa de su padre, y a sea en plata, oro, joyas, ropa, mobiliario del estar o del dormitorio. D on _____________, el novio, acepta que el valor total es de 100 Zekukim de plata. El novio. Don _______________ , acepta, y le anade de su patrimonio una suma adicional de 100 zekukim de plata, para anadir a los 100 aportados por la novia y hacer un total de 200 zekukim. Como a continuaciôn déclara D on_____________ , el novio, “Las obligaciones de esta ketubâ, esta dote y la cantidad adicional, que acepto sobre nu y sobre mis herederos. Deberân ser pagadas con la mejor parte de mis propiedades y posesiones que tengo bajo los cielos, tanto en la actualidad o que tenga en un futuro. Incluyen propiedades que puedan ser hipotecadas y las que no. Todo sera hipotecado y asegurado para pagar esta ketubâ, esta dote y esta suma adicional aportada por mi, incluyendo la camisa que llevo puesta, durante mi vida y después de mi vida, desde este dia y siempre”. 781 Y las obligaciones de esta ketubâ, de esta dote, y de esta cantidad adicional fueron aceptadas por D on _________________ , el novio, sobre su persona, en la mas estricta forma de todos los documentos matrimoniales y cantidades adicionales, a las que las Hijas de Israel estan acostumbradas, hechos de acuerdo con lo estipulado por nuestros sabios, de bendita memoria. Esto no es una ficciôn ni un ejemplo de documento. Hemos establecido unos bienes de D o n ______________, hijo de _____________ , el novio, para que Dona _________________ , hija de ______________ , esta virgen, pueda recibir todo lo que se ha escrito y mencionado anteriormente, suficientes para garantizar su cumplimiento. Todo esta revisado y aceptado. Firmado___________________ hijo d e _________________ testigo Firmado___________________ hijo d e _________________ testigo Pueden estipularse pactos u otros acuerdos que se anaden al documento anterior. Para evitar problemas en caso de divorcio algunas parejas firman unos acuerdos prenupciales. Por ejemplo: Los abajo firmantes. Don ______________ y Dona ________________ , por este acuerdo se comprometen que en caso de presentaciôn de una demanda de divorcio ante un tribunal civil, se comprometen que inmediatamente se pondrân en contacte con un tribunal religiose judio ortodoxo para conseguir un divorcio judio. Si alguna de las partes se niega, esta parte quedarâ obligada a pagar a la otra la suma de _________________ al dia (Moneda de use legal e n ________________ ) 782 hasta que accéda y se consiga el divorcio judio. Ambas partes voluntariamente acuerdan lo recogido en esta clausula y que sea exigido ante los tribunales civiles. Firmado el d ia__________ del mes d e _________________ del ano __________, en la ciudad de _______________ del estado / pais La novia El novio Testigo _ Testigo _ Testigo _ Testigo _ También es costumbre adjuntar a la ketubâ un resumen en el idioma conocido por los contrayentes y donde van a residir, dado por el rabino, para facilitar su comprensiôn tanto para las partes como por los tribunales civiles donde se présente la demanda de divorcio. Conteniendo algo parecido a este ejemplo: Este contrato es un fiel resumen de las obligaciones asumidas por el marido hacia su mujer que se acaban de firmar en el tradicional contrato - ketubâ. Se une al documento anterior para asegurar la compléta comprensiôn por el marido de sus obligaciones; y evitar cualquier ambigüedad o dificultad en la traducciôn del texto original en arameo de 783 la ketubâ', para aclarar la naturaleza y valor de este contrato, y pedir su cumplimiento ante los tribunales civiles. Articulo uno: Este acuerdo obliga a ______________________, en adelante el marido, y a sus bienes, hasta que todas las clâusulas se hay an cumplido. Articulo dos: En caso de disolucion del matrimonio por muerte del marido, o por divorcio legal segùn el Derecho civil y el Derecho judio (la Ley de la Torâ), una suma minima équivalente a cien libras de plata, o la cantidad estipulada en la ketubâ, la que sea mayor, se garantiza a __________________ , en adelante la esposa. Articulo très: Después de la muerte el marido o la compléta disolucion del matrimonio en los tribunales civiles y religiosos, el dinero, articulos de valor bienes inmuebles aportados por la mujer al matrimonio deben ser adjudicados a la esposa en todo su valor. Se entiende que esto incluye todos los regalos de boda de su familia y amigos, ademâs de todos los bienes privativos aportados al matrimonio por ella o adquiridos con bienes privativos. También se incluye todos los gastos de la boda pagados por ella o su familia. Articulo cuatro: Cualquier diferencia sobre el valor real de los bienes de la esposa debe someterse al arbitraje de un tribunal rabinico. Articulo cinco: Hasta la compléta disolucion de este matrimonio, el marido asume la responsabilidad total de su esposa: (a) Sobre comida y vestido para mantener el nivel social y 784 econômico del marido y el anterior como su esposa. (b) Vivienda segùn el nivel social y econômico de la familia. (c) El pago del rescate en caso de secuestro. (d) El pago de todos los gatos medicos. (e) Los gastos del entierro. Articulo seis: La disoluciôn del matrimonio por muerte del marido no invalida el articulo cinco. La esposa puede permanecer en el hogar del matrimonio y continuar recibiendo estos beneficios del articulo cinco del patrimonio del difunto, hasta que se vuelva a casar o acepte la suma estipulada en el articulo dos. Articulo siete: En caso de separaciôn o abandono por parte del marido, todas las anteriores obligaciones tienen validez hasta que se complete el juicio de divorcio y no exista ningùn imped imento para que la mujer pueda volver a contraer matrimonio. Cualquier negativa o complicaciôn a la posibilidad de volver a contraer matrimonio, ya sea civil o religioso, implica que se mantiene la validez de todo lo estipulado en este documento, hasta que se llegue a tal situaciôn. Testifican y firman: El dia de del ano Testigo Testigo 785 Marido________________________ . En general la ketubâ es una promesa del marido que se responsabiliza de la mujer fmanciera, emocional y fisicamente. Las mujeres no entregan a sus maridos un documento similar estipulando sus responsabilidades hacia sus maridos, ni firman la ketubâ? '̂ ̂ El novio entrega la ketubâ a la novia en la ceremonia de la boda. Esta debe conservarla siempre, y si se pierde o rompe debe pedir al rabino otro contrato matrimonial conocido como ketubâ deirchasei o contrato matrimonial perdido. 2- DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES Es posible que para crear una sociedad unificada y santa la Torâ recoge ciertas normas sobre como debe cimentarse la union hombre y mujer. Algunas leyes se remontan a tiempos de Moisés, e incluyen la division del trabajo y papel que debe desempenar cada parte, derechos hereditarios, la ayuda econômica de la familia y las obligaciones mutuas de los cônyuges. El concepto mismo de ketubâ y lo que en ella se establece nos da una idea de la preocupaciôn rabinica sobre la protecciôn de la mujer en caso de disoluciôn del matrimonio. Aiken, Lisa, cit., p. 151 Puede que sea porque el Derecho judio asume que una mujer sabe como cumplir como esposa sin tener un documento que estipule sus 786 Cuando un judio se casa con una mujer tanto si es virgen como si no lo es, si es mayor de doce anos y un dia o menor, si es conversa o esclava, en cualquier caso el hombre es responsable de proveer a la mujer de diez cosas, très son obligaciones basadas en la Torâ, comida (seirâ), ropa (kesutâ) y cohabitar (onâ), el resto son rabinicas; el varôn tiene derecho a cuatro, en virtud de la legislaciôn rabinica. Las obligaciones del marido son; (1) alimentos; (2) darle cobijo y ropa; (3) cohabitar con ella; (4) entregarle la ketubâ, la suma fijada para la mujer por la ley; (5) atenciôn médica y cuidados durante su enfermedad; (6) redimirla si la hacen cautiva; (7) darle un entierro digno; (8) proveer su manutenciôn y asegurar su estancia en su casa después de la muerte del marido y mientras siga viuda; (9) mantener a las hijas del matrimonio, después de la muerte del padre hasta que se desposen, con el patrimonio del difunto; (10) asegurar que los hijos heredarân la ketubâ de su madré; todos los bienes privativos maternos, los que aportô como dote y cualquier otro bien que hubiera recibido durante su matrimonio, ademâs de la parte proporcional de la herencia de su padre junto con los hijos de otras esposas. Los derechos del marido son: (1) recibir el salarie o cualquier bénéficie del trabajo de su esposa; responsabilidades. Aiken, Lisa, cit., p. 142-145; Calera, José A., Tesis cit., pp. 244-251; De Jorge Garcia Reyes, Juan A, Tesis cit. pp. 52-62. 787 (2) cualquier ganancia o hallazgo fortuite de la mujer; (3) el usufructo del patrimonio de su esposa; (4) heredar su patrimonio. El mantenimiento, el vestido y el alojamiento incluyen todo lo necesario para vivir dentro de un nivel segùn la costumbre del lugar y las posibilidades del marido. Si renuncia al mantenimiento lleva implicite la renuncia al vestir. El lugar de residencia lo decide el marido y se presupone que hay acuerdo entre la pareja antes del matrimonio. Si no hay una clausula expresa que indique un pacte sobre el cambio de residencia, la mujer no puede oponerse a este. Algo parecido ocurre con la zona de la ciudad o pueblo donde van a vivir, pueden cambiarse debido a varias circunstancias; si la mujer no desea seguir a su marido puede perder su derecho a alimentos, ya que estes son obligatorios en caso de vivir con el marido. A- EL MARIDO REBELDE O MORED La obiigaciôn biblica del marido de cohabitar con su mujer (Éxodo 21: 10) debe cumplirse, si no la mujer puede pedir el d i v o r c i o . S i un marido se niega a cohabitar con su mujer, sin causa justificada, puede ser considerado un “marido rebelde” {mored)?^^ No se considéra “marido Maimônides Yad, Isut 14; 7; Suljân Aruj EH 76: II. Ketubot 63*; Maimônides Yad, Isut 14: 15. 788 rebelde” si no cumple con sus otras obligaciones; aunque el marido que se niega a mantener a su mujer, sin justificaciôn, debe darle el divorcio y pagarle su ketubâ Si la mujer logra probar ante un tribunal que su marido es mored, puede pedir el divorcio y si es necesario el tribunal exigirâ que lo concéda. Si el marido persiste en su negativa a concederlo, cuando el tribunal se lo ha pedido, puede la esposa demandarle para que el tribunal aumente la cantidad debida de la ketubâ, periôdicamente, hasta que acepte entregarle el guet. Recibirâ su ketubâ incrementada, segùn lo dispuesto por el tribunal, cuando consiga el d iv orc io .E l marido no es considerado mored si aduce que hay verdadera incompatibilidad entre ambos, ya que le résulta a b o m in a b le ,y esta dispuesto a concederle el divorcio y el pago de su ketubâ. La negativa de la mujer a aceptar el divorcio en esas circunstancias releva al marido de sus obligaciones hacia ella incluso la de mantenerla. B- LA ESPOSA REBELDE O MOREDET Si la mujer no acepta el cambio de residencia o de barrio puede llegar a ser considerada una “esposa rebelde” (moredet), y ser obligada a Yebamot 20a; Guitin 12a; Brayer, Menachem, cit., p. 68. Suljân Aruj EH 77: 1. Deuteronomio 24: 1. “Cuando un hombre tomare una mujer y la desposare y luego ella no hallare favor a sus ojos por haber hallado en ella algo abominable, escribirâ una carta de repudio (divorcio) que le entregarâ en su mano y luego la despedirâ de su casa”. 789 aceptar el documento de divorcio.Igualmente a la peticiôn de la esposa de quedarse a vivir en Israel o en Jerusalén con preferencia sobre cualquier otro pais o ciudad el marido debe aceptar, aunque ello suponga la pérdida de ciertas comodidades, siempre que no implique la pobreza. Si el marido rechaza accéder a la justa peticiôn de su esposa sobre este lugar de residencia, puede recibir una orden para mantenerla, aunque no vivan juntos, e incluso la concesiôn del divorcio con el pago de la ketubâ. Aunque el término moredet suele usarse cuando existe la negativa de uno de los cônyuges de cohabitar con el otro. Si la mujer se niega a cohabitar con su marido y persiste en su negativa puede ser considerada “esposa rebelde” {moredet)-, pero no lo es cuando se niega a cumplir con sus otras obligaciones hacia su m a r i d o . S e puede ser moredet con justificaciôn legal por ser incapaz de cohabitar con su marido porque le résulta repulsivo; su negativa, sin embargo, puede deberse a una rina o estado de furia contra él. En ambos casos pierde su derecho de al imento y, en consecuencia, el marido pierde el suyo sobre el salario o ganancias de la mujer; ya que en esto se basa su obiigaciôn de mantenerla, siempre es reciproco. Puede perder toda su ketubâ, si persiste en su negativa de aceptar el divorcio, ya que el tribunal puede exigir una disminuciôn, periôdica, de la cantidad debida por el marido hasta que no quede nada. Suljân Aruj EH 75: 4. Ketubot 63a; Suljân Aruj, EH 77: 2. 790 y exigirle su obiigaciôn de aceptar el divorcio. Si hay incompatibilidad y el tribunal acepta los planteamientos de la mujer para su negativa, se pide al marido que le concéda el divorcio y pierde su k e t u b â Posteriormente, se regulô que en este ultimo caso se exigiera un periodo de 12 meses y el aviso a la mujer de la posible pérdida de su ketubâ si persiste en su negativa a cohabitar con su esposo. Pasado este tiempo el marido puede pedir el divorcio y no recibe la mujer su ketubâ. Legalmente no es causa para la peticiôn de divorcio para la mujer el que a la esposa le resuite insoportable la convivencia con su marido, aunque si lo es para el varôn. Por tanto, el tribunal no puede exigir al marido que concéda el divorcio a la mujer por esta causa. En este punto la doctrina no es unanime; Maimônides opina que la mujer no es una esclava y si no puede convivir con su marido, el tribunal debe exigir al varôn la concesiôn del d i v o r c i o . S e verâ en el capitulo del divorcio la diferencia entre la exigencia del divorcio por parte del tribunal a los esposos o que el marido concéda y la mujer acepte el divorcio, sin dicha exigencia. Durante ese periodo de tiempo de 12 meses para aceptar el divorcio la mujer no pierde su ketubâ, y estan vigentes todos sus derechos Ketubot 63b; Maimônides Yad, Isut 14; 9-11; Tur EH 77; Sljân Aruj, EH 77; 2. Si la mujer persiste en su negativa a cohabitar con su marido por mâs de 12 meses sera considerada moredet, perderâ la ketubâ y tendrà que aceptar el divorcio de su marido. Encyclopaedia Judaica, cit., col. 382. Esta parece ser la Halajâ que se aplica en el présente. Ketubot 63 a. 791 y deberes, excepto el de alimentos y su contraprestaciôn hacia su marido de recibir el salario o beneficios del trabajo de ella. En cualquier caso, aunque sea considerada moredet no pierde sus bienes privativos o niksei melog}'^ C- OTRAS OBLIGACIONES DEL MARIDO - Los cuidados medicos se asimilan a la obiigaciôn de alimentos, y a que en la enfermedad son tan necesarios como los alimentos. - El pago del entierro de su mujer, segùn la costumbre local y posibilidades del marido, es una de las obligaciones de la ketubâ y no una condiciôn de las Leyes de Sucesiôn: El marido debe pagar su coste, aunque no haya su mujer contribuido con su dote suficientemente o no haya dejado nada en herencia. Si son costeados por terceras personas debe reembolsarlo.^^^ - Es una obiigaciôn del marido el rescate en caso de cautiverio de su mujer. Debido a este deber el marido tiene derecho al usufructo de los bienes de su mujer; y aunque las partes hubieran pactado lo contrario antes del matrimonio, el marido no puede renunciar a esta obiigaciôn, a no ser Maimônides Yad, Isut 14: 8. Encyclopaedia Judaica, cit., col. 382-383. Ketubot 4:9 . Suljân Aruj, EH 89: 2. 792 que la mujer hubiera decidido quedarse entre los gentiles. - El mantenimiento de la viuda y de las hijas menores a cargo del patrimonio del esposo y padre difunto, es otra de las obligaciones; ya que la herencia queda para los hijos varones, segùn el Derecho j u d i o . E s t o ténia como finalidad que no quedasen la viuda e hijas abandonadas, en una época en que no tenian derecho a heredar. D- DERECHOS DEL MARIDO - Dentro de los derechos del marido y a se ha visto, en otro capitulo, el derecho salario de la mujer. - También al usufructo de sus bienes. - Tiene derecho el marido a recibir y le pertenece lo que la mujer encuentre de forma fortuita. El deber del marido de darle alimentos, ropa y casa le permite administrar todos los bienes de su mujer mientras dure al matrimonio, como se deduce de estos très derecho del marido. - Si se disuelve el matrimonio por muerte de la mujer, el marido, segùn el Derecho judio, es el heredero legitimo de su esposa por delante de cualquiera, incluidos los hijos varones del matrimonio, de todos los bienes que ella aportô al matrimonio o recibiô mientras durô la uniôn Suljân Aruj, EH 69: 5. Ketubot 4: 10. 793 légitima matrimonial de ambos; pero no de los posibles derechos que tuviera si no hubiera muerto (por ejemplo, el marido no tiene ningùn derecho sobre la posible herencia de los padres de su mujer cuando mueran, aunque ella hubiera sido su ùnica heredera). Los hijos varones del matrimonio heredarân la parte de los bienes de su madré a la muerte del padre; ademâs de la parte que les corresponda de los bienes de su padre junto a los demâs hijos varones de su padre y de otras esposas. El marido tiene este derecho a la herencia de su mujer mientras exista un vâlido matrimonio. Si se ha disuelto por divorcio la esposa recibe su ketubâ que incluye su dote con los bienes privativos. Si se intenté el divorcio pero no se ha conseguido por falta de tiempo en finalizar los trâmites o porque la mujer se negô a aceptarlo, el marido hereda el patrimonio de su mujer. E- NORMAS COMUNES Estos deberes y derechos légales existen aunque no se recojan por escrito. Puede pactarse, ademâs de estos, otros acuerdos que se recogen en el contrato matrimonial.'*^ La mujer tiene el poder de renunciar algunas de sus obligaciones '’°' Ketubot 65b; Suljân Aruj, EH 84. Maimônides Yad, Istu 22: 7; Suljân Aruj, EH 90: 9. Encyclopaedia Judaica, cit., col. 385. ^ Encyclopaedia Judaica, cit., col. 379. 794 hacia su marido a cambio de no recibir la contraprestaciôn econômica de él. El marido no puede hacer lo mismo con respecto a sus obligaciones y las de su esposa; no le esta permitido renunciar a alguna de sus obligaciones a cambio de sus derechos, sin el consentimiento de su esposa. Una mujer judia tiene obiigaciôn de trabajar en su hogar para su familia; no existe tal para que lo haga fuera del hogar, pero si decide hacerlo, aùn asi, el marido tiene que mantenerla y ella entregar su salario a su marido. Si ella decide quedarse con lo que gana, debe renunciar a su derecho a ser mantenida. El marido, por el contrario, no puede decidir que su mujer trabaje y se quede con su dinero, y, a cambio, pierda sus derechos de manutenciôn. La mayoria de estos derechos y obligaciones no se transcriben en una ketubâ modema. Un hombre puede renunciar a sus derechos y acordar con su futura esposa que ella haga otro tanto, si ambos estan conformes puede este pacto reflejarse en el contrato matrimonial. Hay très excepciones que no pueden cambiar ni siquiera un acuerdo entre las partes: El deber de cohabitar que tiene el marido con su esposa; el pago de 200 zuz para una virgen y el de 100 zuz para una que no lo es, en caso de muerte o divorcio del marido; y el derecho de un hombre a la herencia de su mujer cuando ésta fallece antes que él. Si el contrato matrimonial recoge cualquier acuerdo contrario a la cohabitaciôn de los esposos, o a la negativa del pago de dichas cantidades, estas clâusulas no son vâlidas. Si se estipula que el hombre debe el dinero y la 795 mujer asegura que lo ha recibido y no es verdad, dicho pacto es invalido La mujer tiene derecho a visitar la casa de su padre y asistir a ftmerales y a fiestas para acompanar a sus amigos y parientes y que estos a su vez la visiten y apoyen en sus momentos de alegria y tristeza. No era una prisionera que no pudiera salir y entrar. Muchos de los libros consultados coinciden en que la situaciôn de la mujer judia era privilegiada teniendo en cuenta el momento en que se legisla y el entorno en que se exigen estos derechos, que fiieron posteriormente recogidos en la Torâ. La preocupaciôn del Derecho judio por las necesidades fisicas, emocionales, financieras y sexuales de la mujer, y su inclusiôn como leyes de obligado cumplimiento es una idea avanzada cuando no revolucionaria en su época. a- Renuncia de sus derechos entre los esposos Todos los derechos y deberes mencionado provienen de la ley. Sin embargo, hay un principio en Derecho judio que permite poder pactar libremente lo que las partes quieran en cuestiones de Derecho civil y econômicas (mamon), con la limitaciôn de no entrar en conflicto con un '‘°* Aiken, Lisa, cit., p. 144. La uniôn sexual de un hombre con su esposa virgen cuando le ha prometido menos de 200 (zuz), o con su esposa que era viuda (o divorciada) si ha prometido menos de 100 (zuz) se considéra prostituciôn. Aiken, Lisa, cit., p. 146. 796 Principio General del Derecho judio, incluso en contra de una norma biblica. Las partes pueden llegar a acuerdos, o renunciar a ciertos derechos que les corresponderian por ley, bajo ciertas condiciones. El marido y la mujer pueden pactar la separaciôn de bienes, lo que privaria al marido del usufructo de las propiedades de su mujer y del derecho de ser su heredero. El marido no puede renunciar a estos derechos cuando ni siquiera existen; debe esperar a la celebraciôn del kidusi'n, cuando ya tienen existencia y antes del nisum que séria cuando los adquiriera. Una vez celebrado el matrimonio el propio estado legal de casado le confiere la cualidad de heredero, y en ese momento deja de ser una cuestiôn econômica o mamon, y se convierte en algo irrenunciable ligado al nuevo status. En ese momento si podria disponer la transferencia de su derecho a otra persona mediante un acuerdo con su esposa. En la actualidad como ambas ceremonias se llevan a cabo una a continuaciôn de la otra, es conveniente que se interrumpa la celebraciôn después del kidusin y antes del nisuin; se haga un receso entre ambas y se lleve a cabo el pacto que hayan acordado para que las partes puedan firmar el acuerdo de renuncia a unos derechos y la separaciôn de bienes. Como hemos visto este tipo de pactos sôlo son vâlidos cuando se trata de asuntos econômicos. Si se quisiera firmar un acuerdo en que la esposa renuncia a su derecho a la cohabitaciôn con su marido no séria vâlido, ya que es un mandato biblico y no estâ dentro de la categoria de 797 mamon o cuestiôn econômica. También es invalide un pacto que privara a la mujer de la parte minima de su ketubâ, aunque sea una cuestiôn econômica no entraria dentro de la categoria de mamon sino que séria vulnerar una norma ritual, porque la vida marital sin que exista este minimo pacto econômico convierta la relaciôn en prostituciôn."®^ b- En el Estado de Israel Generalmente se signe la Halajâ en lo referente a los derechos y deberes de los cônyuges. Sin embargo, los derechos hereditarios de los esposos se rigen por la Ley de Sucesiones de 1965, que en su articulo 11 establece para la sucesiôn intestada que los cônyuges heredan uno del otro junto con los hijos del fallecido segùn la distribuciôn legal establecida para cada heredero legal. Los tribunales rabinicos deben actuar de acuerdo con esta Ley; excepto si las partes interesadas han acordado, por escrito, someterse a la jurisdicciôn de los tribunales rabinicos. En este caso, es imprescindible que los derechos de los menores o personas que carecen de capacidad legal, y sean parte interesada, no se vean perjudicados por el cambio de jurisdicciôn; no pueden recibir menos de lo que les Encyclopaedia Judaica, cit., col. 386. Esta prohibido a un hombre permanecer con su mujer ni siguiera una hora sin ketubâ (Maimônides Yad, Isut 10: 10). Un acuerdo sobre esto transgrede una prohibiciôn de una ley ritual - davar si-be-isur, y no de una ley econômica - davar si-be-m am on (Maimônides Yad, Isut 12: 8; Suljân Aruj, EH 69: 6). 798 corresponderia segùn la citada Ley estatal."®* 3- LA CEREMONIA DEL MATRIMONIO El matrimonio en el Derecho judio consiste en dos actos separados, el kidusin y el nisuin. Se ha visto que el cambio personal de estado se adquiere ya con el primero y dura hasta la muerte de uno de los esposos o el divorcio; la celebraciôn del segundo acto, el nisuin, aunque no implica cambio en el status personal de las partes, hace entrar en vigor todas las consecuencias légales que ya se habian preparado con el kidusin.^ A- EN LA ANTIGÜEDAD Se concedian doce meses a una joven virgen para preparar su ajuar, y al varôn très dias para preparar la ceremonia nupcial, el domingo, el lunes y el martes, ya que el miércoles era costumbre que se celebrara el matrimonio de una virgen. La fiesta de la boda de una virgen se celebraba con bastante pompa, era mâs fastuosa que la de la viuda, y podia prolongarse durante siete dias, très dias como mucho era la costumbre para una viuda y un dia si se casaban un viudo y una viuda."*® La boda es ''°* Cfr. los articulos 148 y 155 de la Ley de Sucesiones de 1965-5725. Encyclopaedia Judaica, cit., col. 356. La utilizaciôn del término erusin usado vulgarmente como sinônimo de sidukin no se corresponde con su significado legal, que es el de sinônimo de kidusin. “'° Ketubot7a. Maimônides Yad, Isut 10: 12. 799 la consumaciôn de uno de los mandatos mâs importantes encomendados por Dios al hombre, la union del hombre y la mujer para contribuir a la continuaciôn de la especie. Es el reflejo de la uniôn biblica propiciada por Dios entre Adân y Eva. Las ceremonias matrimoniales se celebraban segùn la costumbre del lugar, pero es tan importante la uniôn entre el hombre y la mujer, en el judaismo, que hasta puede celebrarse la boda en sâbado si es cuestiôn de emergencia, aunque existe la prohibiciôn rabinica contraria."** Se exhortaba a los amigos y familiares a participar y alegrar a los novios. Actualmente se pide que una mujer esté preparada para la Torâ, el matrimonio y las buenas obras; antiguamente se pedia que supiera coser, hacer punto hilar, y realizar obras pias. Dentro de las costumbres relacionadas con el matrimonio podemos encontrar antecedentes tan curiosos como la despedida de soltera de la novia en la Fiesta de los Husos; cuando hilaba la novia por la manana para demostrar su habilidad, madurez y preparaciôn para el nuevo estado de casada; y por la tarde celebraba una fiesta con sus amigas casaderas. El huso se consideraba un simbolo de la edad adulta, no podian manejarlo las ninas. En tiempos talmùdicos el sâbado anterior a la boda se reunian las mujeres y la novia hilaba para demostrar su destreza y anunciaba a sus parientes y amigas la fecha exacta de la ceremonia nupcial. Por la tarde los novios, cada uno en su casa, Servian a sus invitados dulces y bebidas. Las 800 amigas casaderas de la novia reunidas le cantaban y, mas tarde, todos podian acudir a una fiesta donde se bailaba/^^ El recuerdo de Rebeca, en el Genesis 24: 65, ha llegado hasta nuestros dias; muchas novias lucen un velo cubriendo la cara el dia de su boda. Se conserva la misma idea del matrimonio como reflejo de la union biblica del primer hombre y mujer. También, la tradiciôn de los regalos que se intercambian los novios como promesa de matrimonio. La costumbre de echar nueces y maiz tostado como simbolo de prosperidad en la boda judia recuerda a la actual, segûn los diferentes paises, con diversos productos. En tiempos talmùdicos la novia usaba una guirnalda e iba perfumada y enjoyada para entrar en el dosel. Este se adornaba con guimaldas de arrayanes."**̂ Las novias avanzaban hasta el dosel con el velo puesto y la melena suelta. Era costumbre cortarse el pelo después de casadas. El novio ponia su manto o su talit sobre la cabeza de su novia."̂ "̂̂ En tiempos biblicos los novios se adomaban con diademas y joyas; usaban coronas de rosas y mirto y llevaban ramas de olivo.'*̂ ̂ Muchas de estas Brayer, Menachem, cit., p. 67. Ibid., p. 71. Estas costumbres ya reiatadas por el Rabino Yaakov Molin en Worms en el afto 1427, continuaron celebrândose en Alemania hasta bien entrado el siglo XVlll. Ketubot 17b. “^Qué es hinuma? - dijo Surjab bar Papa en nombre de Zeiri: Un dosel de arrayanes. - Dijo el rabi lojanân: Un velo, debajo del cual la novia dormita”. Rut 3; 9. “Entonces exclamé: ‘^Quién eres tu?’ Y ella contesté: ‘Soy Rut, tu sierva. Extiende tu manto sobre tu sierva porque eres un pariente cercano’ ”. Isaias 61: 10. “Me deleitaré en el Etemo. Regocljase mi aima en mi Dies, porque me ha vestido con las ropas de la salvacién. Me ha cubierto con el manto de la victoria, como un 801 cosas dejaron de usarse como signo de luto religioso y nacional por la destruccion del Templo en la guerra con Vespasiano; y se empezô a usar unos gorros de lana/*^ a- La ceremonia nupcial El dia de la boda la virgen era transportada vestida para la ocasion por la ciudad en un palanquin adornado con ricas telas bordadas segûn las posibilidades y la tradiciôn de la zona. El palanquin era llevado a hombros por los hombres de mayor posiciôn social, y era un deber religioso unirse alegremente a la comitiva nupcial. Esta costumbre biblica la conocemos especialmente por Jeremias que la relata en varios pasajes.'̂ *̂ Era tan importante que incluso los estudiosos de la Torâ y sus maestros eran animados a unirse al cortejo y a la f i e s t a . L a costumbre biblica de la procesiôn nupcial era, originalmente, el viaje de la novia a casa del novio; y el dosel en el que se celebran los matrimonios judios es el recuerdo de la litera donde hacia el recorrido la novia por la ciudad hasta la llegada a novio se pone una diadema sacerdotal, y como una novia se adoma con sus joyas”. Brayer, Menachem, cit., p. 74. Jeremias 7: 34; 16: 9; 25: 10. Ketuvot 17a; Brayer, Menachem, cit., p. 72. “R. Yehudah bar ll’ai sat teaching his disciples; a bride passed by. ^What was that i ' he asked them. ‘A bride passing by,’ they replied. ‘My sons,’ He said to them, ‘get up and attend upon the bride. For thus we find concerning the Holy One, blessed be He, that He attended upon a bride,’ as it is said, ‘And the Lord God built the rib’ (Gen. 2:22) If He attended upon a bride, how much more so we!”. 802 la casa del novio, también la alcoba donde se retiraban después de la ceremonia. La tradiciôn recoge que cuando nacia un nino se plantaba un cedro y cuando era nina, una arrayan;""’ las ramas de los ârboles se talaban antes del matrimonio para adornar con sus ramas el dosel o baldaquino.^^° Se bebia vino y se echaban nueces y maiz tostado delante de los novios como simbolo de prosperidad. También, ponian un gallo y una gallina delante de los novios como simbolo de fertilidad."^ '̂ Durante la celebraciôn de la boda se cantaba y bailaba, los varones con la novia y un panuelo o lienzo que sujetaban cada uno en un extremo; los parientes entre si, padres con hijas o hermanos y hermanas, el resto lo hacian hombres y mujeres en corros separados."̂ ^̂ Existen diversas tradiciones en tomo al matrimonio, desde la época biblica, como el velo que las novias suelen usar para cubrirse el rostro, recuerdo de Rebeca, que se cubre la cara en presencia de su futuro esposo Isaac (Génesis 24: 65), los regalos que se intercambian los prometidos, la dote, todo esto puede ser un resumen de otras muchas costumbres judias, o transmitidas por el judaismo, que se han mantenido hasta nuestros dias. En el caso dé la nina no coinciden los textos. Lewittes, Mendell, cit., p. 80. “When a girl was bom a cypress would be planted”. Brayes, Menachem, cit., p. 74. “At the birth o f a girl, an acacia”. Guitm 57a. Guitin 57a. Ketubot 17a. “Se cuenta que rabi lehudâ bar Ileai tomaba una rama de arrayân y bailaba ante de la novia, diciendo: Bella y graciosa novia. - El rabi Shemuel bar Itsjac bailaba con tres ramas. 803 B- PRIVILEGIOS CONCEDIDOS A LOS NOVIOS Se concedian ciertos privilégies para las parejas que se casaban. Les eran perdonados sus pecados el dia de su boda. Segûn el Deuteronomio 24: 5, cuando un hombre toma mujer no sera enrolado para la guerra y no se le ocuparâ en labor alguna, sino que ha de quedar libre en su casa para contentar a la mujer que tomo. Se liberaba al novio, por esta razôn, de todas las responsabilidades y deberes pûblicos. Incluso se le excusaba de la lectura de la Semâ, ya que esto requiere concentraciôn mental; también se le eximia de tener que vivir en una pequena cabana con mas gente en la Fiesta de Sucoî, durante los siete dias siguientes a la ceremonia del matrimonio. Se considéra recién casada a la novia durante los treinta dias que siguen a la boda; si moria el padre del novio o la madré de la novia, después de celebrarse la ceremonia nupcial, para esa situaciôn el Talmud establece unas normas a seguir; porque son ellos los que se ocupan de la boda. El padre, de la ceremonia; y la madré, de todo lo relacionado con la n o v i a . E s t a puede usar las joyas de la boda, durante los treinta dias Deuteronomio 20: 7. Recoge la misma idea del 24: 5, pero para el varôn que ha celebrado el kidusm y no el nisuin. “^Y que hombre hay que haya desposado a una mujer y no la haya tomado? Que también se vaya y vuelva a su casa, no sea que muera en la guerra y otro tome a su mujer”. Ketubot 4a. “Si se muere el padre del novio o la madré de la novia, se lleva el cadâver a un cuarto y se conduce al novio y a la novia al palio, y él cumple el ayuntamiento preceptuado y se retira. Luego observa los siete dias de fiesta nupcial y después los siete dias de duelo. Estos dias él duerme con los hombres y ella con las mujeres. Durante los 804 siguientes; y puede iavarse la cara en Yom Kipur, para estar bella para su esposo. También, se la liberaba de ciertos rituales. El novio no puede entrar en la alcoba nupcial hasta que la novia le permita hacerlo."*̂ ^ C- EL MATRIMONIO JUDIO TRADICIONAL Es dificil separar lo que contiene de normas halâjicas la ceremonia del matrimonio de lo que es costumbre social. La ausencia de ciertos requisitos hace invâlido el matrimonio; pero estân tan entremezclados de tradiciones y costumbres, que pueden ser ignoradas en otros lugares, que es necesaria la presencia de una autoridad halâjica para ayudar a los novios en la celebraciôn de los esponsales y el matrimonio judio. Los requisitos halâjicos necesarios para la validez del matrimonio judio son: consentimiento, capacidad legal y la presencia de testigos cualificados. a- El consentimiento matrimonial El consentimiento es un requisite esencial del matrimonio, no hay vâlido matrimonio con ausencia de consentimiento, tanto del novio como de la novia. En una transacciôn comercial el consentimiento forzado no treinta dias no se le quitan a la novia los adomos. Todo esto ùnicamente cuando muere el padre del novio o la madré de la novia, porque no hay quien se ocupe; si es al rêvés, no”. 805 invalida el contrato. La gran diferencia es que el consentimiento forzado supone un matrimonio invâlido. Ya que el novio propone a la novia la celebraciôn de un matrimonio segûn la Ley de Moisés y de Israel; esto implica que aceptan la legislaciôn que los Sabios han desarrollado, por tanto, son los expertos en la Halajâ los que pueden determinar si se ha celebrado segûn dichas leyes. La preocupaciôn de los rabinos por el consentimiento libre de la novia se debe a que el novio tema mas independencia en el momento de tomar la decisiôn, y mas posibilidad para repudiar a la mujer que esta para deshacer un matrimonio no deseado. El consentimiento ya visto en otro capitulo no es un requisite mas del acuerdo matrimonial es el centre del mismo. En la actualidad el hombre présenta a la mujer el anillo y recita la fôrmula ritual y la mujer lo acepta en silencio; ambas actitudes implican consentimiento si no se demuestra lo contrario. b- Capacidad legal Es una ley de la Torâ la exigencia que ambas partes sean mentalmente compétentes y tengan la suficiente madurez que implique que estân capacitadas para entender el significado del acto del matrimonio y el cambio efectuado en el estatuto personal. Ya se han estudiado los Génesis 24: 67, 29: 15-21; l Samuel 18: 17-19, 18: 26-27. 806 diferentes vicios del consentimiento en las distintas categorias de personas como son: cherés, sordomudo o persona retrasada mentalmente; soté, afectado por enfermedad mental grave; y katàn, el menor. c- Testigos cualificados Al matrimonio deben asistir dos testigos cualificados para que se considéré vâlido. La presencia de muchos testigos no cualificados asistentes a un matrimonio no concede validez al mismo, aunque las partes defiendan su validez. Un solo testigo significa la duda y debe ser consultado un rabino. En las transacciones comerciales la existencia de testigos sirve para dar testimonio que la transacciôn existiô, si son llamados a declarar; pero si las partes estân de acuerdo, aunque no haya testigos, no se pone en duda el negocio juridico. Aunque el requisite de la presencia de testigos en un matrimonio se dériva de las transacciones comerciales, su funciôn en el matrimonio es muy diferente. Dan fe de la existencia del matrimonio y son parte intégrante del acto. Sin ellos no se considéra legalmente existente el negocio j u r i d i c o . E l requisito de la presencia de testigos en un matrimonio proviene de su utilizaciôn en las transacciones comerciales. Sin embargo, para el Derecho judio los testigos del contrato matrimonial de la ketubâ son los verdaderos autores del mismo, sin ellos no habria 807 vâlido matrimonio. Solamente el testimonio del novio y la novia no es vâlido porque, segûn el Talmud, en cuestiones econômicas el testimonio de las partes debe recaer sobre la validez del negocio juridico pero no debe implicar personalmente a personas; sin embargo, en el matrimonio dicho testimonio involucra a otras personas de forma directa, por la prohibiciôn de casarse con los consanguineos de los novios, es otra razôn de peso para considerar necesaria la presencia de los testigos cualificados. El testimonio de los testigos servirâ para ayudar a averiguar la posible falta de consentimiento o de capacidad legal de las partes, si se intentara negar la validez del matrimonio. Ya sabemos que en el matrimonio, a diferencia de una transacciôn comercial, el consentimiento forzado no es vâlido. Los testigos deberân utilizar su sensibilidad para apreciar si en la celebraciôn del matrimonio las partes eran capaces y prestaron libre consentimiento. a’- Requisitos para ser testigo Deben ser varones, judios, adultos, que practiquen la religiôn, y no ser parientes del novio o de la novia. No pueden ser testigos: Lamm, Maurice, cit., p. 165. 808 (1) Parientes: El padre, hermano, tio, cunado, padrastro, suegro hijos y yemos, sobrinos primos hermanos, el marido testigo en la boda de los parientes de su mujer, ni que ambos testigos sean parientes entre si. (2) Mujeres: Los Sabios preocupados por el posible abandono de sus deberes en el hogar y con los hijos eximieron a las mujeres de tener que participar en los eventos pûblicos y de culto. (3) Menores: Los testigos deben ser mayores de trece anos y un dia (una parte del dia équivale al dia entero). (4) Sordomudos: Deben poder oir claramente las palabras que se pronuncian en la ceremonia. (5) Ciegos: Deben poder ver para ser testigos y reconocer a las partes. (6) Personas mentalmente desequilibradas. (7) El malvado: El Éxodo 23: 1 “No ayudarâs al malvado a ser testigo falso”. Incluye al que ha cometido delitos pénales, actûa en contra de los edictos rabinicos, jugadores profesionales, los que ya han cometido perjurio, heréticos, agnôsticos, algunos rabinos incluyen a los pequenos violadores de normas morales. En resumen debe ser un hombre honesto, que observe el sabat y las fiestas religiosas. Cuando se busca un testigo hay que procurar evitar preguntas personates sobre su carâcter o vida religiosa. En muchos casos para evitar que los amigos se molesten por elegir a dos de ellos, actûan como testigos cualificados el rabino y el cantor de la ceremonia. 809 b’- El Rabino El matrimonio y el divorcio son dos ocasiones demasiado importantes y complicadas desde un punto de vista personal y legal como para que pueda realizarse sin la ayuda de una autoridad halâjica. Son dos mandatos recogidos en la Torâ y que la sociedad ha desarrollado a través de complicadas leyes y tradiciones que exigen una cuidada preparaciôn y la supervision de un especialista. El Talmud insiste en que nadie que no sea un estudioso y buen conocedor de la Halajâ puede supervisar un matrimonio o un divorcio. A través de la historia los mas importantes rabinos han dejado instrucciones claras sobre la necesidad de la supervision de estos actos por un rabino ordenado. Este ha sido el esfiierzo histôrico del judaismo por transformar el matrimonio de un asunto social, familiar e informai en un acto formai reconocido e inscrito en los registros oficiales. La presencia del rabino da al matrimonio el carâcter de un acto oficial.̂ ^̂ El rabino no es una parte en la realizaciôn del matrimonio. Supervisa que los novios que son las partes estân legitimadas para casarse entre si y que el proceso matrimonial se ejecuta segûn las Leyes de Moisés y de Israel. Su puesto es el de un estudioso capaz de asegurar que todas las actuaciones siguen las normas del Derecho judio. Puede actuar, ademâs, como orador, maestro de ceremonias y testigo. 810 Los cantores que suelen asistir a los matrimonios para recitar la ketubâ o las bendiciones y pueden actuar de testigo, si no son rabinos ordenados no deben realizar matrimonios, aunque participen en la ceremonia activamente. El hecho de que un estado les autorice a ello es irrelevante, la religion judia no lo permite. Debe retrasarse el matrimonio si no puede asistir un rabino ordenado en el dia senalado. Es un requisito halâjico la asistencia de un rabino a la ceremonia del matrimonio, que incluye el kidusm y el nisuin en la misma celebraciôn, uno a continuaciôn del otro. Se verâ en el capitulo de la disoluciôn que ocurre si se realiza un matrimonio sin la asistencia del rabino o los diez varones que forman el minyan. El matrimonio es demasiado importante y la ley muy complicada para que dejarlo en las manos de personas que no son exportas halâjicas y conocedoras de la complejidad de sus leyes. D- LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO En la actualidad tiene lugar una sola celebraciôn que incluye varias ceremonias. Se realiza primero los esponsales o kidusm; a continuaciôn, si las partes lo han decidido, puede firmarse un acuerdo matrimonial que recoja la separaciôn de bienes de los esposos; si no se darâ lectura a la ketubâ. Por ultimo se célébra el nisuin o nupcias, que es la ultima parte de Lamm, Maurice, cit., p. 179. 811 la ceremonia matrimonial. Entran, entonces, en vigor muchos de los derechos ya pactados en el tenaim o contrato firmado en el sidukm, que recogia las promesas y pactos pre-matrimoniales, y que es aceptado legalmente en el kidusm. Después de las nupcias, tienen validez y vigencia legal los pactos de la ketubâ, que recogen las normas halâjicas para poder celebrar validamente un matrimonio; ademâs, de los compromisos personales que las partes deseen acordar. a- Los dias prohibidos para celebrar el matrimonio No puede celebrarse el matrimonio cualquier dia. Ya que no deben celebrarse dos alegrias en el mismo dia, ni tampoco hacer coincidir un dia alegre con uno triste. Estâ prohibido célébra el matrimonio en sabat y en los dias de fiesta religiosa, incluyendo los dias intermedios entre las fiestas. Durante los periodos de luto por la muerte de un familiar cercano; y, también, en los de luto religioso. Hay excepciones como la que cuentan algunos textos, entre otros, Brayer, M., cit., p. 67; Lewittes, M., cit., p. 81. La historia de una ceremonia matrimonial celebrada en sabat por el Rabino Moshe Isserles (1525-1572) de Cracovia. La boda de una huérfana iba a tener lugar el viemes a primera hora de la tarde para evitar el comienzo del sabat. Sin embargo, una discusiôn sobre la dote, entre el novio y el ti'o de la novia, retrasô la ceremonia varias horas. La boda debîa haberse retrasado hasta el dia siguiente después de fmalizada la fiesta; sin embargo, el Rabino Isserles célébré la boda, que en principio no viola ningùn mandato bfblico, y se hace mâs dano violentando a la novia. Con causa justificada, como en este caso, puede celebrarse una boda en sabat. 812 a’- El sabat No es un dia permitido para la celebraciôn de un matrimonio el dia reservado al reposo. El Talmud estipula que no debe realizarse este dia ningun acuerdo verbal o escrito. Maimônides desaconsejaba la celebraciôn el viernes por la tarde o el domingo por estar demasiado cerca del sabat y distraer del recogimiento que debe presidir ese dia. Sin embargo, nada prohibe la celebraciôn del matrimonio en la noche del sabado una vez que se da por finalizada la fiesta. b’- Los dias de fiesta No deben celebrarse bodas en los dias de las Fiestas de Ros Hashana o Ano Nuevo, Yom Kipur o Dia del Perdôn, Sucot o Fiesta de las Cabanas, Pesaj o Pascua y Savuot o Fiesta de las Semanas,"*̂ ̂ya que no Ver, entre otros, Maier, Johan - Shafer, Peter, “Diccionario del Judaismo”, cit.; Newman, Yacob - Sivan, Gabriel, “Judaismo A-Z”, cit.; Isaacson, Ben, “Dictionary od the Jewish Religion”, cit. Las tres fiestas del Peregrinaje ya vistas son mâs alegres que las dos primeras. Ros Hashanà: literalmente “cabeza del ano”, es la fiesta del Nuevo Afio judio, aunque es una festividad de un solo dia de acuerdo con la Tara (Levitico 23: 24; Numéros 29: 1), desde la antigiledad se célébra, tanto en Israel como en la diâspora, en dos dias. Marca el comienzo del aflo en un sentido religioso. Yom Kipur o Dia del Perdôn, es la ocasiôn mâs solemne del calendario judio. A diferencia de los otros dias de ayuno es ordenado por la Torâ como un dia para el arrepentimiento de los pecados. El ayuno se observa desde la puesta del sol hasta la caida de la noche del dia siguiente: estâ prohibido comer, beber, tener relaciones maritales, el uso de cosméticos y productos de limpieza, el uso del calzado de cuero, y el lavado de cualquier parte del cuerpo que no sean ojos y dedos. Es un dia de descanso solemne se aplican todas las prohibiciones de trabajo. 813 se deben unir dos alegrias en un mismo dia porque el Deuteronomio 16: 14 reclama la alegria en los dias de fiesta. Pero segûn el criterio halâjico de alegria se permite celebrar los matrimonios el dia de Purim y el de Hanukâĵ ^ No se debe celebrar juntas, tampoco, dos ocasiones de jûbilo privado, como la boda de dos hermanos el mismo dia, se recomienda esperar una semana c ’- Los dias de luto No debe celebrarse un matrimonio en un dia de tristeza, como son los dias de luto pûblico o privado. Los dias de ayuno son considerados dias tristes, generalmente se ayuna la vispera de las fiestas. Si existe una urgencia y deben casarse un dia de ayuno, la celebraciôn se retrasa hasta la puesta del sol. También esta prohibido en los dias que median entre algunas fiestas. Debe consultarse una autoridad rabinica para explicarle las razones de la urgencia para celebrar un matrimonio durante esos dias; y a Ibid., Purim es una fiesta menor del calendario judio. Relata el Libro de Ester (9: 20 y ss.) que la festividad tue instituida para conmemorar la salvaciôn providencial de los judios del Imperio persa de una masacre total a manos de Hamân, virrey del Rey Asuero. La palabra Purim dériva de la acadia “dados” o “juegos de la suerte”. Se lee el Libro de Ester la vispera. El dia anterior es de ayuno en memoria de los dias de ayuno y plegaria proclamados por la Reina Ester con la esperanza de impedir la masacre. Desde la Edad Media prevaleciô una atmôsfera de carnaval. De acuerdo con los rabinos es una mitzvà positiva beber libremente. Hanukà es la fiesta de la consagraciôn del Templo por los Macabeos en el ano 165 a.e.c., que habia sido desacralizado por Antioco tres anos antes. 814 que, ademâs, las diferentes costumbres han ocasionado que no coincidan exactamente los dias intermedios que hay que guardar en todas las comunidades de la diâspora/^' Pueden prometerse o anunciar su compromise durante este periodo. Segûn la Torâ y el Talmud el mejor dia para casarse era el miércoles, porque si el novio descubria que la novia no era virgen podia acudir ante el tribunal que ténia audiencia los jueves/^^ El luto por la muerte de un familiar impone la imposibilidad de celebrar el matrimonio durante los treinta dias de luto que siguen al entierro (selosim), ni mucho menos durante los siete dias de duelo desde el entierro de ciertos parientes (sivà). Pueden, como en los dias de luto publico, prometerse o anunciar el compromise. Después de los siete dias de duelo y antes de haber transcurrido los treinta dias de luto se puede contraer matrimonio si existen circunstancias especiales, como que el novio no tenga hijos, que esté todo preparado o que hay invitados que han acudido desde otros paises."̂ ^̂ En el caso de muerte de la esposa, el marido debe esperar a que pasen las tres Fiestas del Peregrinaje; excepto si no tiene hijos, o son pequenos y necesita una persona para que se haga cargo de ellos. También, si no puede soportar vivir solo, puede casarse pero no puede vivir maritalmente con su nueva esposa hasta pasados treinta dias de luto. Lewittes, Mendell, cit., pp. 80-83. Deuteronomio 22: 13-21. Lamm, Maurice, cit., p. 182. 815 Si ha muerto el marido, la viuda debe esperar tres meses. Si su futuro esposo no tiene hijos y existe alguna circunstancia especial puede pedir permiso y celebrar la ceremonia después de siete dias desde el entierro. Si muere un familiar cercano del novio o la novia después de la ceremonia y antes de la consumaciôn del matrimonio, la pareja debe mantenerse separada hasta transcurridos los siete dias de duelo {sivâ), entonces empiezan los dias de fiesta del matrimonio. Si el familiar moria después de consumar el matrimonio se retrasaba el luto hasta después de la semana de celebraciôn de la boda. Después empezaba es periodo de sM . b- El lugar de la celebraciôn Antiguamente la novia dejaba la casa de su padre para ir a la de su futuro marido. Solian quedarse a vivir en muchos casos en la casa de los padres del novio donde se hacia una ala para vivienda de la nueva pareja. Si el novio vivia lejos o no podia su familia costear la boda, podia celebrarse en casa de la novia. Y si el novio era estudiante se quedaban a vivir unos anos en casa de los suegros. Después de la ceremonia la pareja se retiraba a una habitaciôn en privado y ténia lugar el yichud - la uniôn que muestra a la comunidad que ese hombre y esa mujer han elegido esa pareja entre todas las posibles - y es la 816 ultima parte de la celebraciôn nupcial, y compléta la ceremonia del matrimonio. El hecho de que la mujer se instale en casa del marido es suficiente prueba para hacer efectivo el matrimonio, aunque no se haya celebrado la ceremonia del yichud. En la actualidad la ceremonia de la boda puede llevarse a cabo en casa del novio, en la de la novia, en la sinagoga o al aire libre. Cuando se célébra en casa de la novia es aconsejable que el novio haga un regalo a la familia de la novia por el préstamo del dosel nupcial o jupâ, independientemente de la muestra de gratitud. Para evitar este problema se aconsejaba celebrar lo en la sinagoga, que pertenece a la comunidad y esta cede al novio el ârea donde se coloca el dosel. El pago que se realiza a la sinagoga por la celebraciôn se transforma en un alquiler por el novio del lugar donde se célébra la boda. Suele instalarse en el patio o jardin anexo, si es que existe, si no se célébra en el interior.'*̂ '* La jupâ représenta el baldaquino donde era transportada la novia para lie varia a casa del novio y que tuviera efecto el matrimonio; también, représenta la câmara nupcia l .Aunque se célébré en un lugar cerrado o al aire libre es necesario la exigencia del dosel. Puede ser instalado en cualquier lugar, como en el salôn de un hotel, y a que représenta el hogar del novio; se soluciona como con la sinagoga el Lamm, Maurice, cit., p. 184. Génesis 24: 65-67. 817 pago de la celebraciôn es el alquiler del lugar por el novio. No existe ningùn mandato sobre el lugar. En la actualidad suele celebrarse en la sinagoga. c- La congregaciôn de diez adultos o minyan Cuando se celebraba el kidusm separado del nisuin, el primero podia celebrarse de forma mâs informai en casa y no se necesitaba una ceremonia especial. La no exigencia de una forma dio lugar a muchos esponsales dudosos. Para evitar esto se pidiô reiteradamente que los esponsales tuvieran lugar de una forma mâs formai y ante testigos. Hacia el siglo XI se uniô la ceremonia a la de las nupcias y se estipulô que se celebrara con la presencia de un rabino y ante una congregaciôn de diez varones judios, mayores de edad. Es el quorum minimo necesario para realizarse cualquier servicio religioso en la comunidad, es un requisito imprescindible en los servicios religiosos judios. Se exigiô que un rabino ordenado asistiera, también, a los esponsales si se celebraban antes o separados del matrimonio; y la conveniencia de Newman, Yacob - Si van, Gabriel, “Judaïsme A-Z”, cit., p. 103. “A partir del fin de la época medieval la ju p â era una tela bordada (algunas veces un talit) elevada para formar un cuadro, sostenida por cuatro paies en la sinagoga; con el tiempo, lue trasladada el exterior, al patio situado al lado de la casa de plegarias. ...Generalmente los paies estân sostenidos por cuatro jôvenes (solteros) elegidos por la pareja nupcial, el dosel as! formado simboliza su futuro hogar. En el Estado de Israel es costumbre colocarla afuera o bajo un techo corredizo ‘bajo el dosel del cielo’, un sitio permanente al lado de la sinagoga se 818 reunir el minyan para las bendiciones. Se leia luego la ketubâ en pûblico. En los esponsales, en la época talmûdica, fue deseable la reunion del minyan; en el siglo VIII el Rabino Ahai lo exigiô como requisito; aunque si no habia asistencia de diez varones en los esponsales, y no podian retrasarse sin perjuicio, podia pronunciarse la bendiciôn.'*^^ Es un requisito halâjico la asistencia de un rabino ordenado al matrimonio y se précisa reunir el minyan, que incluye al novio y los dos testigos como parte de los diez varones para asistir y formar el quorum necesario para las bendiciones; aunque no son oraciones como el rezo del Kadis, en el que es imprescindible la asistencia del minyan porque es oraciôn santa, si son las nupciales bendiciones importantes. Ademâs, los diez varones representan la idea del matrimonio judio como algo mâs que un acto familiar, es su integraciôn en la comunidad ante la que se lleva a cabo y por eso se requiere su testimonio y p r e s e n c i a . L o s intégrantes del minyan, a encuentra disponible a menudo en los kibutsim religiosos”. Lamm, Maurice, cit., p. 185. La bendiciôn es valida ya que la presencia del minyan es solo una precauciôn post-talmùdica. Newman, Yacob - Sivân, Gabriel, “Judaismo A-Z”, cit., p. 107. Literalmente “santo”; plegaria de consagraciôn y alabanza, técnicamente una doxologia, recitada sôlo cuando hay un minyan, en ocasiones especiales, en la sinagoga, casas de duelo o ceremonias de entierro, etc. Rut 4: 2-11. “Y Booz tomô a diez hombres de los ancianos de la ciudad, y dijo: ‘Sentaos aquf’, y se sentaron. Y le dijo a su pariente: ‘Noemf ha vuelto del campo de Moab y vende la parcela de tierra que era de nuestro hermano Elimelec, y yo pensaba avisarte de ello, diciendo: Adquiérela delante de los que estân sentados aqui y delante de los ancianos de 819 diferencia de los testigos, pueden ser parientes del novio. La Halajâ exige la asistencia minima de diez varones incluidos el novio y los dos testigos para que puedan recitarse las bendiciones en las nupcias, si no hay quorum no pueden recitarse las bendiciones. Las mismas siete bendiciones que deben recitarse durante la semana que sigue al matrimonio, requieren un m inyan.^ d- La lectura de la Torâ o aufruf Se iniciaban las celebraciones de un matrimonio el sabat anterior a la boda, en la comunidad askenasi, llamando al novio a leer la Torâ; se cantan y recitan especiales bendiciones para los novios. La mi pueblo. Si quieres redimirla, redimela; pero si no quieres redimirla, dimelo, porque no hay nadie para redimirla tuera de ti, y yo estoy después de ti’. Y él contesté: ^La redimiré’. Entonces dijo Booz: ‘El dia que compres el campo de la mano de Noemi también adquirirâs a Rut la moabita, mujer del difunto, para perpetuar el nombre del difunto sobre su herencia’. Y dijo el pariente: ‘Entonces no podré redimirlo para mi, para no perjudicar mi propia herencia. Toma pues mi derecho de redenciôn sobre ti, porque no puedo redimir’. A la sazôn era esta la costumbre en Israel en lo concemiente a redenciones y cambios, y confirmaciones de negocios: un hombre se quitaba el calzado y lo daba al otro, y esto servia de testimonio en Israel. El pariente le dijo a Booz: ‘Cômpralo tu mismo’. Y se quitô el calzado. Y Booz anunciô a los ancianos y a todos los présentés: ‘Sois testigos en este dia de que he comprado todo lo que era de Elimelec y todo lo que era de Queliôn y Majalôn, de la mano de Noemi. Ademâs a Rut la moabita, mujer de Majalôn, la he adquirido para ser mi mujer, a fin de que se perpetüe el nombre del difunto no sea cortado de entre sus hermanos, y del porton de su lugar. De ello sois testigos en este dia’. Y todos los que estaban en el porton, y los ancianos, dijeron: ‘Testigos somos’ ”. Biale, Rachel, cit., p.22. Segûn el Rabino Meiselman diez mujeres juntas no forman una congregaciôn , porque en el judaismo la mujer es considerada como persona privada, aunque juntas siguen siendo individuos. Los hombres son figuras pùblicas. 820 novia ese dia suele quedarse en casa con sus amigas y no acude a la sinagoga. Entre los sefardies se usa hacerlo también el sabat siguiente, y la recién casada asiste y se le réserva un lugar de honor entre las mujeres. El aufruf sirve para alabar el matrimonio y las lecturas especiales de ese dia enfatizan la necesidad de casarse por los buenos valores de la otra persona y no por el dinero, prestigio o belleza solamente. La llamada a la lectura de la Torâ al novio el sabat anterior servia para anunciar en la sinagoga la fecha exacta del matrimonio y para pedir a los miembros de la comunidad que indiquen si conocen algùn impedimento para que no se célébré dicha union. e- El ayuno del dia de la ceremonia nupcial Es costumbre, aunque no constituye ninguna obligaciôn, porque no es una norma halâjica, el ayuno de los novios el dia de la boda. Sirve de forma prâctica para evitar los excesos en comida y bebida antes de la ceremonia; si se hace insoportable o la boda esta programada para muy tarde se puede comer algo con moderaciôn y sobre todo no beber alcohol. Desde el punto de vista religioso se compara con un dia de peticiôn de perdôn y arrepentimiento parecido Lamm, Maurice, cit., p. 189. “The aufruf also defines the religious boundaries o f the marriage ceremony, which as has been noted, is essentially a civil function”. 821 al Yom Kipur, los pecados del novio y la novia son perdonados; y se debe ayunar, también, como en ese dia."̂ ^ El ayuno lo rompen los novios comiendo su primera comida de casados durante el yichud o separaciôn en una habitaciôn solos después de la ceremonia por unos minutos; y a que se deja un poco de comida y bebida para que los novios tomen algo antes del banquete con sus invitados. 4- EL RITO DEL MATRIMONIO JUDIO El Talmud establece que los novios son reyes ese dia. A la novia se le ofrece un trono nupcial o kisei ha-kalâ, que simboliza la importancia de la novia ese dia; y los invitados deben honrarla, alabarla y hacerla feliz. Es un mandamiento positivo de origen rabinico, aclara quien debe atenderla como su corte y que hay que cumplir. En el lugar de la celebraciôn el novio espera en una mesa con amigos y leen pasajes de la Torâ o cantan. Esta mesa es la que se usa para firmar la ketubâ y, también, si quieren firmar la separaciôn de bienes entre el kidusm y el nisuin. Ibid., p. 195. Enuméra los dias de las fiestas judias en que se debe ayunar y los dias que no debe hacerse por ser de alegria. 822 A- LA ATENCION A LA NOVIA O HAJNASAT KALA La novia suele ir de bianco, cuando es su primer matrimonio, como signo de pureza y por ser un dia de arrepentimiento y perdonT^ También, simboliza que ha efectuado los ritos de purificacion antes del matrimonio. Los novios askenasie^ suelen usar un kitel o traje bianco"^ El concepto de hajnasat kalâ reune tres significados: El primero es el de proveer la dote a una huérfana pobre, de forma discreta a cargo de la comunidad, para que pueda casarse. Si es necesario debe venderse un objeto perteneciente a la sinagoga e, incluso, un rollo de la Torâ si no se consigne los suficiente en una colecta entre los miembros de la comunidad. En segundo lugar significa hacer feliz a la novia. Ayudandola a vestirse, peinarse, elegir los adornos, entretenerla y calmar sus nervios con canciones y conversacion."*^^ Isai'as 1:18. “Aunque vuestros pecados sean como la grana, tomaranse tan blancos cono la nieve”. Newman, Jacob - Sivân, Gabriel, “Judaismo A-Z”, cit., p. 121. “(Término d^Xyidis). Es un vestido o ropa blanca parecido a un sobrepelliz, usado por el rabino, cantor u otro oficiante (también por muchos fieles), en las festividades solemnes; ...a veces por la persona que dirige el servicio del seder en el hogar, en Pascua y por el novio bajo la ju p d \ Diaz Mas, Paloma, “Los sefardies”, cit., p.47. “El novio habia de enviar a la esposa una bandeja con pasas, alconfites (confites) y almendras, una cinta y las velitas. -Las pasas y alconfites, simbolo de dulzura, y las almendras, que lo son de pureza, eran repartidas entre los invitados. Luego las mujeres se retiraban con la novia, destrenzaban sus cabellos, los rodeaban con la cinta y los cubrian con la meherma, o pafiuelo de seda. Al anochecer, nifios y nihas habian salido de casa con velitas encendidas, precedidos de un familiar que portaba una vela grande, y de otro con un caldero lleno de cal para dejar sendos brochazos de 823 El tercer significado es el de acompanar a la novia al dosel nupcial, ser parte del cortejo nupcial. El Talmud permite dejar el estudio de la Torâ para enterrar a los muertos y conducir a las novias al dosel. La procesiôn de la novia ténia preferencia ante el cortejo de un funeral que debia ser desviado si coincidian en una misma calle. Significa la importancia del cumplimiento de la mitzvâ del matrimonio. En la actualidad esta costumbre de acompanar a la novia a la casa del novio no se estila. En la sinagoga o lugar donde esté instalada la jupâ, se acompana al novio en su procesiôn hasta el trono de la novia para realizar la ceremonia de velaria, luego se acompana al novio en su procesiôn hasta la jupâ y por ultimo se acompana a la novia en una procesiôn similar para encontrarse con el novio bajo el dosel nupcial. a- La ceremonia del velo o bedeken Se realiza sôlo si es el primer matrimonio de la novia. Hay dos focos de actividad en el lugar donde se célébra la ceremonia, que son el trono de la novia y la mesa del novio. Empieza este ultimo grupo a moverse hacia el trono de la novia, es el signo de que va a comenzar la ceremonia nupcial. El novio, el rabino, los padres y amigos se Jalbegue en las puertas de los amigos como buen augurio, y de la guisandera, tanedora de la sonaxa. De esta guisa y gritando ulalé, ulalé, llegaban a la czisa del novio”. 824 acercan al trono de la novia que estâ flanqueada por las dos madrés, para iniciar la ceremonia del velo. El novio coloca el velo sobre la cara de la novia y recita la bendiciôn como lo hicieron la madré y los hermanos de Rebeca cuando iba a reunirse y casarse con Isaac. El rabino recita algunas oraciones, y en algunos casos el padre pone sus manos sobre la cabeza de la hija y la bendice. El novio y su comitiva vuelven a su sitio y empieza la boda. Hay muchas variantes sobre la ceremonia dependiendo de las tradiciones. Algunas cosas permanecen porque son impuestas por la Halajâ pero otras recogen costumbres que varian de un lugar a otro. El velo tiene antecedentes biblicos como el del Génesis 24: 64. También Lea cuando se casa con Jacob lleva un velo sobre la cara. Puede tener muchos significados; el velo es el simbolo de la mujer casada, significa modestia, e implica la prohibiciôn de la mujer para todos los demâs hombres excepto para su esposo. Segûn muchas autoridades rabinicas el velo no era una formalidad social, sino que ténia la misma fuerza legal que la jupâ, que es uno de los requisitos del matrimonio judio. No hay unanimidad sobre este punto y muchos rabinos lo ven como una tradiciôn con base en al Biblia. Génesis 24: 60. “Hermana nuestra, sea tu descendencia de millares y millares”. 825 B LA JUPA O DOSEL NUPCIAL El dosel o palio nupcial esta formado por un tapiz o tela bordada sujetada por cuatro varillas. Significa cubierta o proteccion, y forma un techo encima de los novios en su boda. Simboliza la casa del novio, el nuevo hogar de la no via; también, la camara nupcial donde se consumaba la union de la pareja, en tiempos antiguos como una de las formas de adquisicion de la mujer por el varon para que fuera su esposa. La entrega de un presente o dinero junto con la consumacion, como ya se ha visto, producia el cambio en el estado civil de la pareja que pasaba al de casados. El concepto antiguo de recibir el novio, su familia y amigos en su casa al cortejo de la no via para llevar a cabo la ultima parte del contrato del matrimonio, empezado con la promesa y los esponsales, es tan antiguo como los primeros pasajes biblicos del Genesis que tratan del matrimonio. El Talmud lo considéra una exigencia biblica del matrimonio. Sin embargo, el uso de la jupâ, dosel o palio nupcial, como hoy lo conocemos es relativamente moderno ya que empieza a verse en el siglo XVI. En la Biblia encontramos algûn pasaje sobre el simbolo que pueda tener la Jupà en la actualidad. “Saïga el novio de su câmara Lamm, Maurice, cit., p. 211. “The tapestry canopy that we know as chuppah was first identified by Rabby Moses Isserles (Rema) in the sixteenth century, and we must assume 826 (jedro) y la novia de su tâlamo (ju pây También, en Salmos 19: 6: “El cual es como esposo que sale de su tâlamo (jupà) y se regocija como hombre fuerte para correr su carrera”. La forma de ver e intentar desentranar y explicar el simbolo de la jupâ es muy diferente entre las distintas autoridades halâjicas. Se ha visto la jupâ como la mera entrada de la novia en la casa del novio; por eso si la jupâ tuviera latérales segùn entraran el novio y la novia cambiaban inmediatamente de status. Maimônides defendia que solo con la intimidad de la pareja en el yichud, se sellaba la jupâ o ultimo acto de la ceremonia nupcial. También, se ha considerado como el verdadero acto de la jupâ cuando el novio cubre a la novia con un velo; es la costumbre askenasi del uso del talit sobre las cabezas del novio y la novia como definitivo acto de la jupâ. El velo sobre la cara de la novia que extiende el novio puede ser también considerado como cierre de las nupcias y cambio de estado. Se puede incluir como acto de jupâ la salida de la novia de casa de su padre para dirigirse a casa del novio. También, se ha considerado que la jupâ era realmente la litera o baldaquino que se usaba en la época del Segundo Templo para transportar a la novia a la casa del novio. Para cubrir todas estas posibilidades se ha regulado que se that it was relatively new in his time”. Joel 2: 15-16. “Tocad la trompeta en Sion. Proclamad un ayuno, convocad a solemne asamblea, reunid al pueblo, llamad a la congregaciôn, juntad a los ancianos, reunid a los niftos y a los infantes de pecho. Saiga el novio de su câmara y la novia de su tâlamo”. 827 realicen todos estos actos para que se lleven a cabo todas las posibilidades halâjicas. Se vela a la novia; se usa un dosel; la costumbre askenasi de poner el talit sobre las cabezas de los novios se ha usado entre los judios de ambas comunidades; se acompana en procesion a la novia a la jupâ; se cumple con la reclusion en una habitacion durante unos minutos o yichud. Como tela o cubierta de jupâ podia utilizarse un talit, un tapiz que sea sencillo o cualquier objeto de arte que se guardaba y era apreciado por todos. Se busca que no sea excesivamente recargado pero puede adornarse con flores. Solamente es necesario usarla en las nupcias pero actualmente se célébra toda la ceremonia debajo de la jupâ. Deberia celebrarse el kidusm y la lectura de la ketubâ fuera del dosel y luego, para diferenciar el momento, entrar los novios en la jupâ para la celebracion del nisuin, no es necesario que entre nadie mas que la pareja. Es un instrumente legal que ha sobrevivido como simbolo de la propia union matrimonial para demostrar su fragilidad y separar a los novios del resto de los invitados en el momento del matrimonio; simboliza, también, el recibimiento del varon a su esposa y la entrada de ésta en el nuevo hogar. 828 C- LA PROCESION La procesion puede establecerse como quieran los novios no hay nada estipulado por la ley. La tradicion senala a los padres escoltando al novio y a ambas madres a la novia; también, padre y madre acompanando cada uno a su hijo e hija respectivamente. Lo importante es que el novio debe entrar bajo la jupâ el primero, ya que es el simbolo del hogar y puede utilizarse la ficcion de su alquiler para recibir en ella a su novia. La procesion de la novia hacia el dosel simboliza la salida de la novia de casa de su padre para dirigirse donde esta el novio esperando. Los acompahantes pueden llevar vêlas en al procesion. No hay ningùn mandato al respecto pero las vêlas son importantes en la liturgia y la vida religiosa judia. En las fiestas siempre se encienden vêlas, significan alegria."*̂ ̂La Menorâ con sus siete brazos encendida en el Templo, la Menorâ de Hanukâ de ocho vêlas y una mas que sirve para prender las demâs, las vêlas que enciende la mujer judia a la puesta del sol el viernes cuando se inicia el sabat. El matrimonio es motivo de alegria y pueden encenderse cuantas vêlas se deseen. 829 D- LAS TRES VUELTAS Es costumbre que cuando la novia llega a la jupâ dé très vueltas alrededor del novio, en algunas comunidades da siete. Es una bella tradicion aunque no es requisite halâjico. Su significado es bastante incierto, si el hombre era considerado de soltero la mitad de una persona palga gufa, ahora la mujer le compléta y cierra el circule. Cierra con esos circules las paredes inexistentes de la jupâ para separarse del resto y significar no solo la fidelidad sine la privacidad para evitar las interferencias ajenas en su vida intima que no debe traspasar el circule de ambos. Se han querido encontrar otros muchos significados a las très vueltas. Como las très formas de celebrar los esponsales o kudusm; se repite très veces en très frases la palabra desposarse refiriéndose a Dies y a Israel; “Y te desposaré conmigo por siempre. Si, te desposaré en justicia y en rectitud, y en misericordia y en compasiôn. Y te desposaré conmigo en fidelidad, y conocerâs al eterno” Los esponsales celestiales se resumen en très promesas; los terrenales con très vueltas de la novia alrededor del novio. No siempre se realiza esta tradicion entre las parejas sefardies, la novia llega bajo el palio y se situa al lado del novio directamente sin dar las vueltas a su alrededor. Esther 8: 16. “Para los judios habla luz y gran alegria. Era un buen dfa, dfa de fiesta”. Oseas 2; 21-22. Estas frases bfblicas las repiten los hombres cada dfa segùn enrollan très 830 Los novios pueden mirar a sus invitados ademâs de al rabino, el cantor y los testigos, o solo a éstos ùltimos. Pueden mirar hacia el este en direcciôn a Jerusalén, pero no hay ninguna norma halâjica sobre esto. La novia suele colocarse a la derecha del novio. E- EL VINO El vino en la tradicion judia esta asociado al sabat y a las fiestas. Ayuda a diferenciar el dia de fiesta del dia laboral. El vino al principio acompana a entrar en la santidad (kidûs) de la fiesta del sabat y lo finaliza y sépara (havdalâ) del primer dia de la semana. La primera bendiciôn del vino precede a la celebracion de los esponsales, y una segunda a las nupcias. Aunque se celebren juntas, las dos ceremonias mantienen su independencia y sentido diverso. Se deben usar dos copas de vino distintas para ambas ceremonias; ya que los esponsales solian celebrarse en casa de la novia y las nupcias en casa del novio, eran dos vinos y dos copas distintas. Si no es posible, y hay que usar la misma copa, se sirve el vino para la bendiciôn de la primera parte o erusm y luego se vuelve a llenar la copa de nuevo para la segunda bendiciôn del vino al comienzo del nisuin. No es necesario beberse la copa sôlo debe probarse. Es deseable la bendiciôn del vino en los esponsales, pero es veces alrededor del dedo medio los tefiUn o filacterias. 831 requisito indispensable en las nupcias. La ley estipula que no se deben recitar dos oraciones sobre la misma copa de vino, ya que no deben mezclarse las mitzvot, cada una merece su propio respeto. Si no hay vino en los esponsales no se recita la bendiciôn. A falta de vino kaser puede sustituirse por cerveza o whisky Cuestiôn debatida es la fiiente de este requisito y quien debe beber el vino en un matrimonio. Parte de la doctrina defiende que es el rabino quien lee las bendiciones el que debe beber primero y dar luego a beber a los novios; también, se defiende que sôlo el novio y la novia deben beber, o que solamente debe hacerlo el rabino. Se acostumbra que beba el rabino y luego los novios, ya que son ellos los que estân cumpliendo la mitzvâ, y el rabino recita las bendiciones en su nombre. Al terminar la ceremonia del matrimonio, cuando los novios vuelven a beber, el rabino puede ofrecerles la copa a ambos o puede darle la copa al novio para que beba y éste pasarla a la novia como primer acto simbôlico de que el novio tiene obligaciôn de protéger y mantener a la novia; que es a lo que se ha comprometido en la ketubâ. El vino simboliza alegria; se bebe en el sabat que es el simbolo de la Alianza entre Dios y su pueblo, y en el matrimonio que es el reflejo de esa Alianza. Es una ocasiôn feliz que debe ser celebrada. Lamm, Maurice, cit., p. 216. 832 F- LAS BENDICIONES DE LOS ESPONSALES Después de la bendiciôn inicial del vino, el rabino recita la bendiciôn de los esponsales (birjat erusin). Es costumbre que no la recite el novio porque se supone que esta nervioso y es dificil que se concentre, ademâs la bendiciôn hace referencia a la santidad de todo Israel y no sôlo de las personas présentes. “Te glorificamos, oh Senor Dios nuestro, Rey del uni verso que nos has santificado con Tus mandamientos y nos has ensenado las relaciones ilicitas; prohibes las de aquéllos que estân solamente desposados, pero permîtes las de los que estân legalmente casados en ceremonia bajo la jupâ (nupcias) y el kidusm (esponsales). Bendito seas Senor, que bas santificado a Tu pueblo Israel con el matrimonio (jupâ) y el kidusm”. Macias Kapôn, Uriel, “La ceremonia u orden de desposorios conforme al uso de los sefardies en Madrid”, ediciôn que he podido consultar por cortesia de su autor. Establece la siguiente ceremonia: “Durante la boda, los novios se sitùan bajo la hupà (palio) que simboliza el tâlamo nupcial. La ceremonia del matrimonio consta de dos etapas consecutivas: a) los erusin (esponsales), en la que se recita la bendiciôn de quidusin (consagraciôn), el novio coloca en el dedo de la novia un anillo ante dos testigos, y que se cierra con la lectura de la ketubâ (contrato matrimonial); y b) los nisuin (nupcias), con el recitado de las siete bendiciones, que debe celebrarse en presencia de un miniàn (quorum de al menos diez varones). El novio debe romper un vaso, acto destinado a evocar la destrucciôn del Templo de Jerusalén. / Bendiciôn de Kidusm y despozorios / Tomarâ el que bendise vazo de vino y bendizirâ: / ‘Con licencia de los senores. / Bendito tu A(donai) n(uestro) d(io) Rey del mundo, criân fruto de la vid. / Bendito tu .A.N.D.R. del mundo, que nos santificô con sus encomendanças y nos encomendô sobre las descoberturas y prohibiô anôs a las despozadas, y licitô anôs a las cazadas por via de tâlamo y kidusin’. / Y beberâ el que bendice y darâ a beber al espozo y a la espoza, y entonces aplazarâ a la muger. El 833 Después de esta bendiciôn los novios prueban el vino. Las madres ayudan a levantar el velo de la novia que, segùn es costumbre en algunos lugares, bajarân después de beber porque toda via no esta casada solamente desposada. G- LA PROPUESTA DE MATRIMONIO Antes de colocar el novio el anillo en el dedo de la novia, debe recitar la propuesta de matrimonio en hebreo y en un idioma que entienda la novia porque debe quedar claro que los dos entienden lo que el novio dice: “He aquf que tu estas consagrada a mi por este novio muestra a los testigos el anillo y se lo pone a la novia. Y dirâ el novio: ‘Decierto tu aplazada ami con este anillo, como ley de Mosé y Israël’. / Lectura del contrato: Se da lectura a la ketubâ o contrato matrimonial. / Platica del rabino: el rabino dirige unas palabras a los novios. / Siete bendiciones de los cazamientos. Tomarâ el que bendice un vazo y dirâ: 1. Bendito tu A N D. Rey del mundo, ciân fruto de la vid. / 2. Bendito tu .A.N.D.R. del mundo, que lo todo criô para su honra. / 3. Bendito tu A.N.D.R. del mundo, formân el hombre./ 4. Bendito tu A.N.D.R. del mundo, que formé al hombre con su ymagen y ordenô q él de él fragua perpétua. Bendito tu .A., formân al hombre. / 5. Agozando se agozarâ y agozarseâ estéril con acompanamiento de sus hijos dentro délia ayna con alegria. Bendito tù .A., alegrân Zién con sus hijos. / 6. Alegrando alegrarâs companeros los amados como tu alegrar tu criatura en el parayso de antes. Bendito tu .A., alegrân novio y novia. / 7. Bendito tu .A.N.D.R. del mundo, que criô gozo y alegria, novio y novia, amor, hermandad, gozo, vicio, paz y amicicia; ayna A N D. serâ oyda en cidades de Yeudâ y en calles de Jerusalaim boz de gozo y boz de alegria, boz de novio y boz de novia, boz de retenideras de tâlamos de novios de cobite y moços de sus taneres. Bendito tù A., alegrân novio con la novia y prosperân. / Load a A. que bueno que para siempre su merced. / Multipliquense alegrias en Israel y huyrân suspiros.’. / Y beberâ el que bendize y darâ al novio y a la novia. / Y verterâ el vino en el suelo y quebrarâ el vazo a la memoria de la destruiciôn de la caza santa. / Y dirân Con seftal buena y offecerân para los pobres de Tierra Santa”. 834 anillo, segùn la Ley de Israel y Moisés (Harei a t me kudeset li be tabaat zo ke dat mosé ve yisrael)” . Me kudeset, no sôlo separada o seleccionada sino queriendo significar que la relaciôn esta bendecida por lo tanto esta santificada y la novia queda consagrada al varôn; aclarando el a mi (//) la exclusividad. Moisés e Israel se refieren a la Ley Escrita o Torâ y a la Ley Oral interpretada por los Sabios. La frase no esta recogida ni en el Talmud ni por Maimônides, se ha transmitido por generaciones y se usa desde tiempos inmemoriales. Los que celebran un matrimonio religioso dentro del judaismo lo hacen validamente bajo la condiciôn de que esta aprobado por los Sabios, quienes representan la Ley de Moisés y de Israel, todo el Derecho judio/^^ H- LA ENTREGA DEL ANILLO Como se ha visto ni la Ley Escrita ni la Ley Oral recogen nada acerca del anillo; pero es uno de los très formas de adquisiciôn légales del kidusm, y a que es équivalente al dinero, y es el ùnico que se usa actualmente. El anillo debe ser de métal, preferentemente de oro o plata, sin piedras para que sea mas fâcil tasar su valor; y debe pertenecer al novio. Lamm, Maurice, cit., p. 220. La frase en hebreo tiene treinta y dos letras que representan las treinta y dos formas de cômo se concibe kabalisticamente la procedencia de la sabiduria 835 Después de recitar la frase tradicional la novia guarda silencio, que supone que acepta el matrimonio. Entonces el novio coloca el anillo en el dedo indice de la novia, no puede ser encima de un guante, luego la novia puede cambiarlo al dedo que desee. Es posible que el indice fuera el dedo usado como anular de la época, cuando se empezô a usar el anillo. El silencio después del anillo no significa la aceptaciôn del matrimonio, que y a se aceptô con el silencio posterior a la frase tradicional. Sin embargo, es costumbre que la novia levante el velo para ver el anillo y para que los testigos vean que es ella verdaderamente y cerciorarse del valor del anillo. Uno de fantasia podria invalidar el matrimonio ya que la novia aceptaria la propuesta basada en una falsa premisa. La novia sôlo debe conocer que su valor es équivalente a una perutâ. El velo queda y a levantado para el resto de la ceremonia, aunque hay comunidades en que la novia vuelve a taparse hasta el final de la ceremonia.'* '̂* En resumen: el novio entrega el anillo al rabino e indica quienes son los testigos. El rabino pregunta al novio si el anillo le pertenece y si tiene el valor minimo. El rabino muestra el anillo a los testigos para que se aseguren de si cumple con el valor minimo. La novia levanta el velo, y el novio recita la frase tradicional; a continuaciôn coloca el de Dios a los hombres; y /ev représenta treinta y dos y significa corazôn. Diaz Mas, Paloma, “Los sefardies”, cit., p. 46. 836 anillo en el dedo indice en presencia de los testigos. Es costumbre en algunas comunidades que vuelva a cubrirse nuevamente hasta el final de la ceremonia I- LA LECTURA Y ENTREGA DE LA KETUBA La ceremonia se realiza normalmente debajo de la jupâ desde el primer momento. Lo correcto séria que tuviera lugar fuera del dosel la primera parte o kidusm, y reservar éste para la ceremonia del matrimonio o nisuin, que empieza después de la lectura de la ketubâ. Este contrato matrimonial se fîrmaba antes de las nupcias y nunca fue parte de la ceremonia de los esponsales o kidusm. Debe leerse, ya que siempre ha sido costumbre leer la ketubâ entera en arameo. Maimônides decia: “la costumbre de nuestros padres es ley”, y costumbre era leer la ketubâ en alto; es dificil, probablemente sôlo los rabinos y estudiosos puedan leerla."*̂ ̂ Sirve de separaciôn entre las dos ceremonias del kidusm y el nisuin. P u e d e acompanarse de mùsica. Si no se lee entera, ya que es sôlo una Diaz Mas, Paloma, cit., p. 47. Recoge el relate de una ceremonia de esponsales sefardî: “El dia de los kortes de espozoryo, se azia un akto (documente) konteniendo las kondisyones del kazamyento. I estas se dizian en primero de boka delantre de los testigos. La seremoniya se pasava (ténia lugar)ande la espozada (en casa de la novia). El haham (rabino) azia djurar al mansevo i despues a la mansevika sovre las kondisyones de la boda”. Lamm, Maurice, cit., p. 222. El origen de la lectura de la ketubâ es probablemente de la época del Rabino Tam del siglo XII. 837 costumbre no un requisito legal, si debe haber un acto de entrega del documento a la novia para que conste que recibe su contrato de matrimonio sin el que no puede vivir con su marido como mujer casada, ni demostrar la existencia de su matrimonio. Después de su lectura, se entrega la ketubâ al novio para que a su vez lo haga a la novia y ésta la guarde para el resto de su vida. Si no se entrega la ketubâ a la novia no puede continuarse con la ceremonia del matrimonio, y a que se celebraria un matrimonio que no puede ser consumado. Se ha visto lo relativo al contrato matrimonial o ketubâ en otro apartado. Después de la lectura del contrato matrimonial, y la firma de la separaciôn de bienes si procédé porque se ha pactado, el rabino suele dirigir unas palabras a los novios. A continuaciôn hay una segunda bendiciôn del vino para lo que se llenan otras copas o se rellenan las usadas en la primera parte. Indica el comienzo de la segunda ceremonia, la nupcial o nisuin. J- LAS SIETE BENDICIONES Después de la lectura de la ketubâ el rabino toma otra copa de vino La bendiciôn sobre el vino sirve de introducciôn a las otras seis 838 bendiciones que los Sabios estipularon para la ceremonia de la boda/^^ El rabino da de beber a los novios simbolizando asi su obligaciôn de compartirlo todo. Se recitan o cantan las seis bendiciones restantes si hay reunidos diez varones; si no sôlo se recita la bendiciôn final. Es costumbre elegir parientes o amigos para que cada uno recite una bendiciôn. Si hay cantor en la ceremonia suele reservârsele la ultima. Las siete bendiciones son: 1- Bendito seas Tù, oh Senor, Dios nuestro y Rey del universo que Creaste el fruto de la vid. 2- Bendito seas Tù, oh Senor, Dios nuestro y Rey del universo, que todo lo Creaste para Tu gloria. 3- Bendito seas Tù, oh Senor, Dios nuestro y Rey del universo, Creador del hombre. 4- Bendito seas Tù, oh Senor, Dios nuestro y Rey del universo, que formaste al hombre, Adân, a Tu imagen y semejanza. En el parecido de esa imagen le preparaste la mujer, Eva; para la sucesiôn perpétua de la humanidad. Bendito seas Tu, oh Senor, Creador del hombre. 5- Alégrese la estéril (Siôn), al juntarse con regocijo sus hijos en ella."̂ ®̂ Bendito seas Tù, oh Senor, que hace que Siôn goce en sus Ketubot 8a. '*** Basado en Isai'as 54: 1. “jCanta, oh estéril, que no has parido! Prorrumpe en cânticos, y grita fuerte, tù que no estuviste de parto, porque mâs son los hijos de la desolada que los hijos de la casada, dice el Etemo”. Se refiere a Israel puede parecer estéril pero su semilla 839 hijos. 6- Haz que se alegre esta pareja amante, como Tu alegraste a Tus criaturas en el Jardin del Edén, en tiempos antiguos.B end ito seas Tù, oh Senor, que das alegria a los novios. 7- Bendito seas Tù, oh Senor, Dios nuestro y Rey del universo, Creador del gozo y la alegria, del novio y la novia, de la felicidad y el regocijo, del amor y la hermandad, de la paz y la amistad. Escùchense pronto, oh Senor, Dios nuestro, en las ciudades de Judâ y en las calles de Jerusalén, voces de gozo y de alegria, del novio y de la novia, de la felicidad del jùbilo nupcial (jupâ), de los novios en sus festejos, y de los jôvenes con sus canciones. Bendito seas Tù, oh Senor, que haces que se regocijen el novio y la novia y que favoreces su bienestar.'*^ La ùltima bendiciôn puede recitarse en la mesa después de la comida y repetirse durante la semana de fiesta, siempre que haya al menos très varones reunidos, pero sin necesitar la presencia del minyan. Después de la ùltima bendiciôn el rabino da a beber el vino a los novios, o al novio y luego éste lo pasa a la novia. K- ROMPER LA COPA Es costumbre, cuando concluyen las siete bendiciones, colocar no ha dejado de crecer y se esparce por toda la tierra. Cff. Genesis 2:8. 840 una copa envuelta en un panuelo o tela en el suelo, el novio pisa y la rompe; esto indica el final de la ceremonia. Algunas comunidades en lugar de pisarla tiran la copa contra una pared. Los invitados desean a los recién casados '‘Mazal tov” -Buena suerte- y salen a festejarlo.'^^ No hay una opinion unanime sobre el principio de esta tradicion. Se recoge en el Talmud varias veces que en la boda del hijo de, al menos, dos rabinos para imponer sobriedad y calma a los mas que alegres rabinos invitados, los padres de los novios en las bodas de sus hijos decidieron romper sendas preciosas y caras copas, ante lo cual la concurrencia quedo impresionada y mas calmada."^ ̂En el siglo XIV empieza a ofrecerse la teoria del simbolo de la gloria pasada y la destrucciôn del Templo de Jerusalén en el siglo I e.c.; y fiie costumbre recitar una oraciôn mientras se rompia la copa sobre la importancia de no olvidar la pena de su d estru cciôn .T am bién , se podia decir esta oraciôn durante la ceremonia del matrimonio cuando se le imponia al novio un poco de ceniza en la frente, como signo de luto para no olvidar el dolor en medio de la alegria. Se ha visto, también, como obligaciôn de los novios el construir el Templo en su nuevo hogar, con su vida y actuaciones de acuerdo a Cff. Jeremi'as 33: 10-11. Lewittes, Mendell, cit. p. 93. Berajot 30b. Bava Batra 60a; Salmos 137: 5-6. ^ Lamm, Maurice, cit., p. 229. Cita al Rabino Mar, hijo de Ravina, y al Rabino Ashi como 841 la Halajà. Puede verse como el simbolo de romper con la antigua vida y el inicio de la nueva como marido y mujer. Puede verse, también, como simbolo de las Tablas de la Ley rotas en el Monte Sinai. La posibilidad de encontrar simbolos es inmensa; la creencia mâs extendida es que se reçuerda la destrucciôn del Templo; como hemos visto que ocurre en las bendiciones nupciales y en la mayoria de los momentos de alegria. L- LA INTIMIDAD O YICHUD Cuando acaba la ceremonia deben pasar los novios a una habitaciôn donde se ha colocado un pequeno refrigerio. Simboliza la consumaciôn del matrimonio y su primera comida en comùn después de casados; no es una costumbre sino un requisito legal del que deben dar testimonio dos testigos cualificados. Es el ultimo requisito de las nupcias y es imprescindible para la validez del matrimonio, cuando salen del yichud son marido y mujer, y a es un vâlido matrimonio. Dos testigos cualificados deben ver la entrada de los novios en esta habitaciôn. Es necesario elegir a dos varones que no sean de la familia, pueden ser los mismos que los elegidos para testificar la ceremonia anterior o distintos; pero deben dar testimonio de la entrada de los novios en el yichud. Es un requisito halâjico necesario para la los dos primeros que decidieron romper una copa en la boda de cada uno de sus hijos. 842 validez del matrimonio; tanto como lo es los testigos de la ketubâ, y los de la ceremonia nupcial para presenciar la declaraciôn formai del varôn a la mujer con la entrega del anillo. 5- EL BANQUETE Es una mitzvâ acudir a un banquete a compartir la felicidad de los novios;"^ y gente importante y algunos rabinos suelen mandar mensajes. Los estudiosos pueden dejar su trabajo para alegrarse con el novio y la novia. El Genesis recoge fiestas para celebrar los matrimonios.'^^ El Talmud relata fiestas donde los propios rabinos bailaban para la no v i a . S e podia contemplar y admirar la belleza de la novia; con el paso del tiempo se considerô impropio y se exigiô la separaciôn de hombres y mujeres, incluso para el bade*^ Después de la destrucciôn del Templo los Sabios prohibieron la mùsica; sin embargo, las autoridades post-halâjicas defendieron que ese edicto no debia aplicarse a las bodas, que son un mandato de alegria. Al final del banquete se colocan dos copas delante de la persona elegida para recitar o cantar las mismas siete bendiciones ya dichas debajo de la Lewittes, Mendell, cit., p. 93; Lamm, Maurice, cit., p. 231. ^ Berajot 6b. “El premio por acudir a un banquete nupcial es por las palabras (palabras que den felicidad a los novios)”. Genesis 29: 22. ^ Ketubot 17a. Kidusm 81a. 843 jupâ. El cantor o elegido para ello toma la primera copa y entona el Birkat Ha-Mazon (acciôn de gracias para después de las comidas), sôlo si es en presencia de un minyan; si hay solamente très varones se recita otra oraciôn/^® Deja la copa en la mesa y toma la otra copa y recita las seis ultimas bendiciones cantadas en la jupâ o Birkat Jatanim, pueden cantarlo diferentes invitados cogiendo la copa de vino. Por ultimo, el primer varôn vuelve a tomar la copa y recita la bendiciôn nupcial del vino; acto seguido coloca un poco del vino de ambas copas, lo echa sobre una tercera y lo bebe. Luego, mezcla el vino de las otras dos copas y se las da a los novios para que beban. Al acabar la celebraciôn, empieza el dia siguiente la primera semana de casados en la que hay que cumplir con ciertas tradiciones durante las comidas; solia incluir el primer ano y hay comunidades donde todavia se cumple este tiempo. 6- LA PRIMERA SEMANA Basados en el Deuteronomio 24: 5, los Sabios estipularon que se debe recitar una oraciôn especial en cada comida que se da en su Berajot 50a. Son dos oraciones introductorias, una triste y otra alegre, en esta primera comida de casados con la familia e invitados antes de las otras siete. En la triste las palabras pena y angustia como lamento por la destrucciôn de los dos Templos: “Remueve, oh Senor, la pena y la angustia para que aùn los mudos canten de alegria. Guîanos por la senda recta. Acepta las bendiciones de los hijos de Israel”. La segunda: “Bendigamos al Seflor, en cuya morada hay alegria”. 844 honor a la que asistan los novios durante su primer anos de casados/^' Con el tiempo este ano fue acortandose;'*^ ̂ se regulo que se reciten las bendiciones de la boda el primer sabat de casados al final de la comida, también si dentro de la primera semana después de la ceremonia del matrimonio, los llamados “Los Siete Dias de Fiesta”, se come con algun invitado que no asistio a la boda. Pueden recitarse en la comida y cena durante los siete dias, siempre que los conyuges coman acompahados y se haya reunido un minyan. Ketubot 8a. Genesis 29; 27, cita una semana. 473 Las costumbres cambian segùn el lugar y el momento. Paloma Diaz Mas recoge en su libro “Los sefardies” las costumbres de Marruecos sobre esto. “Tras la consumacion del matrimonio, los novios estaban obligados a guardar castidad durante siete dias, aunque la fiesta continuaba; Los otchos dias ke seguian la boda seyam avan la semana de la hupa. En estos otchos dias e l novyo no lavoraba (trabajaba) y devia de kedarse a l lado de su mujer. De las puertas i ventanas avyertas de las kazas de los losuegros se oyia kantes y bayles. El tchlgi no kedava de tanyer. La mandolina i e l pan dero acom panyaban estos pasatyempos. Mujeres aedadas (de edad) kantavan romansas en espanyoE. Lewittes, Mendell, cit., pp. 96-97; Lamm, Maurice, cit., pp. 235-236. 845 CAPITULO VI LA DISOLUCION Y LA NULIDAD MATRIMONIAL EN EL DERECHO JUDIO 1- LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO JUDIO El matrimonio es uno de los momentos mâs importantes en la vida de dos personas, que influye de gran manera en el conjunto de la sociedad, por lo que se régula legal y socialmente desde tiempos remotos. A pesar de la imposibilidad de poder conocer como se desarrollô la union hombre- mujer desde la época prehistôrica, debemos empezar imaginando su existencia hasta los primeros escritos encontrados, y, desde entonces, descifrar su evoluciôn. Como se ha visto en los capitulos anteriores, han aparecido côdigos de diferentes lugares y civilizaciones que regulan, entre otros temas, el matrimonio. En la mayoria se encuentran normas que regulan, también, la disoluciôn matrimonial. Se suele establecer la libertad de las partes, sobre todo del varôn, en el momento extintivo del matrimonio. Del contrato real, casi una compraventa, que se perfecciona con la consumaciôn, en las primeras culturas, a la defensa del matrimonio como contrato consensual, que nace del acuerdo de dos voluntades, y contiene ciertos derechos y obligaciones mutuos; evoluciona hacia la nociôn de 846 matrimonio como institucion/^^ De la idea contractualista del momento constitutivo del matrimonio a la institucionalista en la que los sujetos tienen el poder de crear la relaciôn matrimonial, aunque no pueden determinar su contenido, se mantiene la idea comùn del matrimonio como la convergencia de las voluntades de dos sujetos habiles y capaces para dar su consentimiento y crear una relaciôn que se concreta en la entrega y recepciôn de unos derechos y obligaciones mutuos y especiTicos de ese negocio juridico. Los derechos y obligaciones especiTicos son los que las partes no pueden cambiar y se adhieren a ellos o no voluntariamente, siendo libres para decidir crear esa relaciôn/^^ También, siendo libres, en la mayoria de las legislaciones, para tomar la decisiôn de su extinciôn; ya sea de forma unilateral, por parte de uno de los cônyuges, o por acuerdo entre las partes. Muchos de los ordenamientos juridicos aceptan un sistema matrimonial que permite la posibilidad, de forma voluntaria o causal, de disoluciôn del matrimonio en vida de los cônyuges; concediendo gran autonomia a la voluntad de las partes en el momento extintivo. Una de las excepciones se establece en el Derecho canônico, que no admite la extinciôn del vinculo matrimonial en vida de los cônyuges. El matrimonio Lôpez Alarcôn, Mariano - Navarro-Valls, Rafael, “Curso de Derecho matrimonial Canônico y Concordado, cit., p. 27. “Un sistema de vinculaciones preestablecidas que los cônyuges se limitan a asumir sin posibilidad de modificar sus rasgos bâsicos. Navarro-Valls, Rafael, “Matrimonio y Derecho”, cit., pp. 17-19; Souto Paz, José Antonio, “Derecho Matrimonial”, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 15-18. 847 canônico refiinde los elementos del Derecho romano, del Derecho germânico y del Derecho judio tan proftindamente que, en palabras del Profesor Navarro-Valls, da lugar a un instituto de nueva configuraciôn del matrimonio tal y como es conceptuado en Occidente/^^ La legislaciôn canônica es un modelo de evoluciôn desde estos derechos anteriormente citados hacia un sistema de uniôn indisoluble mientras vivan las cônyuges. El divorcio es la ruptura del contrato matrimonial, termina con el vinculo del matrimonio y concede la libertad a las partes para celebrar una nueva uniôn matrimonial con otra persona. La separaciôn es una suspensiôn temporal de los derechos y obligaciones mutuos, pero que puede renovarse con el consentimiento de las partes. El divorcio cancela todos los derechos y obligaciones que se debian los cônyuges. Si se desea reanudar la vida en comùn es necesario contraer un nuevo matrimonio. La disoluciôn del matrimonio en el Derecho judio se produce por la muerte de uno de los cônyuges o por el divorcio. Hay que tener en cuenta que la naturaleza del divorcio en este ordenamiento juridico es completamente diferente a como esta regulado en la mayoria de las legislaciones que conocemos. Lôpez Alarcôn, Mariano - Navarro-Valls, Rafael, “Curso de Derecho Matrimonial Canônico y Concordado”, cit., p. 23; Navarro-Valls, Rafael, “Matrimonio y Derecho”, cit., p. 10. “El cristianismo... ante la madura cultura juridica en que naciô - la romana, enriquecida por el respeto de Roma a las otras culturas que fue asumiendo- adoptô una actitud de respeto, no de hostilidad. Absorbiô lo que fue encontrando de positivo y compatible con los preceptos cristianos, tanto en Roma como en Judea”. 848 2- EL DIVORCIO JUDIO A diferencia de lo que ocurre en muchos sistemas juridicos, el Derecho judio, que en Israel se aplica a todos los judios, régula el divorcio no como un acto de un tribunal judicial, sino como la disoluciôn del vinculo matrimonial producida por el mutuo consentimiento de las partes o por decisiôn de uno de los cônyuges amparado por una causa legal. Existe la obligaciôn de divorciarse por mandato legal debido a la existencia de un impedimento impediente; esto es un matrimonio prohibido por el Derecho judio, pero vâlido una vez contraido, que exige su disoluciôn inmediata. En el judaismo el divorcio es un contrato unilateral ejecutado por el varôn; aunque desde el siglo XI necesite la aceptaciôn de la mujer, como se ha visto. En la disoluciôn del matrimonio judio por divorcio es el marido el que inicia los trâmites, y es el que debe concéder a la mujer el documento de divorcio o guet con el consentimiento de la esposa, que lo debe aceptar para que tenga validez. El Deuteronomio 24: establece que es el marido el que debe Deuteronomio 24: 1-4. “Cuando un hombre tomare una mujer y la desposare y luego ella no hallare favor a sus ojos por haber hallado en ella algo abominable, escribirâ una carta de repudio (divorcio) que le entregarâ en su mano y luego la despedirâ de su casa Y cuando ella se haya ido de la casa podrâ ser mujer de otro hombre, pero si éste llegara a detestarla y también le escribiera una carta de divorcio y la expulsara de su casa, o bien si el segundo marido muriera, el primer marido que ha habi'a despedido no podrâ tomarla nuevamente por mujer, ya que lue repudiada. Eso séria abominaciôn para el Etemo, y no deberâs contaminar la tierra que el Etemo te dio por heredad”. 849 entregar el documento de divorcio o guet a la mujer; no puede hacerlo un tribunal por expreso mandato biblico. Este versiculo es la fuente de la legislaciôn religiosa judia del divorcio. A- EVOLUCION HISTORICA Tanto la Biblia como el Talmud contienen citas sobre la bondad del matrimonio la fortuna del varôn cuando se casa una mujer buena y lo miserable que puede llegar a ser el hombre cuando encuentra una mala e s p o s a .También se ensalza la bondad del matrimonio en Proverbios 18: 22, “Quien halla mujer halla cosa buena, y obtiene favor del Etemo”. Es el hombre quien debe encontrar mujer, sea buena o mala, y sabemos que serâ feliz o desgraciado segùn lo que encuentre. En las Escrituras nunca es la mujer la que debe buscar un hombre; posiblemente por eso sôlo el varôn debe cumplir la mitzvâ del casamiento. En contra de la mujer y el matrimonio, Eclesiastés 7: 26 . Sobre el repudio Malaquias no deja duda sobre su oposiciôn a éste: “Por tanto prestad atenciôn a vuestro espiritu, y que nadie traicione a la mujer de su juventud. Porque odio el repudio, dice el Eterno, Dios de Israel”. Yebamot 63b. 480 Eclesiastés 7: 26. “Y encontré que la mujer es mâs amarga que la muerte. Su corazôn encierra trampas y redes, y sus manos ligaduras. El que complace al Etemo escaparâ de ella, pero el pecador serâ atrapado por ella”. Malaquias 2: 15-16. “^Acaso no los hizo (Dios) uno, aunque le sobraba aliento? ^Y por qué uno? Porque buscaba una (digna) descendencia del Dios (ùnico). Por tanto prestad 850 No hay constancia biblica de la existencia del divorcio antes de la regulacion del répudie mosaico. El matrimonio era un pacte privade, sin caracter juridice; viste pesiblemente ceme una necesidad social, con cennetacienes cercanas a la cempraventa de la mujer ceme bien necesarie para la precreacion y ceme mane de ebra. Ceme ya hemes viste, en el acuerde entre el padre de la mujer y el maride existen unas cantidades entregadas al padre y destinadas a la preteccion de la mujer, que mas adelante administra el maride, y se supene sen para el case de viudedad e répudié. Este distinguia la pesicion de la espesa de la que ecupaban las cencubinas, que eran despedidas sin ninguna cempensacion. Queda bastante dare que era diferente la adquisicion de espesa de la cempraventa de esclaves. Existia la peligamia y el varon pedia temar etra u etras espesas. Per tante el répudié ne era necesarie. Debia darse un abandene de heche de la anterior mujer a favor de la nueva espesa. En la épeca mesaica, el Deuterenemie pene ciertas trabas al dereche de répudié del maride. Un hembre no puede abandenar, nunca, a la mujer que viole; tampece puede repudiar a la que acuso falsamente de falta de castidad antes del matrimonio. La Ley de Meisés exigio que el atenciôn a vuestro espi'ritu, y que nadie traicione a la mujer de su juventud. Porque odio el repudio, dice el Etemo, Dios de Israel, y también al que cubre su mante con violencia, dice el Etemo de los ejércitos. Por tanto prestad atenciôn a vuestro espîritu, para que no obréis deslealmente”. Deuteronomio 22: 13-19; 28-29. 851 divorcio se realizarâ de una manera concreta y formai. La necesidad de un documente que prebarâ la diseluciôn del matrimenie permitio una cierta seguridad y publicidad para el répudié. De la misma ferma nacia un espinese preblema para aquéllas mujeres que ne le censeguian; ne se les permitia rehacer su vida si el maride les negaba el documente de répudié e desaparecia sin entregarle. B- LAS PRERROGATIVAS DEL MARIDO EN EL DIVORCIO JUDIO Las peleas, la ruptura de la cenvivencia y el edie son las verdaderas causas para la peticion del divorcio. Las palabras del Deuterenemie en las que se basa el divorcio han llevade a discusienes doctrinales en distintas épecas. Una de las mas cenecidas y que han influide de ferma extraerdinaria en el actual divorcio judie fue la de des rabines que fundaren sendas escuelas de seguideres, cada una cen pesturas muy distintas. Samai pensaba que un hembre ne debe diverciarse de su mujer a ne ser que encuentre en ella una actitud indecente (Traduce las palabras erval davar del Deuterenemie per adulterie). Sin embargo, Hilel epinaba que es causa de divorcio cualquier heche abominable que encuentre el maride en su mujer, ne necesariamente de naturaleza sexual, incluse, ‘si ella quema la cemida’. También el rabine Akiba decia que si encentraba una mujer que le gustara mas, perque entences la suya ne 852 tendria el favor de su marido/^^ queriendo significar que elle implicaba que ya estaba rota la convivencia. Este rabino se quedaba con la primera parte de la frase del Deuteronomio, ”y si ella no hallare favor a sus ojos”, sin entrar en la segunda parte “por haber hallado en ella algo abominable"/^ Ni siquiera entraba en la discusion que manteman los rabinos anteriores sobre el tipo de ‘abominacion’ que encontraba el marido en la mujer, solo el adulterio para Samai o cualquier cosa para Hilel. La Halajâ se incliné por la doctrina de la escuela de Hilel defendiendo que un hombre puede divorciarse de su mujer si hay base razonable para esta decision. El divorcio se permite, también, cuando ambos cônyuges estân de acuerdo; y cuando lo pide la mujer por alguna causa contemplada en la ley. Los tribunales rabfnicos aceptan la peticion de divorcio de la mujer si el marido le niega sus derechos conyugales, la comida, casa, vestido, le prohibe visitar a su familia, asistir a bodas o funerales de amigos y parientes, o contrae una enfermedad que hace imposible o répugnante la convivencia con él.'**̂ Ademâs de estos supuestos de divorcio por decision de las partes, podia el tribunal exigir a las partes el divorcio por haber realizado un matrimonio violando alguno de los impedimentos impedientes del Derecho judio. En algunos supuestos el tribunal religioso exige al marido que se divorcie de su mujer como en Guitin 90a. Biale, Rachel, “Women and Jewis Law”, cit., p. 73. Lewittes, Mendell, “Jewish Marriage”, cit., p. 180. 853 el caso de adulterio de esta. Si un hombre se divorcia de su mujer por los rumores de adulterio, el supuesto amante queda prohibido para la esposa y si se casan deben divorciarse. También pide el tribunal religioso al marido que se divorcie de su mujer en los supuestos de matrimonios prohibidos por la Ley judia pero vâlidos una vez realizados; y, en circunstancias especiales en las que el tribunal considéra que debe hacerlo, como cuando viste indecorosamente, frecuenta malas compamas, le prépara comida no kaser y miente diciendo que lo es; los rabinos defienden que en esos casos es una mitzvà divorciarse. En el divorcio por mal comportamiento, la esposa pierde su ketubâ. Cuando no era obligatorio que la mujer aceptara el documento de divorcio los rabinos restringian los divorcios arbitrarios. Actualmente, desde el Edicto del Rabino Gersom, el tribunal decide la parte econômica del divorcio segùn la causa. Sabemos que un sacerdote no puede casarse con una divorciada pero, sin embargo, no le esta prohibido divorciarse de su mujer. Hay que entender esta aparente contradicciôn teniendo en cuanta las estrictas leyes de pureza que debian mantener los sacerdotes por su dedicaciôn al Templo.'̂ *̂ Desde la época de Moisés hasta el siglo XI, con el Edicto del Rabino Gersom, la concesiôn del divorcio dependia exclusivamente de la Chigier, Moshe, “Divorce in Jewish Law and Custom”, cit., p. 175. Biale, Rachel, “Women and Jewish Law”, cit., p. 71. 854 voluntad del varon. Desde este momento los Tribunales rabinicos, que supervisan el divorcio, se aseguran que concurra la aceptacion de la mujer para la validez del mismo. 3- CARACTERISTICAS DEL DIVORCIO JUDIO 1) El divorcio en el judaismo es un acto unilateral; es un contrato que ejecuta el marido y la mujer acepta. Desde el siglo XI puede considerarse que la aceptacion de la mujer es un requisito, si no imprescindible, si necesario. La mujer puede pactar ciertas clausulas, sobre todo las economicas o las referentes a los hijos menores, para que sean recogidas por el varon en el contrato. No hay divorcio si el marido no lo ejecuta, entregando el documento a su mujer; en el momento que esta acepta dicho documento el divorcio es efectivo. Se conceden divorcios sin la necesaria aceptacion del documento por parte de la mujer o su apoderado, ya sea porque esta se niegue a recibirlo o porque ha desaparecido y el marido no puede entregarselo a ella personalmente o a un représentante designado por la mujer para tal fin. En estos casos especiales el tribunal puede permitir al marido celebrar otro matrimonio sin la preceptiva aceptacion del documento de divorcio por parte de la mujer. 2) Es un acto formal que requiere la emision del guet por parte del marido y la aceptacion del mismo por la esposa. Nadie puede suplir la 855 voluntad del marido en la decision de divorciarse y ordenar elaborar el documento de divorcio. La aceptacion del documento de divorcio por la mujer es una norma rabinica, por tanto, los rabinos pueden considerar que hay casos especiales en los que ellos pueden concéder una dispensa especial para celebrar nue vas nupcias con otra mujer. La Torâ establece la necesidad de la emision por parte del marido de dicho documento para que la mujer quede libre del vinculo matrimonial y pueda volver a casarse. Los rabinos no pueden cambiar una ley de la Torâ. Esa es la gran diferencia entre un mandato de la Torâ y otro rabinico. No se puede cambiar lo establecido en el Deuteronomio 24: 1; a pesar de la problemâtica situaciôn en el caso que el varon se niegue a concéder el divorcio a su mujer. Cualquier soluciôn rabinica debe ser escrupulosamente respetuosa con lo establecido en el Libro biblico. 4- ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL DIVORCIO JUDIO A- SUJETOS Los sujetos de un divorcio judio son los esposos. La libertad de las partes para decidir la extinciôn de su matrimonio debe ser total. Si falta la absoluta libertad de alguno de los esposos en la entrega y aceptacion del guet, o su conocimiento sobre lo que supone el divorcio como fin del vinculo matrimonial, el divorcio no sera vâlido. La acciôn para disolver 856 su matrimonio es de las partes; solo su realizaciôn debe ser supervisada por un rabino o tribunal preparado para ello. El marido pide la realizaciôn del documento de divorcio a una rabino experto y debe ser él o su apoderado el que lo entregue a la mujer o al apoderado de esta. El divorcio debe ser otorgado por el varon y no pueden los tribunales ejercer una coacciôn directa sobre el marido, y a que su concesiôn debe ser libre. a- Peticiôn de divorcio al tribunal rabinico por parte del marido y la mujer Ambos cônyuges pueden acudir al tribunal religioso para pedir el divorcio. Como se sabe las cuestiones del matrimonio y divorcio en Israel estan reguladas por la ley personal de las partes, que es el Derecho religioso, el judio para los ciudadanos israelies de esta religiôn, y bajo la jurisdicciôn de los tribunales rabinicos. La mujer puede instar el divorcio, de modo indirecto, ante el juez o tribunal rabinico, con justa causa, para que pida al marido que le entregue el documento de divorcio. El Éxodo permite que una esclava que desagrada a su amo sea redimida; y si estaba destinada a casarse con un hijo de aquél y no cumple con sus obligaciones maritales debe permitir a la mujer salir libre gratuitamente. Si la Biblia exige esta actitud hacia una esclava tanto mas debe permitirse la libertad 857 a una esposa/** Existe un problema cuando el marido no esta en posesiôn de sus facultades mentales, y a que esta terminantemente prohibido la emision del guet por parte del marido en estado de enajenaciôn mental o intoxicaciôn/*^ El varon, también, puede instar al tribunal rabinico para que la mujer acepte el guet. Si una parte ha dejado de cumplir las responsabilidades inherentes al matrimonio que le correspondian, sea el marido o la mujer la que acude al tribunal religioso, deben alegar la causa para la peticion del divorcio; se verân mas adelante en el apartado de las causas del divorcio. Pueden las autoridades halâjicas, que supervisan los trâmites del divorcio, usar una coacciôn indirecta a través de todos los medios a su alcance. Ciertas medidas de presiôn en el aumento de la cantidad econômica que debe pagar el marido a su mujer; e, incluso, en ultimo caso amenazas de privaciôn de libertad, situaciôn que se aplica en contadas ocasiones sôlo en casos especiales. También, pueden ejercer todo su poder de persuasiôn con medidas de tipo econômico sobre la mujer. Éxodo 21: 7-11. “Si vendiere un hombre a su hija por sierva, no saldrâ esta como los demâs siervos. Si desagradare a su amo y este no la tomare por mujer, permitira que ella sea redimida, pero no podrâ venderla a pagano después de haberla despreciado. Y si la destinare para su hijo, le darâ a ella el derecho de las hijas (la tratarâ como tal), y si tomare para si otra, no disminuirâ a la primera su comida, su vestidura y sus derechos conyugales, mâs si no cumpliere esas très obligaciones ella saldrâ libre gratuitamente”. Gutin 67b. 858 b- Divorcio en contra de la voluntad de la mujer El tribunal rabinico no puede declarar automâticamente nulo un divorcio en el que falta la aceptacion de la esposa; aunque, como siempre se realiza bajo supervision rabinica, estos casos son raros y en circunstancias de dificil localizaciôn del paradero de la mujer. No se conocen penas de privaciôn de libertad para obligar a la mujer a aceptar el guet\ en ciertos supuestos muy complicados el marido puede recibir el permiso rabinico para contraer un nuevo matrimonio. Las autoridades rabinicas aceptan el divorcio otorgado por el marido, aùn en contra de la voluntad de su mujer, si esta es sospechosa de adulterio, lleva una vida inmoral, se niega a mantener relaciones sexuales con su marido o a vivir con su esposo, o viola los preceptos religiosos de obligado cumplimiento para la mujer. La posibilidad del varôn de divorciarse sin la aceptaciôn del guet por parte de la mujer; y, sobre todo, la situaciôn parecida que existe en la legislaciôn musulmana del repudio o divorcio unilateral del marido sin el consentimiento de la mujer llevô al legislador Israeli a crear el delito de ‘divorcio contra la voluntad de la esposa’, a no ser que un tribunal décida que la mujer debe aceptar el documento de divorcio. Una vez que el tribunal religioso compétente se ha pronunciado en este sentido no hay delito. Este delito se incluyô por primera vez en la legislaciôn de Israel 859 cuando se promulgô la Ley de Igualdad de la Mujer en 1950, y el legislador Israeli volviô a recogerlo en la Ley de la Bigamia de 1959/^ B- OBJETO Como se ha visto, la disoluciôn del vinculo matrimonial debe hacerse en el derecho judio por medio de un documento de divorcio o guet que entrega el marido a la mujer, y que en el momento que esta lo acepta el matrimonio queda disuelto. Este acto permite a las partes celebrar legalmente una nueva union. Se exigen unos requisitos claros y precisos para su validez y evitar su falsificaciôn, con la posibilidad de la nulidad del guet si no se observan, dando lugar a situaciones irregulares de futuras uniones adultéras e hijos bastardos. La Misnâ indica algunas formalidades, y las autoridades halâjicas concretan los requisitos sobre el tipo de papel o pergamino, tinta que debe utilizarse y el contenido del documento. El marido tiene que encargarlo libremente, sin coacciôn y expresamente para su mujer, con la voluntad de divorciarse de ella. Debe entregarlo el marido porque es esencial que conste que la mujer lo recibe y acepta libremente. Tiene que estipularse sin posibilidad de error el nombre de las partes y la ruptura del Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 183. Se tuvo sobre todo en consideraciôn la posibilidad legal y prâctica musulmana del divorcio en contra de la voluntad de la mujer. 860 matrimonio/^' 5- LA FORMA EN EL DIVORCIO JUDIO Los contratos de matrimonio y de divorcio en el Derecho judio, a diferencia de lo que ocurre con los civiles, son ejecutados unilateralmente por parte del marido, aunque con el consentimiento de la mujer. Como sabemos por el Deuteronomio una vez que la mujer recibe el documento de divorcio puede volver a casarse con otro hombre, porque el divorcio es efectivo y ya no pueden vivir juntos. Sabemos que esta prohibido que el divorcio se lleve a cabo sin dicha aceptaciôn; y aunque la mujer no puede iniciar los trâmites, puede pedir al marido el divorcio, o pedir a un tribunal rabinico que convenza al marido que se lo c o n c é d a . E l marido inicia el proceso de disoluciôn del matrimonio encargando un documento escrito o guet, en su nombre y para entregar a su esposa, a una autoridad halâkjica especializada (sofer), en presencia de un tribunal rabinico (Bet Din). A- ACTUACION DEL TRIBUNAL Es preceptiva la intervenciôn del tribunal para decidir si la M. Gitln 9, 3. “Que esto sea un acta de divorcio de ml y un documento de despido y de liberaciôn, para que puedas casare con cualquier hombre que quieras”. 861 disoluciôn puede llevarse a cabo, segùn la legislaciôn judia, si esta justificada segùn las circunstancias y ajustada a Derecho su trâmite; aunque el juez o tribunal considéré que el acto no estaba justificado, si las partes lo realizaron de forma correcta, segùn las disposiciones halâjicas, el matrimonio se considéra disuelto y las partes estân libres para contraer un nuevo vinculo. Es prâcticamente imposible que pueda darse este caso y que un tribunal confirme un divorcio realizado sin su conocimiento e intervenciôn, ya que el divorcio judio tiene un carâcter religioso y debe llevarse a cabo observando escrupulosamente todas las normas que rigen la redacciôn del documento de divorcio, la entrega y recepciôn del mismo. La posiciôn del tribunal rabinico es mâs de persuasiôn que de autoridad, mâs de mediador que de juez. Los aspectos econômicos pueden influir en la concesiôn o aceptaciôn del guet. Los rabinos pueden confirmar el derecho de la mujer a recibir la cantidad demandada a su marido por el divorcio, pero no pueden forzarle a que acepte tal pretensiôn. Si la mujer estâ interesada en obtener el divorcio puede incentivar al marido con un recorte en dicha cantidad. Pueden realizar el mismo cometido los rabinos cuando la situaciôn es a la inversa y es el marido el que desea obtener la aceptaciôn del guet por parte de la mujer. Existen ciertos principios y reglas précisas que establecen cuando Suljân Aruj EH 154. Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 182. 862 y bajo que circunstancias debe ser pedido un divorcio por el marido o por la mujer y tienen una influencia importante sobre los derechos econômicos de la mujer en la disoluciôn del matrimonio. B- REQUISITOS El contrato de divorcio disuelve el contrato del matrimonio. El requisito formai de un documento de divorcio escrito se instituyô en tiempos biblicos."'^ El procedimiento para llevarlo a cabo por una autoridad halâjica especializada y con autorizaciôn para supervisar el fin de un matrimonio es relativamente sencillo y râpido. - El sofer (escriba) debe estipular claramente que el divorcio es para el marido que lo ha pedido y para su mujer. Si no se usara este documento y se presentara una pareja con los mismos nombres no podria entregarse para estas personas porque es necesario que sea escrito especiTicamente para el que lo encarga. - El tribunal rabinico es extremadamente meticuloso en la comprobaciôn de los nombres y demâs datos de la pareja que va a divorciarse para que no quede la mâs minima duda de su identidad. Jeremias 3: 8. “Y yo vi cuando, a causa de todos los adulterios que habi'a cometido Israel, la despedi dândole carta de repudio, cosa que no temiô su hermana la desleal Judâ, sino que ella también fue y cometiô adulterio”; Isai'as 50: 1. “Asi dice el Etemo: ^Dônde esta la carta de divorcio de vuestra madré, con la cual Yo la répudié? ^A cuâl de Mis acreedores os he vendido? He aqui que por vuestras iniquidades fiiisteis vendidos, y por vuestras transgresiones fue repudiada vuestra madré”; Guitin 90a; Yebamot 3Ia. 863 Pregunta al varon si encarga este documento libre y voluntariamente. - El Bet Din o tribunal religioso signe la realizaciôn y entrega de dicho documento como algo sagrado. El divorcio religioso pone fin a la santidad de la uniôn matrimonial; lo mismo que la havdalâ es la ceremonia que sépara la santidad del sabat o de una fiesta religiosa, como dia especial y santo, del dia siguiente. El dia santo se inicia con el kidùs (santificaciôn o consagraciôn) a la puesta del sol, y el matrimonio se inicia con la consagraciôn de la mujer o kidusmf^^ - El pergamino en el que se va escribir debe ser entero y limpio, sin enmiendas y raspaduras; es tradiciôn que se escriba con una pluma de ganso y tinta negra. Suele escribirse en hebreo, también puede hacerse en arameo, sobre todo entre los askenasies. Debe contener el nombre exacto de los esposos en hebreo y en otro idioma, el del pais en el que se lleva a cabo el divorcio o el usado normalmente por los cônyuges, sus apodos, ciudad de origen y de residencia; para su mâs exacta localizaciôn solia ponerse el rio que pasaba por la ciudad o el mar si es una zona de costa. - Se escribe el documento en doce lineas, ya que doce es el valor numérico de la palabra guet, sin dejar espacios en blanco. Debe ser firmado por los dos testigos. No puede redactarse por la noche ni en visperas de fiesta o del sabat Chigier, Moshe, cit., pp. 133-135. Galera José A. Tesis cit., p. 259; Brayer, Menachem M., “Jewish Woman in Rabbinic Literature”, cit., p. 189; Buika, Reuven p., cit. p. 140. La palabra gt estâ compuesta por la g-gimel=3 y la t- tet=9, por eso se redacta en doce lineas. 864 - Una vez realizado el encargo de redactar el documento de divorcio, se lee en voz alta por el tribunal para comprobar que todo esta correcto; el marido asegura al tribunal que esta realizando todo con plena capacidad y libre voluntad. - Este documento debe ser entregado por el marido o su apoderado a la esposa o su apoderado en presencia del tribunal rabinico compuesto por tres miembros. Se necesita, ademas, la asistencia de dos testigos validos para que testifiquen, que sean versados en leyes y, como ocurre en el caso del matrimonio, no pueden ser parientes de los cônyuges ni entre si. - La mujer debe asegurar al tribunal que esta realizando este acto libre y voluntariamente sin coacciôn; entonces, acepta el guet y camina unos pasos para demostrar que ha tomado posesiôn de él. - El documento debe ser leido en voz alta por el tribunal religioso por segunda vez. A continuaciôn se corta para evitar que pueda ser usado otra vez y se tira. La mujer, si no conoce el proceso, queda desilusionada por no poder guardar el documento que fue redactado para su divorcio como pudo hacer con su ketubâ. Sin embargo, se entrega a las partes un documento que se conoce como ptur. Este certificado de divorcio firmado por todos los miembros del tribunal rabinico sirve de prueba para atestiguar que el divorcio se ha llevado a cabo y las partes son libres para volver a celebrar una segunda uniôn. Por tanto, el documento de divorcio no es el certificado de prueba del divorcio. 865 - Si las partes viven en diferentes ciudades o no desean verse, el procedimiento puede ser llevado por sus représentantes, personas con poder que los representan para todos los actos ante el tribunal. -La voluntad de las partes es un requisito fundamental en la entrega y aceptaciôn del divorcio. La concesiôn del guet es una mitzvâ o mandato religioso, que de producirse la separaciôn de la pareja es una obligaciôn sagrada que debe cumplirse. Es diferente de los mandamientos de obligado cumplimiento siempre como dar limosna o poner una mezuzâ^^ ̂en la puerta de la casa. Respecto al marido: Sera considerado un guet invalide el de un marido mentalmente incapaz o el conseguido de forma contraria a la ley, por coacciôn."*̂ * Si la ley autoriza a usar la coacciôn con el varôn para que entregue el guet a su mujer; por ejemplo, la obligaciôn de mantenerla desde que el tribunal le pide que entregue el documento de divorcio hasta que lo realice y libéré a la mujer de su uniôn con él, y el marido puede escapar de esta obligaciôn entregando dicho documento, entonces el guet no se considéra concedido por coacciôn ilegal y es vâlido. Aunque rehusara en un primer momento, esta negativa del marido es contraria a Maier, Johann - Schafer, Peter, “Diccionario del Judaïsme”, cit., p. 277. (Literalmente, jambas de la puerta). Nombre que se da ai pequeno rollo de pergamino en el que estâ escrito el texto de Deuteronomio 6: 4-9 y 11: 13-21 y que, encerrado en una cajita, se coloca en la jamba derecha de la puerta de toda casa judia. Guitin 67b, 88b. Contrario a la ley es el conseguido por coacciôn contra el marido cuando no estâ permitido o el obtenido de forma no vâlida para la ley; por ejemplo, obligar al marido a pagar una cantidad de dinero a su esposa e hijos cuando no tiene obligaciôn de 866 la ley. Es costumbre, de todas formas, para evitar cualquier sospecha antes de que el guet sea escrito y entregado, pedir al marido que anule todas las declaraciones anteriores que hubiera hecho relativas a la coacciôn del tribunal a entregarlo y su negativa a concederlo.^'^ Respecto a la mujer: También, el guet debe ser aceptado por la esposa libremente sin coacciôn. Desde el Edicto del Rabino Guersom la mujer tiene un derecho similar al varôn, éste no puede divorciarse sin el consentimiento de la mujer. El Derecho talmûdico prohibia divorciarse de una mujer mentalmente incapaz, aunque permitia el divorcio en contra de la voluntad de la mujer. La incapacidad mental de la mujer impedia al marido divorciarse de ella y debia atenderla econômicamente, y a que el Deuteronomio 24: 1 estipula que la esposa debe recibir el documento en su mano y una incapaz no tiene mano en sentido legal/''® ademâs, no puede cuidar de si misma. Antes del Edicto del Rabino Guersom contra la poligamia el marido podia tomar otra esposa. Después de esta norma debe conseguir, en caso de incapacidad mental de la mujer, el permiso de 100 rabinos para poder tomar otra esposa.^®' hacerlo o exigirle el tribunal el page de una cantidad excesiva. Enciclopaedia Judaica, cit., col. 419. Yebamot 113 b. Enciclopaedia Judaica, cit., col. 420. 867 C- EL DOCUMENTO DE DIVORCIO El texto de un guet tiene doce lineas como se ha dicho en un papel limpio que deben fîrmar una vez redactado dos testigos para certificar su validez. Un guet de la comunidad askenasi esta normalmente escrito en a r a m e o .A n te s de empezar el escribano debe conocer los nombres y apodos, de los cônyuges y padres, ademâs de su lugar de residencia. Si no hay posibilidad de reconciliaciôn es mejor que el marido no hable mientras se redacta el guet para que no invalide su intenciôn de divorciarse de su esposa por algo que diga, aùn sin querer, antes de completarse este procedimiento. En el _______ dia de la semana, el dia del mes de _______ en el ano_____ desde la creaciôn del mundo, segùn las cifras del calendario como acostumbramos a contar aqui, en la ciudad de que estâ situada en el rio , y cerca de pozos de agua, yo, ________ , hijo de __________ , estoy présente hoy en la ciudad de _________ , que estâ situada en el r io , y cerca de pozos de agua, doy mi libre consentimiento, sin coacciôn alguna, para dejarte ir, liberarte, y apartarte de mi, a ti, mi esposa __________ , hija de _________ , que vive actualmente en la ciudad d e __________, que estâ situada en el r io _________, y cerca de pozos de agua, quien ha sido mi 868 esposa este tiempo. Asi te dejo ir, te libero, te aparto de mi, para que con permiso y total independencia te cases con cualquier hombre que desees. Desde este momento ninguna persona puede impedirtelo, y estas permitida para todos los hombres. Este es el acta de divorcio, la carta de liberaciôn, el documento de la libertad, segùn la Ley de Moisés y de Israel. ___________________________ hijo de , testigo _________ hijo de , testigo La redacciôn y entrega del guet se recomienda que se haga bajo la supervisiôn de tres varones que constituyen un tribunal judio de justicia o bet din. Cuando el marido, o su apoderado, entrega el documento a la mujer, o a su apoderado, recita una formula ritual especifîcando, claramente, que, desde ese momento, ella no es ya su esposa y es libre de casarse con otro hombre. La mujer, después de aceptar y tomar posesiôn del documento, dando varios pasos, lo entrega al tribunal; lo cortan con un cuchillo o unas tijeras y lo tiran. Poco tiempo después las partes reciben un documento, atestiguando el hecho de estar divorciados segùn el Derecho judio. Aiken, Lisa, cit., p. 201. 869 Todo este proceso es muy breve, una pareja judia puede completar un divorcio segùn la Ley de Moisés y de Israel en un dia, si ambos consienten y no hay circunstancias extranas que lo compliquen, puede tomar alrededor de una hora redactar, entregar y aceptar el guet.̂ ^̂ 6- CAUSAS DEL DIVORCIO JUDIO El guet es el eje central del divorcio judio, como formula sagrada y como medio de publicidad. La Torâ permite que el marido tenga el poder de repudiar a su mujer; mientras que la Ley Oral exige que el marido justifique el divorcio. El Derecho judio permite a la mujer acudir como demandante en un divorcio ante un tribunal rabinico con justa causa y que sea el tribunal la que la représente frente a su marido demandado, y le pida la concesiôn del guet.^^ Sabemos por el Deuteronomio que el divorcio judio permite tanto al hombre como a la mujer, una vez obtenido, poder contraer un nuevo vinculo. Ademâs de las prohibiciones légales de parentesco y sacerdotales, existe otra excepciôn: en el caso de la pareja y a divorciada si la mujer ha contraido matrimonio con otra persona después de ese divorcio; trata de evitar los intercambios de pareja durante un tiempo para luego volver al primero. Excepto en estos casos las partes son libres para contraer otro Aiken, Lisa, cit., p. 202; Galera, José À., tesis cit., p. 260. Bulka, Reuven P., “Jewish Divorce Ethics”, Ivy Press, New York, 1992, pp. 189. 870 matrimonio. Para el Derecho judio el divorcio tiene implicaciones légales y morales. El lazo del matrimonio es sagrado e inviolable pero no es indisoluble. Existen varias posibilidades de basar un divorcio, unas tienen su causa en la ley, mientras que otras se basan en el deseo y voluntad de las partes de terminar con su matrimonio. Las causas para la peticiôn del divorcio son muchas y de toda indole; - Divorcio por mutuo consentimiento. - Divorcio legalmente exigido por un tribunal rabinico sin peticiôn de las partes. - Divorcio por peticiôn del marido. - Divorcio por peticiôn de la mujer. Hay ciertas limitaciones para la peticiôn del divorcio, entre ellas esta la enfermedad mental de la mujer. Desde la época talmùdica se consideraba injusto que el marido abandonara a una mujer enferma y que no podia valerse por si misma por algûn trastorno mental; por tanto, el marido no puede divorciarse en este caso.̂ ®̂ Tampoco, en el supuesto de cautividad, victima de guerra, o cualquier situaciôn de falta de libertad, ya que debe redimirla y no puede divorciarse para evitar esta obligaciôn. No es posible el divorcio por parte del varôn si la mujer es menor de edad y no puede entender lo que significa; aunque la mujer menor pueda casarse 871 con permiso de los padres o judicial/®^ Tampoco, si el marido quedaba sordomudo (se consideraba incapacidad absoluta) o con alguna incapacidad mental posterior al matrimonio; ya que si el defecto fisico era anterior y habia sido considerado capaz para contraer, también lo era para divorciarse/®^ Existen unas obligaciones elementales en el matrimonio como son la compama y la union conyugal, un pacto entre los esposos para evitar esta union es nulo, y no pude basarse el divorcio en la violacion de este pacto por ninguna de las partes. A- DIVORCIO DE MUTUO CONSENTIMIENTO El Derecho judio permite el divorcio por mutuo consentimiento ya que no exige un cônyuge culpable. Se considéra suficiente causa las diferencias irréconciliables y el que la pareja sea incompatible. No es necesario probar un adulterio o malos tratos para poderse divorciar.^®* El divorcio judio es doloroso pero relativamente sencillo si ambos cônyuges estân de acuerdo. La mujer en estos casos recibe todo lo pactado en la ketubâ. Es necesario llegar a acuerdos sobre la custodia de los hijos y los alimentos. Yebamot 113b. ^ Brayer, Menachem M., cit., p. 299. Galera, José A., tesis cit., p. 262; Brayer, Menachem M., cit., p. 193. Bulka, Reuven P., cit., p. 90. 872 El que uno de los cônyuges desee el divorcio y el otro no complica la situaciôn. Cuando existia el repudio y era el marido el que lo deseaba sencillamente escribia un documento de repudio y la mujer debia abandonar su casa. Desde el Edicto del Rabino Guersom, como este sabio dejô dicho; “Para asimilar los derechos de la mujer a los del hombre, se ordena que asi como el hombre se divorcia por propia voluntad, no podrâ realizarse un divorcio de una mujer excepto con su consentimiento”.̂ ®̂ Esta norma del siglo XI trata de introducir cierta igualdad en el momento de la disoluciôn del matrimonio entre los cônyuges. El mismo rabino aprobô la prohibiciôn de la poligamia, que trataba de equiparar los derechos de los cônyuges, también, durante el matrimonio. En ausencia de acuerdo entre las partes se debe acudir al tribunal religioso para que décida si existe causa legal para obligar al otro cônyuge a entregar o aceptar el documento de divorcio. La decisiôn del tribunal dependerâ de la causa que se alegue; si estâ admitida como tal por el Derecho judio el tribunal puede forzar, pero no obligar, a que se acepte la peticiôn del cônyuge que demanda la disoluciôn. B- EL ODIO COMO CAUSA DE DIVORCIO No muy extendido pero se han encontrado algunas ketubot, de finales del periodo talmûdico en Palestina, con clâusulas que gravan los Brayer; Menachem M., cit., p. 297. 873 derechos econômicos del cônyuge que pide el divorcio por odio. El Talmud de Jerusalén recoge esos contratos. '̂® Ni la Misna ni el Talmud de Babilonia lo hacen. Parece ser una costumbre minoritaria de Palestina y que exceptuando el gravamen econômico que el demandante del divorcio sabla que debia pagar, por ser un acuerdo recogido en la ketubâ, el divorcio seguia su curso normal. C- CAUSAS LEGALES DEL DIVORCIO OBLIGATORIO La Ley exige el divorcio de la pareja cuando se dan ciertas circunstancias por ser un matrimonio celebrado en contra de una prohibiciôn halâjica', es independiente de la voluntad de los cônyuges que deberân romper su matrimonio aùn en contra de sus deseos. a- El adulterio Los celos y la falta de confianza son, a menudo, causas de divorcio. Justificados o no, problemas de celos del marido se citan en la Biblia; no era el caso de la mujer en una sociedad como la biblica donde Chigier, Moshe, cit., p. 173. El Talmud de Jerusalén recoge sobre esos contratos; “Los que escriben (en sus ketubot) ‘Si el odia; si ella odia’, es una condiciôn econômica (por ejemplo; la penalidad fmanciera impuesta al que pide el divorcio) y es vâlida”. La frase del Talmud de Jerusalén ‘Los que escriben’ indica que era una prâctica excepcional. 874 se aceptaba la poligamia. La mujer sufrîa en caso de duda sobre su fidelidad, como se ha visto en otro capitulo, la prueba de las ‘aguas amargas’, donde se decidia si era culpable o no.^" La pena biblica para la mujer adultéra era la muerte. El marido no podia ser considerado adùltero ya que no se consagraba a la mujer y podia tener varias esposas. En cualquier caso acusar a una mujer de cometer adulterio significa el divorcio de la pareja; llevaba aparejado el castigo de la pérdida de su ketubâ, y la prohibiciôn para la mujer de un futuro matrimonio con el supuesto adùltero. El adulterio que obliga al divorcio tiene que poder ser probado. Es necesario la existencia de dos testigos directos que acusen a la mujer, y que de las pruebas aportadas exista suficiente sospecha que evidencie su adu lter io .N o son frecuentes estos casos de obligaciôn de d iv o r c io .S i se prueba el adulterio o la mujer lo reconoce queda prohibida para su marido, segùn la Torâ y para su amante, segùn la legislaciôn rabinica. No es posible la peticiôn y concesiôn del perdôn entre los esposos en este caso porque no puede permitirse ni perdonarse algo prohibido por ley.̂ '"' La mujer esta obligada en caso de adulterio a aceptar el documento de divorcio, porque no le protege el Edicto del Rabino Guersom en este Numéros 5: 12-19. Yebamot 24b. Bulka, Reuven p., cit., p. 92. Ketubot 9a. 875 caso. Aunque es un tema controvertido doctrinalmente, si la mujer puede pedir el divorcio para evitar ser una agunâ, por esta misma causa; en el supuesto de que su marido no desea concederle el guet. No puede cohabitar con ella por quedarle prohibida despues del adulterio y la mujer no puede celebrar otro matrimonio hasta que no quede disuelto este, por tanto, el marido no puede negarse a concéder el guet, ya que no esta permitido en ningun caso al varon dejar en situacion de agunâ a la mujer. En este supuesto es necesario, también, el testimonio de dos personas, porque la declaracion de parte de la mujer unicamente no es aceptada, por la sospecha de que lo hace solo porque desea el divorcio para poder casarse con otro hombre, aunque pierda su ketuhd. Tampoco es suficiente la presencia de un testigo, a no ser que el marido acepte este testimonio y el tribunal lo considéré suficiente prueba. *̂^ En caso de violacion la mujer no queda prohibida para su marido excepto si este es un sacerdote,^* ̂ni pierde su ketubâ. b- Los matrimonios prohibidos pero vâlidos una vez celebrados Cualquier matrimonio prohibido por el derecho judio pero vâlido exige el divorcio inmediato de la pareja. Por ejemplo el caso de sacerdote casado con divorciada o mujer no virgen; también, ciertos matrimonios Kidusin 66a. Yebamot 56b. 876 prohibidos entre parientes, que necesitan la entrega y aceptaciôn inmediata del guet para su disoluciôn. En estos casos los esposos no pueden convivir, independientemente que las partes no deseen separarse. Los supuestos de las prohibiciones biblicas de incesto de primer grado no necesitan el guet porque son nulos, como se vio en el epigrafe de los matrimonios prohibidos y nulos.. c- Las uniones irregulares Se consideran uniones irregulares cuando falta alguno de los requisitos necesarios del matrimonio para el Derecho judio, como la ausencia de consentimiento, la duda sobre la capacidad de una de las partes, o el incumplimiento de alguno de los requisitos esenciales de la forma del matrimonio (como la falta de alguna de las condiciones para considerar a los testigos vâlidos). El tribunal en estos supuestos y en el caso de los matrimonios prohibidos exige el divorcio, porque el matrimonio aunque prohibido es vâlido una vez celebrado y debe ser disuelto; independientemente de que las partes conocieran la prohibicion y que sigan cohabitando una vez que la han conocido^'^. 877 D- CAUSAS A FAVOR DEL MARIDO La posicion del hombre y la mujer en el divorcio judio ha sido bastante diferente con clara discriminacion hacia esta ultima. La importancia dada por el Derecho judio al matrimonio y a la familia ha incitado a las autoridades halâjicas a poner dificultades al divorcio; pero, cuando la convivencia se ha roto definitivamente y es imposible la reconciliacion puede llevarse a cabo la disoluciôn del matrimonio. - Negativa o imposibilidad de cohabitar por parte de la mujer: Es causa de divorcio si la esposa rehusa cohabitar con su marido porque le répugna; esta obligada a aceptar el documente de divorcio y pierde lo estipulado en la ketubâ. Si es por rebeldia o por enfado, el tribunal rabinico le pedira que recapacite y amenazara con la pérdida de todos sus derechos. Tiene un plazo de un ano, sin posibilidad de exigir alimentes; de persistir en su decision, pasado este plazo, la mujer debe aceptar el divorcio. - Irreligiosidad de la mujer: Entre otras cosas no cumplir las normas religiosas sobre el sabado y las demas fiestas; enganar al marido sobre los dias de la castidad matrimonial; preparar comida no permitida diciendo que es kaser, si el marido demuestra al tribunal que es practicante (aunque no es el caso si la mujer actuo asi por ignorancia de la ley, por Ketubot 77a; Guitin 88b. Enciclopaedia Judaica, cit., col. 418. 878 miedo o distraidamente);^'^ llevar una vida escandalosa; no cumplir sus promesas y cualquier conducta que rompa la armonia familiar y le convenza al tribunal de la imposibilidad de continuar la convivencia conyugal. El perdon de todo esto priva al marido de usarlo como causa en una accion de divorcio. - Defectos ocultos de la mujer: Si no pudo conocerlos el marido antes del matrimonio como enfermedad cronica, transpiracion desagradable, aliento fétido y para la mayoria de la doctrina la epilepsia; se incluye, ademâs, cualquier defecto que haga a la mujer ‘abominable’ para su marido o le impida cohabitar con él. Si el marido conocia alguno de estos defectos antes del matrimonio, o los conociô después pero continué conviviendo con ella, se considéra que los ha perdonado y no podrâ alegarlos para exigir el divorcio. Cualquier defecto que aparece en la mujer después del matrimonio no es causa para la peticiôn del divorcio excepto si es una enfermedad mortal o impide a la mujer cohabitar con su marido. - Esterilidad: La falta de hijos con una mujer después de diez anos de matrimonio es causa de divorcio, pero no es obligatorio; aunque el varon que no tiene hijos debe cumplir con la mitzvâ de procrear y debe procurarlo si se confirma alguna causa en su mujer que le impide tener hijos. Se incluye a la mujer que no es estéril pero que por razôn de Ketubot 7a. 879 enfermedad no debe tenerlos. E- CAUSAS A FAVOR DE LA MUJER La mujer puede pedir el divorcio por causa de un defecto fisico del marido y por su conducta hacia ella. - Son considerados defectos fisicos del marido como causa para pedir el divorcio los que impiden la cohabitacion entre los esposos, porque sean de enfermedad grave o contagiosa o porque produzcan tanta repugnancia que la imposibilite. En estos casos el tribunal, si el marido se niega, exigira al marido que concéda el guet a su mujer.^ °̂ En el supuesto de que el marido padezca epilepsia la doctrina no es unanime y el tribunal pedira, pero no exigira, al marido la entrega del documente de divorcio, excepto si existe el peligro de que la esposa se convierta en agunâ. Los defectos fïsicos que se produzcan después del matrimonio, o antes si eran conocidos para la mujer, no constituyen causa de divorcio. Si no sabia de su existencia antes de casarse pueden ser causa de divorcio si lo alega en un tiempo razonable desde que los conociô, porque si no lo hace se considerarâ que no les concede suficiente importancia como para una peticiôn de divorcio.^^* - La impotencia es causa de divorcio basado en el derecho de la Ketubot 77a. Ketubot 77a. 880 mujer de iniciar una nue va relaciôn con otro hombre. En este caso no debe esperar diez anos y es independiente que tenga hijos o no.̂ ^̂ Si tiene posibilidad de tratamiento y recuperaciôn el tribunal no exigira inmediatamente al marido la entrega guet. En principio el tribunal acepta la palabra de la mujer sobre la impotencia; y recibe lo estipulado en la ketubâ. Si se caso conociendo este defecto o si conviviô cierto tiempo sin pedir el divorcio se considéra que lo aceptô y no podrâ pedir el divorcio por esta causa, a no ser que alegue temor o vergüenza para acudir al tribunal y pedir el divorcio. - La esterilidad es causa para la peticiôn del divorcio; una vez pasados diez anos se considéra bastante improbable la posibilidad de tener descendencia con ese h o m b r e .D e b e de convencer al tribunal que no desea el divorcio por motivos econômicos o porque desea casarse con otro hombre; ademâs de demostrar que el marido es el causante de la falta de descendencia. Si el marido alega lo contrario, deben someterse a pruebas médicas para determinar quien tiene razôn. Si se establece que la esterilidad es de la mujer no tiene que pagarle la ketubâ. Sobre la conducta del marido como causa para pedir el divorcio: - El rechazo injustificado de cohabitar con su mujer por parte del marido. Yebamot 65b. Ketubot 77a. Yebamot 65a. Yebamot 65a. 881 - También, por la negativa del marido a mantenerla cuando esta en una posicion econômica que puede hacerlo o podria si quisiera trabajar. En este caso puede pedir solo alimentos independientemente del divorcio El tribunal obligarâ al marido a cumplir con los alimentos debidos y pasado un plazo prudencial pude pedirle la concesiôn de divorcio para la mujer. No puede hacerlo si se prueba que es una coyuntura achacable al momento econômico o alguna circunstancia fuera de su control; o lo cumple dentro de sus posibilidades. - La infidelidad, los malos tratos y los insultos por parte de su marido son causa de peticiôn de d ivorcio .T am bién , las grandes peleas y broncas continuas que la obliguen a abandonar la casa del marido. El incumplimiento de las leyes dietéticas o de castidad matrimonial, si ella desea practicar la Ley de Moisés. Si el marido logra convencer al tribunal que ella le ha perdonado o que esta arrepentido y va a modifîcar su conducta hacia su mujer, el tribunal no exigira el divorcio inmediato y pedirâ a la mujer que intente la convivencia con su marido durante un tiempo, si cree que esto es posible y bueno para la pareja, segùn el caso. - El abandono de la religiôn judia por parte del marido. Es automâtico, si se prueba este abandono, la exigencia al marido del documente de divorcio por esta causa por parte de un tribunal rabinico. Lo dificil es conseguir el documente de divorcio en los casos que Ketubot 77a. Ketubot 61 a. 882 el marido se obstina en no entregarlo, a pesar de la exigencia y penas, sobre todos de tipo econômico que el tribunal le impone. Pero es un problema que se verâ mas adelante en la parte dedicada al problema de las agunot. F- DIVORCIO POR PODERES El divorcio en el Derecho judio es un acto personal de los esposos, su presencia no es necesaria para su ejecuciôn. La entrega y aceptaciôn del documente de divorcio como cualquier acto juridico, puede realizarlo otra persona a la que se han entregado poderes para que realice el acto encomendado como si del poderdante se tratara/^^ El poder debe ser otorgado ante el tribunal por medio de un poder notarial debidamente redactado con todas las formalidades e incluye todos los detalles en el que el agente recibe poder para llevar a cabo el divorcio. El apoderado nombrado por el marido se denomina “agente de entrega” y el de la mujer “agente de recepciôn”. El divorcio es vâlido con la entrega del guet por parte del primer agente o apoderado del marido al segundo agente o apoderado de la mujer. No es aconsejable que la mujer reciba el documente de divorcio por medio de un apoderado porque no sabe exactamente desde cuando el guet tiene vigencia, lo que puede ocasionar dudas y 883 complicaciones. La mujer puede nombrar un “agente de entrega” para que le lleve el documento de divorcio a ella una vez que lo baya recibido del marido o su agente, de forma que el divorcio es efectivo solo cuando ella lo recibe de su agente. En este caso el apoderado de la mujer no puede recibirlo en su nombre, ya que su poder solo es vâlido para tomarlo y entregarlo a la esposa. En caso de apostasia de uno de los cônyuges, si es la mujer, el marido puede divorciarse concediéndole el guet y entregândolo a un agente o apoderado nombrado por el tribunal rabinico. El divorcio tiene lugar en el momento que es recibido por el agente; se defiende por algunas autoridades halâjicas que el documento debe ser remitido a la mujer para evitar las dudas. No es necesario el consentimiento, ni siquiera el conocimiento, de la mujer. Esta régla tiene su base en que se puede concéder un bénéficie a una persona en su ausencia y tanto si es el varon el apôstata como si es la mujer es un bénéficié para ella el divorcio de un apôstata, o de un marido judio cuando ella y a no lo es. El mandate es revocable en cualquier momento. Estas normas son importantes para el caso de esposos que viven separados en distintos paises o cuando no desean verse. Guitin 62b. Yebamot 118b. Enciclopaedia Judaica, cit., col. 421. 884 G- DIVORCIO CONDICIONADO Puede escribirse y entregarse un guet condicionado, esto es que no tendra efecto excepto si se cumple una condiciôn. Por ejemplo si el marido no vuelve de un viaje por cualquier motivo, o no se tienen noticias de él o sobre él, pasado el tiempo estipulado en dicho documento. Para que sea vâlido deben ser observadas todas las complicadas normas relativas a la condiciôn y no estipular nada contrario a la naturaleza del divorcio, como es la no disoluciôn total y definitiva del vinculo matrimonial. También, debe comprobarse que se ha cumplido la condiciôn. Entonces el divorcio es efectivo y la mujer queda libre para casarse con otro hombre. Nada anulara este divorcio; aunque el marido regresara y alegara que la condiciôn se cumpliô por causas ajenas a su voluntad, ya que el deseaba volver con su esposa en el tiempo senalado pero no pudo hacerlo debido a un accidente. No suele permitirse este guet condicional excepto en el caso de persecuciôn o guerra cuando existen muchas posibilidades de que la mujer quede en situaciôn de agunâ. Si el marido no vuelve para una fecha determinada, que se estipula en el documento, la mujer podrâ casarse con otro hombre; tampoco tendrâ que celebrar la ceremonia de la jalitsâ o casarse con su cunado. El guet tendrâ efecto cuando se cumpla la Ketubot 2b. Esta norma es contraria al principio general que una persona no es responsable de una acciôn u omisiôn suya como resultado de un accidente. 885 condiciôn, siempre que se hayan observado todos los requisitos légales. Puede, también, el marido nombrar un agente que actûe en su nombre y mande redactar un guet y entregarlo a su esposa si se cumple una condiciôn, como es la de no regresar en una fecha determinada. El poder entregado no sera efectivo antes de la fecha estipulada. Existe el divorcio en peligro de muerte, que es un guet condicional, que tendra efecto retroactivo a la fecha estipulada si el marido muere. Se hace para evitar a la esposa, si el marido no tiene hijos, la ceremonia del levirato y pasar a depender de la entrega del guet del cunado para casarse nuevamente.^^^ 7- EFECTOS DEL DIVORCIO JUDIO Una vez realizado el acto de entrega y aceptaciôn del guet se produce la disoluciôn del vinculo del matrimonio desde el punto de vista legal y religioso. El varôn puede casarse con otra mujer inmediatamente y la mujer debe esperar 90 dias antes de poder contraer nuevo matrimonio; para evitar casarse con otro hombre estando embarazada del anterior marido y no se podria conocerse con seguridad la patemidad del hijo. Sôlo podria casarse inmediatamente si se probara que el matrimonio no fue consumado. Cesan los deberes conyugales de fidelidad, asistencia mutua. 886 alimentos (salvo decision en contra del tribunal). Se acaba la autoridad marital, y, aunque se divorcie o enviude siendo menor, no vuelve a la autoridad paterna. No necesita el consentimiento de nadie para contraer nuevas nupcias. Puede volver a la casa de su padre, si lo desea, pero no esta obligada a ello; excepto se es hija de sacerdote que debe hacerlo hasta que vuelva a contraer matrimonio. Después del divorcio nacen ciertas restricciones respecto a un nuevo matrimonio. Los que se han divorciado no pueden casarse de nuevo, si la mujer se caso con otro hombre después del divorcio. Los descendientes de la casta sacerdotal (cohen) no pueden casarse con una divorciada,pueden hacerlo con una viuda. Si un sacerdote se divorcia de su mujer no puede volver a casarse con ella, aunque no se haya casado con nadie después de su divorcio del cohen, es divorciada. La mujer recibe su dote, que son sus propios bienes, y ketubâ, excepto si el tribunal decide que no tiene derecho a recibir lo estipulado en la ketubâ por alguna circunstancia legal que exime al marido de pagar, como por ejemplo en caso de adulterio. No se permite después del divorcio que las partes compartan el Enciclopaedia Judaica, cit., col 422. Galera, José A., tesis cit., p. 265. Recoge que el motivo puede ser que un sacerdote no debe impedir la posible reconciliaciôn de unos esposos, ya que: “Segùn Joseph Caro esta es la razôn por la cual a los sacerdotes, représentantes de la moral, no se les permite casarse con divorciada... Y segùn Filôn, los sacerdotes pueden casarse con divorciadas si el primer marido ha muerto ya”. Creo que rompe este razonamiento el hecho que no puedan casarse con su propia mujer divorciada aunque no hubiera tenido otro marido. 887 mismo hogar. Si la casa pertenecia a uno de los cônyuges el otro debe abandonarlo. Si era de los dos debe irse la mu je rEx c ep to si el tribunal apreciaba que, para ayudar a equilibrar y solucionar los aspecto econômicos ocasionados por el divorcio, debe permanecer la mujer. Es importante esta obligaciôn de las partes de no vivir en el mismo hogar, porque si se quedaran ambos cônyuges juntos en la misma casa después del divorcio o volviera al hogar el que lo abandonô, si existen testigos para dar testimonio de esto, podria considerarse que desean convivir como marido y mujer, y que se ha producido un kidusin bid debido a la supuesta cohabitaciôn de ambos. Esto sucede en el supuesto que se de la circunstancia que no existe ningùn impedimento y son libres de volver a casarse. Como es el caso de la mujer que no se casô con otro hombre después del divorcio del primero y que el marido sea libre porque no tenga un impedimento de vinculo. Después de esta convivencia necesitan un nuevo divorcio por duda si quieren contraer matrimonio con otras p e r s o n a s . Si se vuelve a casar la mujer sin conseguir este segundo documento de divorcio, es necesario la disoluciôn del mismo y a que esta casada con el primer marido. Sin ser una posiciôn unanime se defiende que no es necesario el guet del primer marido en los supuestos en que no les fuera permitido casarse a las partes; como el caso del Cohen al que le esta Ketubot 25a. Suljân Aruj EH 149:1. Se presume que se cumple la siguiente régla: “un hombre no cohabita con una mujer por promiscuidad si puede hacerlo para cumplir un precepto”. 888 prohibido casarse con su mujer y a divorciada, o el de la mujer viuda o divorciada de otro marido. La mujer viuda o divorciada ya no esta obligada a volver a la casa patema, excepto si es hija de sacerdote, pero si lo desea puede invocar su condiciôn de hija de familia con todos sus derechos, aunque no esta obligada a ello.̂ ^̂ El divorcio pone fin a la obligaciôn del marido de mantener a su mujer. Si uno de los cônyuges, antes de la entrada en vigor de la Ley de 1973, quedaba en condiciones de miseria el otro cônyuge ténia la obligaciôn moral de asistirlo. Los temas mas conflictivos, ademâs del pago de la cantidad que un cônyuge debe pagar al mâs desfavorecido ya sea en una suma ùnica o en pagos aplazados, son el domicilio conyugal y la custodia de los hijos; el ultimo es uno de los puntos mâs controvertidos en los acuerdos de divorcio. A- EFECTOS RESPECTO A LOS HIJOS MENORES El Derecho judio trata de protéger a los hijos después de un divorcio de los padres. Cuando se formaliza la custodia y el mantenimiento de los hijos en un tribunal rabinico los arreglos tienen lugar al fmalizar el procedimiento del guet. 889 La regia general que rige en los tribunales rabinicos es que los hijos menores de seis anos se queden bajo la custodia de la madre. Los varones mayores de esa edad pasan a la custodia del padre para ser educados por él. Siempre segun cada caso y a criterio del tribunal, que valorara los principios de los progenitores para el bien de los hijos que es lo unico que importa. En cualquier caso los lactantes, se considéra como tal a los menores de dos anos, permanecen con la madre. El sostenimiento econômico incumbe al padre, aunque la madre pase a segundas nupcias. Los padres pueden llegar a un acuerdo econômico sobre el mantenimiento de los hijos e incluso rechazar la madre cualquier ayuda para conseguir el guet. Si el tribunal cree que el pacto significa un claro perjuicio par los hijos lo rechazara, ya que considéra que no se puede poner en peligro el bienestar de los hijos por intereses personales de los padres. No existe ninguna influencia para la custodia o el mantenimiento de los hijos el que haya sido un cônyuge o el otro el culpable del divorcio. No afecta las causas del divorcio ni si la madre ha perdido el derecho a recibir su ketubâ para la custodia o el pago de los a l i m en t os . E l padre puede dejar de pagar alimentos si los hijos deben pasar a su custodia y se niegan; no ocurre asi si el tribunal decide que queden bajo la custodia materna. Los acuerdos alcanzados por las partes Galera, José A., tesis cit., p. 266. Ibid., p. 267. Bulka, Reuven P., cit., pp. 205-218. 890 y aceptados por el tribunal o decididos por este pueden cambiarse si con el paso del tiempo bay un cambio importante en las circunstancias de una o ambas partes. El cambio de residencia puede significar la privaciôn de la custodia al progenitor que la tuviera. Deben existir causas graves para la decision de mudarse y privar al otro cônyuge de la cercama de los hijos. B- EFECTOS ECONOMICOS En principio la obligaciôn econômica del marido hacia la mujer empieza con el matrimonio y acaba con la disoluciôn. En la ketubâ se estipulaba el mînimo necesario para el sostenimiento de la mujer en los primeros momentos después del repudio. Se instituyô, como se ha visto, por dos motivos. Evitaba que el marido se divorciara en cualquier momento, algo muy fâcil debido a la formula recogida en el Deuteronomio. Sin embargo, el marido pensaria algo mâs el repudio si tema que pagar una cierta cantidad. Servia, ademâs, para ayudar econômicamente a la mujer después del divorcio. Actualmente la situaciôn en Israel es diferente que en la diâspora (golâ), donde las partes suelen acudir a los tribunales civiles, que aplican la ley del pais, para solucionar los acuerdos econômicos y conseguir el divorcio civil. En Israel el hecho de necesitar la aceptaciôn del guet por 891 parte de la mujer ha ayudado a esta a negociar su posiciôn econômica si es el marido el que desea el divorcio. Si la mujer se ha dedicado al cuidado de los hijos y del marido y no ha trabajado fuera del hogar en un empleo remunerado suele conseguir una compensaciôn econômica, al menos durante un cierto tiempo, hasta que pueda incorporarse al mercado laboral, para evitar el desastre que le supondria el divorcio en el aspecto econômico ademâs del personal. a- La ketubâ y la pensiôn compensatoria La obligaciôn de entregar el marido a la mujer un contrato matrimonial o ketubâ es imprescindible para poder probar el matrimonio celebrado, ademâs recoge la cantidad que debe entregar el marido a la mujer en caso de disoluciôn. No tiene que pagar esta cantidad si es el comportamiento de la mujer el que lleva al divorcio. En este caso recibe la parte correspondiente a su dote que son bienes privatives de ella, que el marido administra, pero no tiene derecho a cantidad alguna del marido. Asi ocurre en los casos de enfermedad grave de la esposa anterior al matrimonio, basândose en el error si ella la desconocia o por fraude en caso contrario. Como el matrimonio es un contrato las pruebas sobre su incumplimiento ante los tribunales seguirân las normas de la teoria general Ibid., p. 225. 892 de los contratos.^'^ Si la disoluciôn del matrimonio se produce por otras causas la mujer tiene derecho a recibir todo lo estipulado en la ketubâ\ como es el caso de la violaciôn de la esposa de un Cohen, que la ley exige su divorcio. En el caso de la esterilidad femenina, después de diez anos de matrimonio, si no se conocia dicha esterilidad debe pagarle la cantidad adicional que libremente asignô el marido para el caso de divorcio; si se casô con conocimiento de dicho problema, deberâ pagarle sôlo la parte legal del contrato matrimonial. Lo mismo suele suceder en todos los supuestos parecidos en que sea el Derecho judio el causante de la disoluciôn del matrimonio independientemente de la voluntad de las partes, sin existir o no conocer la prohibiciôn legal en el momento de contraer. Muchos rabinos se inclinan a aplicar este ultimo criterio en caso de los matrimonios nulos ab initio, como el incesto de primer grado en linea recta o segundo grado en linea colateral. Siempre segùn la decisiôn del tribunal que supervise el divorcio, o vea el caso si es contencioso. La mujer recibirâ todo lo recogido en la ketubâ, la suma establecida legalmente, la voluntaria y en cualquier caso su dote, si el divorcio se produce por culpa del marido; y, ademâs, el tribunal obligarâ a éste a entregar el guet. Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 186. 893 a - Matrimonios prohibidos Los matrimonios que se celebran en contra de una prohibiciôn legal pero que son vâlidos una vez celebrados presentan serios problemas en cuanto al pago de la ketubâ en el momento de su disoluciôn. Si la mujer no conocia la prohibiciôn o ambas partes conocian la imposibilidad de celebrar tal uniôn, el marido debe pagar lo estipulado en el contrato matrimonial. Si el marido desconocia la ley que impedia su matrimonio no deberâ pagar la parte de la ketubâ que exige la ley pero si debe entregar a la mujer el porcentaje que él se comprometiô libremente a pagar en caso de divorcio. Hay diferentes consecuencias econômicas, que varian segùn las pruebas presentadas ante el tribunal, en los matrimonios prohibidos por ley pero vâlidos si se celebran, y los matrimonios con una causa de divorcio achacable a la mujer, como un defecto fisico o una enfermedad. En este ùltimo caso, no hay ninguna prohibiciôn legal que impida la celebraciôn del matrimonio; depende de la voluntad de las partes, si de conocer el defecto se hubieran o no casado. Ibid., p. 187. Se supone que el varôn debe conocer la ley religiosa sobre la prohibiciôn de celebrar ciertos matrimonios, en muchos casos en que el marido alega desconocimiento puede ser tomado como excusa para librarse del pago de la ketubâ; en ùltimo caso queda a la libre decisiôn del tribunal. 894 b’- Matrimonios civiles Cuando una pareja de judios ha celebrado un matrimonio en el extranjero, que ha sido reconocido por el Estado de Israel por aplicaciôn de las normas de Derecho intemacional privado, pero no es vâlido para el Derecho judio, y desean el divorcio, deben acudir a un tribunal rabinico antes de poder celebrar un nuevo matrimonio. Si el matrimonio es prohibido y nulo desde el inicio para la Halajà, y las partes desean y hacen esa peticiôn, deberia ser declarado nulo por el tribunal rabinico. Dicho tribunal exigirâ que tenga lugar un divorcio judio. La mayoria de la doctrina religiosa defiende ese mismo razonamiento para los supuestos de matrimonios prohibidos y nulos celebrados en Israel. Si se célébra un divorcio halâjico aparecerâ el problema del acuerdo econômico y su soluciôn. Si se célébra un matrimonio religioso y en los rarisimos casos en que no se haya redactado una ketubâ, existe la obligaciôn del marido en el divorcio de pagar lo establecido legalmente en cualquier caso. Pero en caso de divorcio de un matrimonio civil no puede aplicarse este principio. Si existen capitulaciones matrimoniales, el tribunal rabinico puede tener en cuenta los pactos de las partes en este documento. Si no se firmô ningùn acuerdo puede aplicar la ley del lugar de la celebraciôn, ya que si es un matrimonio civil ha debido celebrarse en el extranjero. En estos casos se présenta el problema anadido de probar la ley del pais extranjero, y, ademâs, existe la posibilidad que dicha ley no 895 contemple ninguna compensaciôn para la mujer en caso de divorcio. Los tribunales rabinicos no tienen que concéder una pensiôn compensatoria a la mujer que celebrô un matrimonio civil, y exigirân que la pareja se case religiosamente o se divorcie. Si el marido se niega a ambas peticiones, el tribunal puede concéder alimentos a la mujer, mientras el marido con su postura no permita que se célébré otro matrimonio. Estos casos son similares a los que presentan alguna duda sobre el divorcio concedido; en ambos supuestos se exige el divorcio por duda, y el tribunal concédera alimentos a la mujer hasta que el marido no entregue el guet, excepto en el caso que el varôn desee celebrar un matrimonio religioso. El tribunal puede considerar las circunstancias de cada caso, sobre todo si existe verdadera necesidad del cônyuge mâs desfavorecido, aunque no haya obligaciôn legal de compensaciôn. En estos casos los tribunales rabinicos han concedido sumas iguales y superiores a lo establecido en la parte legal de la ketubâ. P o r tanto, un matrimonio civil, no reconocido por la Ley religiosa puede originar ciertos derechos econômicos ante los tribunales rabinicos. El problema es mâs complejo en los supuestos de los matrimonios privados cuando se exige un divorcio por duda, como se viô anteriormente.^"^^ Ibid., p. 189. Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 188. “This problem has not yet been 896 c ’- Disoluciones de mutuo acuerdo El Derecho judio establece los acuerdos recogidos en la ketubâ pero no una pension compensatoria efectiva durante un cierto tiempo. Acepta los acuerdos prenupciales de las partes o los celebrados en el momento del divorcio. Los tribunales rabinicos piden a las partes o a sus abogados o apoderados que lleguen a un acuerdo econômico que sera supervisado por el tribunal, para evitar ser los jueces los que tengan que tomar esta decisiôn. No se pronuncia el divorcio sin que exista este pacto. Se puede utilizar el tribunal como depositario para que entregue la suma pactada al fmalizar los trâmites de divorcio, o hacer las transferencias de alguna propiedad en ese mismo acto. d’- Alimentos y custodia de los hijos menores En Derecho judio, como vemos, no existe pensiôn compensatoria; sin embargo, puede conseguirse de forma indirecta cuando el marido no ha pagado lo que debe por la ketubâ, debe pasar una cierta cantidad hasta completar lo estipulado en dicho documento. También puede recibir una pensiôn compensatoria por el hecho de cuidar a los hijos menores. Si no solved, for the few divorce cases involving such couples did not deal with monetary questions, probably because the parties came to some understanding outside the Rabbinical Court”. 897 se llega a un acuerdo que sera supervisado por el tribunal sobre la custodia de los hijos, debe plantearse esta demanda ante los tribunales rabinicos que decidirân lo mejor para los hijos y pensando siempre en su bienestar y no en el deseo de los progenitores, a los que no siempre les guian estos p r i n c i p i o s E l Derecho religioso judio carga sobre el padre los alimentos de sus hijos menores. El tribunal rabinico toma en consideraciôn las necesidades de estos hijos y la dedicaciôn de la madre a su cuidado y decidirâ el cuanto y como debe ser entregado por alimentos. Suelen los tribunales rabinicos concéder esta pensiôn compensatoria, incluso, en el caso de matrimonio mixto; también, cuando la mujer es el cônyuge culpable si se queda con la custodia de los menores y necesita esta ayuda por carecer de medios propios y de trabajo remunerado. Si el Derecho judio no concede a la mujer una pensiôn compensatoria directamente, se consigne de forma indirecta por el cuidado de los hijos. C- CONSECUENCIAS SI NO SE OBTIENE EL GUET El divorcio civil no pone fin al vinculo religioso, esto significa que una pareja casada signe estandolo para el Derecho judio hasta que se obtiene el divorcio judio. Mientras la mujer signe casada cualquier relaciôn sexual que mantenga Articule 3 de la Ley de la Jurisdlcciôn de los Tribunales Rabinicos de 1953. Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 192. 898 sera adultéra, y tanto ella como el hombre serân adùlteros. Sin embargo, si un hombre casado tiene una relaciôn con una mujer soltera dicha uniôn transgrede ciertas normas pero no es considerado adulterio. Mientras la mujer judia no recibe el guet su posiciôn afecta también a los posibles hijos que pueda tener con cualquier hombre que no sea su marido segùn el derecho judio, aunque haya contraido un matrimonio civil. Estos hijos serân considerados bastardos, y no podrân casarse nunca con un judio que lo sea segùn el Derecho judio. Es muy importante para una mujer judia obtener el guet del marido si quiere contraer nuevo matrimonio. D- LA DISOLUCION MATRIMONIAL EN EL ESTADO DE ISRAEL La soluciôn a los problemas econômicos entre los cônyuges ha sufrido un proceso de desarrollo en Israel parecido al de las sucesiones. A pesar de que el status no se incluyô en el articulo 51 del Real Decreto de Palestina como cuestiôn del estatuto personal se considéra como tal, y, cuando se présenta un problema que incluye esta cuestiôn ante un tribunal civil, debe aplicarse el Derecho judio. Esto es importante para el capitulo de la capacidad legal y la posterior decisiôn del tribunal para la sentencia sobre la validez de un matrimonio. De igual forma que un tribunal no puede decidir la validez de un matrimonio sin conocer la capacidad legal de las partes, en cuestiones econômicas el primer problema a resolver. 899 también, es la capacidad legal de las partes para poseer propiedades. Veremos mâs adelante el status legal de la mujer en el Derecho judio. En la mayoria de los paises el derecho estatal no suele reconocer las disoluciones matrimoniales de tribunales religiosos; tampoco, la disoluciôn religiosa conseguida en el extranjero por sus nacionales, y tienen los cônyuges que divorciarse en su pais de origen ante un tribunal civil. En algunos naciones y para ciertas confesiones sôlo es necesario realizar un ajuste al derecho del estado de la disoluciôn o nulidad matrimonial religiosa para poder volver a contraer matrimonio civil o con efectos civiles.^"^ La diferencia entre el divorcio judio y el de un tribunal civil es que este tribunal concede la disoluciôn o nulidad del matrimonio y el tribunal rabinico no pronuncia ninguna disoluciôn; la acciôn tiene lugar por la entrega y aceptaciôn voluntaria del documento de divorcio entre la pareja, y el tribunal rabinico supervisa el acto que ha tenido lugar entre las partes, los cônyuges, para que el procedimiento de divorcio se realice de acuerdo al Derecho judio. Un divorcio religioso que ha tenido lugar en un tribunal rabinico Bulka, Reuven P., cit., p. 134. “The fact that the secular courts do not recognize the Rabbinical court when it comes to divorce is unfortunate, since such recognition could alleviate the burden od the divorcing couple, and also significantly cut down the legal expenses that are incurred at the time of the dissolution o f the marriage. Additionally, the prospect that a Rabbinical court can disolve the marriage in all its aspects would serve to increase the chances that a couple would divorce via Jewish law, rather than submit their claims and counter-claims to a civil court, whose parameters o f Judgment often run 900 es reconocido por cl Estado de Israel y aceptado como disoluciôn legal del matrimonio a todos los efectos, ya que el matrimonio y el divorcio en Israel son cuestiones del estatuto personal que se rigen por el Derecho judio y estan bajo la jurisdicciôn exclusiva de los tribunales rabmicos, para los nacionales y residentes en Israel. La promulgaciôn en 1951 de la Ley de Igualdad de la Mujer lue un paso muy importante en la emancipaciôn legal de las mujeres y la consecuciôn de la igualdad de los sexos en Israel. Como se ha visto en la segunda parte de este trabajo, se han ido aprobando leyes estatales de obligado cumplimiento para los tribunales civiles, pero, también, lo son para los religiosos. Estas leyes buscan adecuar el reparto de los bienes entre los esposos y adaptarlo al mundo actual; y, en general, lograr una mayor igualdad legal entre ambos sexos. a- La regulaciôn de las relaciones patrimoniales entre los cônyuges La aprobaciôn en julio de 1973 de la Ley del Matrimonio (Relaciones Patrimoniales), cuya entrada en vigor fue en enero de 1974, cambiô el panorama de las relaciones patrimoniales de los esposos, como se ha visto en el apartado dedicado a dicha Ley. Antes de estas léchas no existia ninguna ley escrita en Israel que regulara las relaciones contrary to Jewish law”. 901 patrimoniales entre los esposos. Debido a los problemas con que se enfrentaban los tribunales inferiores, el Tribunal Supremo empezô a aceptar como régimen econômico matrimonial una especie de régimen de participaciôn formado entre los cônyuges. A pesar de ciertas opiniones en contra, la mayoria de los componentes del comité nombrado en 1965 para estudiar este tema se decidiô que este era el mejor arreglo, a falta de acuerdo mutuo entre las partes. Durante la existencia del matrimonio existe total separaciôn de bienes entre los cônyuges; en el momento de la disoluciôn del matrimonio los cônyuges, o sus herederos, tienen una obligaciôn legal, sin alterar sus derechos patrimoniales de propiedad, de equilibrar entre ellos el valor de sus patrimonies, pagando un esposo al otro la diferencia existente entre ambos patrimonies. Se halla el valor del patrimonio de cada esposo y debe ser equilibrado, repartiendo la diferencia el cônyuge que resuite beneficiado. La libertad contractual aplicable a otras areas de la vida se acepta, también, en las relaciones patrimoniales entre los cônyuges; este significa que la ley no interferirâ en los acuerdos que pacten los esposos entre ellos. Se aplica las normas y principios de la teoria general de los contratos, aunque el legislador aprobô ciertas precauciones debido a la especial relaciôn existente en este caso entre las partes. Debe constar por escrito cualquier acuerdo entre los cônyuges; no son vâlidos los pactos de palabra, aunque puedan probarse. 902 El acuerdo debe ser confirmado por un tribunal compétente, para asegurarse que se ha hecho libremente por ambas partes, comprendiendo su significado y consecuencias/'^^ No podrâ ejecutarse ningûn acuerdo sin la aprobaciôn del tribunal. Puede, sin embargo, pedir un cônyuge dicha aprobaciôn en cualquier momento; incluso, en el proceso de disoluciôn ante el mismo tribunal que supervisa el divorcio o ante cualquier otro y presentarlo ante este para su ejecuciôn. Segûn el articulo 2(d) de la citada Ley de 1973, un acuerdo entre los cônyuges confirmado por una sentencia de un tribunal rabinico deberâ ser considerado como unas capitulaciones matrimoniales validas segûn este articulo. El punto ‘a’ de dicho articulo 2 exige que las capitulaciones matrimoniales o cualquier variaciôn de las mismas requieren la aceptaciôn de un tribunal civil o religioso con competencia para ello. La Ley permite acuerdos sobre alimentes; la mujer puede renunciar a su derecho y aceptar pasar una pensiôn después del divorcio al marido. Las estrictas leyes que gobiernan la validez de unas capitulaciones matrimoniales o un acuerdo patrimonial entre los cônyuges exigen que se ajuste a estas. El problema de la aplicaciôn de esta Ley de 1973 a las personas casadas antes de la entrada en vigor de la misma lo resuelve el articulo 14, Articulo 2(b) de la Ley de 1973: “Dicha aceptaciôn solo sera otorgada después de que el tribunal civil o religioso haya comprobado que los cônyuges libremente consintieron en llegar a un acuerdo o pacto y entienden su significado”. 903 que considéra esta Ley de aplicaciôn a estas parejas excepto el articulo 3 y el capitulo dos de la citada ley. El capitulo uno se aplica a estas parejas, porque el contenido de este capitulo se aprobô, especialmente, para evitar las controversias entre las partes y entre los jueces sobre este tema. Hay muy pocas leyes con efecto retroactivo; no séria justo aplicar a las parejas casadas antes de la entrada en vigor de la Ley el derecho sustantivo de la misma. Las parejas casadas antes del 1 de enero de 1974 pueden celebrar un acuerdo segûn lo recogido en esta ley y confirmarlo ante un tribunal en cualquier momento. b- Caracteristicas de la Ley de 1973. 1- La Ley sôlo es aplicable a los matrimonios como su propio nombre indica. 2- La Ley recoge los derechos de los cônyuges en cuanto a tal, por ser marido y mujer. Las uniones de hecho, parejas que viven juntas compartiendo hogar y economia, no estan comprendidas en esta Ley. Si una pareja de hecho acude a un tribunal se aplicarâ a su caso las leyes générales sobre obligaciones y contratos. El tribunal enjuiciarâ cualquier problema patrimonial como una comunidad de bienes existente entre las partes. Ninguna ley prohibe que las parejas que viven juntas formen una comunidad de bienes, pero no son sujetos de la Ley de 1973. 904 Nada impide que un matrimonio forme una comunidad de bienes. Si los esposos acuden a un tribunal y demuestran que explotan juntos un negocio, o que un cônyuge ayuda al otro en el negocio con el acuerdo entre ellos que va a ser su trabajo y ambos van a explotarlo en comun. Si uno de los cônyuges prueba esto puede ser considerada como una comunidad de bienes, sin necesidad de aplicarse las normas de la Ley de 1973 que exige que los cônyuges hagan por escrito sus pactos para regular los acuerdo econômicos entre ellos. El mismo principio de prueba tanto de parte como testifical, sin necesidad de ser documentai, puede aportarse como valida para cualquier propiedad adquirida con intenciôn de ser compartida por los cônyuges, para que el tribunal la declare de propiedad comùn sin necesidad de cumplir los requisitos exigidos por la Ley de 1973. Se aplicarâ la legislaciôn general sobre los contratos, y particular de la comunidad de bienes, ya que la demanda tiene su base en una relaciôn contractual, que los esposos como cualquier ciudadano con capacidad legal pueden establecer, y no basado en la relaciôn matrimonial. 8- LA DISOLUCION MATRIMONIAL POR MUERTE DE UNO DE LOS CONYUGES El viudo o viuda es una persona casada en un vâlido matrimonio y que su cônyuge ha muerto. 905 El matrimonio judio se disuelve por decision de una o ambas partes con el divorcio; y por la muerte de uno de los cônyuges. Las dos formas de fmalizar el matrimonio son trâgicas para los cônyuges y tienen, en el segundo supuesto, unas consecuencias légales para la vida del esposo superviviente y para los hijos. En la Biblia la viuda suele equiparase al huérfano, alguien a quien hay que protéger y cuidar.̂ "** El papel de la viuda y sus hijos sin padre y marido que los proteja era tremendo y los sabios ensenaban que necesitan ayuda. Para el Derecho judio la viuda, al contrario que los huérfanos, no es heredera del marido. Por tanto, la ketubâ debe prever una cantidad para el mantenimiento de la viuda mientras no se case. La ketubâ recoge la cantidad minima que el marido deja a la mujer en caso de disoluciôn del matrimonio por muerte o por divorcio. No puede la mujer renunciar a ello ni el marido aceptar esa renuncia. El status de la viuda en Israel era similar al de la divorciada. No necesitaba el consentimiento de nadie para vol ver a contraer matrimonio. Después de la muerte del esposo no volvia bajo la autoridad patema.̂ "̂ ̂Si ténia hijos se quedaba con ellos; si no ténia ninguno podia volver a la casa patema, y casarse pasado un tiempo. Si el marido habia fallecido sin descendencia se quedaba con la familia del difiinto para celebrar el matrimonio del levirato. No le esta permitido casarse con un Cohen Éxodo 22: 21; Deuteronomio 10. 18; Isaias 1: 17; Salmos 68: 8 y etc. Numéros 30: 10. 906 gadol,^^ ̂pero puede hacerlo con un Cohen c o m u n C o m o se ha visto, la viuda debe esperar tres meses y el varon tres festividades. Una de las obligaciones que el Derecho judio impone al marido recogida en la ketubâ es dar un entierro digno a su mujer. El Talmud que impone al varon la obligaciôn de casarse en sus anos jôvenes también aconseja que se case en la madurez y no permanezca solo.^^̂ La mujer no comparte con el varôn esta obligaciôn de contraer matrimonio. Puede hacerlo cuando joven o como divorciada o viuda. A- LA PENSION DE LA VIUDA La viuda recibe a la muerte del esposo del caudal hereditario lo que estaba pactado en la ketubâ', mientras se resuelve todo lo relativo a la herencia debe ser mantenida con los bienes del difunto. El Derecho judio defiende que la muerte del marido no prive a la viuda del nivel que estaba acostumbrada a mantener en vida de éste. Los hijos varones son los herederos del padre para la legislaciôn religiosa judia, y tienen la obligaciôn de mantener a la viuda y a sus hermanas solteras hasta que se Levi'tico 21: 14. Yebamot 59b; Ezequiel 44: 22. “No tomarân por mujer a viuda, ni repudiada, sino que tomarân para si virgenes de la estirpe de la casa de Israel, o viuda que sea la viuda de un sacerdote”. El propio profeta Ezequiel insiste en que un cohen se case con la viuda de un Cohen. Bulka, Reuven P., “Jewish Marriage”, cit. p. 135. 907 casen. Es independiente que venga o no recogido en la ketubâ. P u e d e quedarse en la casa con todo el mobiliario y adomos, no importa lo valioso que sea, mientras viva: ello implica que no puede pasar este derecho a sus herederos. En cualquier caso, la mujer recibe la dote que su padre entrego a su marido; y puede elegir entre el derecho a vivienda y alimentos de los herederos del marido a cargo de la herencia o recibir lo que le corresponde segûn su contrato matrimonial. Debe elegir entre una opciôn u otra, ya que ambos derechos no son compatibles. En Galilea y en Jerusalén la costumbre era dar a elegir a la viuda, que podia decidir recibir alimentos durante un periodo de tiempo y luego reclamar el total de lo estipulado en su ketubâ-, en Judea eran los herederos los que elegian entre ambas altemativas. Entre los sefardies se signe la costumbre de Galilea, mientras que entre los askenasies se signe la de Judea. Antes del matrimonio puede pactarse lo que se desee sobre este tema, ya que es una cuestiôn econômica y las partes gozan de total libertad para llegar a los acuerdos que deseen. El marido no puede privar a la viuda de este derecho en su testamento si no se pacto en la ketubâ con total conocimiento y aprobaciôn de la mujer. En dicho documento se estipula que no se privarâ a la mujer de ningûn derecho que le corresponda; cualquier medida posterior en este sentido tomada sin consentimiento de la mujer es nula. De todas formas. Ketubot 52b. 908 es obligatorio el mantenimiento de la viuda durante los tres meses siguientes a la muerte de su marido, y a que no puede contraer matrimonio durante este periodo de tiempo. Si la viuda no se casa pero mantiene relaciones con un hombre, la opinion mas extendida es que no pierde su derecho a alimentos del caudal del difunto, y a que es tan libre como una soltera y no ha cometido adulterio.̂ '̂̂ B- LOS DERECHOS SUCESORIOS DE LA VIUDA Los derechos hereditarios de la viuda han sufrido numerosos cambios desde el establecimiento del Estado de Israel. a- El derecho sucesorio en los primeros anos de existencia del Estado de Israel Segûn el Real Decreto de Palestina la sucesiôn se consideraba una cuestiôn del estatuto personal y estaba sujeta a la ley personal de las partes que es la ley religiosa de la comunidad a la que pertenezcan. Los tribunales religiosos tenian la jurisdicciôn sôlo si las partes de mutuo acuerdo se sometian a ella; porque era concurrente con los tribunales civiles para las personas de las comunidades judia y cristianas. Los Ketubot 54a. 909 tribunales musulmanes tenian la jurisdicciôn exclusiva de sus fieles para las cuestiones de la sucesiôn. En una sucesiôn intestada una viuda judia no heredaba de su marido, segûn el Derecho judio que era la ley que debia aplicarse. La Ley de Sucesiôn de las Tierras promulgada por los otomanos en 1913 establecia una diferencia entre dos clases de propiedades de tierras: las miri, que eran propiedades que se poseian en alquiler en una especie de leasing', y las mulk, que eran de propiedad privada, y junto a los bienes muebles estaban sujetas a la jurisdicciôn y la ley religiosa de la comunidad de su propietario. Las miri se regian por la Ley de Sucesiones de las Tierras de 1913. Los viudos y viudas podian heredar un cuarto de estas tierras si concurrian con descendientes del difunto, y la mitad si lo hacian con ascendientes. Heredaban la propiedad si no habia descendientes ni ascendientes vivos. Esta divisiôn de tierras y normas de sucesiôn fue aceptada por el Mandato Britanico y heredada como la mayoria de las leyes del Mandato en los primeros anos del Estado de Israel. b- Desde 1951 a 1965 La Ley de Igualdad de Derechos de la Mujer de 1950 establece en su articulo 4 que la propiedad mulk sea dividida igual que la miri. De esta manera la viuda judia es heredera en una sucesiôn intestada; se establece 910 esta regia para todos los tribunales civiles y religiosos. Los tribunales religiosos no aceptan esta ley, contraria al Derecho judio, directamente; pero como su jurisdicciôn es concurrente en cuestiones de sucesiôn con los tribunales civiles, y dependen del consentimiento de las partes, la viuda puede decidir a que jurisdicciôn le interesa acudir.̂ ^̂ Si los herederos desean hacerlo ante los tribunales rabinicos deberân pactar con la viuda una compensaciôn similar a lo que le proporcionaria si se sometieran a los tribunales civiles. De esta forma consentira someterse a los tribunales religiosos y su herencia sera parecida a la que conseguiria con la aplicaciôn de la legislaciôn civil. En cuanto a los alimentos, si no reclama su parte en la herencia, los tribunales rabinicos son mas generosos en este capitulo que los civiles. Puede presentar la demanda reclamando su parte en la herencia ante los tribunales civiles en otro momento. c- Desde 1965 a 1974 La Ley de Igualdad de la Mujer mejorô la posiciôn de la viuda respecto a la situaciôn anterior, pero creô una situaciôn confusa en muchos aspectos debido a la vigencia de varias leyes contradictorias en algunos puntos como en los alimentos de la viuda, o en la aplicaciôn del Derecho judio por los tribunales civiles y religiosos a los problemas sucesorios Cfr. el articulo 7 de la Ley de Igualdad de Derechos de 1 mujer de 1951. Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., 178. 911 como una cuestiôn del estatuto personal. La Ley de 1951 obligaba, en muchos casos, a vender bienes muebles para la entrega a la viuda de un cuarto de la herencia que le correspondia; y el resto pertenecia a los demâs herederos. Las diversas fuentes en materia sucesoria, como leyes otomanas, del Mandato e inglesas, unidas a las judias y a las nuevas que iban siendo promulgadas por las autoridades del Estado de Israel, hacian cada vez mas incômoda la situaciôn sobre el tema de la sucesiôn y herencia. En febrero de 1965 se promulga la Ley de Sucesiones, entrando en vigor nueve meses mas tarde. Segûn dicha Ley el cônyuge superviviente hereda de los bienes del difunto lo siguiente: Se queda con los muebles del hogar que compartia con el difunto. Del resto de los bienes del difunto el cônyuge superviviente hereda; Si concurre con hijos del difunto de un anterior matrimonio: un cuarto Si concurre con hijos propios o sus descendientes o con los padres del difunto: la mitad. Si concurre con hermanos o hermanas o abuelos del difunto: dos tercios. Sobre las diferencias en la sucesiôn entre los askenasies y los sefardies, Epstein, Louis M., “The Jewish people”, Amo Press, New York, 1973, pp. 141-143. 912 Si concurre con otros herederos légales en la sucesiôn intestada: cinco sextos (esta norma ha sido derogada). Si no hay herederos légales: todo. Hay dos réservas: - Si todo o la mayor parte de los bienes eran propiedad compartida por los dos esposos, el cônyuge superviviente hereda un cuarto en lugar de la mitad. - Todos los beneficios a que el cônyuge superviviente tiene derecho como tal, incluyendo el valor de la ketubâ, serân deducidos de la herencia que deba recibir. Antes de la Ley de Sucesiones la viuda recibia su parte en la herencia sin tener en cuenta lo estipulado en la ketubâ que también le pertenecia. Después de la Ley de Sucesiones, la viuda recibe, en algunos casos, una proporciôn mayor de la herencia pero ve disminuida su parte correspondiente por la ketubâ. Puede elegir entre lo estipulado en la ketubâ o lo establecido por la Ley de sucesiones como herencia del marido pero no las dos cantidades. Su derecho a alimentos se ve afectado, también, por el de la sucesiôn. Debe elegir entre pedir una pensiôn renunciando a los derechos hereditarios temporalmente, o reclamar su derecho a la herencia de su cônyuge, inmediatamente, renunciando a su derecho a una pensiôn. *** Articulo 11 de la Ley de Sucesiones de 1965. Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 180. 913 Un acuerdo o renuncia a la pension de alimentos debidos a la viuda o huérfanos es nu lo/^ El tribunal rabinico debe tener en cuenta esta norma, aunque sea contraria al Derecho judio. d- Desde 1974 Después de la Ley de 1965 la viuda recibia de forma alternativa o suplementaria la ketubâ, la pension y el derecho a la herencia de su cônyuge para poder mantenerse después de la disoluciôn de su matrimonio. La Ley de 1973 entra en vigor en enero de 1974,^ '̂ y la mayor parte de la Ley es de aplicaciôn para las parejas que han contraido matrimonio después de esta ultima fecha. La Ley esta dedicada al matrimonio y sobre todo a regular la situaciôn de los divorciados. Sin embargo, afecta en alguna medida al cônyuge viudo. Después de esta Ley los derechos de los viudos cambian con respecto a lo establecido en la Ley de 1965. El primer cambio con respecto a la Ley de Sucesiones es que los derechos sucesorios no afectan a los derechos de la viuda recogidos en la ketubâ, ni al derecho a la pensiôn compensatoria.^^ ̂No afecta, tampoco, a lo estipulado en la Ley de Sucesiones, lo que la viuda recibe de la Articulo 65 de la Ley de Sucesiones. Articulo 19 de la Ley del Matrimonio (Relaciones Patrimoniales) de 1973. Articulo 17 de la Ley de 1973. 914 herencia segûn la nueva Ley. Mantiene sus derechos segûn la Ley de Sucesiones; pero ya no sera, nunca, mas de un cuarto del caudal hereditario; aunque segûn la Ley de 1965 le correspondiera una mayor proporciôn. C- RECLAMACION DE ALIMENTOS ANTE LA JURISDICCION CIVIL Y RELIGIOSA El articulo 4 de la Ley de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio) de 1953 permite a la viuda la elecciôn entre acudir a los tribunales rabinicos o civiles para reclamar la pensiôn después de la disoluciôn de su matrimonio. La Ley de Sucesiones establece el derecho a demandar la pensiôn de alimentos y compensatoria a cargo de la herencia del cônyuge difunto; norma de obligada aplicaciôn para los tribunales c i v i l e s . L o s tribunales para la concesiôn de la pensiôn tienen en cuenta los derechos que conceden los articulo 2 y 3 de la Ley de la Familia (Alimentos) de 1959; la situaciôn del cônyuge superviviente, cualquier tipo de rentas que perciba; la herencia o legado que se va a recibir; los derechos de la ketubâ-, y el monto total de la herencia. Para los tribunales rabinicos la viuda tiene la misma importancia Articulo 16 de la Ley de 1973. Articulo 148 de la Ley de Sucesiones. 915 en su derecho a mantenimiento de la herencia del difunto que las hijas hasta la mayoria de edad. Si la herencia no es cuantiosa tendra en cuenta el tribunal rabinico la provision para las pensiones de la viuda e hijas menores; tratando de respetar el derecho hereditario de los hijos varones, sobre todo si son menores. Los tribunales civiles no se enfrentan a ese problema y aplican el articulo 64 de la Ley de Sucesiones de 1965, que deja a la discreciôn del tribunal la division de la herencia y la asignaciôn de las pensiones a cargo de la misma segûn las necesidades de los beneficiados, si no hay suficiente para que cada heredero o legatario reciba lo estipulado. Segûn el articulo 63 el tribunal civil puede pedir el reembolso de ciertas cantidades excluyendo regalos o donaciones claras, entregadas por el difunto durante los dos ûltimos anos.̂ ^̂ Después de la entrada en vigor de la Ley de Sucesiones la viuda podia acudir a los tribunales rabinicos para pedir su pension con cargo a la herencia del difunto, porque el tribunal rabinico puede concederle su derecho a alimentos sin tener en cuenta lo que le corresponde por la ketubâ. Mas adelante, si desea reclamar su derecho a la herencia debe acudir al tribunal civil que aplicarâ lo establecido en la Ley de Sucesiones de 1965; como el Derecho judio no considéra a la viuda heredera del difunto nunca le corresponderia tal derecho en un tribunal rabinico. Desde 1951 a 1965 la viuda ténia derecho a un cuarto de la 916 herencia del marido, ademâs, de lo establecido en la ketubâ porque la Ley de Igualdad de la Mujer no establecia ninguna excepciôn. La Ley de Sucesiones si recoge una réserva, la viuda debe elegir entre lo que le corresponde por la ketubâ o por herencia. Puede elegir la cantidad mayor pero no ambas. La evoluciôn de los derechos del cônyuge viudo, sobre todo de la viuda que es lo que en principio las distintas leyes trataban de protéger ha ido variando con el tiempo a lo largo del periodo de independencia del Estado de Israel. La época mas beneficiosa para la viuda es desde el ano 1951 con la aprobaciôn de la Ley de la Igualdad de la Mujer hasta 1965, ano en que entra en vigor la Ley de Sucesiones con la restricciôn antes expuesta de no poder compaginar lo estipulado en la ketubâ y el derecho a heredar de su marido. Después de la Ley de 1965, el tribunal civil para concéder la pensiôn a la viuda no ténia en cuenta lo recibido por ésta en la herencia o por la ketubâ, lo que hubiera elegido entre ambos, que no podia compaginarlos como era posible hacer entre los anos 1951 y 1965. La Ley de 1974 no permite recibir la pensiôn y la herencia; debe la viuda elegir entre la pensiôn que le corresponde con cargo a la herencia del difunto o su derecho como heredera descontada la ketubâ. El dinero correspondiente a la ketubâ no suele reclamarse en la Chigier, Moshe, “Husband and Wife”, cit., p. 173. Articulo 11(c) de la Ley de Sucesiones. Este articulo obliga a deducir de la herencia del cônyuge todas las cantidades a las que se tiene derecho por razôn del matrimonio. Indudablemente la ketubâ y la pensiôn son derechos debido a la uniôn matrimonial. 917 actualidad. La cantidad suele ser muy pequena si han pasado muchos anos desde que se estipulô, y résulta insignificante con respecto a la parte de herencia. 9- LA NULIDAD MATRIMONIAL EN EL DERECHO JUDIO El Derecho judio considéra el matrimonio una union sagrada entre el varôn y la mujer que no puede estar sujeta a la posibilidad de nulidad salvo en casos extremos que se esté violando una norma de incesto de primer grado. No esta permitido el matrimonio entre parientes por consanguinidad en linea recta ascendente o descendente; en linea colateral de segundo grado como son los hermanos entre si; sobrino y tias camales. Matrimonios nulos por afmidad como con la madrastra, hijastras, nietas de la mujer, suegra, nueras, la mujer del tio, cunadas: divorciadas o viudas de hermano, hermanas de la esposa en vida de ésta. El matrimonio con gentil o con mujer casada. Por supuesto, la uniôn entre personas del mismo sexo que no puede considerarse matrimonio para el Derecho judio. Estas uniones, recogidas en el libro del Levitico 18: 6-16, son matrimonios considerados nulos para el Derecho judio segûn la Ley de la Torâ. La existencia del divorcio y como debe llevarse a cabo segûn mandato de la Torâ, recogido en el Deuteronomio 24: 1, exige unas 918 medidas especiales para la disoluciôn de un matrimonio que, a diferencia de la mayoria de otras legislaciones, no puede concederlo ningûn tribunal. La intromisiôn de un tribunal declarando la nulidad de un matrimonio séria considerada por la Halajd como una actuaciôn contraria a un mandato biblico. Por esta razôn es casi imposible encontrar una declaraciôn de nulidad matrimonial de un tribunal rabinico. Existen unos supuestos de matrimonios nulos que recoge el Levitico y todas las demas situaciones deben ser resueltas con el divorcio. En el judaismo el sexo sôlo esta permitido cuando la pareja esta legalmente casados segûn el Derecho judio. La uniôn fisica de la pareja confirma cualquier duda sobre la intenciôn de permanecer casados. Hay situaciones que pueden anular un matrimonio; son una excepciôn y se producen cuando la otra parte desconocia la situaciôn y no tu VO suficiente informaciôn antes del matrimonio. Las tres causas que pueden anular un matrimonio por su desconocimiento antes de celebrarse son: Ocultar una enfermedad terminal. Ocultar la imposibilidad de tener hijos. Problemas fisicos graves desconocidos para la otra parte como la homosexualidad o la impotencia. Enfermedades psiquicas graves que impidan llevar una vida normal, para el trabajo, la familia o la educaciôn de los hijos y que 919 pudieran ser ocultados/^^ El matrimonio de la pareja que ha consumado su relaciôn no puede ser anulado con caracter retroactivo al momento de la celebraciôn. La uniôn sexual posterior convalida el matrimonio y sôlo puede disolverse por la muerte o el divorcio. No existen nulidades matrimoniales practicamente en el judaismo. La dificultad de celebrar un matrimonio con un impedimento de consanguinidad o de afinidad, de los que dan lugar a un matrimonio prohibido y nulo una vez celebrado, o los casos de matrimonio con gentil o con mujer casada, debido a la preparaciôn y supervisiôn rabinica anterior a la uniôn, los convierte en uniones religiosas casi inexistentes. La consumaciôn después de un matrimonio nulo por vicio de consentimiento exige la disoluciôn por medio del divorcio. El cônyuge inocente, alegando la causa de nulidad, debe acudir al tribunal rabinico para que exija a la otra parte la entrega o aceptaciôn del documento de divorcio que permite la disoluciôn del matrimonio. A- INTENTOS DE NULIDAD MATRIMONIAL La separaciôn legal y judicial que existiô, durante siglos, supuso la autonomia jurisdiccional y permitiô la evoluciôn de la legislaciôn judia, sobre todo en las cuestiones del estatuto personal y del Derecho Aiken, Lisa, “To Be a Jewish Woman”, cit., p. 207. 920 matrimonial en particular. Si debieron acudir a los tribunales civiles por cuestiones comerciales con los gentiles, nunca lo hicieron por los temas del matrimonio y el divorcio porque siempre se realizaban entre judios. La Revoluciôn Francesa signified el reconocimiento del disfrute de las libertades civiles para los judios y, también, una cierta asimilaciôn con la sociedad gentil. La aceptaciôn de la jurisdicciôn civil en materia de divorcio ha ocasionado la apariciôn de nuevas situaciones de mujeres en situaciôn de agunot. La aceptaciôn de acudir a los tribunales civiles para estas cuestiones del estatuto personal de los judios menos religiosos ha ocasionado verdaderos problemas para un grupo de la sociedad como son las mujeres cuyos maridos consiguen el divorcio civil y les niegan el religioso. Hacia finales del siglo pasado el Rabino Michael Weil de Paris propuso, poco después de ser aprobado en 1884 en Francia el divorcio civil, la posibilidad de que cuando un cônyuge obtenga dicho divorcio civil automâticamente se considéré concedido el religioso. La propuesta fue rechazada, practicamente, por todas las autoridades rabinicas. El mismo rabino volviô a intentarlo y sugiriô que todos los matrimonios se celebraran con la condiciôn que se considerase que el marido concede el guet a su mujer en el momento que se consigue el divorcio civil; si no se entregaba el documento de divorcio en un tiempo determinado se consideraba anulado el matrimonio con carâcter retroactivo. Tampoco se 921 aceptô esta propuesta por las autoridades rabinicas; y ha sido rechazada cada vez que se ha intentado volver a presentarla/^^ Es dudoso que el Derecho judio acepte una condiciôn de ese tipo, pero aunque se pusiera antes del matrimonio y se aceptara, la uniôn sexual posterior de la pareja anularia la condiciôn y demostraria la validez del matrimonio. No han dejado de producirse propuestas para intentar que el problema de las agunot se solucione a través de la nulidad del matrimonio judio. En 1930, Louis Epstein sugiriô que nada mas casarse el marido nombre a su esposa agente o apoderada para que pueda divorciarse si el desaparece o se niega a concederle el guet. Las relaciones intimas posteriores al nombramiento invalidan cualquier decisiôn del marido sobre el divorcio. El divorcio condicional de los tiempos biblicos era distinto que el propuesto por Epstein. Los primeros se llevan a efecto en una fecha si no se produce el retorno y no se conoce el paradero del marido; pero dicha condiciôn dejaba de tener efecto en el momento de la vuelta del marido y retomar la pareja su uniôn matrimonial. En esa época la relaciôn sexual era una forma de legalizar una uniôn matrimonial. En la actualidad esta prohibida pero produce la necesidad de un guet por duda. Los intentos de anular un matrimonio para solucionar el dificil Aiken, Lisa, “To Be a Jewish Woman”, cit., p. 207. Ibid., p. 208. 922 problema del divorcio judio han fracasado. El tema de la nulidad matrimonial judia es una cuestiôn pendiente de resolver, ya que practicamente no existe. Se han presentado otras muchas y diferentes opciones para solucionar el problema de la mujer agunâ como se verâ a continuaciôn en el siguiente punto. 10- EL PROBLEMA DE LAS AGUNOT El estado de agunâ del Derecho judio es una situaciôn muy dificil de traducir debido a que no existe ni en la legislaciôn civil ni en la canônica, que es la mas cercana y conocida en nuestro pais, una figura parecida. Agunâ significa mujer “encadenada”, “unida” o “atada”; y es el estado en que se encuentra una mujer casada legalmente y que se queda sin marido por ausencia fisica o enfermedad mental pero que no puede volver a casarse porque no ha podido conseguir el documento de divorcio o guei que le permita contraer un nuevo matrimonio. El varôn casado no se ve afectado por el estado de aginut, esto es que la mujer no quiera o no pueda aceptar el guet; en este caso la ley le permite la posibilidad de recibir un heter nisum, que es el permiso para. Sobre el tema ver: Morell, Samuel, “Profile o f a Jurist: Joseph ibn Lev’s rulings regarding agunot”, J.L.A., vol IX, pp. 171-204; Chigier, Moshe, “Rumiations over the agunah problem”, J.L.A., V. IV, pp. 207-225; Enciclopaedia Judaica, cit., col. 409. 923 bajo ciertas condiciones, contraer un nuevo matrimonio/^' A- TIPOS DE AG U N OT - La mujer que ha perdido a su marido porque ha desaparecido, no sabe donde esta, y no ha podido conseguir el guet. - La mujer que tiene un marido mentalmente enfermo, o en estado de coma, y es incapaz de llevar a cabo el procedimiento de divorcio. - La viuda que no puede probar la muerte del marido. Su situaciôn no es la de casada, ni viuda, ni divorciada; signe unida a un marido que no existe o no aparece. - También se aplica este término a la mujer viuda de un hombre sin descendencia, que no puede casarse con otro hombre porque debe hacerlo con su cunado. La yebamâ es una agunâ hasta que no se realice la ceremonia de la jalitsâ. Permanecerâ en esta situaciôn mientras el cunado se niegue a celebrar dicha ceremonia, o no aparezca y no sabe donde se encuentra o si esta vivo.^^^ - Se usa, también, para la mujer casada cuyo marido se niega a entregarle el guet. La mujer acude al tribunal rabinico o bet din para pedir que se exija al marido que le entregue el documento de divorcio que le permita contraer una nueva uniôn religiosa, y si el marido le niega el guet Ibid., col. 410. Guitin 26b. 924 no podrâ hacerlo hasta que consiga dicho documento o el marido muera. Esta situaciôn no siempre se produce por culpa del marido, como cuando niega reiteradamente la entrega del documento de divorcio a su mujer; en muchas ocasiones desaparece en un accidente o en acciôn de guerra. Hasta que el tribunal rabinico acepte la prueba de la muerte del marido con un testigo directo fiable, o que aparezca el cuerpo, la mujer permanece en situaciôn de agunâ. El tribunal rabinico se encuentra impotente en muchos casos debido a que halâjicamente es el marido la ùnica persona permitida para concéder el divorcio a su mujer, ademâs, debe ser entregado con pleno y libre consentimiento. El tribunal puede exigir al marido la concesiôn del divorcio a su mujer, pero no puede declarar la disoluciôn del matrimonio, ni ejecutar la sentencia de peticiôn del divorcio al varôn cuando la mujer acude al tribunal en busca de ayuda. B- REGLAS SOBRE LOS TESTIGOS Es una norma halâjica que la evidencia sobre cualquier situaciôn se base en el testimonio de dos testigos.^^ ̂Sin embargo, es una excepciôn ya recogida en la Misnâ que se permite el testimonio de un solo testigo cuando se trata de la declaraciôn de muerte de una persona; y la viuda Mielziner, Moses, “The Jewish Law o f Marriage and Divorce in Ancient and Modem Times”, Fred B. Rothman & Co., 1987, p. 110. 925 puede volver a casarse sin necesidad de un segundo testimonio/^'* La norma halâjica sobre los testigos es que sea varon, judio, no esclavo y no puede ser pariente de ninguna de las partes que litigan. En este caso se permiten excepciones a la regia general sobre la prueba testifical y documental. Sobre la primera puedan testificar mujeres, esclavos de ambos sexos, siervos y parientes, todos normalmente excluidos como testigos, ya que se presume que nadie darâ un falso testimonio sobre la muerte de otra persona sabiendo que puede aparecer.^^ ̂La mujer es la mas interesada en que no se produzca un falso testimonio que, aunque le permite celebrar un nuevo matrimonio, si aparece el marido queda prohibida para ambos. Se consideraria al segundo como amante y sus hijos serian bastardos. Ademas necesitaria el guet de los dos: del segundo por rigor ya que ha mantenido una relacion de buena fe y aparentemente matrimonial para todo el mundo (lo que séria un matrimonio putativo en Derecho canonico); y del primero porque al haber existido y existir una relacion matrimonial valida necesita el guet. Como, también, ha celebrado un matrimonio con otro, no puede volver con el anterior marido porque queda prohibida para el para siempre.̂ ^̂ En caso de guerra o de peligros especiales suelen ser los tribunales M. Yebamot 16: 7. Yebamot 93b. Yebamot 87b. 926 rabinicos menos exigeâtes sobre las evidencias y medios de p r u e b a E l tribunal rabinico puede permitir a la mujer volver a contraer matrimonio con su unico testimonio cierto sobre la muerte de su marido. Sin embargo, aunque en algunos supuestos, como se ha visto, se permite el testimonio de la esposa si era un matrimonio bien avenido y que vivia en armoma,^^* los tribunales no aceptan dicho testimonio en tiempos de guerra. Es facil presuponer que la mujer no basa su testimonio en una evidencia cierta conseguida en testimonios directes o pruebas a través de profunda investigacion, sino en la suposicion de una muerte probable. Hay cinco categorias de mujeres cuyo testimonio no es aceptado por miedo a que den un falso testimonio por si odian a la esposa, como son: la madre del marido, su hija de otro matrimonio, la hija del marido con otra esposa, la hermana de su marido, y otra esposa .Pueden desear que la mujer se case, y si aparece el marido despues de un siguiente matrimonio, queda prohibida y tenga que divorciarse.^*’ También puede servir para liberar a la agunâ el testimonio indirecto de un no judio o de un apôstata, porque hubieran comentado o contado a alguien la muerte del marido; no es aceptable que sea de forma directa, porque el tribunal puede pensar que lo hacen para liberar a la Yebamot 88a; 122a. Yebamot 93b. Levy, Yael V., “The agunâ and the missing husband”, The Journal o f Law and Religion, vol. X, p. 56. Ibid., p. 55. 927 mujer de su situaciôn de aginut.^*^ Las reglas de la prueba documentai se suavizan en este caso, y, a diferencia de lo que ocurre en otras situaciones, se acepta que el ûnico documento existente como prueba de la muerte del marido baya sido emiiido por autoridades no judias/^^ C- REGLAS SOBRE LA IDENTIDAD DEL DIFUNTO Si las normas sobre la prueba testifical y documentai se han suavizado para el caso de la muerte del varon, que deja una esposa en situaciôn de agunâ, no ha ocurrido lo mismo con la prueba de la identidad de la persona desaparecida. La identidad de esta persona debe ser establecida dentro del mayor grado de certeza posible, segùn las circunstancias, y de acuerdo a unas reglas précisas. No se admiten las pruebas consideradas normales para cualquier otro supuesto en que se necesite un testimonio sobre la identidad de una persona muerta o desaparecida, sino un testimonio claro y directo sobre la identidad del difunto marido de la agunâ; para que quede establecido con la maxima certeza. Deben ser pruebas directas, quedan prohibidas y no se admiten las Yebamot 117a. Yebamot 121b. Enciclopaedia Judaica, cit., col. 410. Actualmente se aceptan certificados de muerte de autoridades no judias. 928 circunstanciales.^*^ Se exigen ciertos requisitos por parte del tribunal rabinico para permitir que la mujer pueda casarse otra vez, con las maximas garantias posibles para evitar la aparicion del anterior marido. D- EL MATRIMONIO CIVIL COMO PRUEBA Si una pareja célébra un matrimonio civil porque no desea someterse a la Ley religiosa, en caso de divorcio, en principio, necesita el guet. En este supuesto, la mujer que ha celebrado un matrimonio civil, si su marido no le concede el guet, puede intentar conseguir que un tribunal rabinico declare la nulidad religiosa de ese matrimonio; para no necesitar el guet de un matrimonio religioso que no ha existido. Debe probar ante el tribunal rabinico que celebro un matrimonio civil porque su marido rechazo una ceremonia religiosa, declarando que no deseaba casarse segùn el Derecho judio; a pesar de la consumacion no ha existido un matrimonio religioso judio. En este caso, si el tribunal lo acepta, puede contraer un matrimonio religioso con otro varon sin necesidad de divorciarse del primero. Ibid., col. 4 1 1. Ibid., col. 412. 929 E- LAS CONSECUENCIAS DE UN NUEVO MATRIMONIO DE UNA AGUNA Encontrar la solucion para que una mujer agunâ pueda casarse de nuevo es una mitzvâ; se contrarresta con el horror a la equivocacion y la posibilidad de la descendencia bastarda. El Derecho judio tiene normas précisas y graves sobre el matrimonio de una mujer casada (eset is). El castigo es el mas terrible de todos; convierte a toda la descendencia, no solo la primera generacion sino todas hasta el final de los tiempos, en bastarda/^ ̂Es un caso curioso, desde que no existe la pena capital para los adulteros, en que los transgresores sufren un castigo menor que sus descendientes. El hijo de un mamser o de una mamseret hereda las desventajas de este, aunque su otro progenitor sea un judio o una judia kaser; no pertenece al pueblo elegido y no puede casarse con un judio que no sea mamser como el o ella, y con un gentil. Se considéra mamser la descendencia de cualquier pareja cuya relacion sexual esta prohibida por una ley de la Torâ. La descendencia de los matrimonios incestuosos, también, es mamser. E s t o s casos son raros por las propias reglas de la naturaleza. S in embargo, las autoridades rabinicas siempre han intentado no cargar sobre la descendencia la debilidad de la madre en el supuesto mas probable de hijos bastardos de Deuteronomio 23: 3. “El nacido de incesto o de adulterio, hasta la décima generaciôn, no entrarâ en la congregaciôn del Etemo”. 930 mujeres casadas. Han considerado al hijo de una mujer casada como matrimonial, aunque el marido hubiera estado ausente durante largo tiempo, para evitarle el estigma que supone en el judaismo ser bastardo/^^ Los bastardos no pueden formar parte de la congregaciôn o familia judia, son excluidos de ella por mandato biblico/^^ Las agunot que se casan con el permiso del tribunal rabinico pueden recibir el pago de su ketubâ.^^ Si una agunâ contrae nuevo matrimonio con el permiso del tribunal rabinico y aparece el anterior marido, su posiciôn legal es la de una mujer casada que ha contraido matrimonio con otro hombre, quedando prohibida para ambos y necesita el guet de los dos. Los hijos del primer matrimonio son kaser, los de la segunda uniôn o matrimonio putativo son mamserim. Si tiene hijos con el primer marido antes de conseguir el guet del segundo, éstos, también, serân considerados mamserim. E n este ultimo caso no tiene derecho a la ketubâ de ninguno de los dos maridos, si el tribunal no decide otra cosa.̂ ^̂ Suljân Aruj, Even Ha-ezer 4; 13. Suljân Aruj, Even Ha-ezer 14; 14; Tur Even Ha-ezer 4. La ausencia del marido durante anos se subsana con una ficciôn de la visita de una noche a su esposa usando poderes sobrenaturales. Deuteronomio 23: 3. Yebamot 116b. Enciclopaedia Judaica, cit., col. 412. En este caso es una norma rabinica. Yebamot 87b. 931 F- SOLUCIONES AL PROBLEMA DE LAS AGUNOT El problema de las agunot es uno de los mas complejos y mas debatido dentro del Derecho judio. La Halajâ exige que el divorcio tenga lugar por la actuaciôn de las partes en lugar de realizarse por medio de una sentencia de un tribunal. La ausencia del marido o su negativa a entregar el guet hace imposible el divorcio judio. La ausencia de la mujer o su negativa a aceptarlo puede ser subsanada por medio de una ficciôn juridica que évita que el varôn pueda entrar en una situaciôn parecida a la de las agunot. La diferencia entre una norma y otra es que la entrega del documento de divorcio par parte del marido esta recogida en la Torâ y, por tanto, nadie puede modificarla. La aceptaciôn del guet por la mujer es una norma rabinica, lo que permite soluciones rabinicas diferentes. Hay distintas soluciones a este problema, que ha llegado a ser, por parte de las autoridades halâjicas como de los profesionales del derecho uno de los temas mas tratados en busca de soluciôn. Actualmente, no existe la posibilidad de cambiar la literalidad del texto biblico debido a que es una norma sagrada; mientras no pueda darse una interpretaciôn mas amplia del mismo, el problema no tiene una soluciôn definitiva. Siempre habrâ un marido que se niegue entregar el guet a su esposa y esté dispuesto a cumplir cualquier castigo que le imponga el tribunal rabinico por esta negativa. Existe también el problema anadido de la descendencia bastarda 932 que puede resultar si se arregla râpidamente y sin todo el cuidado un problema de una mujer agunâ. El horror de las autoridades rabinicas a aceptar el matrimonio, que luego sea una uniôn no legal porque aparezca el marido se centra sobre todo en el castigo que el Derecho judio impone a los hijos. a- Como evitar ser una agunâ Hay, sin embargo, varias soluciones parciales que evitan numerosos casos de mujeres agunot. Cualquier norma que permita liberar a la mujer de este problema es buena, aunque sea parcialmente, si évita que un gran numéro de mujeres entren a formar parte de esa tremenda situaciôn. A través de los anos los rabinos han tratado de solucionar algunos aspectos de este problema suavizando las leyes sobre la admisiôn de testigos vâlidos, y los medios de prueba sobre la muerte del marido, como hemos visto; también, por medio de diferentes métodos como el divorcio condicional y la nulidad retroactiva de los matrimonios. En la actualidad se han impuesto los acuerdos prenupciales y entre el judaismo reformista Haut, Irving H., “Divorce in Jewish Law and Life”, Sepher -Hermon Press, New York, 1983, pp. 101 y 126; Edelman, Martin, “Entangling alliances: The agunah problem in the light o f Avitzur v. Avitzur”, J.L.A., vol. VIII, p. 195. Se estima que hay aproximadamente 15.000 mujeres judias ortodoxas, sôlo en el Estado de Nueva York, que estân civilmente divorciadas pero son incapaces de conseguir el guet. 933 la dispensa de la necesidad del guet y la aceptaciôn del divorcio civil de los tribunales americanos para considerar disuelto el matrimonio segùn el Derecho judio. Rechazado por el judaismo ortodoxo y la mayoria del conservador. Existe la propuesta de muchos abogados americanos a las grandes autoridades rabinicas de Israel de aceptar la soluciôn de muchos ordenamientos juridicos de la presunciôn de muerte después de un nùmero de anos, como soluciôn al problema de las agunot. - El Rabino Eliezer de Verona permitiô a una mujer, cuyo marido habia desaparecido en el hundimiento de un barco, casarse de nuevo después de un tiempo. Alegaba que el Talmud no dice que la mujer no deba casarse nunca, sôlo que le esta prohibido casarse, que significa que depende del tribunal determinar si después de un cierto periodo de tiempo y en circunstancias especiales puede considerarse que el marido ha muerto.̂ "̂* No ha sido aceptado como precedente halâjico, sin embargo, se ha usado como argumento en el siglo XIX y XX debido a la facilidad y rapidez de las comunicaciones para demostrar la posibilidad de comunicar con su familia en caso de supervivencia.^^ ̂Este argumento lue usado por los tribunales israelies para permitir volver a casarse a las mujeres de la tripulaciôn del submarine Dakkar después de su hundimiento. Levy, Yael V., cit., p. 58. Ibid., p. 58. Algunos rabinos, como Moses Sofer (1762-1839) y Elhanan Spektor 1817- 1896), ya en el siglo XIX usaron este argumento para evitar la situaciôn de agunà a la mujer 934 - El divorcio condicional biblico fue usado por algunos rabinos durante la II Guerra Mundial/^ El rabino redactaba el divorcio condicional, y si el soldado no vol via en la lécha estipulada se producia el divorcio. Si regresaba antes de esa fecha, dicha condiciôn estipulada en el guet quedaba anulada automâticamente en el momento que reiniciaba la pareja su relacion matrim onial .S i volvia al frente, debia entregar de nuevo otro documento de divorcio con una condiciôn similar para evitar la situaciôn de agunâ a su mujer en caso de desaparecer en acciôn de guerra. Una mujer que no tiene una buena relaciôn con su marido y teme que existen muchas posibilidades de acabar siendo una agunâ, puede acudir al tribunal que emita una orden que obligue al marido a concederle un guet condicional si tiene previsto un viaje al extranjero o alguna actividad peligrosa. - Existe otra soluciôn unida a la posibilidad de establecer una condiciôn en el momento del matrimonio para que, en ciertas circunstancias, el matrimonio sea considerado nulo con carâcter Aiken, Lisa, “To Be a Jewish Woman”, cit., p. 205. Durante la II Guerra Mundial, antes de entrar en acciôn, el Rabino Moshe Feinstein redactô divorcios condicionales, que eran entregados por los maridos a sus mujeres, similares a los usados durante el reinado de la dinasti'a Davldica, que servlan para protéger a las mujeres si el marido desaparecia; Levy, Yael V., cit., p. 59. Basado en el texto biblico de I Samuel 17: 18, no relatada de forma explicita se deduce de las palabras del padre del Rey David cuando envia a éste, aùn joven, al campamento donde estaban sus hermanos mayores para llevarles comida, saludos y recoger, posiblemente, el guet condicional. Ibid., p. 204. 935 rétroactive. Por ejemplo, se pone como condiciôn para la nulidad retroactiva el que el marido no vuelva después de un tiempo determinado, si se ausentô sin permiso de la mujer, y se niega, previa peticiôn de ella, a entregarle el guet. También pude estipularse otro tipo de condiciôn por si muere sin hijos no tener que depender del cunado, que quiera concéder la jalitsâ a la viuda. Esta soluciôn de considerar el matrimonio nulo si no se cumple la condiciôn en caso de desapariciôn del marido o ante la negativa del marido a entregar el guet no fue admitida por la mayoria de las autoridades halâjicas. - Un nuevo tipo de mujeres agunot, rarisimo antes de la Revoluciôn Francesa, empezô a existir debido a la pérdida de la autonomia judicial judia y el uso de los tribunales civiles por parte de los judios para las cuestiones del matrimonio y el divorcio, reservadas hasta entonces a los tribunales rabinicos. En los paises que existe divorcio civil, los cônyuges utilizan su negativa a entregar o aceptar el guet para castigar a su pareja; llegan a una situaciôn insostenible para su cônyuge que les permita obtener unos bénéficies econômicos, o de guarda y custodia de los hijos, que de otra forma no hubieran obtenido. El chantaje emocional y econômico de un esposo al otro se consigne negândose, temporalmente, a concéder el divorcio religioso. Acude una parte ante el tribunal civil para conseguir una disoluciôn civil de su matrimonio, negândose al divorcio judio esto es a concéder el marido el guet o recibirlo la mujer. El cônyuge que desea el 936 divorcio religioso tiene que aceptar cualquier imposiciôn del otro, normalmente de tipo econômico, para lograr acudir a un bet din y que supervise el divorcio judio. La posiciôn mas débil de la mujer en la obtenciôn del divorcio puede compensarse con la ayuda del tribunal rabinico. Estos tribunales tienen el poder de usar todo tipo de medios tanto psicolôgicos como fisicos para “convencer” al marido a que concéda el guet a su mujer. En otros tiempos los bet din podian ordenar hasta castigos fisicos. ^Cômo se compagina esto con la defensa de que el marido debe entregar el guet libremente? La idea se basa en que el judaismo asume que cualquier judio desea cumplir lo que debe hacer desde un punto de vista religioso. El marido debe querer lo que el tribunal le pide; si se niega, después de tal peticiôn, es que esta confundido, enganado o enfadado y el tribunal debe hacerle entrar en razôn. La legislaciôn religiosa otorga poder a sus tribunales para que use medios efectivos y convenza a las partes; aunque la secularizaciôn de la sociedad, actualmente, neutraliza este poder. Una parte de la sociedad judia consigue el divorcio civil y contrae un matrimonio civil, y no permite que su cônyuge pueda celebrar una ceremonia religiosa. 937 b- Propuestas para conseguir un divorcio religioso judio ademas del civil Lo primero que debe hacer un cônyuge que desee conseguir un divorcio religioso, sobre todo si es una mujer para evitar la situaciôn de agunâ, es acudir a un tribunal rabinico. Las posibilidades de que el marido concéda el guet, o la mujer lo acepte disminuyen considerablemente si ya han conseguido el divorcio civil. No se debe aceptar un acuerdo econômico si no va acompanado al mismo tiempo de los pactos para la entrega y aceptaciôn del guet. Debe consultarse con un abogado que conozca ambos procedimientos para que sepa compaginarlos y conseguir ambas disoluciones matrimoniales. Se puede firmar un acuerdo prenupcial que recoja la obligaciôn del cônyuge, que se niega a concéder o aceptar el guet, al pago de una cantidad importante diaria, semanal o mensual. Algunos rabinos tienen textos ya estudiados para este propôsito, porque hay que tener cuidado que el acuerdo prenupcial sea aceptado por los tribunales ci viles. Este acuerdo prenupcial puede incluir todas las obligaciones econômicas recogidas en la ketubâ de forma que sea legalmente aceptable, también, por los tribunales rabinicos y permita conseguir el guet cuando Ibid., p. 209. Hay que tener cuidado y no nombrarlas “clâusulas pénales”, porque entonces no tendràn validez ante un tribunal civil. Pero aùn en este caso el acuerdo prenupcial tiene efectos psicolôgicos importantes para conseguir el guet. 938 el tribunal religioso estime que debe concederse. Un tribunal civil no puede obligar al marido a entregar el documento de divorcio religioso a su mujer porque puede llegar a considerarse un guet invalide alegando coacciôn. Es necesario que el tribunal rabinico encuentre que hay una causa legal de divorcio y exija la entrega y aceptaciôn del guet. Esta imposiciôn a las partes sera halâjicamente aceptada ya que es una autoridad religiosa con poder para hacerlo; el guet asi conseguido es kaser. Si un tribunal rabinico sentencia que el marido debe concéder el divorcio a su mujer y éste se niega, en el Estado de Israel, dicha sentencia puede ser ejecutada por un tribunal civil. Puera de Israel las sentencias de los tribunales religiosos no pueden ser ejecutadas; pero hay leyes que protegen a la mujer para evitar llegar a ser una agunâ, como veremos a continuaciôn en el siguiente punto. También, existen asociaciones que ayudan a la mujer a conseguir el divorcio religioso y apoyo durante dichos trâmites.^^ c- El New York guet Las mujeres judias que viven en Nueva York han conseguido leyes que las protegen y evitan, en muchos casos, permanecer en estado de En los Estados Unidos de América hay asociaciones que ayudan a las mujeres judias ante el problema de ser una agunà, como G.E.T. (Getting Equitable Treatment), y también, Kayama, una asociaciôn benéfica que ayuda y ensefla a conseguir el divorcio judio. 939 agunâ. En 1983, y debido a la insistente peticiôn de la comunidad ortodoxa judia, se aprobô una ley estatal para ayudar a un cônyuge a conseguir el guet, cuando existe una peticiôn de divorcio civil por parte del otro. Esta ley es, en principio, constitucional y halâjicamente valida. Se anadiô a la Ley de las Relaciones Familiares o Domestic Relations Law (DRL), el apartado 2 5 3 ,^ conocido como la “Ley del ^ Breitowitz, Irving A., Greenwood Press, Connecticut - London, 1993, p. 179. N.Y. DRL 253: Removal o f barriers to remarriage. 1. This section applies only to a marriage solemnized in this state or in any other jurisdiction by a person specified in subdivision one of section eleven o f this chapter. 2. Any party to a remarriage defined in subdivision one of this section who commences a proceeding to annul the marriage or for a divorce must allege, in his or her verified complaint: (i) that, to the best o f his or her knowledge, that he or she has taken or that he or she will take, prior to the entry o f final jugement, all the steps solely within his or her power to remove any barrier to the defendant’s remarriage following the annulment or divorce; or (ii) that the defendant has waived in writing the requirements o f this subdivision. 3. No final judgement o f annulment or divorce shall thereafter be entered unless the plaintiff shall have filled and served a sworn statement: (i) that, to the best o f his knowledge, he or shehas, prior to the entry o f such final judgment, taken all steps solely within his or her power to remove all barriers to the defendant’s remarriage following the annulment or divorce; or (ii) that the defendant has waived in writing the requirements o f this subdivision. 4. In any action for divorce based on subdivision five and six o f section one hundres seventy o f this chapter in which the defendant enters a general appearance and does not contest the requested relief, no final judgement o f annulment or divorce shall be entered unless both parties shall have filed and served sworn statements: (i) that he or she has, to the best o f his or her knowledge, taken all steps solely within his or her power to remove all barriers to the other party’s remarriage following the annulment or divorce; or (ii) that the other party has waived in writing the requirements o f this subdivision. 5. The writing attesting to any waiver o f the requirements o f subdivision two, three or four o f this section shall be filed with the court prior to the entry o f a final judgement o f annulment or divorce. 6. As used in the sworn statements prescribed by this section “barriers to remarriage” includes, without limitation, any religious or conscientious testraint or inhibition, o f which the party required to make the verified statement is aware, that is imposed on a party to a marriage, under the principles held by the clergyman or minister who has solemnized the marriage, by reason o f the other party’s commission or withholding o f any voluntary act. Nothing in this section shall be 940 Guet” o “New York Guet”, y establece la legislaciôn necesaria para evitar la sentencia civil de disoluciôn matrimonial en ciertos supuestos en los que un cônyuge présenta una demanda de divorcio civil negândose a la disoluciôn matrimonial religiosa.^' En julio de 1992 se aprueba una nueva legislaciôn DRL 236B, a la Ley del Guet, que modificaba la anterior. construed to require any party to consult with any clergyman or minister to determine whether there exists any such religious or conscientious restraint or inhibition. It shall not be deemed a “barrier to remarriage” within the meaning o f this section voluntary act. Nor shall it be deemed a “barrier to remarriage” if the party must incur expenses in connection with rmoval of the restraint reimbursement for such expenses. “All steps solely within his or her power” shall not be construed to include application to a marriage tribunal or other similar orgaanizaion or agency o f a religious denomination which has authority to annul or dissolve a marriage under the rules o f such denomination. 7. No final judgement of annulment or divorce shall be entered, notwithstanding the filling o f the plaintiffs sworn statement prescribes by this section, if the clergyman or minister who has solemnizes the marriage certifies, in a sworn statementem, that he or she has solemnized the marriage and that, to his or her knowledge, the plaintiff has failed to take all steps solely within his or her power to remove all barriers to the defendant’s remarriage following the annulment or divorce, provided that the said clergyman or minister is alive and available and competent to testify at the time when final judgement would be entered. 8. Any person who knowingly submits a false sworn statement under this section shall be guilty of making an apparently sworn false statement in the first degree and shall be punished in accordance with section 210.40 o f the penal law. 9. Nothing in this section shall be construed to authorize any court to inquire into or determine any ecclesiastical or religious issue. The truth o f any statement submitted pursuant to this section shall not be the subject o f any judicial inquiry, except as provided in subdivision eight o f this section. Sobre el tema: Aiken, Lisa, “To Be a Jewish Woman”, cit., pp. 210-212; Levy, Yael V., “The agunah and the missing husband: An American solution to a Jewish problem”. The Journal o f Law and Religion, vol. X, pp. 42-72; Bleich, David J., “A modern-day agunot. A proposed remedy”, J.L.A., vol. IV, pp. 167-187. ^ Breitowitz, Irving A., cit., p. 209. La Ley de 1983 habia sido modificada en parte ya en 1984. Esta segunda Ley del Guet de Nueva York, DRL 236B, supone una modificacion a la Ley del Guet en la Ley de Relaciones Familiares de Nueva York. La enmienda fue presentada por el Diputado Sheldon Silver y apoyada por el Senador Steve Saland. Aceptada por la mayoria de organizaciones judias americanas, se promulgô el 17 de julio de 1992 con la firma del Gobemador Cuomo. 941 Se aprobô esta Ley debido a la gran influencia de la comunidad judia de Nueva York. Sirve, sobre todo, a las mujeres que tratan de obtener el guet de sus maridos, “remisos” a la hora de entregarlo, y que, sôlo, desean un divorcio civil. La mujer puede pedir la ayuda del tribunal para que investigue las causas de la negativa del marido a concederle la disoluciôn religiosa y la posibilidad de rehacer su vida. Esta Ley permite que no se pueda obtener el divorcio civil hasta que no se haga realidad la DRL 236B (5), modificada por el nuevo apartado (h) afiadido, que establece: In any decision made pursuant to this subdivision the court shall, where appropriate, consider the effect o f a barrier to remarrriage, as defined in subsection six o f section two hundred fifty- three of this article, on the factors enumerated in paragraph (d) o f this subdivision. Esta modificaciôn permite que el tribunal estatal tome en consideraciôn la negativa de un cônyuge a eliminar los impedimentos o las “barreras” para un nuevo matrimonio (y dichas barreras pueden ser religiosas como el rechazo a entregar el guet) a la hora de decidir la divisiôn equitativa del patrimonio del matrimonio. Debe tener el juez en cuenta ciertos factores, la mayoria econômicos, basados en las necesidades y la contribuciôn de cada uno de los cônyuges. Se incluye la edad y salud de las partes; la necesidad del progenitor que tiene la custodia de ser el propietario u ocupar la vivienda familiar; el posible flituro econômico de ambos; la pérdida de herencias o pensiones debido a la disoluciôn del matrimonio; las contribuciones econômicas en la adquisiciôn de los bienes; el potencial profesional prestado y la contribuciôn a las cargas familiares a través de los servicios llevados a cabo en el hogar y en el cuidado y educaciôn de los hijos; y cualquier otro elemento que el juez estime justo y apropiado. DRL 236B(6), modificada por el nuevo apartado (d) afiadido, que establece: In any decision made pursuant to this subdivision the court shall, where appropiate, consider the effect of a barrier to remarriage as defined in subdivision six o f section two hundres fifty- three o f this article, on the factors enumerates in paragraph (a) o f this subdivision. El apartado (a) del articulo 236b(6) contiene una lista de once elementos que influyen en la sentencia judicial de alimentes y pensiôn compensatoria. Que es muy parecida a la que recoge el apartado 236B (5) para la distribuciôn del patrimonio de los cônyuges. Incluye, también, el ultimo punto de cualquier otro factor o elemento que el juez estime justo y apropiado. Este nuevo apartado encuentra que puede incluirse el guet como factor a considerar. 942 concesiôn del guet.^^ Se utiliza, también, en el caso de la mujer que se niega aceptar el guet, cuando es el marido el que desea el divorcio religioso, y es la mujer la que présenta la demanda de disoluciôn civil. Esta situaciôn afecta a muchos judios cuando ven fracasar su matrimonio. El Estado de Nueva York promulgô en 1992 una nueva Ley que, a diferencia de la de 1983, establece que al hacer la distribuciôn de los bienes del matrimonio el juez tenga en cuenta la negativa del cônyuge para la concesiôn de la disoluciôn religiosa del matrimonio. También, con esta nueva Ley el juez puede aumentar la cantidad de la pensiôn compensatoria, que debe pagarse hasta la concesiôn del documento de divorcio, para disminuirla una vez entregado el guet. No es obligatoria ninguna de estas normas pero son factores que permiten al poder jurisdiccional utilizar ciertos resortes para presionar a los cônyuges que se niegan liberar al otro de los lazos del matrimonio religioso. El apartado 236B de la Ley de 1992 mejora mas que reemplaza el anterior existente de 1983, sobre todo en dos aspectos fundamentales. El apartado DRL 235 sôlo era utilizable en el caso de peticiôn del divorcio civil del cônyuge remiso a concéder el divorcio religioso. Nada podia hacerse si el cônyuge decidia unirse a otra pareja fuera del matrimonio. En 1992 se anade la posibilidad de pedir una cantidad mayor para alimentos Guitm 88b. La Misnâ recoge la posibilidad del uso de la coacciôn no judia en los casos que especificamente se indique que se actua para ejecutar una decisiôn de un tribunal rabinico. 943 mientras no se concéda el guet, en cuanto la pareja se sépara. Ademâs, la Ley DRL 235 sôlo protegia a la mujer si era el marido el demandante en el proceso de divorcio. La nueva Ley permite la misma aplicaciôn tanto si la esposa es demandante o demandada. En ambos casos la existencia de impedimentos para un nuevo matrimonio religioso debe ser real; con la existencia de una ceremonia celebrada por un ministro reconocido perteneciente al judaismo Ortodoxo o Conservador. Las personas que pertenecen al judaismo Reformista o Reconstruccionista, en ninguno de ellos se necesita el guet para el divorcio, no estân protegidas por estas Leyes. Su inclusiôn podia significar la protesta del sector mâs progresista del judaismo, e invocar la inconstitucionalidad de la Ley. El free exercies clause puede ser un argumento en contra de la modificaciôn de la Ley para cubrir todos los impedimentos al divorcio religioso, como se verâ mâs adelante. Puede existir un problema, de minimas consecuencias por el nùmero de personas que lo sufran, en el caso de un cônyuge judio no religioso casado segùn el judaismo Reformista que se vuelve religioso y desea el guet. Si su cônyuge se niega a concedérselo no puede pedir la protecciôn de estas Leyes porque su matrimonio no cumple las exigencias incluidas en estas.^ No se pueden evitar totalmente los casos de chantaje emocional y econômico a que el cônyuge, que no desea el divorcio ^ Breitowitz, Irving A., cit., p. 221. “As it stands, DRL 236 is applicable only to cases where, under the principles o f the solemnizing clergyman, a get would be requiered”. 944 religioso, somete al otro. Todas las soluciones van encaminadas a paliar los problemas que existen debido a la forma en que se concede el divorcio judio. Es impensable la existencia de una ley similar en paises con un sistema matrimonial monista de matrimonio civil obligatorio. La soluciôn sobre el divorcio religioso judio y los problemas existentes en el tema de las agunot no es defmitiva. Muchos paises aceptan los efectos civiles del matrimonio de las confesiones religiosas; pero son pocos los que conceden similares efectos al divorcio religioso. a’- Otras leyes similares Otros estados de la misma naciôn han seguido la iniciativa del de Nueva York, y puede intentarse en otros paises donde exista una comunidad judia amplia que lo necesite. Desde 1983 se han presentado proyectos de ley como la del Guet de Nueva York en varios estados: California, Connecticut, New Jersey y Pensilvania, pero no han prosperado. También en Maryland y Michigan pasaron la presentaciôn preliminar pero nunca fueron defmitivamente aprobadas.^^ En Canada se promulgô una ley similar a la Ley del Guet de Breitowitz, Irving A., cit., p. 182. El Fiscal General de Maryland expresô abiertamente la posible inconstitucionalidad de una ley asl, pero no présenté escrito formai al respecto. 945 Nueva York de 1983, pero con una innovaciôn que la mejoraba. La modificaciôn canadiense de 1990, ‘Impedimentos para un Matrimonio Religioso’, a la Ley del Divorcio de Canada eliminaba la exigencia de que el cônyuge, que se niega a concéder la disoluciôn o nulidad religiosa, deba ser el que pida el divorcio civil. Permite la ley canadiense que el esposo que suffe los impedimentos para un nuevo matrimonio religioso pueda ser demandante o demandado en el proceso c iv il.^ Esta innovaciôn es parecida a la modificaciôn que, posteriormente, introduce la Ley del Guet de Nueva York en la DRL en 1992. La modificaciôn permite a los tribunales poder rechazar la concesiôn del divorcio u otra peticiôn sobre la disoluciôn del matrimonio, como alimentos, si uno de los cônyuges pone impedimentos al otro para poder celebrar un nuevo matrimonio religioso. En la Repùblica de Africa del Sur en 1989, la cuestiôn del divorcio judio fue aceptada como tema de investigaciôn y de discusiôn por la Law Commission. Este Comité Legislativo se formô con el mandato de investigar, si era posible segùn el Derecho sudafricano, la ejecuciôn del acuerdo entre los cônyuges sobre la decisiôn de disolver su matrimonio segùn el Derecho judio antes o después del divorcio ci vil. ̂ Ténia la ^ Ley del 12 de junio de 1990, (Ch. 18 ,1 Statutes o f Canada). Una ley similar habia sido ya promuIgada en la provincia de Ontario el 1 de marzo de 1986 (Ch. 4, Statutes of Ontario). Harris, Ann, “Assisting the Agunah. The South African Experience”, Justice N° 21, 1999, p. 32. Un Comité formado por tres rabinos, especialistas en Derecho, abogados y 946 posibilidad de considerar cualquier otra legislaciôn que pudiera proporcionar un remedio a los cônyuges tradicionales que lo necesitasen, si quen'an celebrar un nuevo matrimonio religioso después del divorcio civil. El informe résultante de los trabajos del Comité en 1994 incluye una recopilaciôn de las fiientes légales judias del matrimonio y el divorcio, y explica la participaciôn del Bet din en el proceso de divorcio. Continua con un resumen comparativo y una evaluaciôn de las soluciones sugeridas sobre el tema en los distintos tribunales extranjeros, y realiza un examen de la posibilidad de su aplicaciôn en el ordenamiento juridico de Africa del Sur. El informe recoge la conclusiôn que hay “soluciones” y “presiones” en el problema de las agunot. Las soluciones tratan de resolver el problema, pero los cambios halâjicos necesarios lo hacen imposible, ya que son inaceptables para el judaismo ortodoxo. La segunda posibilidad se refiere a los esfuerzos para presionar a las partes a que acepten las reglas del bet din. El Proyecto del Comité examiné dos tipos de soluciones, el divorcio condicional, usado para circunstancias excepcionales de persecuciôn y guerra; y los acuerdo prenupciales. En Africa del Sur, como resultado de la recomendaciôn de la Comisiôn, se aprueba en 1996 la Modificaciôn a la Ley del Divorcio de presidido por el vice-presidente de la South African Law Commission, se reuniô en diversas ocasiones entre 1990 y 1992. Se publicô un proyecto en 1993 y un informe y recomendaciones en 1994. Lo que aqui se recoge esté basado en este informe. 947 1979 con la introducciôn de un apartado, el 5A, sobre el poder concedido a los tribunales para rechazar un divorcio si existe un impedimento religioso, debido a la actitud negativa de un cônyuge, para el nuevo matrimonio religioso del otro.^* En los acuerdos prenupciales, se acepta el bet din como tribunal de arbitraje en caso de divorcio. Muchas autoridades rabinicas mantienen sérias dudas sobre la validez del guet concedido bajo coacciôn cuando el marido se niega a entregarlo a pesar de los acuerdos, sobre todo por las cantidades exigidas hasta su concesiôn. El tema es espinoso y no ha logrado el consenso necesario entre las autoridades rabinicas de Israel y de la diaspora. En Estados Unidos, la mayoria de los tribunales que tuvieron un caso de acuerdo prenupcial judio aceptaron la validez de dichos pactos. Sin embargo, el Proyecto del Comité de Africa del Sur recoge la preocupaciôn sobre la validez del guet exigido por un tribunal civil, si acepta los acuerdos prenupciales, debido a la posibilidad de existencia de coacciôn. El Consejo Rabinico de America, que représenta al judaismo ortodoxo. Firmado por el Présidente Nelson Mandela el 22 de noviembre de 1996. “Negativa a entregar el divorcio”; 5A. If it appears to a court in divorce proceedings that despite the granting o f a decree o f divorce by the court the spouses or either one o f them will, by reason o f the prescripts o f their religion or the religion o f either one o f them, not be free to remarry unless the marriage is also dissolved in accordance with such prescripts or unless a barrier to the remarriage o f the spuse concerned is removed, the court may refuse to grant a decree o f divorce unless the court is satisfied that the spouse within whose power it is to have the marriage so dissolved or the said barrier so removed, has taken the necessary steps to have the marriage so dissolved or the barrier to the remarriage o f the 948 esta conforme con los acuerdos prenupciales como una soluciôn adecuada. Sin embargo, muchas autoridades rabinicas consideran que el guet asi entregado lo es bajo coacciôn; sobre todo por los injustos pactos econômicos sobre alimentos o pensiôn compensatoria que debe pagarse si no se concede el guet. En Australia, la Comisiôn Legislativa Australiana ha presentado propuestas para una modificaciôn legislativa sobre esta cuestiôn, segùn el modelo existente en Canada y Africa del Sur. En Inglaterra es dudoso que los acuerdos de un contrato religioso puedan ser ejecutados segùn el Derecho civil. Forzar a una parte a someterse al Derecho religioso puede resultar contrario al orden pùblico; en este pais, sin embargo, muchos dirigentes ortodoxos han aceptado los acuerdos prenupciales como una soluciôn halâjica al problema de las agunot. En Inglaterra la modificaciôn introducida sobre el guet en la reciente Ley de la Familia, que en la prâctica no se ha utilizado, permite al tribunal, si lo juzga conveniente, que retenga la sentencia de divorcio civil hasta que sea concedido y aceptado el guet. En Alemania, la neutralidad religiosa exigida por el Estado prohibe usar sus tribunales para obtener el divorcio religioso o solucionar un caso de agunâ. En Francia, el procedimiento del guet no se considéra como un other spouse removed or the court may make any other order that it finds just. 949 acto religioso, y los tribunales civiles han impuesto sanciones econômicas cuando un cônyuge se niega a cumplir un acuerdo sobre ello. Para el Derecho judio no es valido un guet entregado con coacciôn debido a una sentencia de un tribunal civil sin un mandato de un tribunal rabinico. En Espaha, la aprobaciôn en 1978 de la Constituciôn déclara el establecimiento de un Estado laico, aunque recoge, también, el principio de cooperaciôn con las confesiones religiosas. No es lôgico pensar, por ahora, que la no muy numerosa comunidad judia consiga una concesiôn legislativa similar a la existente en otros paises sobre la posibilidad de involucrar a la jurisdicciôn civil con las necesidades religiosas en la disoluciôn del matrimonio. Como en otros muchos ordenamientos juridicos, el espanol acepta la eficacia civil del matrimonio celebrado en forma religiosa judia, entre otros ritos reconocidos, pero no se concede efectos civiles a la disoluciôn religiosa del matrimonio. El problema de las agunot no permite muchas alternativas y ha sido necesario reclamar la ayuda del Derecho estatal para poder ayudar a paliar la situaciôn en que se encuentran algunas mujeres; teniendo en cuenta que no siempre es aceptado por las autoridades halâjicas, como se verâ a continuaciôn. b’- Problemas halâjicos La Ley de 1992 es halâjicamente mâs problemâtica que la de 1983. 950 La validez del guet se basa en la ejecuciôn y entrega del mismo con el libre consentimiento del marido. Un guet concedido con la autorizaciôn del marido pero bajo coacciôn es invalide.^ Las excesivas sanciones econômicas, si no ban sido aceptadas libre y voluntariamente por las partes, pueden originar un guet meusà, esto es invalide. La coacciôn incluye las amenazas contra la persona o sus propiedades. Las obligaciones contractuales aceptadas por el propio marido, incluyendo sanciones econômicas en caso de no entregar el documente de divorcio en una fecha determinada, pueden ser rechazadas posteriormente; y declarar el cônyuge su voluntad contraria a la concesiôn del guet y la coacciôn que sufre de tipo econômico. Por una parte, este guet es concedido bajo coacciôn debido a la imposiciôn de la grave sanciôn. Por otro lado, la sanciôn fue aceptada libremente en el memento de la firma del contrato. Las opiniones de las autoridades halâjicas estan divididas en este punto, y el guet asf conseguido es de dudosa validez. Para evitar la duda debe perdonarse la deuda y luego procéder a la redacciôn y entrega del guet. Hay cierto tipo de medidas de coacciôn no suficientemente graves que pueden no invalidar el guet. Existe, también, la posibilidad de la coacciôn por circunstancias no directamente relacionadas con el guet. En estos casos es vâlido para la mayor parte de Guitin 88b. 951 las autoridades halâjicas. Un ejemplo actual puede ser el acuerdo matrimonial en que un cônyuge acepta entregar a otro parte de sus propiedades o derechos a cambio del guet. El contrato se realiza libremente y como una cuestiôn de la relaciôn matrimonial. Los defensores de esta teoria establecen que debe verse como una concesiôn de un bénéficié mas que como la imposiciôn de una coacciôn. a” - Exigencias para la validez halâjica del guet Para que pueda existir un guet vâlido las sanciones no pueden ser tan importantes como para que le obliguen al cônyuge a aceptarlo; o procurar que los factures de presiôn sean ajenos a la entrega del guet, aunque su concesiôn puede reportar un bénéficié y ser la base de escapar a esas presiones. Para la legitimidad y validez del guet debe concederse al cônyuge una “alternativa razonable” a la ejecuciôn o no del guet.^̂ ^ Segûn la Ley de 1992, un juez puede decidir que un marido. Breitowitz, Irving A., cit., p. 22. Recoge el caso de un hombre que fue a prisiôn por deudas. La familia de su mujer se ofreciô a pagar lo debido y conseguir su libertad con la condiciôn de concéder el gu et a su mujer. Las autoridades rabinicas aceptaron la validez de dicho guet, ya que la coacciôn no fue inducida ni estaba directamente relacionada con el guet y su aceptaciôn. Ibid., p. 23. Es una tesis aceptada, también, por la common law. Si alguien tiene la posibilidad de ir a prisiôn o de perder parte de sus bienes esté permitido pactar libremente ayudarle a cambio de algo como puede ser la concesiôn del guet. Ibid., p. 28. 952 propietario de la casa que compartia con su mujer, que se niega a concéder el guet, puede perder la mitad de esta propiedad a la que tiene derecho si en un periodo estipulado por el juez no entrega el documento de divorcio a su esposa. Existe el problema de la nulidad del guet cuando el marido debe concederlo para evitar una sentencia judicial, si no se concede antes de iniciarse el proceso de separaciôn de bienes y peticiôn de alimentes. El marido puede alegar que aceptô la concesiôn del divorcio sôlo para escapar a las sanciones econômicas que la mujer podia pedir, lo que permitiria invalidar el guet posteriormente debido a la coacciôn. El problema se agrava si el marido déclara que se siente coaccionado, en el momento de la redacciôn del guet, por un motivo similar. La sentencia de un tribunal religioso exigiendo el guet al cônyuge permite cumplir la Ley 236B de 1992 que establece que el juez civil puede tener en cuenta para la concesiôn del divorcio civil los “impedimentos para un nuevo matrimonio religioso” en el caso que “sea apropiado”, esto es, en los supuestos justos para la legislaciôn religiosa. Pero no significa que el juez civil, aunque deberia tener en cuenta la peticiôn del tribunal Ibid., p. 213. Es un argumente muy discutido en el caso de que la mujer no haya interpuesto ninguna demanda, ya que no se sabe si pedirâ sanciones econômicas debido al negativa del marido a concederle el divorcio religioso. La Ley de 1992 permite al juez civil tomar en consideraciôn “los impedimentos para un nuevo matrimonio”, pero no impone ninguna obligaciôn. Si alega un cônyuge que ha actuado coaccionado, en la entrega o aceptaciôn del guet, debido a la posible demanda de la otra parte pidiendo sanciones econômicas, no siempre, pero se avanza al resultado del guet meusà. Segûn se acerque la 953 religioso exigiendo el guet, lo exija antes de decidir la sentencia en todos los casos. Algunos jueces en Nue va York exigen la concesiôn del divorcio religioso, sin la previa sentencia en este sentido del bet din, antes de concéder la disoluciôn civil. Desde el punto de vista halâjico significa una coacciôn no permitida por el Derecho judio; y es casi imposible que las sentencias civiles exigiendo el divorcio religioso sin esperar la decisiôn del tribunal rabinico puedan ser revocadas en apelaciôn por ello.̂ '̂* Ademâs, en la Ley la frase cuando “sea apropiado” no se aplica en los tribunales civiles con el significado de tener en consideraciôn las normas halâjicas, sino que se entiende que el juez civil debe considerar la situaciôn de desventaja econômica del cônyuge perjudicado. Finalmente intentar imponer al juez civil la sentencia de un tribunal religioso puede implicar probabilidad de la existencia de la coacciôn se bordea la li'nea de la nulidad del guet. Weiss V . Weiss (N.Y. Sup. Ct. 1989). El tribunal concediô el divorcio civil y ordenô al marido que quitara los impedimentos para el nuevo matrimonio religioso de su mujer. Ante la negativa del marido de entregar el guet en el tiempo concedido por le tribunal civil, el juez dictô una orden de privaciôn de libertad contra el marido por desacato. El marido accediô a entregarlo pero alegô que el bet din rechazaba autorizarlo debido a que consideraba que un guet concedido bajo coacciôn de privaciôn de libertad de un tribunal civil era invâlido. El tribunal civil pidiô a las partes que trataran de encontrar un bet din que autorizara el guet y se reservô el derecho de imponer la privaciôn de libertad al marido si no cumplia con sus obligaciones econômicas; Kaplinsky v. Kaplinsky, N® 19437/87. (N.Y. Sup. Ct. November 20, 1990). Después de que se exigiera judicialmente la concesiôn del guet bajo pena de privaciôn de libertad, el marido alegô varias cuestiones, entre ellas, que para celebrar un nuevo matrimonio religioso la entrega del guet no es una condiciôn universalmente exigida en la tradiciôn ortodoxa. El tribunal rechazô esta alegaciôn por falsa; sin embargo, no considerô la posible nulidad del guet concedido bajo amenaza de prisiôn. 954 series problemas de inconstitucionaiidad,^*^ como se vera en el siguiente apartado. Se defiende la posibilidad de que esta ley es de ayuda para las agunoî en dos casos: Cuando existe una sentencia del tribunal religioso ordenando la entrega del guet esto significa que la coacciôn es valida halâjicamente. En segundo lugar, la postura defendida por alguna autoridad halâjica que acepta que el guet puede ser vâlido cuando se entrega después de celebrado el juicio en que el marido ha sido privado de parte de su patrimonio por no cumplir la sentencia del tribunal que le exigia la entrega del guet. En este momento no existe coacciôn por la posible pérdida de un bien propio, ya que no le pertenece porque lo ha perdido en un pleito anterior. El otro cônyuge, sin embargo, puede estar dispuesto a ceder parte de lo conseguido para obtener el divorcio religioso. En este caso puede considerarse que no hay coacciôn ya que él que lo ha perdido obtiene un beneficio recuperândolo. Podria sostenerse esta idea si se considéra que el reparto de la propiedad conyugal es legitimo debido a la sentencia judicial. Si no lo es por tratarse de una sentencia civil, séria considerado como retenciôn de propiedad ajena (desde el punto de vista religioso); por tanto, la esposa no podria renunciar a algo que no es suyo Debido a la vulneraciôn de! establishment clause. Ketubot 77a. 955 a cambio del guet.^^^ También, existe la posibilidad de considerar el guet de dudosa validez en el caso de concederse antes de la iniciaciôn del proceso, si ha habido amenazas de tipo econômico o de peticiôn de privaciôn de ciertos bienes; aunque el mayor problema de que el cônyuge alegue coacciôn y, por tanto, se considéré un guet meusà, es si se ha concedido después de la sentencia civil y antes de su ejecuciôn, cuando se pueden evitar ciertas sanciones econômicas, c ’- Problemas de inconstitucionalidad En una sociedad plural las personas creyentes y que desean practicar una religiôn pueden sufrir algunas desventajas y restricciones con respecto a las personas que no tienen o no practican ningùn credo. Las normas que un estado admite o rechaza constitucionalmente estan en funciôn de la neutralidad, aceptaciôn o persecuciôn religiosa de ese pais hacia el fenômeno religioso. En Estados Unidos, donde existe una gran comunidad judia, el conflicto surge entre dos partes de la Primera Enmienda, la establishment clause y la free exercise clause. La establishment clause parece establecer una separaciôn entre la Iglesia y el Estado, que defiende la independencia de ambos sin Breitowitz, Irving A., cit., p. 215. 956 inmiscuirse el uno en el otro. Por el contrario, \di free exercise clause parece pedir al gobiemo que confeccione sus programas de manera que no afecte negativamente o se obligue a la inhibicion de la practica religiosa. La Primera Enmienda exige al gobiemo, por un lado, mantener la estricta neutralidad en este tema, pero, por otro, le obliga a que la legislaciôn general no impida el hecho religioso ni la practica de ninguna religiôn. Puede encontrarse desde la mas estricta posiciôn que defiende la idea de que el gobiemo no puede imponer un castigo o concéder un beneficio debido al hecho religioso (lo que cuestionaria, entre otras cosas, las exenciones fiscales a las confesiones), hasta actitudes menos exageradas que aceptan la legislaciôn que, sin molestar a unos, permite la practica de la religiôn sin discriminaciones entre las confesiones a todos sus ciudadanos. En 1980 se presentô un proyecto de ley, similar a la Ley de 1983, que fue aprobado por ambas câmaras del Estado de Nueva York, pero nunca se promulgô. Existian dudas sobre su constitucionalidad a la luz de la Primera Enmienda, aunque no habia precedentes claros ni en un sentido ni en otro. No se ha presentado ningûn recurso de inconstitucionalidad contra los puntos importantes de la Leyes de 1983 ni de 1992. *̂* Existen algunas La organizaciôn Agudath Israel organizô una conferencia en 1980 en la que rabinos, abogados y estudiosos del Derecho coincidieron que era importante conseguir una soluciôn valida, halâjica y constitucionalmente, que evitara los impedimentos para lograr celebrar un nuevo matrimonio religioso después de un divorcio civil. La conclusiôn principal fue 957 diferencias entre ambas leyes que no inciden de manera especial para la cuestiôn de la inconstitucionalidad. Respecto al free exercise clause, es cuestionable que el nuevo apartado de 1992 de la Domestic Relations Law Infrinja en mayor medida la libertad religiosa que el anterior DRL 235; este establece la no concesiôn del divorcio civil para el cônyuge que acude como demandante al tribunal civil y que se niega a quitar los impedimentos que existan para un nuevo matrimonio religioso del otro cônyuge. La modificaciôn que se introduce en el apartado 236B en 1992 establece la posibilidad, en casos similares, de la pérdida de derechos patrimoniales y la imposiciôn de sanciones econômicas al cônyuge que no permite un nuevo matrimonio religioso del otro, tanto si es demandante como demandado, hasta que se llegue a un acuerdo y acepte hacer una declaraciôn jurada comprometiéndose a eliminar todos los impedimentos para la posible celebraciôn de un nuevo matrimonio religioso del otro cônyuge. a” - Diferencias entre las leyes de 1983 y 1992 La diferencia entre ambas leyes puede ser importante para el que era un objetivo legitimo que merecia la protecciôn del gobiemo. Un proyecto de Ley de un Profesor de Derecho de Harvard fue presentado en 1981 y aprobado por ambas câmaras del Estado de Nueva York. El Gobemador Carey expresô sus réservas sobre la constitucionalidad del mismo, se retiré para su estudio y nunca se promulgô. La Ley aprobada en 1983 fue ratificada por el Gobemador Cuomo en agosto; conociendo las 958 Derecho judio, pero es irrelevante para el anâlisis constitucional. La mayor protecciôn de la libertad religiosa significa un aumento en el problema halâjico por resultar, probablemente, un guet meusà; pero no anade la nueva Ley de 1992 may ores problemas al indicio de inconstitucionalidad que los planteados por la antigua. No afecta el tipo de sanciones desde el punto de vista del free exercise clause, cuando son impuestas para el cumplimiento de una exigencia religiosa. Las sanciones de la Ley 236B, que significan una carga mayor desde el punto de vista del Derecho judio, no tienen esa importancia para el anâlisis constitucional; ya que la imposiciôn de sanciones econômicas supone un problema similar o menor para la legislaciôn estatal que la negativa de un tribunal civil a una peticiôn légitima, como es la concesiôn del divorcio civil a un ciudadano que acude a un tribunal estatal compétente, que debe otorgarle este derecho constitucional independientemente de imposiciones religiosas. Respecto al establishment clause, el argumente puede ser al contrario; ya que la Ley de 1983 puede significar una promociôn religiosa. Al contrario, la Ley 236B sôlo menciona los impedimentos a un nuevo matrimonio como uno de los factores que el tribunal civil debe tomar en cuenta al determinar la distribuciôn equitativa de bienes y ayudas entre la pareja. Establece al factor religioso como uno entre varios, y no como el objeciones constitucionales de varias organizaciones judîas. 959 ûnico a tener en cuenta; tiene el significado de menor promociôn del factor religioso. El apartado 253 de 1983 mandaba al tribunal no concéder el divorcio civil si existian impedimentos por parte del demandante para un nuevo matrimonio religioso del otro cônyuge. El aprobado en 1992, por otro lado, pide que el tribunal tome en consideraciôn ciertos factores, entre ellos el religioso, sin exigir ninguna actitud al tribunal civil. La obediencia o desobediencia al derecho religioso no significa un derecho de veto al poder y libertad de los tribunales estatales. La nueva norma de 1992 permite al Tribunal civil considerar la negativa a la concesiôn del guet en termines econômicos, debido a la importancia que tiene para la mujer la imposibilidad de celebrar un nuevo matrimonio religioso. En este caso no se exige la concesiôn del divorcio religioso; dicha negativa es un factor que influye en el future econômico de la mujer. Este apartado de 1992 significa una menor promociôn de la religiôn que el anterior de 1983, en el que la imposibilidad de conseguir el divorcio religioso se erigia en un impedimento para la obtenciôn del civil, independientemente de la situaciôn econômica del otro cônyuge. Esto no significa que la norma 253 de 1983 sea constitucionalmente sospechosa, sino que la nueva 236B es todavia menos problemâtica en este aspecto. 960 d- El problema de las agunot en el Estado de Israel Como se ha dicho anteriormente el problema de las agunot, como cuestiôn del matrimonio y el divorcio esta bajo la jurisdicciôn de los tribunales rabinicos para los nacionales y los residentes en Israel. La Ley de la Declaraciôn de Muerte de 1952, promulgada en Israel para solucionar muchas desapariciones surgidas a raiz del Holocausto nazi, permite al Tribunal de Distrito de Jerusalén que pueda, bajo ciertas condiciones, declarar la muerte de una persona. Sin embargo, esto no influye en el problema de las agunot; esta declaraciôn de muerte no puede ser usada a efectos de la disoluciôn del matrimonio. El articulo 6 de la Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos establece que el tribunal de distrito puede dictar orden de prisiôn al marido o la mujer que no haya cumplido la sentencia rabinica firme de entrega y aceptaciôn del guet después de seis meses; previa peticiôn al Fiscal General, quien tiene el poder de decisiôn para iniciar la ejecuciôn. Es necesario aclarar que, dentro de la diversidad de comunidades judias existentes en Israel, bay diferentes tipos de tribunales rabinicos, la mayoria no estan reconocidos por el Estado de Israel. Solamente las sentencias de los tribunales reconocidos, de los muchos tribunales Articulo 1 de la Ley de la Jurisdicciôn de los Tribunales Rabinicos de 1953. Encyclopaedia Judaica, cit., col. 413. 961 rabinicos que existen, tienen eficacia civil y puedan ser ejecutadas civilmente. Las demas sentencias tienen validez a través de la fuerza de las normas de la comunidad religiosa. Como se ha visto, el Estado de Israel es un caso bastante excepcional al permitir las ejecuciones civiles de las sentencias de los tribunales religiosos en las cuestiones del Derecho matrimonial. Antes de dictar una orden de privaciôn de libertad deben cumplirse varios tramites: Primero, el tribunal rabinico debe asegurarse que la peticiôn se ajusta a los principios del Derecho judio; ya que existe una importante diferencia entre las sentencias kofin y yotsief^^ Los tribunales rabinicos sôlo permiten sentencias kofin, que son las que permiten la ejecuciôn de la orden de privaciôn de libertad; aunque, solamente, en un limitado numéro de casos. Entre 1953 y 1977 los tribunales rabinicos emitieron doce sentencias kofin. Las dificultades que se plantean son halâjicas, el Knéset no puede hacer nada para cambiar la situaciôn. Segundo, ni el tribunal rabinico ni la parte afectada tienen derecho Breitowitz, Irving A., cit., p. 42. La Misnâ emplea el término kofin para casos de trabajos repulsivos y enfermedades contagiosas; y el mâs suave yo tsie se usa para casos como el rechazo a la cohabitaciôn o al pago de alimentos. En el supuesto de la impotencia la coacciôn para lograr el divorcio sôlo debe usarse si dicho defecto no puede tratarse. Breitowitz, Irving A., cit., p. 173 El procedimiento religioso es largo y la orden para la privaciôn de libertad puede tardar anos. Es necesario que el tribunal llegue a la conclusiôn que el marido no va a cumplir nunca la sentencia que le obliga a concéder el divorcio a su mujer. La norma civil sôlo impone que el tribunal de distrito espere un plazo de seis meses para la ejecuciôn de la sentencia, previa aceptaciôn del Fiscal General. 962 a iniciar la orden de ejecuciôn de privaciôn de libertad. Sôlo el Fiscal General tiene el poder de decidir la iniciaciôn del trâmite para ejecutar la orden de prisiôn del tribunal de distrito, que puede retrasar hasta très anos.̂ ^̂ a’- La jurisdicciôn de los tribunales rabinicos y la cuestiôn de las agunot Como se ha visto en este trabajo anteriormente, la independencia de Israel no trajo may ores poderes a los tribunales rabinicos; éstos sôlo tienen jurisdicciôn cuando ambas partes son ciudadanos o residentes en Israel. Si uno de los cônyuges no es residente, los tribunales rabinicos no tienen la jurisdicciôn aunque el matrimonio se hubiera celebrado en el Estado de Israel, y ambas partes estuvieran conformes en aceptar la jurisdicciôn religiosa. Pero el principio de que el acuerdo de las partes no puede concéder jurisdicciôn a un tribunal si no lo tiene, no permite a un tribunal religioso aceptar ningûn caso cuando no se cumple uno de los requisitos de la nacionalidad o la residencia.^'^ No es el caso del divorcio de mutuo acuerdo que puede tener lugar y ser supervisado por cualquier Chigier, Moshe, “Judge and Justice in Jewish Law”, cit., p. 192; Chigier, Moshe, “Rabbinical Courts in Israel”, 2 1. L. R., 1967, p. 147. Matlon V. Tribunal Rabinico, 17 P.O. 1640, 1964; Genfell v. Tribunal Rabinico, 25 P.O. 471, 1971. Las numerosas sentencias del Tribunal Supremo en este sentido dejan clara la falta de jurisdicciôn de los tribunales rabinicos en estos casos y similares. 963 bet din, sin ser necesario que sea un tribunal reconocido por el estado. Al ser necesaria la presencia de las partes en Israel, se limita la posibilidad de presentar muchos casos ante los tribunales rabinicos de Israel y la posibilidad de que otros paises reconozcan estas sentencias, si no son validas en el pais de origen.^^^ La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara al respecto y no acepta la imposiciôn de cantidades desorbitadas como medio indirecto de coacciôn para conseguir el guet; y a que es opiniôn unanime, que los tribunales rabinicos carecen de jurisdicciôn para ello, y, por tanto, dichas sentencias no son consideradas validas. ^ El marido puede cambiar su residencia para evitar la jurisdicciôn de un tribunal rabinico en Israel, ademâs, no existe tratado de extradiciôn por este tema. Algunos varones han preferido la prisiôn que claudicar y concéder el guet, y los tribunales rabinicos no han podido hacer nada. El problema se agrava cuando la esposa pide el divorcio debido a una larga sentencia penal del marido, y este se niega a concederle el divorcio. El verdadero problema en este caso es que no le afecta en absolute, por razones obvias, la posibilidad de ir a prisiôn si no entrega el guet. Breitowitz, Irving A., cit., p. 175. Ademâs se exige la presencia fisica de ambos en Israel. Si la mujer ha presentado su caso de agunâ al tribunal religioso, pero debe ausentarse al extranjero y es representada por un abogado en Israel, no tiene el tribunal rabinico jurisdicciôn para este caso si no estân ambas partes viviendo en Israel. Rosenweig v. Tribunal Rabinico, 9 P.D. 1541 (1955). En este caso el Tribunal Supremo acepto la cantidad impuesta por el tribunal rabinico porque considerô que no se habia empleado como medio de coacciôn para conseguir el guet. 964 Aunque parezca imposible, la mujer no tiene mucho mâs fâcil la posibilidad de dejar de ser agunâ en Israel que en otros paises como Estados Unidos o Canadâ, donde las comunidades judias con gran fuerza e influencia han logrado la introducciôn de leyes como las que hemos visto en los apartados anteriores. Las mujeres que sufren este problema se quejan de la falta de iniciativas y propuestas defmitivas de los judios ortodoxos. Muchas de las soluciones, que présenta y defiende el colectivo de mujeres agunot, son imposibles de aplicar debido a su incompatibilidad con el Derecho judio. No existe, por ahora, la soluciôn defmitiva. Es necesario perfilar muchas situaciones para lograr unas normas que, aunque no logren que desaparezca el problema, permiten que disminuya en un gran porcentaje. Existen limitaciones a leyes como el New York Guet, ya que no son vâlidas para aquéllos casos en que el cônyuge no desee celebrar un nuevo matrimonio, y, por tanto, no pide el divorcio ante un tribunal civil. Tampoco, en los supuestos en que no les importa, o les compensa, el pago de grandes cantidades para alimentos y la disminuciôn de su patrimonio. Es imposible su aplicaciôn en paises con un sistema matrimonial monista, donde es muy improbable la aprobaciôn de leyes similares a las existentes en otros paises. No hay una soluciôn defmitiva; todas las que hemos visto, unidas a otras que puedan surgir, son arreglos parciales que disminuyen un grave problema para la mujer judia, evitar ser agunâ. 965 F- LAS AGUNOT Y LA NULIDAD MATRIMONIAL EN EL DERECHO JUDIO Algunos acuciantes problemas se han intensificado con la evoluciôn de la mujer y sus exigencias de igualdad con respecto al varôn. Es posible que con una apropiada legislaciôn halâjica pudiera aumentarse los casos en los que los tribunales exigieran el divorcio al varôn. Pero desde hace varios siglos la mayoria de las autoridades halâjicas se han abstenido de promulgar legislaciôn sobre la concesiôn de nulidades matrimoniales; cuestiôn muy unida al problema de las agunot. La comunidad judia trata de luchar contra ello, y consigne poder arreglar, de diferentes maneras, un gran numéro de casos en los que se impide el divorcio. Trata de poner en evidencia a los cônyuges que niegan al otro la disoluciôn del matrimonio religioso; y a sea anunciando sus nombres en la sinagoga ante los otros miembros, ignorândolos en los servicios religiosos, entorpeciendo sus negocios, no invitandoles a los actos familiares ni a ciertas celebraciones como bodas, el bar mitzvâ^^ ̂o el bat mitzvâ^^ ̂de parientes y amigos. En ciertos supuestos existe la posibilidad de encontrar soluciones Maier, Johann - Schâfer, Peter, “Diccionario del Judaïsme”, cit., p. 61. Significa Hijo del mandamiento u obligado al mandamiento. Designaciôn del joven judio que al cumplir los trece anos asume el derecho y la obligaciôn, segùn la Halajà, de cumplir todos los mandamientos religiosos. Ibid., p. 62. La ampliaciôn de la ceremonia de la mayoria de edad religiosa a las chicas es de fecha reciente y se practica, sobre todo, en las comunidades del judaismo reformado. 966 al problema de las agunot a través de la declaraciôn de la nulidad de un matrimonio cuando uno de los sujetos no es halâjicamente compétente o existe un defecto formai debido a una o varias de estas razones: 1) una de los cônyuges no es judio y no ha realizado la celebraciôn de la ceremonia de la conversiôn de forma correcta; 2) los testigos necesarios del matrimonio no son kaser, esto es o no son todos judios, o no son varones may ores de edad, o no son personas que cumplen la Halajâ, tampoco se consideran legalmente vâlidos si son parientes de los novios o entre ellos. Si uno de los testigos no es vâlido, es causa de descalificaciôn del otro u otros y el matrimonio es nulo por defecto de forma;“^ 3) si no existe la clara intenciôn del varôn de tomar a la mujer como esposa, o el valor del objeto entregado no es superior a una perutâ, o es un mutuo intercambio, como es el caso de una ceremonia con intercambio de anillos; 4) si el marido no hizo la pertinente y vâlida declaraciôn o la hizo la esposa en su lugar, o ademâs de la declaraciôn del varôn. a- La validez del matrimonio por medio de la consumaciôn Las ceremonias civiles o las realizadas por otras religiones no Breitowitz, Irvin A., “Between Civil and Religious Law”, Greenwood Press, Connecticut - London, 1993, p. 72. 967 cumplen los requisitos légales judios; e incluso, las de las comunidades Conservadora y Reformista no son en muchos casos halâjicamente vâlidas. Séria un punto de partida y una posibilidad para llegar a conseguir la nulidad del matrimonio y lograr la soluciôn al problema de las agunot en estos casos. Pero las cosas no son tan faciles y, aunque la ceremonia matrimonial sea invâlida por faltar alguno de los requisitos necesarios, la posterior cohabitaciôn de la pareja haria valido el matrimonio. La consumaciôn del matrimonio impone la necesidad del guet por duda, si existe o puede deducirse la intenciôn de las partes de que su relaciôn no sea promiscua. La existencia de testigos de la consumaciôn, que vieron a la pareja entrar en una habitaciôn para estar solos, puede sustituirse por el conocimiento o creencia general de los miembros de la comunidad de que viven juntos y son marido y mujer. b- Disoluciôn matrimonial sin guet, y la declaraciôn expresa o tâcita de no sometimiento a la Ley religiosa Existe la presunciôn halâjica que dos personas que viven juntas no desean que su relaciôn sea de promiscuidad sino conforme a las leyes judias. No puede deducirse esto, sin embargo, en el caso de la demostrable intenciôn contraria de la pareja. Es el supuesto de unas personas que sin tener ningûn impedimento, que les impida celebrar un matrimonio vâlido, realizan una ceremonia civil o no vâlida halâjicamente. En este caso la 968 cohabitaciôn no permite presuponer que desean realizar un matrimonio judio por via de la consumaciôn. También, es una cuestiôn debatida si puede pensarse en otros supuestos en que las partes demuestran el nulo interés por la religiôn, porque o no son miembros practicantes de la comunidad desde el punto de vista religioso, o porque han celebrado el matrimonio sin cumplir con las normas religiosas, como celebrarlo en un dia prohibido por la ley.̂ ®̂ La idea defendida por algunas autoridades halâjicas sobre que las personas que celebraron un matrimonio nulo para el Derecho judio, aunque crean de buena fe que es vâlido, no perfeccionan su matrimonio con la consumaciôn posterior y el matrimonio es nulo y no necesita el guet para disolverlo. Lo mismo piensan que ocurre con la celebraciôn de un matrimonio civil. Es todavia una idea no aceptada mayoritariamente por el judaismo ortodoxo; y la necesidad del guet por duda planea sobre estos supuestos sin conseguir la unanimidad de las distintas autoridades y tribunales religiosos. Las parejas que viven juntas sin ningùn tipo de ceremonia matrimonial no necesitan el guet pero por otras razones. En este caso existe una clara intenciôn de no querer casarse, por tanto, no puede aplicarse el principio de duda al que se somete a los matrimonios que son nulos por algûn defecto de forma. "'° Ibid., p. 73. 969 Excepto en el caso que la union de hecho o el matrimonio civil fueran el resultado de persecuciones o verdadero miedo en un pais donde la vida se encuentra realmente en peligro por la falta de libertad para celebrar un matrimonio religioso. En este ultimo supuesto se aplicaria la presunciôn de que la cohabitaciôn o la uniôn civil producen el efecto de considerarlos como matrimonios vâlidos para el Derecho judio. La dificultad del problema de la declaraciôn de nulidad matrimonial en los casos de no desear someterse a la legislaciôn religiosa se debe a los diferentes matices de cada supuesto y demuestra la necesidad de decidir en cada caso. Pero puede suponer la posibilidad de solucionar algûn problema de agunâ; y a que debido a la existencia de un matrimonio nulo, desde el punto de vista halâjico, no necesite el guet que el cônyuge le niega. c- Las dudas y soluciones sobre el problema de las agunot Las dudas del Gran Rabinato sobre la posibilidad de aplicar la Ley por medio de la imposiciôn de una sanciôn como la pena de prisiôn, en los casos en que el tribunal rabinico sentencia que el divorcio es una exigencia y el marido no lo concede, se centran en que este puede ser considerado un guet nulo. Los tribunales rabinicos raramente llegan a la decisiôn de que los hechos, desde un punto de vista halâjico, son suficientes como para 970 extender una orden de privaciôn de libertad contra un marido por no concéder a su esposa el guet. La aceptaciôn del documento de divorcio puede serle impuesta a la mujer por un tribunal rabinico, bajo circunstancias especiales, y no es causa de un divorcio invâlido. El tribunal rabinico debe tener cuidado, sin embargo, al obligar al marido a que concéda el guet a su mujer. Como se ha visto anteriormente es una ley de la Tora la exigencia de la entrega del documento de divorcio libremente por el esposo para que sea vâlido, y es una norma rabinica la que obliga que sea aceptado igualmente con total libertad por la esposa. El papel del tribunal es determinar si estâ justificado y debe producirse el divorcio, porque la ley asi lo exige, y pedir a las partes que lo concéda el marido y lo acepte la mujer. Como ocurre en la mayoria de las ocasiones hay discrepancias en la doctrina, y algunos como Maimônides y las autoridades halâjicas que le siguen consideran que en ciertos casos queda el marido obligado a entregar el guet, ya que no se puede obligar a una mujer a vivir con un hombre al que aborrece.^ '̂ La aplicaciôn de la tesis de Maimônides, ante la negativa del marido de concéder el divorcio a su esposa, hubiera resuelto un gran numéro de problemas de agunot. Maimônides, Ishut 14: 8. “Si una mujer dice sobre su marido: 'Le aborrezco y no puedo cohabitar con él'. El marido debe ser obligado a divorciarse porque no es como una cautiva a la que pueda exigirse que cohabite con alguien a quien aborrece”. 971 a’- Casos de nulidad matrimonial Ademâs del matrimonio condicional, y como alternativa a este en la soluciôn al problema de las agunot, existe el poder rabinico de anular el matrimonio judio. En una época se evitaba en alguna medida la existencia de agunot debido a la takanâ promulgada en la Edad Media, que recogia la posibilidad de considerar el matrimonio nulo de forma retroactiva si no se cumplia la condiciôn estipulada sobre la desapariciôn del marido o su negativa a concéder el guet a su mujer; basada en la régla “un hombre toma una mujer sometiéndose a las condiciones establecidas por los rabinos... y los rabinos pueden anular un matrimonio” Recoge el Talmud de Babilonia la declaraciôn de nulidad matrimonial en cinco ocasiones, basadas en el principio anterior que los que se casan lo hacen con el consentimiento rabinico y los rabinos pueden anular un matrimonio. El primer caso es el de una joven desposada cuando era una menor. Alcanzada la edad adulta se iba a celebrar el matrimonio, pero durante el trayecto a la ceremonia es raptada y, no sabemos si con su consentimiento o sin él, se casa con el raptor. En principio se considéra casada con este Guitin 33a. Yabamot 110a; Baba Batra 48b; Guitin 33a y 73a; Ketubot 3a. El Talmud de Jerusalén no lo recoge. 972 segundo hombre que la ha raptado, ya que el kidusin se celebrô cuando era menor de edad. Necesita, por tanto, el guet del marido raptor para disolver el matrimonio. Ya que habia actuado incorrectamente, los rabinos anularon su matrimonio. El segundo supuesto se refiere a un matrimonio bajo coacciôn. La Halajâ establece que cualquier matrimonio celebrado con fraude o coacciôn y sin el libre consentimiento de la mujer es nulo, debido al poder rabinico de anular el matrimonio. El tercer caso se refiere, como los dos siguientes, a circunstancias que tienen que ver con la entrega del guet. El marido désigna un apoderado para que entregue el guet a su esposa que vive en el extranjero. Cuando el apoderado ha salido de viaje, el marido rescinde el poder o revoca el guet. Segûn la Halajâ, el enviado ya no tiene poder y la entrega del guet no es vâlida. La mujer recibiô el guet y contrajo matrimonio. Los rabinos promulgaron un edicto que establece que cualquier revocaciôn del poder debe realizarse en presencia del apoderado, en otro caso dicha revocaciôn es nula. En este caso, ademâs, los rabinos decidieron la nulidad matrimonial. El siguiente caso recoge la entrega del guet bajo condiciôn expresa de su validez si el marido no vol via en una fecha cierta. El marido iba a Yebamot 110a. Baba Batra 48a. Guitin 33a; Yebamot 90b. 973 volver pero ciertas circunstancias ajenas a su voluntad se lo impidieron. Segûn la Halajâ la posibilidad de cumplir puede compararse a la verdadera llegada; sin embargo, la esposa no pudo conocer esta circunstancia y los rabinos le permitieron un nuevo matrimonio y la nulidad del primero. En el ûltimo caso un hombre aceptando su muerte inminente entrega el guet a su mujer, que le permite casarse y escapar del levirato sin tener que pasar por la ceremonia de la jalitsâ; pero el marido se récupéra. Segûn la Halajâ esta recuperaciôn invalidaria el guet, porque se entiende que era bajo la condiciôn de una muerte cercana. Para protéger a la esposa, el Talmud invoca la teoria de la nulidad en este caso. Este remedio, una takanâ que anula retroactivamente el kidusm condicional, no se ha usado prâcticamente desde el siglo XIV e.c. Ademâs, las autoridades halâjicas fueron contrarias a promulgar ciertas takanot sobre estas cuestiones; porque ya en estos tiempos los decretos o takanot soHan ser normalmente de âmbito local, y no consideraban conveniente la existencia de diferentes normas sobre un tema tan importante entre las distintas comunidades de la diâspora.^^* La nulidad matrimonial séria una posibilidad muy interesante para arreglar el problema de las agunot. Se mantiene la opiniôn que la dispora obligô al abandono de la cuestiôn de las nulidades matrimoniales, y que no puede reconsiderarse este tema debido al hecho de que no existe un Ketubot 3a. No puede alegarse fuerza mayor para invalidar un guet. Enciclopaedia Judaica, cit., col. 413. 974 Sanedrîn que, a modo de Tribunal Supremo general, permita una soluciôn comûn para todas las comunidades judias. Hasta ahora la nulidad ha estado relegada y ha sido muy poco usada, aûn en los casos de coacciôn, engano o fraude; también, en los supuestos en que el guet se entregô como vâlido cuando el poder concedido al apoderado para este mandato habia sido anulado o revocado, y la mujer lo habia recibido de buena fe y celebrado un nuevo matrimonio. ^Puede la nulidad matrimonial ampliarse a otros casos, ademâs de los que recoge el Talmud de Babilonia, para solucionar ciertos supuestos de problemas de agunot?. Las teorias en las que se basa la nulidad no estân claras. Se ha sugerido que es una aplicaciôn de la legislaciôn que régula las condiciones privadas, y a que en la ceremonia matrimonial el marido dice al final “...segûn la Ley de Moisés y de Israel”. Esto puede interpretarse como una condiciôn expresa, que el matrimonio serâ vâlido mientras la legislaciôn rabinica asi lo considéré. Segûn esto, la nulidad no séria un acto judicial, sino la estipulaciôn de una condiciôn en un acto que de otra manera séria incondicional.^^ ̂También puede verse como un tema de poder jurisdiccional, que se otorga a los tribunales rabinicos compétentes. En ambos supuestos la posibilidad de aplicar la nulidad matrimonial dispensa la necesidad del procedimiento del guet, aûn en caso de posterior consumaciôn. Breitowitz, Irving A., cit., p. 64. 975 La soluciôn definitiva, como hemos visto, no existe. Los posibles ;arreglos parciales son una realidad para muchos supuestos, que pueden ;ampliarse a otros y conseguir que el problema de las agunot quede ireducido a una situaciôn menos preocupante para las mujeres de lo que es (en la actualidad debido al numéro de casos existente. La mentalidad ]prâctica demostrada por el Derecho judio para sobrevivir en situaciones verdaderamente adversas, durante siglos en la diaspora, permite aventurar jlos mejores augurios para este y otros problemas que necesiten adecuarse ;a los tiempos actuates sabiendo mantener la tradiciôn. CONCLUSION 977 CONCLUSIONES EL ESTADO JUDIO DE ISRAEL Y LA NACIONALIDAD ISRAELI Mientras se defina Israel como un Estado judio es muy dificil poder lograr la total separacion entre religion y Estado. La dificultad principal radica en la posible politizacion de la religion. La herencia otomana ha dejado bajo las diferentes comunidades religiosas el control exclusivo de ciertas cuestiones del estatuto personal, como el matrimonio y el divorcio. Esto, unido a la influencia parlamentaria de una minoria ortodoxa, obliga al gobierno de turno a mantener ciertas normas politico-religiosas que no permiten una vision tranquilizadora de la propia sociedad judia, dentro de un Estado convulso de antemano por las confrontaciones con las naciones arabes vecinas. El tiempo dira si la évolue ion alcanzada, en los poco mas de 50 anos de independencia, es suficiente para canalizar adecuadamente la realidad plural y compleja de un moderno estado democratico como es, y quiere seguir siendo Israel, desde su Independencia el 14 de mayo de 1948. La nacionalidad Israeli, desde el dia del establecimiento del nuevo estado, esta regulada por la Ley del Retorno de 1950 y la Ley de la Nacionalidad de 1952. Concede la primera de estas leyes, con las modificaciones posteriores introducidas segùn las necesidades. 978 preferencia a la inmigracion a Israel de los judios de la diaspora y sus familias. El articulo 1 de la Ley de 1950 establece: “Todo judio tiene derecho a entrar en la Tierra de Israel” , que refleja la idea nacional-religiosa de la Ley. La definicion de judio viene recogida en su articulo 4(b), con la modificacion introducida en 1970 a esta Ley: Para el proposito de esta Ley ‘un judio’ es el hijo de madre judia o quien se ha convertido al judaismo y no profesa ninguna otra fe religiosa” . Por tanto, se es judio por nacimiento, por ser hijo de madre judia; y por conversion. Para la conversion se précisa: (1) la circuncisiôn para los varones; (2) el ritual de inmersiôn; y (3) la aceptaciôn verbal de las leyes de la Torâ en presencia de un tribunal rabinico o bet din. Los habitantes de Jerusalén Este, sujeto a la administraciôn del Estado de Israel, solo podian adquirir la nacionalidad israeli por naturalizaciôn. Ademâs de este asunto, también, ha producido bastantes problemas la vuelta de los matrimonios mixtos y la consideracion de su descendencia como judia. Segùn la Ley de la Nacionalidad de 1952 hay seis formas de adquirir la nacionalidad israeli: Por retorno, por residencia en Israel, por nacimiento, por una combinacion de nacimiento y residencia, por concesiôn y por naturalizaciôn. La modificacion de 1968 de la Ley tratô de solucionar la situaciôn de los judios residentes y sin nacionalidad y sus familias. En principio, las minorias religiosas no 979 obtienen la nacionalidad israeli por nacer en el Estado de Israel. Una nueva modificacion en 1980 de la Ley de la Nacionalidad sirviô para solucionar los problemas creados a los nacidos después del establecimiento del Estado y que no tuvieran otra nacionalidad. Se aprobô, por fin, que los ciudadanos nacidos antes de la creaciôn del nuevo Estado no necesitaban probar la residencia de cinco anos consecutivos en Israel desde la Independencia hasta la entrada en vigor de la Ley. Se concediô la nacionalidad a todos los arabes que Vivian en Israel. Existe cierta discriminaciôn con el derecho de retorno de no judios y sus familias. En la Declaraciôn del Establecimiento del Estado se recoge la formaciôn de una Câmara legislativa o Parlamento, la Knéset. También, el propôsito de aprobaciôn de una Constituciôn, que debido a enfrentamientos politicos no ha podido lograrse, aunque si la promulgaciôn de una serie de Leyes Fundamentales que juntas realizan su funciôn. POSICION DEL DERECHO RELIGIOSO JUDIO EN LA LEGISLACION DEL NUEVO ESTADO De los dos grandes periodos en que puede dividirse los primeros anos de la historia legislativa del actual Estado de Israel, el primero, desde la Independencia hasta comienzos de los anos sesenta lo ocupa una actividad legislativa necesaria para sustituir las antiguas leyes inglesas del Mandato Britânico; ademâs de las discusiones sobre las fuentes y la interpretaciôn de las leyes por los tribunales. 980 que influyeron de manera especial en el Derecho de familia y en la posiciôn del Derecho judio en la legislaciôn del Estado. En la segunda etapa, hasta el ano 1980, se culmina la gran obra legislativa y se aprueba, ese mismo ano, la Ley de las Fuentes del Derecho. Esta Ley significa la ruptura definitiva con el Derecho inglés y el otomano. Establece la independencia del Derecho de Israel de otros sistemas juridicos extranjeros. Es el Derecho judio a la luz de los principios de libertad, justicia, equidad y paz de la Herencia judia la fuente supletoria. Deroga el articulo 46 del Real Decreto de Palestina, 1922-1947, con una clausula de salvaguarda para todas las normas inglesas de common law y de la equidad incorporadas como parte de la legislaciôn israeli a través de la jurisprudencia. LAS LEYES DE ISRAEL SOBRE EL MATRIMONIO En 1950 el Gran Rabinato aprueba las ultimas leyes religiosas de Derecho matrimonial hasta la fecha. Unas takanot sobre la uniôn del kidusîn y el nismn\ la prohibiciôn del matrimonio de mujeres menores de dieciséis anos; queda prohibido el mandato en los matrimonios por levirato; también, se prohibe el matrimonio bigamo sin el permiso de los Grandes Rabinos y se establece la imposibilidad de celebrar ceremonias matrimoniales a rabinos no reconocidos por el Gran Rabinato Respecto a las leyes estatales, prâcticamente desde el establecimiento del Estado empiezan a aprobarse leyes civiles que 981 cambian en gran medida la legislaciôn de Israel y afectan al Derecho judio tradicional y a la jurisdicciôn religiosa en las cuestiones del estatuto personal, sobre todo el matrimonio y el divorcio. Leyes como la Ley de la Edad Matrimonial de 1950, que régula la edad minima de diecisiete anos en la mujer para el matrimonio. El ano siguiente se aprueba la Ley de la Igualdad de Derechos de la Mujer, que establece la equiparaciôn legal de ambos sexos. Son importantes, también, por los cambios que suponen respecto al Derecho judio la Ley de la Guarda y Custodia de 1962 y la Ley de Sucesiones de 1965. En 1973 se aprueba una de las leyes mas importantes en materia econômica y con mas repercusiones prâcticas, la Ley del Matrimonio (Relaciones Patrimoniales), que régula y modifica el sistema econômico matrimonial, entra en vigor en Israel el 1 de enero de 1974. Ademâs de varias modificaciones a la legislaciôn sobre alimentes y pensiôn compensatoria. Con anterioridad, en 1953 se promulga la Ley de la Jurisdicciôn Religiosa de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio), que junto a la Ley de Enjuiciamiento de 1957 y la Ley Fundamental del Poder Judicial de 1984, conforman la legislaciôn mâs importante en el âmbito jurisdiccional. Una ley muy especial es la Ley de la Disoluciôn del Matrimonio (Jurisdicciôn en Casos Especiales) de 1969, que permite la disoluciôn civil del matrimonio en Israel en algunos supuestos 982 especiales; teniendo en cuenta que no existe la posibilidad de celebrar, en ningûn caso, un matrimonio civil en este pais. LOS MATRIMONIOS PROHIBIDOS Y PERMITIDOS POR EL DERECHO JUDIO En todas las sociedades se ha tenido en cuenta el parentesco biolôgico en el momento de contraer matrimonio, con distintas prohibiciones en sus diferentes grados. Casi siempre ha estado prohibido la uniôn entre padres e hijos y entre hermanos. Hay, por supuesto, excepciones. En el judaismo, donde la madre es el verdadero lazo familiar, es posible encontrar casos biblicos de matrimonios entre hermanos de diferente madre. En palabras de Rene Girard, "las prohibiciones tienen una funciôn primordial; reservan en el corazôn de las comunidades humanas una zona protegida, un minimo de no-violencia absolutamente indispensable para las funciones esenciales, para la supervivencia de los nihos, para su educaciôn cultural, para todo lo que constituye la humanidad del hombre. En torno a la sexualidad légitima se extiende una auténtica zona prohibida, la que definen todas las prohibiciones sexuales, totalidad de la que las prohibiciones del incesto no son mâs que una parte, aunque sea la mâs esencial ” . La evoluciôn cultural y legislativa en Israel ha plasmado en unas normas, que vienen recogidas en su mayoria en la Torâ, las prohibiciones matrimoniales para preservar la paz familiar y social de la comunidad judia; que pueden resumirse de esta forma. 983 Un hombre no puede casarse con: I- Nadie que no pertenezca a la fe judia. II- La hija de una union adultéra o incestuosa {mamseret). III- Una mujer casada hasta que no tenga el divorcio civil y religioso. IV- Su esposa divorciada, si después del divorcio se caso con otro hombre del que se ha divorciado o quedado viuda. V- La viuda de un hombre sin descendencia, al que le ha sobrevivido un hermano, hasta que no se célébré la ceremonia de la jaliîsâ. VI La mujer casada con la que cometiô adulterio. VII- Un Cohen no puede casarse con una mujer divorciada; una viuda que hay a realizado la jalitsâ; una conversa; una zona, mujer que mantiene relaciones ilicitas; una ja la lâ (hija de Cohen y mujer cuya union no es permitida, también la hija de un ja la l, casado con una ja la lâ o con una judia, porque la descendencia signe el linaje del padre. Si una ja la lâ se casa con un judio, su descendencia no hereda la prohibiciôn de casarse con Cohen porque siguen el linaje del padre que no es ja la l). VIII- Parientes de primer y segundo grado. 984 i- Su madre; su abuela, su bisabuela y ascendientes; su madrastra; la mujer de su abuelo paterno y la de sus ascendientes; la mujer de su abuelo materno. i- Su hija; nie ta; bisnieta y sus descendientes; su nuera; la esposa de su nieto, hijo de hijo, y sus descendientes; la esposa de su nieto, hijo de hija. ii- La hija de su esposa o sus nietas y descendientes. iii- Su hermana; media hermana; su cunada (divorciada o viuda) excepto su yebamâ\ la hermana o media hermana de su esposa, mientras esta viva. iv- Su tia, la esposa (divorciada o viuda) de su tio paterno o materno, hermano o medio-hermano. Un hombre puede casarse con: I- Su hermanastra, aunque hay an crecido juntos desde pequenos. II- La esposa de su padrastro, (divorciada o viuda). III- La nuera de su hermano o hermana. IV- Su sobrina. V- Su prima. VI- La esposa de su hijastro (viuda o divorciada). VII- Su cunada, después de la muerte de su mujer. VIII- La mujer con la que ha mantenido relaciones cuando ambos eran solteros. 985 IX- Un Cohen puede casarse con una viuda si no estuvo nunca divorciada. Una mujer no puede casarse con: I Nadie que no pertenezca a la fe judia. II- El hijo de una union incestuosa o adultéra {mamser). III- Un hombre casado, hasta que haya conseguido el divorcio civil y religioso. IV- El hombre con el que cometiô adulterio. V- Su anterior marido divorciado, después de la muerte o el divorcio de su siguiente marido. VI- Los siguientes parientes en primer y segundo grado: i- Su padre; abuelo y ascendientes; padrastro; y el marido de su abuela y los de sus ascendientes. ii- Su hijo; nieto; bisnieto; yerno, y el marido de su nieta y descendientes. iii- Su suegro; el padre de su suegro y sus ascendientes; y el padre de su suegra. iv- Su hij astro o el hijo de éste y sus descendientes. V - Su hermano, medio-hermano; su cunado, divorciado de su hermana o media hermana, durante la vida de su hermana; el hermano de su marido, excepto si debe realizar el matrimonio del levirato (actualmente se impone la ceremonia de la ja litsâ para estos casos). 986 vi- Su sobrino. vii- Una conversa no puede casarse con un Cohen. Una mujer puede casarse con: I- Su hermanastro, aunque hay an crecido juntos como hermanos desde la infancia. II- El anterior marido de su madrastra (divorciado o viudo). III- El yerno de su hermano o hermana. IV- Su primo. V- Su cunado, después de la muerte de su hermana. VI Su tio. VII- El hombre con el que ha mantenido relaciones cuando ambos eran solteros. VIII- La hija de un Cohen no tiene las restricciones del sacerdote varôn. LA COMPRAVENTA DE LA MUJER Y EL LEVIRATO En Rut 4: 2-10, se puede ver la forma de cerrar una compra. La entrega de la sandalia a otra persona era una formula utilizada para demostrar el trato efectuado. Su uso en el levirato hace pensar, por su similitud, en una adquisiciôn de la mujer del difunto para esposa del hermano. El tema de la compra de la mujer para esposa en las civilizaciones antiguas ha sido muy debatido. En el judaismo 987 el status de la mujer casada no es el mismo que el de otras mujeres, como las amantes, siervas o esclavas. EL STATUS DE LA MUJER EN EL DERECHO JUDIO El Derecho judio establece la igualdad legal del hombre y la mujer con respecto a los derechos y obligaciones civiles y las responsabilidades penales, no hay discriminaciôn sexual y ambos sexos son iguales. Mientras permanece soltera la mujer tiene igual capacidad legal que el varôn para adquirir y disponer libremente de sus propiedades. Esto no significa que los cônyuges son iguales para el Derecho judio, aunque es una legislaciôn que se aplica en un pais que defiende la no-discriminaciôn por razôn de sexo, color, raza o credo. La diferencia se debe, segùn las autoridades rabinicas, a los distintos papeles que juegan el varôn y la mujer en el matrimonio. EL MATRIMONIO JUDIO: LA UNION DEL KIDU SIN Y EL NISUIN El matrimonio judio no esta designado para ser el cauce ético de los deseos sexuales, ni es una concesiôn a la debilidad humana. El matrimonio para el judaismo aparece como un eslabôn mâs dentro del orden natural de la creaciôn, en palabras del Genesis 2: 18: “No es bueno que el hombre esté solo”, esto es, que sienta soledad. Al simil matrimonial de Dios y su pueblo, se anade el del “dia que se complété el Tabernâculo” y se compara con el dia del matrimonio que es cuando se compléta el proyecto individual de persona con la pareja para intentar conseguir acercarse a la perfecciôn. 988 La antigua idea de celebraciôn familiar del kidusm, momento en que la mujer se consagra al varôn para ser su esposa, al unirse en la misma y ûnica celebraciôn con el nisum ha dado paso a un acto formai con unos requisitos halâjicos que deben cumplirse. Sin embargo, si se célébra el kidusm en contra de la ley, porque exista algùn impedimento impediente que expresamente prohiba que se lleve a cabo el matrimonio, o se célébra sin asistencia de un rabino ordenado y ante la presencia de diez varones judios mayores de edad o minyàn, no por ello se declararâ nulo ab initio el matrimonio por existencia de impedimento o defecto de forma. Al menos, esta es la opiniôn doctrinal mâs extendida. La ceremonia del matrimonio en la actualidad empieza con el kidusm, continua con el nisum y en medio se produce la lectura del contrato matrimonial o ketubâ. Dentro de la primera parte se produce la consagraciôn de la novia al no vio, cuando pronuncia el no vio las palabras de ritual: “He aqui, que estâs desposada conmigo con este anillo segùn las Leyes de Moisés y de Israel”. La entrega del anillo u otro objeto de valor superior a una perutâ no es sôlo una tradiciôn, como tampoco lo son las palabras rituales que dice el no vio, son parte de un acto formai, decisivo, que compléta el matrimonio; y conforman los actos de adquisiciôn o kinyanim que se conocen con el nombre de jupâ ve kidusm y producen el cambio en el status de las partes, que pasan de ser solteras a casadas con todo 989 lo que ello implica desde el punto de vista legal, religioso y personal. LA FORMA La ceremonia matrimonial que se describe es la idealmente necesaria, segùn la bibliografia mâs séria sobre el tema y el parecer de prestigiosos rabinos; sin embargo, la realidad es que cada comunidad realiza una ceremonia parecida pero que puede variar segùn las distintas tradiciones. Los requis itos légales se mantienen y respetan como base fundamental de todos los matrimonios judios. El fondo es el mismo pero la liturgia puede ser diferente segùn el lugar y el tiempo. Es costumbre que un rabino supervise la ceremonia matrimonial; es un requisite halâjico, pero su incumplimiento no significa la nulidad del matrimonio celebrado. Es conveniente porque la ceremonia es compleja y muy dificil distinguir la tradiciôn de las exigencias légales. La asistencia del rabino évita que haya dudas sobre la legalidad del matrimonio realizado. La ceremonia religiosa estâ compuesta de muchos elementos importantes: la presencia de un rabino, el dosel o palio nupcial, la procesiôn, las siete bendiciones, la lectura pùblica de la ketubâ; ninguno de éstos son imprescindibles para la validez del matrimonio. Es necesario, sin embargo, para su validez los siguientes requisites: 1) la entrega de un objeto de valor, actualmente suele ser un anillo. 990 del hombre a la mujer; 2) acompanado con una declaraciôn del varôn que implique que con ese objeto él tiene la intenciôn de desposar a la mujer; 3) la aceptaciôn libre de la mujer que comprende lo que significa el acto, aunque no tiene que decir nada; 4) en presencia de, al menos, dos testigos vâlidos (para ser testigo kaser de un matrimonio no se puede ser pariente de los novios ni del otro testigo, hay que ser judio varôn mayor de trece anos y practicante de la Ley judia). LAS OBLIGACIONES DE LOS ESPOSOS El Derecho judio ha establecido unas obligaciones del marido hacia la mujer; la mayoria pueden ser modificadas con el consentimiento de las partes. Sustentar a la mujer; cohabitar con ella; pagar los gastos de sus funerales; rescatarla si cae en cautiverio; constituir una dote legal a favor de la mujer; obligaciôn de los herederos del marido de sustentar a la viuda hasta que vuelva a casarse o reciba su ketubâ; obligaciôn de asegurar a los hijos varones de la mujer la dote y las aportaciones de su madre con exclusiôn de los hijos habidos de otras esposas. Las obligaciones de la mujer para con el marido segùn el Derecho judio son: Guardarle fidelidad; obedecerle; cumplir las reglas de la purificaciôn matrimonial y cohabitar con él. 991 Las obligaciones de orden econômico establecidas por el Derecho judio, como la que tiene la mujer de entregar a su marido todas las rentas de su trabajo, los tesoros que encuentre y la dote que aporta al matrimonio a cambio de la obligaciôn del marido de pro veer a su mantenimiento y cuidado, han variado desde la Ley de Igualdad de la Mujer de 1951 y otras leyes estatales promulgadas posteriormente, que obligan a todos los tribunales estatales y rabinicos. La libertad de pactar entre los esposos tiene unos limites en los asuntos que harian invalide el matrimonio, como séria un acuerdo contrario a las relaciones matrimoniales o a la descendencia; tampoco puede establecerse la condiciôn de no pagar el minimo establecido en la ketubâ. Esta se considéra, para la mentalidad moderna, insu fie iente desde el punto de vista de la igualdad econômica de la pareja. Suele establecerse un acuerdo diferente, que incluye, normalmente, el compartir los derechos y obligaciones sobre el hogar conyugal. LA DOTE Y EL CONTRATO MATRIMONIAL El Derecho judio estableciô el mohar (dote) como garantia y ayuda econômica para la mujer en caso de disoluciôn matrimonial. En un primer momento lo entregaba el novio a su suegro o algùn miembro de la familia de la novia, lo que hacia que el divorcio fuera demasiado fâcil. Mas tarde se instituyô que fuera entregado por el 992 marido a la mujer en el momento de la disoluciôn matrimonial. Lo que hizo que muchos varones pensaran mâs la idea de divorciarse. La ketubâ incluye una serie de apartados econômicos como el mohar. El novio puede incrementar voluntariamente esta cantidad que tiene un minimo fijado por la Ley. Este aumento se pagarâ en caso de disoluciôn del matrimonio, sôlo si el marido debe hacer efectiva la dote legal a la mujer. El marido no debe entregar ninguna de estas cantidades si la mujer es la culpable del divorcio y el tribunal rabinico asi lo considéra. El otro apartado incluido en la ketubâ es la nedunia o dote del padre a su hija con motivo de la boda; parecido a la donatio propter nuptias del Derecho romano. Estos bienes son de la mujer, que estân bajo administraciôn del marido que responde de ellos; debe devolverlos a la disoluciôn del matrimonio independientemente de la causa o la responsabilidad del divorcio. EL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL La ley permite que los cônyuges realicen cualquier pacto sobre el régimen econômico que desean rija su matrimonio, y a sea de separaciôn de bienes, de gananciales, e, incluso, compartir todos los bienes que poseen con anterioridad al matrimonio. A falta de pacto se establece el régimen de participaciôn al cincuenta por ciento, pudiendo pactarse otra proporciôn. Puede decirse que casi todos los derechos y obligaciones de los cônyuges, que el Derecho 993 judio establece, actûan en el caso que las partes no hay an negociado otro acuerdo. Los tribunales aceptan en cuestiones economicas la aplicacion de la ley del lugar de la celebraciôn, aunque sea contraria al Derecho judio. El matrimonio restringe la libertad de los esposos en el aspecto financière en relaciôn con su independencia e igualdad mientras son solteros. Pone ciertos bienes de la mujer bajo la administraciôn del esposo y el marido debe responder con parte de sus bienes para el mantenimiento de su familia si se produce la disoluciôn del matrimonio. La mujer tiene la total propiedad de los bienes que aporta al matrimonio y los que recibe por herencia o donaciôn durante éste; mantiene la capacidad legal para realizar cualquier negocio juridico con otros, e, incluso, con su marido. Esta permitido la compraventa entre los esposos, excepto cuando se puede probar que no queria realizarse este negocio juridico sino que se hizo con otros propôsitos. Pueden hacerse regalos los esposos entre si, lo que el marido regale a la mujer sera de ella. REPERCUSION DE LA LEY DEL MATRIMONIO DE 1973 EN EL REGIMEN ECONOMICO La Ley del Matrimonio de 1973 reguladora de las relaciones patrimoniales de los cônyuges produjo un cambio total en las relaciones econômicas de los esposos. Desde la Independencia del Estado de Israel existia un vacio legal estatal y debia aplicarse el 994 Derecho judio a estas cuestiones. Esta Ley se refiere a los derechos de los cônyuges por serlo. La Ley de Sucesiones de 1965 incluye, ademâs, la novedad de los derechos sucesorios entre las parejas de hecho. Ambas leyes establecen el marco legislativo estatal en las relaciones patrimoniales y sucesorias entre la pareja. La existencia de una legislaciôn supletoria, si no hay acuerdo entre las partes es prâctica comùn en derecho. El articulo 3 de la Ley de 1973, establece que el régimen econômico matrimonial en Israel, a falta de pacto expreso entre las partes, es el de participaciôn; en la proporciôn y forma establecida. Recoge una opciôn distinta a lo estipulado por el Derecho judio. La Ley exige ciertos requis itos formates y concede nuevos derechos, que pueden aceptar o cambiar las partes por acuerdo entre ambas y por escrito. Los dirigentes religiosos piensan que el legislador introduce una cuna civil en un tema que es de la exclusiva competencia legislativa y jurisdiccional religiosa. Consideran que el matrimonio es una cuestiôn religiosa y como tal debe ser regulada; y en Israel, el hecho de que el legislador haya dejado ciertas cuestiones del matrimonio y el divorcio bajo la exclusiva jurisdicciôn de la ley y los tribunales religiosos refuerza esta idea. Bajo este prisma es lôgico pensar que el matrimonio y el divorcio deben estar regulados por el Derecho religioso. 995 Es una equivocaciôn por parte de las autoridades religiosas pensar que se pierde influencia en la sociedad al introducir normas civiles en cuestiones tan importantes del estatuto personal como son el matrimonio y el divorcio. No todos los ciudadanos comparten dicho sentimiento, muchos son indiferentes al sentido religioso y otros contrarios al mismo. Promulgando leyes civiles que permitan a las partes elegir el matrimonio al que desean accéder se gana en libertad personal, lo que permite seleccionar y restringir el matrimonio religioso a aquellas personas que realmente quieren contraerlo. Ademâs, se évita las contradicciones y lagunas que pueden existir en un sistema juridico que exige la celebraciôn de un matrimonio religioso exclusivamente, que tiene un numéro limitado de confesiones reconocidas. Por muy amplio que sea su numéro siempre quedarân ciudadanos o residentes en Israel fuera de ellas, por pertenecer a otra no reconocida o a ninguna, y que no puedan accéder a su propio matrimonio religioso o al civil y se ven obligados a viajar al extranjero o encontrar un mal arreglo en la generosidad de otra confesiôn. Las autoridades religiosas, sobre todo de la religiôn dominante en el pais, suelen desear tener gran influencia en las cuestiones que consideran de su competencia. La Ley de 1973 fue aprobada permitiendo que, con el consentimiento de las partes, estas puedan someterse al Derecho judio y acudir a los tribunales 996 religiosos de su propia confesiôn en aquellas cuestiones que no son de su exclusiva competencia porque tienen jurisdicciôn concurrente con la civil. Ademâs, las legislaciones religiosas no suelen imponer estrictas normas econômicas; el propio Derecho judio permite a las partes libertad en asuntos econômicos y, aunque tiene sus propias normas, que se recogen en el contrato matrimonial judio o ketubâ, permite los pactos entre las partes sobre las cuestiones financieras. A diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, en el Derecho matrimonial las normas sobre los bienes privatives o comunes y demâs cuestiones econômicas no son la causa del matrimonio sino algo accesorio a éste; consciente de la importancia que adquiere el tema econômico en el momento de su disoluciôn, no es suficiente como para condicionar la existencia del mismo. EL DERECHO DEL MARIDO AL USUFRUCTO Y AL SALARIO DE SU MUJER El acuerdo tâcito establecido por la Ley de 1973 y que aceptan las partes que no han establecido ningûn otro régimen matrimonial hace que desaparezcan las dudas de las partes y las reticencias del tribunal rabinico para aceptar la derogaciôn del derecho del marido al usufructo de la mujer que quedô abolido por al Ley de Igualdad de Derechos de la Mujer. Los tribunales rabinicos, sin embargo, no aceptan que dicha ley afecte al derecho del marido a recibir el salario de su mujer 997 porque no lo consideran parte del patrimonio de los cônyuges como establece esta Ley. Se exceptûan del valor de los bienes acumulados por ambos durante el matrimonio cualquier bien que las partes pacten; ademâs de los bienes y derechos que les pertenecieran antes de empezar el régimen y los adquiridos después a titulo de herencia o donaciôn, y los bienes que no son transferibles como alimentos, compensaciôn por accidente o injurias etc. Cualquier decisiôn en contra debe ser formalizada por escrito. Los acuerdos contrarios a la Ley deberân seguir las formalidades establecidas en ella. La idea de la Ley es incluir todos los bienes conseguidos con el esfuerzo comùn de los esposos. Cuando existe el temor razonable que un cônyuge pueda realizar actos que perjudiquen los derechos o futuros derechos del otro, el tribunal podrâ decidir que algùn bien enajenado por uno de los esposos, con anterioridad a la disoluciôn del matrimonio, se incluya en el balance como si todavia formara parte de su patrimonio. En ciertos supuestos un cônyuge puede pedir al tribunal medidas precautorias para evitar los casos de insolvencia de la otra parte; como exigir el consentimiento de ambos esposos para realizar ciertas transacciones, asientos en el Registre, etc. A pesar de las cautelas del articulo 11 de la Ley de 1973, muchas operaciones 998 fraudulentas de un esposo no son conocidas por el otro y la prevenciôn es imposible y, en muchos casos, otras medidas inutiles. EL DIVORCIO JUDIO Para el Derecho judio el divorcio es primordialmente un acto inter-partes; no es propiamente un pronunciamiento judicial. Ya sea un divorcio de mutuo acuerdo o contencioso debe concederlo el marido, segûn el Deuteronomio 24: 1, con la entrega de un documente de divorcio a su mujer. A partir del siglo XI, después del Decreto del Rabino Guersom, la mujer debe aceptarlo. Estos requisites necesarios para que el divorcio sea efectivo legalmente son una de las diferencias del derecho judio con respecte a otras legislaciones. Como y a se dijo, en Israel, después de la Ley de les Tribunales Rabinicos de 1953, las cuestiones del matrimonio y el divorcio entre judios, ya sean nacionales o residentes, ademâs de otros temas relacionados con este, como la pension compensatoria para el cônyuge o les alimentes para les hijos, son de la exclusiva competencia de les tribunales rabinicos, que aplican el Derecho judio; junte a las leyes estatales de obligado cumplimiento para todos les tribunales. La funciôn del juez, en case de ausencia de acuerdo entre las partes, es determinar si debe producirse la entrega del guet por parte del marido y la recepciôn del mismo por la mujer. Después de la 999 sentencia judicial (que es la decision del tribunal que contiene la obligacion y los términos del divorcio, pero no la declaracion de disolucion matrimonial porque el tribunal rabmico no puede concederla), las partes permanecen casadas hasta que aceptan cumplir con lo estipulado por el Derecho judio, el marido entrega el guet y la mujer lo acepta. Es funcion del tribunal supervisar que se cumplen todas las formalidades que la legislacion judia exige para la disolucion legal de un matrimonio judio por divorcio. Si no hay culpa del marido o de la mujer pero el tribunal cree que la convivencia esta verdaderamente rota y es imposible un arreglo, podra, utilizando las compensaciones economicas que se deben entre los esposos, jugar con dichas cantidades para convencerles. Se insta a la mujer a aceptar el guet, ganando algo mas de lo que legalmente le corresponde o se persuade al marido a entregarlo, debiendo pagar menos de lo estipulado por la ley o la ketubâ, si la cantidad recogida en este contrato es mayor. LA DISOLUCION Y LA DIVISION DE LOS BIENES MATRIMONIALES Al iniciar una separaciôn o divorcio existen numerosos problemas en la asignaciôn de los bienes a cada uno de los esposos. Algo parecido ocurre en el caso de una viuda y los herederos. La prueba de la propiedad de los bienes del cônyuge viudo o los que integran el caudal hereditario es en muchos casos una tarea ardua. Las partes deben poder demostrar por medio de titulos de propiedad. 1000 asientos bancarios o facturas que demuestren el pago de la propiedad en disputa. Si es un regalo de un cônyuge al otro deben aportar testigos que puedan probarlo y, si no existen, el juramento de las partes es, en muchos casos, suficiente. En teoria, sobre la divisiôn de los bienes muebles e inmuebles en los procesos de separaciôn y disoluciôn matrimonial, los tribunales rabinicos, en ausencia de prueba en contrario, consideran que el dueno del hogar también lo es del mobiliario. Si comparten la propiedad de la casa, también, se considéra que son duenos a médias de todo lo que en ella hay y por tanto, se dividirâ en dos partes de igual valor. Para el resto de los bienes inmuebles se tendra en cuenta el titulo de propiedad y cualquier prueba sobre la posesiôn, a falta de aquél. En la prâctica, como el divorcio judio tiene unas caracteristicas especiales porque tiene lugar no por decisiôn de un tribunal sino con el consentimiento de las partes, la divisiôn de los bienes, también, sue le hacerse por acuerdo. La parte que desea el divorcio suele tener que ceder algo de su propio patrimonio para conseguirlo. La posiciôn teôrica es tan poco aplicable a la prâctica, que son muchas mas las excepciones que la régla. No existe una linea atribuible a los tribunales rabinicos sobre esta cuestiôn. EL DERECHO DE LA MUJER A SOLICITAR EL DIVORCIO El derecho de la mujer a pedir el divorcio ante un tribunal esta basado en una ficciôn legal. La mujer puede acudir al tribunal 1001 religioso para pedir el divorcio de su marido por las razones que establece la ley, como sevicias graves o malos tratos; falta de cuidados y atenciones, de alimentos, vestido y habitacion para llevar la vida segûn la posiciôn social del marido; no cumplir los deberes conyugales; injurias muy graves a juicio del tribunal; ausencia prolongada del marido o abandono; enfermedad grave, incurable o contagiosa y desconocida para la mujer antes del matrimonio; defectos ocultos del marido; ester il idad probada; abandono de la religiôn judia por parte del marido. El tribunal no puede emitir una sentencia de divorcio pero exige al marido que lo concéda. Depende de la decisiôn del marido el entregar el documente de divorcio o guet. El tribunal puede presionar con ciertas medidas sobre todo de tipo econômico. EL DERECHO DEL MARIDO A CONCEDER EL DIVORCIO La Halajâ establece que es el marido el que concede el divorcio a la mujer y no el tribunal rabinico. Siempre ha sido asi desde la época de Moisés, recogido en el Deuteronomio 24:1. Entrega el marido un documento de divorcio o guet a su mujer que rompe el vinculo matrimonial existente, y permite a la mujer volver a contraer otro matrimonio. Después del Edicto del Rabino Guersom se exige que la mujer acepte dicho documento para que se produzca la disoluciôn del matrimonio. 1002 Existen unas causas por las que el tribunal rabinico puede obligar a la mujer a aceptar el documento de divorcio. Asi: irreligiosidad, o no cumplir con los preceptos sobre las festividades, sobre los alimentos kaser o llevar vida impùdica o escandalosa; rehusar cohabitar con su marido; defectos ocultos o desconocidos para el marido antes del matrimonio, entre ellos la esterilidad por mas de diez anos. Si la mujer ha desaparecido y no se la puede encontrar para entregarle y que acepte el documento de divorcio, o sencillamente no quiere aceptarlo, existe una ficciôn juridica, que con la aprobaciôn de 100 rabinos, permite al tribunal concéder el divorcio sin la obligada aceptaciôn de dicho documento por parte de la mujer. Si la mujer sufre algùn tipo de enajenaciôn mental, o cualquier estado que suponga la incapacidad absoluta de la mujer para valerse por si misma o poder contraer nue vas nupcias, el marido no puede divorciarse y debe pedir a los Grandes Rabinos permiso para poder tomar otra esposa ante la imposibilidad de la primera de aceptar el guet. LA FUNCION JURISDICCIONAL DE LOS TRIBUNALES RABINICOS EN EL DIVORCIO JUDIO El Talmud reconoce el divorcio por mutuo consentimiento, y como un acto entre el marido y la mujer. Las complicadas formalidades que se exigen en la entrega y aceptaciôn del guet supervisadas por los tribunales rabinicos conforman la funciôn de 1003 estos tribunales en el proceso de ejecuciôn del guet. El divorcio contencioso es imposible sin la ayuda del tribunal rabmico, que, si acepta la causa de disoluciôn presentada en la demanda de uno de los cônyuges, emitirâ una sentencia exigiendo la concesiôn o aceptaciôn del guet. Los tribunales rabinicos actùan dentro de los limites de la competencia que les ha sido concedida por el legislador laico. Tienen la misiôn de trabajar como cuerpo judicial para determinar el status de las partes en virtud del Derecho nacional. En el ejercicio de esta funciôn jurisdiccional los tribunales rabinicos han desarrollado el principio de que no debe existir un divorcio sin la aceptaciôn de la mujer, excepto en algunos casos concretos y cuando se basen en ciertas causas. La inexistencia del documento de divorcio origina la imposibilidad de realizar otro matrimonio y cualquier relaciôn que tenga la mujer con otro hombre es un adulterio. EL PODER DEL TRIBUNAL RABINICO O BET D IN El Deuteronomio deja en desventaja a la mujer a la hora de la disoluciôn de un matrimonio judio. Para compensarla se concediô a los tribunales rabinicos o bet din el poder para coaccionar al marido que se niega a concederlo. Existe aqui una paradoja ya que se exige que el marido lo entregue libremente y por propia voluntad, lo que es contradictorio con la idea de que el tribunal puede ejercer 1004 medidas de coacciôn contra el marido. El judaismo asume que si un tribunal exige al marido que entregue el guet y no lo hace significa que esta ofuscado con el odio o el rencor que siente hacia su esposa; es obligacion del tribunal convencerle que debe hacerlo, si existe causa justa que ampara a su mujer y el tribunal lo certifica. En la prâctica esto solo puede llevarse a cabo, hasta cierto punto, en paises donde los tribunales civiles pueden imponer penas econômicas o de privaciôn de libertad a las partes para que los cônyuges entreguen y acepten el guet, porque la legislaciôn les permite hacerlo; también, donde los tribunales civiles puedan ejecutar las sentencias de los tribunales religiosos. La secularizaciôn de la sociedad judia ha llevado a que muchos se conformen en la diâspora con obtener un divorcio civil, que les permite solucionar los problemas de custodia de hijos y econômicos dejando de lado el aspecto religioso del divorcio judio. LA JURISDICCION EXCLUSIVA DE LOS TRIBUNALES RABINICOS Los problemas de jurisdicciôn entre los tribunales civiles y rabinicos se rigen por la Ley de los Tribunales Rabinicos (Matrimonio y Divorcio) de 1953. Las cuestiones sobre el matrimonio y divorcio de los judios en Israel, sean nacionales o residentes, estân bajo la jurisdicciôn exclusiva de los tribunales rabinicos. Los tribunales rabinicos tienen la jurisdicciôn exclusiva de cualquier incidente relacionado con el 1005 juicio de divorcio y de ciertas cuestiones del estatuto personal como son la pension compensatoria y los alimentos de los hijos. Los demâs temas del estatuto personal dependen del acuerdo de las partes para poder acudir ante los tribunales rabinicos. Los asuntos econômicos, cuando hay acuerdo entre las partes para acudir a los tribunales rabinicos, actùan como tribunales de arbitraje sujetos a las normas y reglas de la legislaciôn del arbitraje. Si un cônyuge reclama cualquier derecho econômico por un motivo relacionado con el matrimonio o divorcio sera considerado una cuestiôn del estatuto personal; pero si dicha reclamaciôn entre los cônyuges no esta relacionada con el matrimonio sera considerado un pleito normal y habrâ que acudir a los tribunales estatales. De este modo, las demandas entre ciudadanos judios sobre cuestiones econômicas se presentan: Ante un tribunal rabinico cuando dichos tribunales tengan asignada la jurisdicciôn exclusiva, como son las cuestiones del matrimonio, separaciôn y divorcio. Las cuestiones del estatuto personal distintas a las anteriores, ante un tribunal rabinico cuando dicho tribunal tiene jurisdicciôn concurrente con los tribunales estatales, si existe el consentimiento de las partes. 1006 Ante un tribunal civil cuando tiene la jurisdicciôn exclusiva o cuando esta es concurrente y no existe el consentimiento de las partes para acudir al tribunal religioso. RECLAMACIONES ECONOMICAS ANTE LOS TRIBUNALES RELIGIOSOS Y CIVILES Si un esposo reclama la tenencia o restituciôn de una propiedad en conexiôn con una separaciôn o divorcio, como dichos procedimientos son de la exclusiva competencia del tribunal rabmico todas las cuestiones relacionadas con éstos también serân competencia de los tribunales religiosos. Si un tribunal rabinico rechaza una demanda de divorcio, no es compétente para decidir sobre los bienes de los cônyuges. Para las demandas sobre las cuestiones econômicas y los bienes de los esposos sin conexiôn con un caso de matrimonio o divorcio debe aplicarse el Derecho civil. El Derecho judio no considéra dichos temas, puramente econômicos, entre los cônyuges diferentes a un problema de esta indole entre dos personas sin tener en cuenta su condiciôn de esposos. Si se présenta ante un tribunal civil un problema del estatuto personal, dicho tribunal debe aplicar la ley de las partes, que en Israel es la ley religiosa; por ejemplo, la reclamaciôn del usufructo de los bienes de la mujer por parte del marido es una cuestiôn del estatuto personal y, en principio, debe aplicarse el Derecho judio. Hay ciertas leyes civiles de obligado cumplimiento para todos los tribunales civiles y religiosos, asi el derecho del marido al usufructo 1007 de los bienes de la mujer es una tema abolido por la Ley de la Igualdad de los Derechos de la Mujer de 1951. Aunque en Israel los tribunales rabinicos tienen la jurisdicciôn exclusiva en las cuestiones del divorcio, debido al peculiar procedimiento de entrega y aceptaciôn del guet, las partes solucionan los asuntos econômicos, como la divisiôn de los bienes del matrimonio, pactando. EFECTOS DEL DIVORCIO: PERSON ALES, ECONOMICOS Y RESPECTO A LOS HIJOS El divorcio pone fin al matrimonio, se rompe el vinculo matrimonial desde el momento que el marido entrega el guet a la mujer y esta lo acepta, con la supervisiôn del tribunal rabinico para evitar cualquier defecto formai. El matrimonio deja de existir social y religiosamente. Cesan los deberes conyugales como el de fidelidad, asistencia, y alimentos, salvo lo dispuesto por el tribunal rabinico compétente para supervisar el divorcio. El varôn puede volver a contraer matrimonio inmediatamente después del divorcio. La mujer debe esperar très meses, excepto si se prueba que el anterior matrimonio no fue consumado. Si contrae nuevas nupcias, después del divorcio, ya no puede la mujer, aunque el segundo marido muera o se divorcie, volver a casarse con el que fue su primer marido. 1008 Se prohibe la relaciôn directa de los antiguos esposos y debe nombrarse un apoderado para gestionar todos los temas econômicos. Para el Derecho judio si la mujer queda en situaciôn miserable el Talmud recoge que existe una obligaciôn moral de asistencia por parte del marido. El Derecho judio establece el respeto por las capitulaciones matrimoniales recogidas en la ketubâ, excepto si el divorcio se ha producido por culpa de la esposa. El tribunal rabinico ordenarâ al marido el pago de lo estipulado en el contrato matrimonial; debiendo tener en cuenta la Ley del Matrimonio de 1973, que obliga a todos los tribunales civiles y religiosos, que régula la disoluciôn y reparto del patrimonio de los esposos segûn el régimen establecido por los cônyuges en el momento del matrimonio. El criterio del Derecho judio es la defensa de los hijos por encima de cualquier consideraciôn en el momento del divorcio. Si el tribunal considéra que la madré merece todas las garantias de salud fisica y moral para ocuparse de los hijos dejarâ que se quede con la custodia de las hijas siempre, sin limite de edad. Los hijos varones estarân al cuidado de la madré hasta los seis anos. El padre puede oponerse a este principio, pero necesitarâ demostrar los argumentos que esgrime para dicha oposiciôn. Los menores de dos anos quedan siempre al cuidado materno, si no hay una razôn extraordinaria que lo impida. La madré puede pedir que sea el padre el que tenga la 1009 custodia de los hijos por razones de tipo econômico o de salud. El padre debe mantener a los hijos aunque la madré vuelva a casarse. EL DIVORCIO POR PODERES Y EL DIVORCIO CONDICIONADO Aunque se aconseja a los cônyuges estar présentes cuando se célébré el divorcio, esto no implica que deban entregarlo y aceptarlo en persona ya que pueden hacerlo a través de sus agentes o apoderados. Esta soluciôn suele utilizarse cuando uno de los esposos vive lejos del lugar donde se realiza la ceremonia del divorcio. Los apoderados deben ser varones, judios, may ores de edad, y su designaciôn debe hacerse delante de testigos. El mandato dado al apoderado es revocable en cualquier momento. Si la condiciôn en el divorcio es imposible se tiene por no puesta. Para evitar el terrible problema de quedar en situaciôn de agunâ, en el caso de un marido ausente durante largo tiempo y, probablemente, muerto, puede ponerse una condiciôn para la concesiôn del divorcio del esposo que va a ausentarse. El divorcio, si el marido no vuelve en una fecha determinada, tiene efecto retroactivo al momento en que se concediô. Para la validez del guet deben vivir los cônyuges, y no puede la condiciôn estar en funciôn de la muerte del marido. Debido al carâcter retroactivo del divorcio, si las partes cohabitan después de ser redactado el guet y antes de que se cumpla la condiciôn el guet es invalide. No puede deducirse 1010 el deseo de cohabitar fuera del matrimonio; por tanto, se presume que deseaban continuar casados. EL DIVORCIO CIVIL EN ISRAEL La Ley de la Disolucion Matrimonial (Jurisdicciôn en Casos Especiales) de 1969, permite la disoluciôn civil del matrimonio en ciertos casos. Para los matrimonios interreligiosos y para el supuesto en que, al menos, uno de los cônyuges no pertenezca a una religiôn reconocida por el Estado, independientemente de la nacionalidad o domicilio de éstos. Esta Ley no es aplicable para la disoluciôn o nulidad matrimonial si ambos esposos son judios, musulmanes, drusos o cristianos de una comunidad reconocida por el Estado de Israel. La Ley tiene un mecanismo para decidir la jurisdicciôn en estos casos, que gira alrededor de la peticiôn al Présidente del Tribunal Supremo, que asigna la jurisdicciôn civil o religiosa a la que se debe acudir. También, establece una serie de reglas sobre el conflicto de leyes para conocer la ley que debe ser aplicada en caso de ser asignada la jurisdicciôn civil a la disoluciôn del matrimonio; 1) La ley del domicilio comun de los cônyuges; 2) la ley del ultimo domicilio comun de los esposos; 3) la ley de la nacionalidad comun de los esposos; 4) la ley del lugar de la celebraciôn del matrimonio (siempre que no resuite una incongruencia porque dicha ley establezca la aplicaciôn de diferentes normas a las partes, segûn su 1011 ley personal, si résulta que solo una parte consigne la disolucion de su matrimonio); 5) a falta de las anteriores, el tribunal puede decidir aplicar la ley del domicilio de una de las partes, si le parece justo segûn las circunstancias. El mutuo consentimiento de los cônyuges sobre la ley a aplicar es suficiente para la elecciôn de esta para dicho asunto. Las cuestiones o las personas sujetas a esta Ley de 1969 no pueden acudir directamente al tribunal de distrito, porque asi lo establece la Ley. Un tribunal no tiene la jurisdicciôn sobre una cuestiôn si la ley no se la concede. LA NULIDAD MATRIMONIAL El matrimonio se disuelve por el divorcio y por la muerte de uno de los cônyuges. A diferencia del Derecho canônico, que régula con precisiôn la nulidad, esta cuestiôn en el Derecho judio es confusa. Asi, cualquier posible invalidez por defecto de forma, como la no asistencia de testigos cualificados, se convalida con la posterior consumaciôn y es prâcticamente imposible intentar conseguir la nulidad. Lo mismo ocurre por la falta de algûn requisite como: el consentimiento de las partes o la capacidad legal; se aplica la teoria de la necesidad del guet por duda. No puede deducirse que existe nulidad ab initio ante los vicios del consentimiento e impedimentos. En este ûltimo caso, sôlo en ciertos grades de parentesco se producen los matrimonios incestuosos nulos, recogidos en el Libre del Levitico. También, son 1012 nulos los matrimonios entre judio y gentil; cuando existe un impedimento de vinculo entre un varôn y la mujer de otro hombre; y, por supuesto, la uniôn entre personas del mismo sexo. Solamente en estos casos es clara la nulidad matrimonial. En cualquier otro supuesto existe la necesidad de la concesiôn del guet por parte del marido para que se produzca la disoluciôn matrimonial por duda, que exige el Derecho judio, para evitar la descendencia bastarda si falta el documento de divorcio ante una siguiente uniôn. Es muy complicado lograr una declaraciôn de nulidad por un tribunal rabinico. Se supone que si dos judios pueden celebrar un matrimonio entre si, y no existe una declaraciôn en contra, es que desean que su uniôn sea de acuerdo al Derecho judio. Por tanto, siempre que se hay a consumado el matrimonio, aunque no sea una uniôn valida por algùn impedimento impediente, vicio de consentimiento o defecto de forma, es necesario la concesiôn del guet por duda para que se produzca la disoluciôn de dicha uniôn y exista la posibilidad de celebrar un nuevo matrimonio religioso. La posible declaraciôn de nulidad de un matrimonio por un tribunal rabinico serviria para paliar uno de los problemas mas dificiles, como es el de las agunot, y que perjudica a muchas mujeres judias. Ambas son dos cuestiones pendientes y de complicada soluciôn en manos de las autoridades halâjicas. 1013 CUESTIONES PENDIENTES: EL PROBLEMA DE LAS A G U N O T Y LA NULIDAD En Derecho judio no existe la presunciôn de muerte por ausencia. La prueba de la muerte del marido es necesaria para que se permita a la mujer una nueva union matrimonial. Debe existir, al menos, un testigo que hay a visto personalmente morir al marido, o lo sepa con certeza de alguien que lo vio. El paso de un numéro determinado de anos no permite obtener la declaraciôn judicial de muerte del ausente. Si el marido desaparece, la mujer no puede volver a contraer un matrimonio religioso porque es el marido el que debe concéder el divorcio a la mujer. Ya se ha visto el papel del tribunal religioso en el divorcio. El Derecho judio no permite que dicho tribunal declare la disoluciôn del matrimonio y, actualmente, existen muchos problemas para que pueda decidir sobre la nulidad del mismo. La insistencia de casi todos los estudiosos halâjicos de que la mujer no es libre para volver a casarse sin recibir el guet, permite entrever la permanencia de la idea biblica del repudio. Para el marido existe la posibilidad, en ciertos casos en que es imposible la aceptaciôn del documento del divorcio por la mujer, de un permiso rabinico al varôn para contraer nuevo matrimonio. Existe, también, la ficciôn juridica de disoluciôn matrimonial con el consentimiento de 100 rabinos, si es dificil encontrar a la mujer o convencerla que acepte el guet. Oportunidad que se le niega sistemâticamente a la 1014 mujer en los casos de verdadera imposibilidad de conseguir el guet, y a sea por desaparicion o por negativa del marido, entrando en la desesperada situaciôn de agunâ. La soluciôn a este problema es muy complicada. La idea de las autoridades halâjicas de que es imposible una actuaciôn contraria a un mandato biblico, como es el Deuteronomio 24: 1, no permite ni plantearse la mas minima transgresiôn. Existe la opiniôn contraria de las mismas autoridades que, en casos muy complicados para que el varôn obtenga el divorcio, aceptan actuar en contra del mandato rabinico del Edicto contra la poligamia y la obligaciôn de la aceptaciôn del guet por la mujer. El problema radica en que uno es un mandato de la Torâ y el otro es un decreto rabinico. También, influye el problema de la descendencia bastarda de la mujer unida en un segundo vinculo sin la disoluciôn religiosa del primero. Se permite a los tribunales rabinicos ejercer presiones econômicas importantes contra el varôn e, incluso, conseguir su privaciôn de libertad para intentar ayudar en ciertos casos dificiles, pero el problema sigue existiendo. De ahi que la utilizaciôn de la nulidad matrimonial sea una idea que vaya tomando fuerza, en algunos sectores, como soluciôn para resolver el tema de las agunot. Pero antes es preciso la unificaciôn de criterios, demasiado divergentes debido a las distancias entre las distintas autoridades halâjicas de la diâspora. La existencia de un 1015 Gran Rabinato y la aceptaciôn de sus decisiones y magisterio por parte de todas las comunidades judias, séria un paso significativo para que se aceptaran las sentencias de nulidad, claras en muchos supuestos, que no pueden concederse en la actualidad por faltar ese consenso sobre el tema de la nulidad matrimonial por parte de los tribunales rabinicos. Hay muchas autoridades rabinicas dispuestas a aceptar la nulidad matrimonial en ciertos casos de uniones matrimoniales que son evidentemente invalidas. El miedo de no ser aceptada esta nulidad unânimemente créa una situaciôn de inmovilidad. La soluciôn puede resultar mas traumatica que el tema que se intenta resolver, debido a las implicaciones en la descendencia bastarda. En ausencia de un poder supremo que unifique criterios jurisprudenciales, la posibilidad de anular matrimonios es casi inexistente. Empezarâ a ser posible cuando se solucione este aspecto y se consiga una cierta evoluciôn en la interpretaciôn de los libros sagrados, que permita ampliar los cinco supuestos concretos de nulidad recogidos en el Talmud. EL CONFLICTO DE LEYES Como ha quedado dicho, el matrimonio se célébra siempre segûn la ley religiosa de la confesiôn a la que se pertenece. No existe el matrimonio civil. Cualquier uniôn civil debe ser celebrada en el extranjero. Los consulados en Israel celebran matrimonios si. 1016 al menos, una parte es nacional del pais del consulado, siempre que el otro cônyuge no sea ciudadano Israeli y su ley personal no prohiba dicho matrimonio. El matrimonio consular esta regulado por el articulo 67 del Real Decreto de Palestina y la legislaciôn sobre las competencias de los cônsules en Israel; sôlo se reconocen los matrimonios civiles consulares si ambos son ciudadanos extranjeros. Los ciudadanos israelies miembros de comunidades cristianas no reconocidas suelen salir al extranjero o acuden a los sacerdotes catôlicos para celebrar su matrimonio. El reconocimiento de los matrimonios celebrados en el extranjero, incluso en contra de las normas religiosas judias, es un tema no regulado, todavia, por ley estatal; pero los tribunales civiles, gradualmente, han ido reconociendo como matrimonio las uniones creadas de diferentes maneras. Dichos tribunales, aplicando las normas del conflicto de leyes, reconocen los matrimonios celebrados de acuerdo a una legislaciôn extranjera y pueden ser inscrites en el Registre Civil. CONCLUSION FINAL La herencia histôrica judia ha legado al nuevo Estado de Israel una situaciôn basada en un entente social y politico en el marco de unos acuerdos conocidos como el status quo. Debido a esto varies aspectos del Derecho de familia estân regulados por los 1017 Derechos religiosos de las diferentes confesiones reconocidas. Tanto el Derecho otomano, como la legislaciôn del Mandato Britânico aceptaron el Derecho de familia como una cuestiôn personal basada en el pluralisme religioso. El Estado de Israel mantuvo esta situaciôn, y el actual sistema se caracteriza por una estructura de leyes religiosas combinada con una legislaciôn territorial estatal, tanto parlamentaria como jurisprudencial. La falta de un Derecho matrimonial estatal propio, complete e independiente de los religiosos, hace muy dificil su comprensiôn y estudio. Una tarea ardua comparable a un saber enciclopédico, donde deberian recogerse todos los derechos, sustantivos y procesales, de las confesiones religiosas reconocidas y aceptadas por el Estado de Israel; asi como la jurisprudencia de sus tribunales. Con una vasta introduceiôn que contenga las leyes fundamentals de Israel y toda la legislaciôn aprobada por la Knéset, que de algùn modo influya en el Derecho matrimonial. El apéndice estaria compuesto por la Jurisprudencia de los tribunales estatales que moldea y hace avanzar el Derecho de familia. La legislaciôn estatal, sin embargo, intenta unificar el Derecho Israeli y régula la cuestiôn matrimonial de forma territorial, con una aplicaciôn mas uniforme para todos los ciudadanos, que, para algunas cuestiones, es de obligada aplicaciôn por todos los tribunales estatales y religiosos. 1018 Hay que anadir a este conglomerado législative los nuevos modelos de uniones no matrimoniales y familiares. La union civil o de hecho de un hombre y una mujer judios, habiles y capaces para contraer matrimonio basada en el consentimiento y la cohabitacion que, sin ser aceptada como matrimonio formal, exige, en muchos casos, el documento de divorcio, o guet, por duda para su disolucion. Lo que créa el estado de casados solo a efectos de la bigamia. El sistema matrimonial Israeli, en resumen, establece una legislacion personal, basada en la afiliacion religiosa de cada individuo. La ley aplicada a las cuestiones del matrimonio y el divorcio es la religiosa; y los problemas que se plantean sobre estos temas se resuelven en los tribunales religiosos de la propia confesiôn. Es un sistema pluralista de varios matrimonios religiosos, los de las confesiones reconocidas por el Estado. La aprobaciôn de leyes civiles soluciona problemas no contemplados por la legislaciôn religiosa; también, sirve para incluir a personas que no poseen ley personal para estas cuestiones. No se ha establecido la ley personal de un ciudadano israeli que no tiene afiliaciôn religiosa o que pertenece a una religiôn no reconocida. La ley personal de un ciudadano extranjero es la ley de su nacionalidad, si carece de ésta o para ciertas cuestiones, se considéra la de su domicilio, y en ultimo caso, a falta de ambas su residencia. 1019 No obstante lo dicho, la situaciôn legal de los asuntos del Derecho de familia no es monolitica, mas bien esta dividida: Por un lado, el matrimonio y el divorcio que se rigen por la ley religiosa; por otro, temas como la custodia de los hijos, adopciones, herencias y las relaciones econômicas entre los cônyuges se rigen por el Derecho civil, que es territorial y estatal. En algunos casos la aplicaciôn de ambas legislaciones, civil y religiosa, se complementa y en otros se superpone. Teniendo los tribunales religiosos jurisdicciôn exclusiva en las cuestiones del matrimonio y el divorcio, que aplican su propia legislaciôn. Deben tener en cuenta las leyes estatales de obligado cumplimiento para todos los tribunales, civiles y religiosos, como la Ley de la Edad Matrimonial, las leyes que imponen la igualdad de la mujer en cuestiones econômicas entre los cônyuges, custodia y educaciôn de los hijos, y obligaciôn al pago de alimentos del varôn judio que tiene descendencia con gentil. Algunas de estas normas civiles no estân recogidas en la Halajâ o son contrarias a lo dispuesto por el Derecho judio. Tienen jurisdicciôn concurrente en los demâs asuntos del Derecho de familia, sujeto al voluntario sometimiento de las partes a dicha jurisdicciôn. La lista de las cuestiones que pertenecen al estatuto personal viene recogida en el Real Decreto de Palestina de 1922, sôlo parcialmente derogado. Dicha lista, asi como las de las personas sobre las que tiene jurisdicciôn cada confesiôn religiosa, no es igual 1020 para todas. La mas amplia es la musulmana como consecuencia de la herencia otomana. Las parejas de judios, musulmanes, drusos y cristianos que pertenecen a una comunidad religiosa reconocida por el Estado, si ambos son residentes o ciudadanos israelies de la misma religiôn, tienen que acudir a su confesiôn religiosa para celebrar su matrimonio; y los tribunales de su comunidad religiosa tienen jurisdicciôn para la disoluciôn o nulidad del mismo. Para el supuesto anterior, si uno de los cônyuges, al menos, es ciudadano extranjero, se puede acudir a la jurisdicciôn religiosa para la disoluciôn del matrimonio, pero se exige el mutuo consentimiento de las partes. Excepto para los musulmanes, que, segûn su ley personal, estân obligados a pedir la disoluciôn de su matrimonio en los tribunales religiosos, aun en el caso que uno o ambos sean extranjeros y no exista el mutuo consentimiento. El Tribunal Superior de Justicia ha reconocido la validez de los matrimonios privados, que son los matrimonios imposibles de celebrar por alguna prohibiciôn exclusivamente religiosa, a efectos de poder inscribirlos segûn la Ley del Registre Civil de 1965. También, pueden ser inscrites en el Registre Civil los matrimonios celebrados en el extranjero, si son vâlidos segûn la Ley del lugar de la celebraciôn, o lo son para el Derecho de Israel. 1021 No puede celebrarse un matrimonio civil en Israel, pero el divorcio civil es posible bajo la Ley de la Disolucion Matrimonial (Jurisdicciôn en Casos Especiales) de 1969, sôlo para supuestos en que, al menos, una de las partes no pertenezca a una confesiôn reconocida; también, para los matrimonios interreligiosos. En ambos casos es independiente el domicilio y la nacionalidad de los cônyuges. La nulidad matrimonial es un tema pendiente en el judaismo. Como se ha visto son nulos los matrimonios incestuosos considerados de primer grado, al igual que los celebrados con gentil y la uniôn con mujer casada. Puede existir un matrimonio prohibido para el Derecho judio, que obligue a las partes a divorciarse por causa de un impedimento, vicio de consentimiento o defecto de forma, pero no por ello se puede pedir una declaraciôn de nulidad a un tribunal rabmico. La falta de un Tribunal Supremo religioso que unifique criterios, por un lado, y la duda creada por la posterior consumaciôn, por otro, no permiten una soluciôn en este sentido. Las autoridades halâjicas han rechazado por esta via todo intento de encontrar una salida a este problema. La necesidad de concesiôn del documento de divorcio por el marido origina el problema de las agunot. Son mujeres encadenadas a un matrimonio, en algunos casos prohibido, de los que sus maridos 1022 se niegan a concéder el divorcio religioso. No pueden volver a casarse porque el tribunal rabinico no puede dictar sentencia concediendo la disoluciôn ni la nulidad matrimonial. Sôlo pueden los tribunales pedir a las partes que entreguen y acepten el guet, o documento de divorcio, lo que les permite volver a celebrar un nuevo matrimonio religioso. GLOSARIO 1023 GLOSARIO • Agadà (Aggadah): Designaciôn general para el material no halâjico (no legal); parte de la literatura rabinica que recoge todos los asuntos no estrictamente légales. Los escritos agâdicos pueden ser cuentos biblicos, fabulas, folklore, anécdotas y detalles biogrâficos sobre sabios, sobre filosofia, teologia, medicina historia etc., todos los aspectos no normativos de los escritos religiosos judios. • Agiinâ (agunah): (pl. Agunot). Lit. ‘mujer restringida’, que no puede casarse nuevamente porque su marido, fallecido sin descendencia, no le ha entregado un contrato de divorcio o no existe evidencia certificada de su muerte. El término se aplica también a la viuda que requier jalitsâ y su hermano politico o no puede concedérsela por ser menor o incapaz o no quiere hacerlo. • Askenasi: Lit. ‘habitante de Askenaz’. Este nombre aparece en la Biblia por primera vez como designaciôn de un hijo de Gômer y nieto de Jafet, quien era a su vez hijo de Noé (Genesis 10: 3). 1. En la literatura rabinica de la Edad Media, procedente de Europa Central y, en particular, de Alemania. 2. Pronunciaciôn tradicional del hebreo en Europa Central y Oriental y que aùn se conserva en la liturgia; en cambio en el hebreo modemo ha quedado desplazada por la pronunciaciôn sefardi. 3. Désigna un sector del judaismo condicionado por la tradiciôn palestiniense italiana y centro- oriental europea. En Israel hay dos Grandes rabinos el askenasi y el sefardi. • Asmajta: Lit. ‘apoyo, seguridad’. Término halâjico que se emplea en Derecho civil judio y especialmente en los contratos, quiere decir que una clausula de seguridad no es juridicamente valida si no se efectûa con propôsito firma y ponderado, o si el cumplimiento real de dicha clausula va contra la intenciôn o los intereses de la otra parte contratante. • Av: Quinto mes del calendario judio. 1024 B • Bar Kojba (Bar Kokhba o Bar Kokba): Lit. ‘hijo de la estrella’. Su verdadero nombre era Simon Bar Kosiba, judio que dirigio la segunda revuelta contra Roma entre los anos 132-135 e.c. • Bar Mitzva: Lit. ‘hijo del deber’. Designaciôn del judio de sexo masculine que, al cumplir los trece anos, asume el derecho y la obligaciôn, segûn la Halajâ, de cumplir todos los mandamientos religiosos del Judaismo. Desde entonces puede formar parte de un minyân. • Bet Din: Lit. ‘Casa del Juicio’, un tribunal judio. La base biblica para la instituciôn y designaciôn de jueces es Deuteronomio 16: 18. G • Guemarâ: la parte explicativa del Talmud, escrita por los amoraitas, es la mas extensa, con estudios y discusiones rabinicas sobre la Misna. Significa "acabar" o "estudiar ", es el estudio de la tradiciôn y la doctrina tradicional, en oposiciôn a sebarâ o deducciôn lôgica de nuevas doctrinas. • Guet (get o ghet): acta de divorcio, antiguo libelo de repudio. • Guitm (Gittin): tratado talmûdico, contiene instrucciones sobre el modo de otorgar el guet. H • Hagadâ (haggadah): Lit. ‘narraciôn’, libro escrito por los rabinos y parte es leido en alto en la comida de la Fiesta de Pascua o del "Seder". Contiene las reglas de la ceremonia del Seder, el relato de la historia del Éxodo de Egipto de acuerdo a la narraciôn biblica, comentarios, bendiciones, Salmos y un apéndice de canciones tradicionales para el Seder. • Halajâ (Halakhah o Halakah): los principios y normas légales y de conducta religiosa que deben régir los actos de la vida judia, recogidos en la literatura rabinica. • Hilel (Hillel): Rabino que viviô en tiempo de Herodes, la tradiciôn le atribuye siete reglas exegéticas. En su enfrentamiento dogmâtico con Sammay, se impuso la corriente hilelita. 1025 J • Jalal: Persona ‘corrompida’ o ‘profana’, especificamente el hijo concebido por un cohen casado con una mujer prohibida para el por la Ley judia, es decir un apersona de descendencia ilegitima. • Jalitsâ (Halitzah): Lit. ‘extraccion’ de un zapato en una ceremonia en la que participan una viuda de un hombre sin hijos y el hermano del difunto marido, segûn el Deuteronomio 25: 5-6. Si un hombre muere sin descendencia es el deber de uno de los hermanos sobrevivientes (en orden de edad) contraer matrimonio con la viuda para que el nombre de la persona fallecida ‘no sea borrado de Israel’. Si ninguno de los hermanos deseaba casarse, la viuda reprobaba en forma publica al hermano mayor frente a un tribunal, por medio de la ceremonia de la jalitsâ (Deuteronomio 25: 7-10), quitândole el zapato derecho al cunado (yavam) escupiendo delante de él en el suelo y anunciaba entonces ^Asi se ha de hacer al hombre que no quiere edificar la casa de su hermano?. La mujer tenia libertad para casarse con el hombre de su elecciôn. • Jupâ (Hupah): Dosel nupcial bajo el cual la novia y el novio se unen en la ceremonia del matrimonio. Este dosel recuerda la tienda hacia la cual la novia, con el rostro velado, era acompanada en forma ceremonial en tiempos biblicos (Genesis 24: 65-67). K • Kaser (Cashrut, Kosher): Lit. ‘adecuaciôn ritual’. Halâjicamente permitido, término que dénota la validez ritual de un objeto o acciôn particular de acuerdo con la Ley judia. Se defiende que estas normas estân basadas en la higiene (leyes dietéticas judias, bano ritual), pero son mandamientos biblicos (Levitico 11: 44-47). • Ketubâ (ketubah): Contrato nupcial escrito (tradicionalmente en arameo) y firmado por dos testigos antes de la ceremonia del kidusin y entregado a la novia ya sea bajo la jupâ o después del casamiento. Documente por el que el esposo se compromete a pagar cierta suma a su mujer en caso de divorcio o de fallecimiento y a garantizarle ciertos derechos. Puede incluir otras clâusulas 1026 relativas al matrimonio, hijos y régimen econômico matrimonial. También se utilizaron los términos séfer ketubâ o setar (o shetar) ketubâ, que significan documente de la ketubâ, siendo en este caso ketubâ la suma prometida a la esposa. • Kidusm (Kiddushin): Ceremonia de los esponsales. Debe tener lugar delante de dos testigos compétentes (kaser). M • Mamser (mamzer): (pl. mamserut). En el lenguaje biblico bastardo, que tiene prohibido ‘ingresar en la asamblea del Senor’ (Deuteronomio 23: 3), es decir contraer matrimonio con judios de descendencia légitima. De acuerdo con la Ley judia un mamser no es ‘el nacido tuera del matrimonio’ sino la descendencia de una union prohibida ya sea por incesto o por el adulterio de una mujer casada. • Midràs (Midrash): Interpretaciôn de la Escritura. También el resultado de la interpretaciôn o la obra escrita que contiene taies interpretaciones de la Escritura. • Mikvé: ‘recolecciôn’ de agua. Piscina o bano ritual, alimentada por agua natural pura y que permite obtener a la persona que la usa pureza ritual. • Minyân: Lit. ‘numéro’, quorum de diez varones adultos (por encima de la edad de barmitzvâ) y sin el cual no puede realizarse ningûn servicio religioso publico en la congregaciôn. • Misnâ (Mishnah): ‘Repeticiôn, estudio, ensehanza’, corpus legal religioso proveniente de la tradiciôn oral, que tue formândose aproximadamente hasta el ano 220 d.e.c. y tue redactada segûn la tradiciôn rabinica por Yehudâ haNasi. Misné Torâ (Mishné Torah): ‘Repeticiôn de la Torâ’, côdigo comprensivo de la Halajâ escrito por Maimônides en el siglo XII. También se conoce como Yad Jazakâ (‘Mano Poderosa’), es una presentaciôn sintética de las leyes y costumbres judias. • Mitzvâ: (pl. mitzvot). Precepto o mandamiento que el judio estâ obligado a cumplir. De acuerdo con la tradiciôn rabinica existen 613 mandamientos biblicos, 248 positivos y 365 negativos). 1027 • Moar (Mohar): dote que el novio o seductor de una mujer debia de pagar al padre de ella o a ella misma. De esto dériva la costumbre de hacer obsequios. También pudo ser el acto simbolico de la compra de la novia. N • Nisan: Primer mes del calendario judio. • Nisuin (Nissuin): ceremonia matrimonial, después de la cual podia ir la mujer a vivir con su esposo y consumar el matrimonio. • Nebiim (Neviim): Profetas, segundo libro de la Torâ. P • Parve: comida ‘neutral’. Término de origen incierto que indica alimentos que nos son carne ni lâcteos. R • Rabino (Rabbi): dirigente religioso, estudioso y maestro de la ley. Recopilan y escriben la mayoria de los textos religiosos judios. La datacion de un escrito rabinico se entiende para el conjunto de la obra. Piezas aisladas y tradiciones de la misma pueden ser mucho mâs antiguas (deberâ probarse en cada caso). La division clâsica del periodo rabinico es de cinco generaciones de tannaitas y siete de amoraitas. (La localizacion de un rabino serâ por ejemplo, como amoraita de la segunda generacion). S • Samai (Shammay): Rabino contemporâneo de Hilel, se transmiten sus tradiciones como contraste de las de éste. La escuela de Samai puede considerarse mâs rigorista que la de Hilel, con una tendencia halâjica mâs conservadora, basada en una comprensiôn mâs literal de la Biblia. • Sebarâ (Sebarah): deducciôn Lôgica de nuevas doctrinas. • Sidusim (shiddushim): promesa de matrimonio. Suele haber intercambio de regalos. • Sefardi (Sefaradim): Lit. ‘habitantes de Sefarad’, désigna aquellos judios que remontan su ascendencia a ancestros que vivieron en Espana y Portugal antes de las expulsiones de 1492 y 1497. 1028 • Suljàn Aruj: ‘Mesa Preparada’, codificaciôn oficial de la Ley judia escrita por Yosef Caro (1488-1575). • Takanà: (pl. takanot). Lit. ‘Regulaciôn, enmienda’, especificamente cualquier régla que suplemente la legislaciôn de la Torâ y que tenga fuerza de Halajâ, proclamada por rabinos compétentes y autoridades légales judias. • Talmud: Lit. ‘aprendizaje, estudio’, cuerpo oficial de la Ley y tradiciôn judia. Bâsicamente implica la ensenanza de la Misnâ, (es decir la Ley Oral escrita y codificada alrededor del ano 200 e.c.) y la repeticiôn o suplemento del mismo en la Guemarâ (es decir los comentarios sobre el ‘canon’ de la Misnâ transcrite durante los siglos III y VI e.c.). • Torâ: Lit. ‘guia, instrucciôn, ensenanza), designaciôn tradicional del Pentateuco, (cinco Libres de Moisés) o primera parte de la Biblia hebrea. • Yabne (Yabneh): (En griego Yamnia), es una ciudad de Israel, situada en la llanura costera del mar Mediterrâneo, al sur de Tel- Aviv. El llamado ‘periodo de Yabne’ se considéra como la época normativa del judaismo talmûdico, en la que se fijaron las prescripciones de la Halajâ. Se impuso en lineas générales la tendencia de la escuela de Hilel. ABREVIATURAS 1029 ABREVIATURAS A.E.R.: All England Reports. A.L.R.; Annotated Law Reports, publicados durante el periodo del Mandato. D.K.: Divrei Knesset, Repertorio de las sesiones del Knéset. EH: Eben Haezer (Tur). HI: Hilchot Ishut (Misné Torâ). H.M.: Hosen Mishpat, (Tur, Suljân Aruj), trata del Derecho civil. I.L.R.: Israel Law Review, Publicada por la Universidad Hebrea de Jerusalén. L.R.: Law Reports (G.B.) L S I.: Laws of the State of Israel. M: Misnâ. P.D.: Piskei Din, Repertorio de Legislaciôn del Tribunal Supremo (Publicado por el Ministerio de Justicia, Jerusalén). P.D R.: Repertorio de Legislaciôn, Sentencias de los Tribunales Rabfnicos P.E.: Psakim Elyonim, Repertorio de Legislaciôn del Tribunal supremo publicado por el Colegio de Abogados de Israel. P.L.R.: Palestine Law Reports, publicados durante el periodo del Mandato. 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