UNIVERSIDAD DE MADRID FACULTAD DE DERECHO TESIS DOCTORAL MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR Yea-Hong Chen DIRECTOR: Enrique Pecourt García Madrid, 2015 © Yea-Hong Chen, 1970 La nacionalidad como requisito de la protección diplomática vTQ, 22.2. LA NACIONALIDAD COMO REQUISITO DE LA PROTECCION DIPLOMATICA Tesis Doctoral De YEA - HONG CHEN Director; Dr. ENRIQUE PECOURT GARCIA FACULTAD DE DERECHO, MADRID, 1970. BIBLIOTECA DE DERECHO JUSTIFICATION La sociedad moderna internacional se caracteriza por la multiplicidad y rapidez de las comunicaciones, del vertigino- so intercambio del comeccio y de la industria, del maravilloso aumento de las relaciones internacionales. Los individuos no estan regidos por el Derecho internacio nal, pero poseen, en la esfera de las relaciones internaciona­ les,determinados derechos, ya como la personalidad humana con- siderada en si misma, ya como subditos de un Estado determina- do. y estos derechos impœscriptibles deben ser respetados por la comunidad interncional, en sus relaciones reclprocas. De hecho, todo individuo, en nuestros dias, estâ protegido, tan- to para su persona, como para sus bienes, por la acciôn del de recho internacional donde quiera que alcance. La misiôn final del Estado y el objeto de las relaciones internacionales se - reducen a la defensa del individuo. En el incremento y cada vez mâs complicadas de las rela­ ciones comerciales, industriales, pollticas y del trâfico hu- mano, y, consiguientemente, su paralelo aumento de los contac- tos legales en el piano litigioso interindividual e interesta- tal, no cabe duda que la nacionalidad es la cuestiôn previa a resolver por los ôrganos administrativos y jurisdiccionales ^ internos e internacionales. Y es la condiciôn "sine qua non", de los individuos para pedir, en su caso, la protecciôn diplo mâtiaa de su Estado nacional. Este es el motivo que nos ha impulsado a emprender este estudio acerca de la nacionalidad de las reclamaciones inter- II. nacionales, es decir, la protecciôn diplomâtica de los in­ dividuos en el derecho internacional, Por su importancia y actualidad, creemos que el objeto del présente trabajo que darâ justificado con estas breves lineas. Consta el trabajo de très partes. La primera es un bo^ quejo general del extranjero, en sus multiples facetas, sus relaciones tanto con su Estado Nacional como con el Estado de residencia, y algunos aspectos de la protecciôn diplomâ- tica. La segunda versa sobre la nacionalidad de las reclama­ ciones, en sus distintas fases, la de la fecha de presenta- ciôn y la de la fecha del daho sufrido. Hemos procurado ate nernos mâs a la Jurisprudencia internacional y a la prâcti- ca de los Estados por considerar que son casos prâcticos — que demuestran mejor las reglas existentes del Derecho inter nacional, sin que por ello dejemos de cuidar, por otra par­ te, los diversos aspectos teôricos en controversia. La ter- cera parte contempla el particular problema de la doble na­ cionalidad en el piano de la protecciôn diplomâtica y algu­ nos temas adicionales, taies como la protecciôn de los apâ- tridas y la Clàusula Calvo. CAPITULO, I EL INDIVIDUO COMO SUJETQ PE DERECHO EN EL DERECHO INTERNACIONAL El modo mâs importante de mejorar la posiciôn del indivi­ duo en el Derecho internacional debe consistir en fortalecer las obligaciones legales de los Estados a fin de que hagan va- 1er sus prerrogativas y tomen medidas para protéger los inte- reses legitimos del indviduo. Dentro del marco tradicional del Derecho internacional esto se aplica principalmente a dos de - las bases vitales de la estructura actual del Derecho Interna cional: el Derecho referente a la nacionalidad y la responsab^ lidad del Estado por dahes causados a sùbditos extranjeros. Dado que los Estados son en la mayoria de los casos los linicos sujetos activos del Derecho Internacional, para que - los derechos de los individuos reciban adecuada protecciôn, - debe existir un vinculo poderoso entre el Estado y sus ciuda- danos que asegure tal protecciôn; la nacionalihd es el vincu­ lo tradicional y con mucho el mâs poderoso. Asi pues, no es mas que una consecuencia de la actual estructura del Derecho Internacional la necesidad de que todos los individuos tengan una nacionalidad que los proteja. La razôn que explica que - esto no suceda siempre asi en la prâctica es que no hay aûn- legislaciôn internacional, ni coordinaciôn, ni armonia entre las diferentes legislaciones nacionales que determine las con diciones o requisitos de la nacionalidad. Como consecuencia 2.- de ello puede darse el caeo de que una persona no tenga na- cxnalidad o que tenga dos o mâs nacionalidades simultàneaimen te. En el primer caso, el individuo va a la dériva, en un mun do de Naciones-Estados sin la protecciôn de ninguno de elles, que son los linicos sujetos que gozan de plena personalidad y derecho ante el Derecho Internacional. El otro caso, el de - la doble nacinalidad, puede acarrearle al individuo problemas de lealtad, en especial en relaciôn con el servicio militar. La causa bâsica del conflicto en las Leyes sobre nacionalidad, que puede ocasionar la falta de nacionalidad, o las mültiple nacionalidad, es la discrepancia entre los sistemas que se ad hieren al jus sanguinis y los que se deciden por el jus soli. Es poco probable que se llegue a un acuerdo universal - que unifique las leyes sobre nacionalidad y es aùn menos pro­ bable que se llegue a una especie de nacionalidad universal, vinculada a las Naciones Unidas, que eliminarla la facultad discrecional de los Estados en cuestiones de nacionalidad; - mientras no se alcance cualquiera de ambas metas, solo se ha rân muy limitados progresos, dentro del marco de la sobera— nia nacional y ello, mediante la reduccLôn de la importancia - concedida a la nacionalidad en la situaciôn del individuo; y es de observar que la nacionalidad tiene mucho mâs alcance en cuanto a los deberes de los extranjeros que en cuanto a sus derechos. Debido a la gran dificultad que hay para llegar a acuerdos - internacionales sobre los principios y la eliminaciôn de con- flictos de nacinalidad entre las legislaciones, la déclara— 3 « — ciôn Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de Diciembre de 1948 asi como varias cartas sobre derechos huma- nos, tienen como uno de sus mâs importantes principios que "to dos los individuos tienen derecho a gozar de una nacionalidad" y que "nadie podrâ ser privado arbitrariamente de su naciona­ lidad ni a nadie se le negarâ el derecho a cambiar de naciona­ lidad" (articulo 15). Mientras tanto gracias a la ampliaciôn del campo de las unidades de asociaciôn politica mâs que por la aboliciôn de - la nacionalidad se estân haciendo progresos limitados. Por - ejemplo, entre los miembros de la OTAN se ha eliminado la po- sibilidad del doble servicio militar, porque los miembros de- conocen plenamente el servicio pies t ado en cualquiera de los - palses miembros de dicha alianza. En el seno de la Comunidad - Econômica Europea, cuyo tratado constituivo estipula como una de sus metas principales la libertad de movimiento del indivi­ duo vâ disminuyendo la importancia de la nacionalidad, al gra- do de que los nacionales de cualquiera de los Estados miem­ bros puedan trasladar sus personas y posesiones de un pals a otro y seguir gozando de la misma condiciôn en el ejercicio de su profesiôn, négocies u ocupaciôn. La reorientaciôn de las prâcticas y obligaciones de los Estados vendrla a reforzar la situaciôn del individuo, es el de los derechos contra el Estado por dahos causados a sùbdi­ tos extranjeros. Casi unanimemente, se sostiene actualmente que el daho no se causa al individuo afectado sino al Estado 4.- de su nacionalidad. Aùn mâs, el ejercicio de cualquier .ac­ ciôn en reclamaciôn de bénéficie del individuo se considéra como una cuestiôn discrecional de su gobierno, y no como que el individuo tenga derecho a que el gobierno obre como agen­ te suyo. La teoria y la prâctica contemporânea siguen toda- via en su esencia, la teoria formulada por Vattel en 1758(1). Sin embargo, esta teoria no recibe plena aplicaciôn en la - prâctica, en parte por la costumbre seguida por los tribuna- les internacionales y acuerdos diplomâticos de fijar la in- demnizaciôn, teniendo en cuenta principalmente el daho sufr^ do por el individuo, no el Estado y por la prâctica de los - Estados de entregar la cantidad recibida a los individuos - afectados. Los esfuerzos que se han hecho en ahos recientes para - fortalecer la situaciôn de los intereses privados afectados por la acciôn de algùn Estado extranjero, mediante la impug- naciôn directa de la legalidad y validez del titulo de pro- piedad adquirido en virtud de expropiaciôn ante los tribuna- les nacionales del Estado expropiante, e indirectamente por medio de tratados binaciones que otorgcin igual trato a los nacionales de ambas partes. Ademâs, someter las disputas al arbitraje o al convenio judicial internacional sirve, al me nos, para crear la obligaciôn moral de parte de los Estados signatories de taies tratados de ejercer la acciôn en pro - de los intereses de sus nacionales. (l) Vattel, Le droit des gens, vol. III, libro II, capit, 6 pâg. 71. 5.- Tratadistas eminentes, y en particular Lauterpacht y Jessup en sus obras (2), han defendido enérgicamente la doc- trina de que toda esta rama del derecho internacional deben interpretarse como destinada esencialmente a protéger al indd̂ viduo y que por tanto obliga a los Estados a tomar medidas en su provecho. Séria muy dificil dar impulse a esta tendencia - exclusivamente desde su nivel diplomâtico; dada la complejidad y fragilidad de las relaciones internacionales contempotaneas y el gran numéro de asuntos que estâ a car^o de los Ministe— rios de Relaciones Extriores, los Estados deben tener una cier ta facultad discrecional para determinar si deben, y en que - medida, defender los intereses de sus nacionales que hayan su frido perjuicio, pues puede haber situaciones en que un go- - bierno no considéré conveniente protéger los intereses de al­ gunos de sus sùbditos cuya conducta haya causado resentimiento o ira en el pals extranjero y poner asi en peligro sus rela­ ciones con otro Estado, las cuales pueden serle de gran inte- rés desde el punto de vista estratégico o politico; tal pro­ céder, sin embargo, no afectarla a los aspectos legales del - daho causado al individuo o a sus propiedades. La soluciôn - évidente séria llevar estas reclamaciones del terreno diplo- mâtico al legal mediante el establecimiento de procedimientos internacionales que permitieran a los individuos, directamen- te o a través de sus gobiernos, arreglar sus reclamciones - por via judicial y no diplomâtiamente. (2) Wolgng Griedman, "La Nueva Estructura del Derecho Inter­ nacional", México, 1967, pâg. 286. 6 • — CAPITULO II RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y SUS CIUDADANOS QUE SE ENCUENTRAN EN PAIS EXTRANJERO En la esfera de las relaciones internacionales, el hom- bre aparece no solamente como un individuo que posee ciertos derechos fundamentales, sino también, y a como sübdito de - un Estado que tiene respecto a él derechos y deberes determl nados, ya como un extranjero con relaciôn al cual el gobier­ no del pals en que reside, tiene igualmente ciertos derechos y obligaciones. Por consiguiente, el Estado ejerce derechos esenciales relativos a sus sùbditos residentes en el extran­ jero y a los extranjeros que viven en su territorio. El Estado détermina por si mismo los derechos y deberes que tienen lespecto a sus sùbditos, en cuanto las relaciones jurldicas que sostienen con estos estén encerradas en los limites del territorio. Cuando sus sùbditos salen de las - fronteras (como sucede frecuentemente en nuestros dias,debi do a la gran facilidad de comunicaciones), sus relaciones - con el Estado deben seguir las reglas de la comunidad inter­ nacional y del Derecho que las rige. Taies con las relacio­ nes del Estddo con aquellos de sus sùbditos que se hallan - en el extranjero o que, en general se dedican al comercio - exterior desde el punto de vista del Derecho Internacional, estas relaciones se manifiestan bajo los aspectos siguien­ tes : 7.- I) Durante su permanencia en el extranjero, los sùbditos de un Estado continùan somtidos al poder supremo de este ùltimo(l Pues, por el hecho solo de emigrar al extranjero el ciudadano no pierde su ciudadania propia y por tanto, el Estado a que - pertenece conserva respecto de él, determinados derechos y de­ beres. Deben pues, aùn mâs allâ de las fronteras, observar - las leyes de la Patria y todas las prescripciones del gobierno de su pals, por lo menos, en cuanto estâ observancia sea com­ patible de hecho con las Leyes del territorio en que residen, si estas leyes son obligatorias para los extranjeros, el Esta­ do puede pretender que el ciudadano aùn en el extranjero respe te las propias leyes nacionales en la medida en que estas pue­ den serle aplicables en los palses extranjeros, de conformidad a los principios y a las normas del Derecho Internacional, Por consiguiente, cuando el sùbdito de un Estado comete en el ex­ tranjero un delito de Derecho comùn o un delito politico, pue­ de ser perseguido en su patria aùn cuando un tribunal extran­ jero le hubiese juzgado y condenado por el mismo delito (2). Cierto es, que el Estado puede somter a impuestos todas aquellas rentas de los ciudadanos residentes en el extranjero que tengan su origen en el Estado, especialmente aquellas ré­ sultantes de inmuebles situados en el mismo; puede igualmente (1) El Derecho de las Naciones no impide al Estado de ejercer su jurisdiccién dentro de su territorio, sobre sus nacio­ nales viajando o residiendo en el extranjero ya que ellos quedan bajo su supremacia personal, Como cada Estado tam­ bién puede ejercer jurisdiccién sobre los extranjeros den­ tro de sus fronteras, esos extranjeros muchas veces quedcin bajo dos jurisdicciones concurrentes.- L. Oppenheim,Inter­ national Law, Vol. I, octava ed. 1958, pâg. 330. (2) F, de Martens, Tratado de Derecho Internacional, p. 416. 8.- aplicar un impuesto a aquéllos actos que se efectùen en su territorio o que tengan en él su ejecuciôn. Obrando de esta manera, el Estado no hsee mâs que ejercer derechos inherentes a su soberanla territorial. Pero ademâs de esto, el Estado en virtud de sus derechos de supremacia sobre sus ciudadanos, puede exigir de éstos, aùnque residan en pals extranjero, - el pago de determinados impuestos de carâcter personal. Al - valerse de este derecho el Estado deberâ procéder con los de bidos criterios de equidad para no gravar excesivamente a - los propios ciudadanos residentes en el extranjero y espe— cialmente para evitar someterlos en medida demasiado onerosa a la obligaciôn de un doble pago de impuestos, al Estado na cional y al Estado donde residen. No obstante, si por esta causa los ciudadanos estuviesen excesivamente grabados, la- conducta de su Estado nacional aunque desde el punto de vis­ ta de Is relaciones internas séria merecedora de crltica,con arre^b al Derecho Interncional (prescindiendo del Derecho - convencional), séria incensurable, en cuanto tal Estado no harla mâs que valerse de sus derechos de soberanla sobre los propios sùbditos (3). Si el ciudadano que se encuentra en un pals extranjero no cumple los deberes indicados, respecto a su propio estado, este, no teniendo posibilidad de ejercer el jus imperii mâs allâ de los limites de su soberanla territorial, no podrâ - valerse de medio dirscto alguno para contrehirle a la obedien cia, El Estado nacional podrâ, sin embargo, recurrir a algùn medio indirecto, como el de conminar con determinadas incapa (3) Julio Diena, Derecho Internacional Pùblico, Barcelona,- 1948, pâg. 272. 9.- cidades, o bien con la pérdida de ciertos derechos civiles,- o del Derecho a obtener protecciôn de las autoridades del pais, a que el ciudadano pertence, y hasta con la pérdida de la ciu dadanla. En el Estado Nacinal los jueces podrân ademâs decla- rar nulos los actos juridicos hechos por los ciudadanos en el extranjero, en forma contraria a aquellas disposiciones de la ley patria que les obligan aunque no se encuentren en su pais de origen. 2) De la naturaleza misma de las relaciones que un ciuda dano sostiene con su patria, résulta que aquél no puede en - ningdn csso invocar la protecciôn de un gobierno extranjero - contra su propio gobierno. Esto séria una traiciôn, y por con siguiente no puede admitirse. 3) Un gobierno siempre tiene el derecho de llamar a sus sùbditos residentes en pals extranjero (jus avocandi), si lo cree necesario. Este llamamiento puede ser motivado por las necesidades del servicio militar, por cualquiera otra exigen cia de la ley, o por que ambos palses estén a punto de romper las hostilidades, etc. Sin embargo, como un gobierno extranje ro nOodebe en genefal, intervenir en las relaciones que exis- ten entre el Estado y sus sùbditos siguese de aqui que, a pe- sar de toda la importancia que quiera concederse a los motd̂ vos de un llamamiento, dicho gobierno no estâ obligado a hacer que éste sea obedecido. 4) El Estado debe defender a los propios sùbditos a sus intereses légitimés contra las usurpaciones de los gobiernos extra&jeros. el Estado, prescindiendo del caso de violaciôn - de leyes patrias, tiene en general la misiôn de protéger a - los ciudadanos en el extranjero, en especial para impedir, - 10.- en cuanto sea posible, los actos de autoridades extranjeras que dahen sus derechos y exigir las reparaciones debidas si tal lesiôn se ha realizado. A este fin, todos los Estados - sostienen agentes difilomâticos y consulares, cuyo principal deber es el de protéger los derechos e intereses de sus con- ciudadanos. Las leyes no determinan ordinariamente las cir- cunstancias y limites en que debe ejercitarse dicha protec­ ciôn. Bajo este aspecto, cada gobierno debe, sobre todo,ajus­ ter su conducta al sentimiento de la propia dignidad y del - deber general que tienen de representar a sus sùbditos en las relaciones internacinales. Un Estado, para cumplir de un modo verdaderamente eficaz su misiôn de tutela de los ciudadanos en los palses extranje­ ros no debe limitarse a ejercer una funciôn de protecciôn por medio de sus agentes di^bmâticos y consulares, sino que debe inducir a los Estados extranjeros tras la promesa de determl nadas compensaciones o sobre la base de la reciprocidad, a - la estipulaciôn de tratados especiales que les aseguren deter minados derechos, esencialmente el de obtener justicia. Si un extranjero solicita la naturalizaciôn, el gobier­ no, antes de concedersela puede exigirle la prueba de haber cumplido las obligaciones que las leyes de su pals le imponen especialmente en lo que toca al servicio militar; pero esta exigencia solo puede ser motivada por el deseo de evitar di- ficultades internacionales. No es posible enumerar todos los casos en que un Estado debe tomar a su cargo la protecciôn de sus sùbditos. La vio­ laciôn de los intereses légitimes de éstos ùltimos, por otro gobierno, puede justificar esta intervenciôn. He aqul los ca SOS en que con mâs frecuencia se realiza la prâctica. 11.- Todo sübdito de un Estado, residente en el extranjero,de be ser protegido por la justicia local, contra los actos ile- gales que puedan atentar contra su persona, contra su propie- dad o contra sus derechos imprescriptibles. Estos ùltimos ema- nan de la esencia misma de las relaciones interncionales, y no es necesario que se haga menciôn de ellos en los tratados, ni en las disposiciones de la legislaciôn interior. Negarse a re- conocerlos séria negar la justicia. Por consiguiente, si los tribunales locales que rehusan protegerlos, el gobierno del - pais a que pertenece el ciudadano ofendido debe indudablemen- te tomar la defensa de su sùbdito y exigir para él, de parte del gobierno extranjero igual respeto que el que se tributa a los sùbditos de los demâs paises. La protecciôn del Estado ha sido invocada alguna vez en - favor de las empresas mercantiles de sus sùbditos, y especial-+ mente con motivo de la suspensiôn de pagos y de la amortizaciôn de deudas contraidas por Estados extranjeros. En este ùltimo - caso, los poseedores de titulos emitidos por un gobierno ex­ tranjero han solicitado frecuentemente que interviniesen en su favor su propio gobierno, no solo por la via diplomâtica, sino también por medio de la fuerza, Semejantes gestiones fueron - practieadas, por ejemplo, por sùbditos ingleses y franceses - con motivo de la suspensiôn de pagos de Turquia, Egipto y Por­ tugal, cuando este ùltimo pais se negô a satisfacer las deu­ das contraidas por el Rey Don Miguel en 1832. La linea de con- ducta que debe seguirse en taies circunstancias fue trazada - de mano maestra por los Palmerston en su despcho de Enero de 1848, en el cual dice que si los ingleses habiein entregado sus capitales a un Estado extranjero era con la esperanza de lu— crarse y que habrian debido tener en cuenta los riesgos ineyi - 12. tables a que se exponlan en caso de insolvencia del deudor. Si no habiæ prévisto esta eventualidad, debian sufrir la suer te de todo especulador que se equivoca en sus câlculos "Es,- pues, simplemente una cuestiôn de prudencia para el gobierno britànico", se dice en el despacho "la de decidir si este — asunto deberâ o no ser objeto de una negociaciôn diplomâtica; y la decisiôn de semejante cuestiôn de prudencia descansa - por completo en consideraciones de carâcter interior para - Inglaterra" (4) La consecuencia lôgica de estas consideraciones es que- el gobierno inglés no se cree obligado a intervenir en favor de sus sùbditos que, habiendo confiado sus capitales a otros Estados, han sufrido pérdidas a consecuencia de la banca ro­ ta de éste, Identifican opiniôn profesa al gobierno francés, Si, durante estos ùltimos tiempos, Inglaterra y Francia, han intervenido en favor de sus sùbditos acreedores de Turquia,- fue tan solo por medio de gestiones practieadas amistosamen- te cerca de la Puerta y del Sultân. La intervenciôn de aque­ llas dos potencias en los asuntos de Egipto fue motivada no tanto por el interés de los acreedores ingleses y franceses- de Ismail-Pachâ, como por consideraciones de alta politica, - Por lo que se refiere a los caminos de hierro, manufacturas y otras empresas mercantiles establecidas en el extranjero,- por los sùbditos de los diversos Estados,tampooo pueden inter venir los gobiernos, a menos que los intereses de sus sùbdi­ tos sean lesionados por las leyes del pais extranjero (5). (4) Phillimore, Commentaries, t, II, p. 10-Hall,International, Law, pâg. 236. (5) F. de Martens, Tratado de Derecho Internacional, p. 418. 13.- CAPITULO, III RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y LOS EXTRANJEROS QUE SE ENCUENTRAN _____________________ EN SU TERRITORIO Secciôn I , Definiciôn de extranjero Podemos encontrar la definiciôn del extranjero en el Real Decreto espahol de 17 de noviembre de 1852. Este Decreto ten- dia a centralizar todo lo concerniente a la situaciôn de los - extranjeros en Espaha. Comienza por clasificar los extranjeros residentes en Espaha. Los considéra en un doble sentido, en — cuanto extranjeros que tienen la condiciôn de Evidentes y no - residentes, subdividiendo éstos ùltimos en domiciliados y - - transeuntes. Segùn el Real Decreto de extranjerla de 1852, se conside- ran extranjeros: 12,- Todas las personas nacidas de padres extranjeros,fue- ra de los domicilios de Espaha. 22.- Los hijos de padre extranjero y madré espahola, nac_i dos en territorio extranjero, si no reclaman la nacionalidad - espahola. 32,- Los que han nacido en territorio espeihide padres - extranjeros o de padre extranjero y madré espahola, si no ha- cen aquella reclamaciôn. 49.- Los que han nacido fuera de Espaha de padres que — han perdido la nacionalidad espahola. Luego, el Decreto subdivide a los extranjeros en residen tes en Espaha, en domiciliados y transeùntes. Se entenderân domiciliados, para los efectos legales, - 14.- aquellos que se hallen establecidos con casa abierta o residen cia fija o prolongada por 3 ahos o bienes propios 6 industria y modo de vivir conocido en territorio espahol, con permiso del Gobernador Civil de la Provincia. Se consideràn transeùntes los extranjeros que no tengan - residencia fija en Espaha y no reunan los requisitos de los ex tranjeros domiciliados. Existe en Espaha una tradiciôn de tolerancia y comprensiôn concerniente a los extranjeros,que, no solo en3os cuerpos lega les sino en las concegiones de los internacionalistas del Si- glo de oro, encuentra exprèsiôn, mantenida sin discontinuidad. En el Fuero Real y Fuero Juzgo contenlan disposiciones en caminadas a la protecciôn de los extranjeros extrapeninsulares, protecciôn a sus personas y especialmente a sus bienes. En ca­ so de fallecimiento. Francisco de Vitoria afirma que el derecho de comercio se defiende como derecho natural, en el cual se apo ya, como razôn justificative de su existencia el "ius gentium" que Vitoria define: "El que la razôn natural establece entre - todas las naciones del cual dériva la obligaciôn de recibir — bien a los peregrinos y a los extranjeros que no nos inflingen ningùn daho." (I) El profesor Gestoso Tudela, en cuanto a las condiciones - juridicas de los extranjeros se refiere, enumera los derechos y obligaciones de los extranjeros de la manera siguiente:(2) 12,- El extranjero no goza de los derechos politicos. 22.- No puede organizar servicios pùblicos mâs que exce£ cionalmente. (1) Miguel Arjona Colomo, Derecho Internacional Privado,Parte especial. Barcelona, 1954, pâg. 124. (2) Ibid, pâg. 127. 15.- 32.- El extranjero tiene todos los derechos civiles y ad ministrativos; es beneficiario de los servicios pùblicos, co­ mo los espaholes, con pequehas restricciones en casos particu lares. 42.- Las obligaciones de los extranjeros son de dos cla- ses: Observar todas las leyes de Derecho pùblico, pénales, de justicia, de policia y de seguridad, y pagar los impuestos, - contribuciones y cargas pùblicas, segùn las leyes, como los - espaholes. A este respecto, detallamos sus diversos aspectos en el- epigrafe siguiente: 16.- Secciôn II; LAS CONDICIONES JURIDICAS DE LOS EXTRANJEROS La condiciôn juridica de los extranjeros en un Estado es­ tâ determinada tanto por la legislaciôn interior como por los- tratados internacionales. Bosquejamos en término general los- derechos générales y fundamentales que todo gobierno posee re£ pecto a los extranjeros segùn los principios del Derecho Inter nacional. 12)Cada Estado, en virtud de su omnipotencia en lo inte— rior, tiene el derecho indudable de sehatar las condiciones en que admite a los extranjeros en su territorio. Es indudable — que todo Estado, para proveer a su propia conservaciôn y prospe riddd y a la tutela del orden pùblico, tiene el derecho de su- bordinar a determinadas condiciones la admisiôn de los extranje ros en su propio territorio. Asi puede a este fin obligar a - los extranjeros a la presentaciôn de un pasaporte legal, recha zar a los que por haber sufrido determinadas condenas o por — otras causas constituyen un peligro para la tranquilidad pùbl^ ca y puede también oponerse, a la emigraciôn de extranjeros en masa cuando ello ocasione a los ciudadanos determinados dahos, aunque sean de carâcter simplemente econômico (l). Aparté de la protecciôn de persona y propiedad, y aparté de la igual protecciôn ante los tribunales de los derechos di£ frutados por los extranjeros en virtud de la Ley del territo— rio, cada Estado puede tratar a los extranjeros segùn la dis- creciôn, excepto que la discreciôn es restringida a través de los tratados internacionales (2). Asi un Estado puede excluir- (1) Julio Diena, Derecho Internacional Pùblico.Barcelona,1948. pâg. 274. (2) Algunos Estados discriminan entre extranjeros de diferen­ tes razas. G a m e r , en Journal of Comparative Legislation - and International Law, 3rd ser., 6 (1924), pp. 212-214. 17.- a los extranjeros de ciertas profesiones y comercios; puede - excluirlos de poseer o heredar propiedad. (3) Bajo este aspecto, el poder de las autoridades locales - solo estâ limitado por las réglas de la comunidad internacio- nalque exigen: 12. que los extranjeros no sean privados de — sus derechos ni colocados fuera de la Ley, y segundo que no - sean objeto de una expulsiôn general, como en otro tiempo su- cedi6 en Bsparta (la xenelasia). Un gobierno que tomara seme- jante medidas manifestaria, por este s6lo hecho, que renuncia ba a participar de las relaciones internacionales y que se colo caba fuera de la comunidad internacional. 22) Con relaciones a las autoridades de un pals, los ex­ tranjeros que residen en él son subditos temporales (subditi temporari) y estân sometidos a los tribunales que ahi existan y a todas las disposiciones que sean obligatorias para los in dlgenas y para los extranjeros. Estas disposiciones de las leyes y ordenanzas, pueden — ser desventajosas y vejetorias, pueden diferir completamente- de las de los demâs Estados y hasta ser contrarias a la sana - politica y a la buena administraciôn; pero mientras no estén- en oposiciôn con los tratados internacionales, los extranjeros tienen que someterse a ellas: porque estos ùltimos deben dar­ se cuenta anticipadamente de la situaciôn juridica en que han de hallarse en el pals que desean habitar. "Se supone que el principle general es bastante claro,- que un extranjero quien con su propia voluntad se establece - en un pals acepta la condiciôn y las obligaciones en tiempo - de paz y en tiempo de guerra de un nativo de este pals. No pue (3) D. Oppenheim, International Law, Vol. I, 1958,pâg. 689. 18.- de esperar que ningùn gobierno renuncie au derecho de juri£ dicciôn sobre todas esas personas dentro de su territorio,a menos que tal renuncia habrâ sido hecho por especial trata­ do.,." (4 ) "Cada persona quien voluntariamente entra dentro de la jurisdiccién de un Estado, permanentemente o temporal mente, es sujeto de la operaciôn de sus leyes, sea el ciuda­ dano o un mero residente, en tanto que, en el caso de un ex­ tranjero residente, ningùn tratddo estipulado principle de - derecho internacional es infringido," (5) Ahadimos un pârra- fo de John Ward Cutler: "It is a commonplace that the foreig­ ner owes a temporary obedience to the state in which he re­ sides. The measure of this obligation vries with the relative permanence of the sojourn, but all aliens are subject to the local civil and criminal law" (6). Todo Estado puede, después de haber acogido en su pro­ pio territorio a un extranjero procéder a su expulsiôn, co­ mo medida de orden pùblico. Las normas que regulan el dere­ cho de expulsiôn aunque son susceptibles por su naturaleza- de ser determinadas mediante acuerdos internacionales (7),- en la situaciôn presente del deecho positivo estân en gene­ ral establecidas por la acciôn unilateral de los distintos - Estados. Desde este punto de vista, es imposible dar la razôn a la protesta del gobierno inglés contra el hcho de haber - sido expulsado de San Petersburgo, en 1881, el judio Lewihson que habia infringido la ley rusa relativa a los judlos. El (4 ) Despacho de Mr. Seward, Secretario del Estado, a Mr.Burton Sept. 27, 1866, John Bassett Moore, A Digest of Interna­ tional Law (19O6) (5) Despacho de Mr. Blaine, Secretario del Estado, a Mr. O ’Connor, Nov. 25,1881,Moore Digest, IV, 13. (6) "The Treatment of Foreigners", 27, American Journal of International Law (1933), 227. 19.- gabinete de Londres déclaré desde luego que la decisiôn,ad0£ tada por el gobierno ruso contra Lewihson, era contraria a - los tratados celebrados entre Inglaterra y Rusia, a los prin cipios del Derecho Internacional, y a las reglas que deben - presidir las relaciones normales entre palses civilizados. - Realmente cada gobierno es libre para adoptar respecto a los extranjeros, todas las medidas que créa conveniente, siempre que no se viole los tratados y que no sean absolutamente con trarias a las relaciones internacionales (8). Por excepciôn los monarcas, los agentes diplomâticos,las tropas extranjeras que desempehan las funciones de ejército - auxiliar y los barcos de guerra, no estân sometidos ni a las- leyes ni a las autoridades del pals extranjero en que se ha­ llan, y, en calidad de représentantes o de ôrganos de sus go­ biernos, gozan del derecho de extraterritorialidad. 32) Los extranjeros que se encuentran en el territorio - de un determinado Estado deben respetar no solamente las le­ yes pénales en el vigentes, sijo también las de policia y - en general, aquellas que pertenecen al derecho pùblico o ha- cen referencia al orden pùblico. El articulo 82 del Côdigo - Civil espahol dice: "Las Leyes pénales, las de Policia y las (7) El proyecto de reglamento internacional de expulsiôn ela bordo por el Institute de Derecho Internacional én Gine- bra, en 1892. -Annuaire de L'Institut, Vol. XII, pâg. 219. (8) F. de Martens, Tratado de Derecho Internacional, pâg.420: "Por otra parte, como résulta claramente del despacho dl rigodo en 16/28 de diciembre de 1881 por lord Granville al embajador inglés en San Petersburgo, el mismo gobier­ no inglés despu'es de haber examinado de nuevo este asun to se convenciô de que los judlos ingleses no pueden po­ seer en Rusia mâs derechos que los judios rusos, y de que los art'iculos 1 y 2 del tratado de comercio de 1858,so­ lo pueden concéder a los sùbditos ingleses los derechos atribuidos por las leyes rusas a los sùbditos rusos. 20.- de seguridad obligan a todos los que habiten en territorio - espahol". Por consiguiente, como subditos temporales, los ex tranjeros estân obligados a respetar el orden jurldico del - pais en que se hallen, y, sin infringen las leyes criminales o los reglamentos de policia se exponen a todas las consecuen cias que de ello puedan resultar, segùn la Ley del pals, sin que tengan derecho en este caso, a pretender que se les trate de distinto modo que a los indlgenas. Asi es que, si cometen- un crimen pueden ser juzgados por los tribunales criminales, y aùn por los extraordinarios si es que existen segùn la Ley- comùn, pueden ademâs ser detenidos y encerrados en las prisio nés ordinarias, no pueden exigirse que haya prisiones especia les para los extranjeros, y el Gobierno del pals en donde se- realiza la encarcelaciôn no estâ obligado a dar cuenta de ella al gobierno de quien depende el sùbdito encarcelado, Los refugiados politicos no gozan de ninguna clase de piri vilegios en comparaciôn a los extranjeros y no hay razôn algu­ na para que disfruten de protecciôn especial. Tales, por ejem plo, la opiniôn del gobierno Suizo, que ha recordado varias - veces a los refugiados que solo pueden disfrutar de la hospi- talidad de Suiza a condicion de respetar ahl completamente - las leyes y decisiones de las Autoridades que son obligato— rias, sin excepciôn para todas las personas que viven en te­ rritorio suizo. De idéntico modo son tratados, en Inglaterra, los refugiados polltios. Sin embargo, no todas las obligaciones impuestas a los - indlgenas pueden ser aplicadas a los extranjeros: porque re­ sidiendo estos ùltimos solo temporalmente fuera de su patria, contÊUcui siendo legalmente sùbditos de ella. Por consiguien­ te los extranjeros deben permanecer exentos de todas las obl^ gaciones incomtibles con la situaciôn legal en que estân res- 21 pecto a su propio gobierno, como sucede, por ejemplo, con el - servicio militar, los cambios de lugar relativos a las eleccio nes, etc. 42) Todos los extranjeros, tienen el derecho de abandonar libremente un pals, siempre que hayan cumplido en él, todas sus obligaciones respecto a los particulares y a las autoridades.- Asi, por ejemplo, el pago de determinados tributos, indudable- mente deben pagar los impuestos de carâcter real, sobre los — bienes que posean en el territorio del Estado, y, en general,- sobre las rentas que en él perciban, etc. 52) Si los extranjeros tienen principalmente los deberes- ahora indicados respecto del Estado en cuyo territorio se en­ cuentran este a su vez, esta obligado a reconocerles algunos - derechos. En lo que concierne a los derechos civiles de un modo ge­ neral los extranjeros deberlan sin mâs, tener su goce, desde - el momento que se trata de derecho reconocidos a los indivi— duos por los atributos de la personalidad humana, y no en vir­ tud del vinculo politico que les liga a un determinado Estado. Este concepto fue acogido del modo extenso en el Articulo 27 del Côdigo Civil espahol, y en el articulo 32 del Côdigo Civil Italiano de 1865, que a este propôsito igualô el extranjero - al ciuddano. Con relaciôn a los individuos extranjeros que se hallen en su territorio el Estado tiene en general, un deber de pro­ tecciôn; este deber se entiende a las ôrdenes politico, admi- nistrativo y judicial. Aùn cuando los extranjeros estân excluidos del ejercicio de los derechos politicos los cuales presuponen la cualidad - de ciudadano, como el derecho de ser elector y elegible, tam­ bién a los extranjeros debe recnocerse algunos derechos de - 22.- carâcter pùblico que son inherentes a la personalidad humana, independientemente de cualquier relaciôn de ciudadanla. Asl,- puede decirse del derecho a la libertad del pensamientoy coin cidencia, del derecho de reuniôn, de asociaciôn, de imprenta, etc. Cuando en el ejercicio de taies derechos los extranjeros puedan en determinadas ocasiones realizar actos suceptibles - de constituir un peligro para el orden publico, todo Estado - tiene indudablemente la facultad de limitar o suspender el — ejercicio de dichos derechos, aunque no sea necesario recurrir a la severa medida de la expulsiôn. El Estado, en el orden administrative estâ obligado a em- plear respecte a los extranjeros, para la tutela de su persona y su propiedad, aquellos mismos medios que emplea respecte a los ciudadanos y en todo case, medios adecuados para la o b t ^ ciôn de tal fin. El Estado finalmente, estâ obligado a reconoccr a los ex tranjeros una proteccidn de carâcter judidal a fin de que pue dem obtener de los tribunales la justicia que se debe a sada une y que constituye la garantia de toda clase de derechos. 23.- Secciôn III: ORIGEN DE LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS. En cueinto al origen de los derechos de los extranjeros se- guimos a Borchard: "El ex&ranjero residente no dériva sus dere­ chos directamente de derecho internacional, sino de la Ley lo— cal del Estado de residencia, aunque el derecho internacional - impone sobre aquél Estado eiertas obligaciones las cuales bajo- la sanciôn de responsabilidad a otros Estados de la Comunidad - Internacional son compelidas a cumplir... El establecimiento — del limite de derechos que el Estado tiene que garantizar al ex tranjero es el resultado de la opraciôn de costumbre, y tratado y es apoyado por el Derecho de protecciôn del Estado nacional - del extranjero. Este limite ha sido fijado con cierta amplitud- por los tratados y la pràctica internacional. Ha asegurado al - extranjero cierto minimo de derechos necesario para el goce de - vida, libertad y prosperidad y la acciôn arbitraria del Estado ha sido controlado.., Lo mismo que hay un minimo limite de de­ recho y concesiones que el Estado tiene que garantizar a los ex tranjeros hay un limite mximo de control, por el Estado que no- puede exceder sin violar los derechos de otro Estado" (l) La legislaciôn nacional garantizando los derechos de los- extranjeros es usualmente basada sobre una o mâs de las siguien tes politicas: 1) reciprocidad; 2) trato de naciôn mâs favore- cida (most-favored-nation treatmente), 6 3) trato nacional (na­ tional tratment) — es decir, igualdad entre nacionales y ex­ tranjeros en eiertas materias (2). En las legislaciones modemas, (1) Edwin M. Borchard, The diplomatie protection of citizens abroad on the law of international claim. New York, 1915, 27, 39, 43. (2) Herbert W, Briggs, The Law of Nations, Cornell University, 1952, p. 562. 24.- siguiendo al profesor Arjona Colomo, se registrar! tres distin- tos sistemas a propôsito de la condiciôn juridica del extranje­ ro; el de reciprocidad diplomâtica, que subordina el reconoci- miento de la personalidad civil del extranjero a los estableci mientos en los tratados en vigor con el Estado a que pertenez- ca; el de reciprocidad legislativa, que subordina dicho recno- cimiento al que tenga en la legislaciôn de dicho Estado, y ei­ de igualdad que concede, sin condiciôn de reciprocidad, al ex­ tranjero iguales derechos civiles que al nacional. El derecho- espahol adopta el sistema de la igualdad que concede sin condi ciôn de reciprocidad, al extranjero iguales derechos civiles - que al nacional. El articule 27 del Côdigo Civil dice; "que — lû s extranjeros gozan en Espaha de los derechos que las leyes - civiles conceden a los espaholes, salvo lo dispuesto en el ar­ ticule 29 de la Constituciôn del Estado (se refiere a la del - aho 1876), o en Tratados Internacionales" (3). Finalmente, como Borchard observa: "International Law is concerned not with the specific provisions of the municipal legislation of states in the matter of aliens, but with the establishment of a somewhat indefinite standard of treatment which the State cannot violate without incurring international responsability". (3) Miguel Arjona Colomo, Derecho Internacional Privado, Par­ te especial, Barcelona 1954, pâg. 131. (4) Borchard, op. cit., 39. 25.- LA PROTECCION DE LOS NACIONALES EN EL EXTRANJERO; ^ES UN DEBER OBLIGATORIO DEL ESTADO? En virtud de las normas de Derecho Internacional, cada E_s tado puede pretender de los demâs Estados que sus ciudadanos,- cuando se encuentran en territorio extranjero, sean tutelados- en sus derechos y reciben un trato determinado en virtud de los numérosos tratados que los paises han estipulado y estipulan - para regular reciprocamente la condiciôn de sus ciudadanos en- el extranjero e independientemente de un tratado, de conformi- dad a las costumbres internacionales, que tengan realmente tal carâcter (l). Consecuencia de ello es que la violaciôn de taies normas, tanto si tienen por fundamento los tratados como la co_s tumbre, puede dar lugar a una responsabilidad internacional de un Estado rspecto a otro. La Tercera Comisiôn (en Responsabilidad de Estados por los Dahos causados a los Extranjeros) de la Conferencia de Codifica ciôn de La Haya de 1930 aprobô unânimente el proyecto (2). "A State is responsible for any failure on the part of its organs to carry out the international obligations of the State which cause damage to the person or property of a foreigner in the territory of the State". (1) Julio Diena, Derecho Internacional Publico, Barcelona,1948, pâg. 441 . (2) Herbert V. Briggs, The Law of Nations, Cornell University, second edition, 1952, p. 563. Sociedad de Naciones, Acta de Conferencéa, Nota de la 3^ Comission, 1930, Legue of Nations Symbol for documents of Legal Section, 17, pp. 26-32-236. 26 • — La citada Comisiôn también adoptô el siguiente texto para incorporarse en el proyecto de la Convenciôn: "The expression "international obligations" in the present Con­ vention means obligations resulting from treaty, custom or the general principles of law, which are designed to assure to foreijg ners in respect of their persons and property a treatment in conformity with the rules accepted by the community of nations" (3) Incumbe a todo Estado el tomar las medidas, de orden legi^ lativo y administrative necesarias para cumplir sus propios de- beres internacionales, un Estado sera responsable si, estando - obligado internacionalmente a tutelar a los ciudadanos de un Es­ tado extranjero en el goce y ejercicio de determinados derechos, no ha puesto en vigor las disposiciones legales, y no ha tornado, en general, las medidas necesarias para lograr tal fin o ha adoptad disposiciones contrarias a la consecuciôn del mismo (4). En consecuencia del derecho de protecciôn de los nacionales en el extranjero que cada Estado goza, y el correspondiente de- ber de cada Estado de tratar a los extranjeros en su territorio concierta consideraciôn, un extranjero, siempre que posee alguna nacionalidad, no puede ser proscripto en los paises extranjeros sino recibir protecciôn de su persona y su propiedad, El Estado a que pertenece el extranjero puede, por el derecho de protec— ciôn, reclamar a aquel Estado, admitido la entrada en su terri­ torio, que tal protecciôn sea ddda y que no hay excusa que aquel Estado no provea alguna protecciôn como para sus propios sùbdi- (3) Ibid., 112, pp. 159-161, 236. (4) Julio Diena, Derecho Internacional Pùblico, Barcelona, 1948, pâg. 442. 27.- tos. En consecuencia, cada Estado por el derecho de las Nacio­ nes es obligado a garantizar a los extranjeros por lo menos la igualdad ante las leyes con sus ciudadanos, asi como la seguid dad de persona y propiedad se refiere. Un extranjero no tiene, en particular, que ser perjudicado en persona o propiedad, por los oficiales o tribunales de un Estado. Asi, la policia no de­ be arrestarle sin justa causa, los oficiales de la aduana tiene que tratarle cortésmente, y los tribunales tienen que tratarle justamente y de acuerdo con la ley (5). El derecho de tutelar a los individuos que se encuenUan - en territorio extranjero corresponde a su Estado nacional. Aun que los extranjeros caen en seguida bajo la supremacia territo rial del Estado que éllos ehtran, quedan éllos, no obstante, - bajo la protecciôn de su Patria. Por las normas universaimente reconocidas del Derecho Internacional cada Estado mantiene el- derecho de la protecciôn de sus ciudadanos que se encuentran en el extranjero, y que es deber de cada Estado de tratar a los - extranjeros en su territorio en acorde con eiertas reglas le­ gales y principles. La cuestiôn es sôlo cuando y cômo el dere­ cho de protecciôn puede ser ejercido. En cuanto que concierne al Derecho Inernacional, no hay un deber obligatorio sobre el Estado de ejercer la protecciôn de sus ciudadanos que se en— cuentran en el extranjero. Es asunto de discreciôn de cada Es­ tado, y no por el Derecho Internacional un nacional tiene el - derecho de demandar la protecciôn de su patria, aunque él pue­ de tener tal derecho por la Ley local (6). Muchas veces, por - razôn de politica, Los Estados en ciertos casos han rechazado- (5) L. Oppenheim, International Law, Vol. I, 1958, p. 687, (6) L. Oppenheim, op. cit., pâg, 686. 28.— el ejercicio de sus derechos de protecciôn de sus nacionales. Est derecho de protecciôn puede ser ejercido en varias maneras. Asi, un Estdo, cuyos nacionales han sido perjudicados en el extran­ jero, puede insistir, a través de los canales diplomâticos,que sean castigados los malhechores, segun la ley del territorio y que sean pagados , si es necesario, los dahos a sus nacionales perjudicados. La protecciôn de los ciudadanos en el extranjero puede constituir ùnicamente fan deber para cada Estado desde el punto de vista del derecho interno, pues en las relaciones in- terestatales constituye solamente un derecho que cada Estado - puede ejercer frente a los demâs, sin que esté, no obstante, - internacionalmente obligado a ejercerlo (7). (7) Edwin M. Borchard, The Diplomatie Protection of Citizens Abroad on the Law of International Glim, New York, 1915. 29.- CAPITULO, V PROTECCION DE LOS NACIONALES POR LOS AGENTES DIPLOMATICOfrrCON- _________________________ SULARES._______________________________ Los ciudadanos que se encuentran en el extranjero pueden pedir, si es necesario, la protecciôn de los Agentes di^omàti COS de su patria, ya que la misiôn de protecciôn es uno de los principales deberes de éstos ùltimos, El agente diplomâtico - tiene el deber de protéger y asistir con su acciôn oficial y sus consejos a todos los nacionales residentes o transeùntes en el pais de su residencia, en todo lo que tengan relaciôn con su seguridad personal, su industria, su comercio,y las prerro- gativas que por derecho internacional y de gentes les correspon den, y al libre ejercicio de su industria y garantias estipula- das para dichos sûbditos en los tratados existantes. Como dice Oppenheim (l) ; "Una de las misiones de los agen tes diplomâticos es la protecciôn de las personas, propiedad e inflereses de sus compatriotas dentro de las fronteras del Esta­ do donde ellos estân acreditados. Si taies compatriotas han sido perjudicados sin que puedan encontrar compensaciôn en la via - ordinaria de justicia, y si ellos piden ayuda a los agentes - diplomâticos de su patria, estos ültiios tienen que aceptar a darles la protecciôn. Esto es, sin embargo, por la Ley Local y las regulaciones de su patria, y no por Derecho Internacio­ nal, prescribir los limites dentro de los cuales un agente d^ plomâtico pueda concéder la protecciôn a sus compatriotas". Asegurar la protecciôn de sus compatriotas, lo que supone la ejecuciôn de ciertos actos de orden administrative o juridl co (expediciôn de pasaportes, fes de vida y certificados de - (1) L. Oppenheim, International Law, Vol. I, 1958, pâg. 786. 30.- origen, ejercicio de funciones notariales y de Registro civil, etc.) (2). Segun el Articule 15 de la Convenciôn Consular, de 1.951 entre Estados Unidos e Inglaterra (3). "l) A consular officer shall be entitled within his dis­ trict to a) interview, communicate with and advise any national of the sending State; b) inquire into any incidents which have occurred affecting the interests of any such national; c) assist any such national in proceedings before or in relations with the authorities of the territory, and, where, necessary, arrange for legal assistance for him, 2) For the purposes of the protestion of the nationals of the sending State and their property and interests, a consu lar officer shall be entitled to apply to and corresponded with the appropriate authorities within his district amd the appro­ priate department of the central government of the territory. He shall not, however, be entitled to correspond with or to ma­ ke diplomatic claims to the Department of State or the Foreign Office as the case may be, except in the absence of any diplomatic representative of the sending State. 3) A national of the sending State shall have the right at all times to communicate with the appropriate consular offi­ cer and, unless subject to lawful detention, to visit him at his consulate". (2) Charles Rousseau, Derecho Internacional Pùblico, Barcelona, 1957, pâg. 328. (3) Herbert W. Briggs, The Law of Nations, Cornell University, second edition, 1952, p. 830. 31 La funciôn de protecciôn es la base de la instituciôn - consular. La funciôn de los Cônsules en este aspecto consiste en hacer respetar los derechos de sus compatriotas y ayudarles en sus empresas, lo que se traduce en la intervenciôn consular cerca de las autoridades compétentes. Es decir, debe apoyar - cerca de las autoridades locales las reclamaciones justas de - sus compatriotas y, en caso de denegaciôn de justicia, debe - dirigirse al agente di^omâtico (4 ), a fin de que éste manifie^ te sus quejas al gobierno central del Estado donde ejerce sus funciones. Para el ejercicio de la funciôn protectora, los Cônsules mantienen un Registro en que quedan registrados los nombres y dominilios de esos compatriotas. Los Cônsules expiden pasa­ portes, dar cierta asistencia y ayuda a los pobres y enj^rmos, y a los litigantes ante los tribunales. Y son autorizados para comunicarse con sus nacionales encarcelados (5). Y, finalmente si un extranjero muere, su Cônsul puede acercarse a aseguaar - su propiedad y dando toda clase de asistencia y ayuda a la fa- milia del difunto. (4 ) Julio Diena, Derecho International Pùblico, Barcelona,1948 pâg. 371. (5) Articulo 16 de la Convenciôn Consular entre Estados Uni- dos e Inglaterra, 1951, Herbert W. Briggs, The Law of Na­ tions, pâg. 830, y del mismo autor, en Américan Journal of International Law,44 (1950), pp. 254-257. 32.- CAPITULO VI LA PROTECCION DIPLOMATICA DE LOS SUBDITOS "DE FACTO" (PROTEGI- DOS) . Por estar ligado a nuestro tema principal, exponemos so- meramente este capitule. Aunque sôlo la nacionalidad es el medio regular a través del cual los individuos pueden derivarse los bénéficies segûn Derecho de las Naciones, hay cuatro casos excepcionales (l) - en que los individuos pueden estar bajo la protecciôn intema- cional de un Estado de que éllos no son sus nacionales, a sa­ ber: l) En Estado puede encargarse, por un acuerdo internacio­ nal, de la protecciôn diplomâtica de los ciudadanos de otro Estado que se encuentran en el extranjero, y, en este caso es­ tos extranjeros protegidos se 11aman "protégés" del Estado — protector. Este acuerdo puede ser permanente, como cuando un- pequeho Estado, tal como Liechtenstein, no tiene représenta— ciôn diplomâtica en ciertos paises extranjeros donde muchos - de sus nacionales residen; o temporal, por ejemplo, sobre la - ruptura de las relaciones diplomâticas, o sobre la déclara- - ciôn de guerra, cucindo un beligerante usualmente entrega a un Estado neutral la protecciôn de sus nacionales én un Estdo — enemigo. (l) Edwin M. Borchard, The diplomatie protection of citizens abroad, New York, 1915, 203-206, 249-252. 33.- 2). Un Estado puede dar la protecciôn diplomâtica a los habitantes de un Estado protegido o de cualquiera otra ârea bajo su protecciôn o jiurisdicciôn que no forma parte de su - territorio. 3). En algunos Estados en los que existia jurisdicciôn - consular fué estableciéndose el uso de que los intérpretes y otros funcionarios inferiores de las embajadas y consulados,- los miembros de sus familiares y todas aquellas personas que antes habieran desempehado cargos de esta indole, y asimismo los proveedores permanentes de los organismos en cuestiôn, que dâban colocados bajo la protecciôn del Estado que ejercia la- jurisdicciôn consular, sin dejar de ser sûbditos del Estado - de residencia. Por ette procedimiento, con el transcurso del - tiempo muchas personas quedâban sustraidas de hecho a la auto ridad del Estado a que pertenecian, a pesar de no haber salido nunca de su territorio. Estos nativos protegidos son igualmente llamados protégés, pero éllos son también llamados "de facto subjects" (naciona les de hecho) del Estado protector. La posiciôn de ellos es muy anormal; por lo concerniente a ellos no existe ningunas reglas especiales del Derecho de las Naciones, sino es basado en la costumbre y los tratados. Turquia se enfrentô con esta anomalia al promulgar el - reglamento de 9 de Agosto de 1863, que delimitâba estricta- mente el circule de dichas personas. La cuestiôn se regulô - también en tratados suscritos por diversas potencias con Tur­ quia y Marruecos. El 30 de Julio de 1880 se firmô en Madrid- un convenio por el que las partes renunciâban a crear sûbdi- 34.- tos de facto en numéro ilimitado. El Tribunal de Arbitraje de la Haya aplicô por via de analogia los principios que alli se establecieron al sultanato de Mascate, en sentencia de 8 de Agosto de 1905 (2). Aün hoy sigue teniendo esta instituciôn - cierta importancia. Como quiera que los sûbditos protegidos conservan su na­ cionalidad de origen, no pueden ser protegidos frente a terce- ros Estados por el Cônsul de su jurisdicciôn y si ûnicamente- por el Estado al que pertenecen. Por eso, la sentencia de T.A.M franco-alemân del 2 de Mayo de 1927 rechazô, con razôn, la de­ manda del armenio Hrand Djevahirdjan, protegido francés (3). Estos sûbditos de facto o protegidos han de distinguirse de aquellas personas que en nombre de su Estado patrio se ha- llan protegidas por una potencia amiga frente al Estado en el que residen. 4). Tanto previamente en el caso de los territories some- tidos a mandate, como ahora los habitantes de los territories sonetidos a fideicomiso son bajo la protecciôn diplomâtica de - la autoridad de la potencia administradora cuando se encuentran en el extranjero. (2) Alfrdd Verdross, Derecho Internacional Pùblico. Trad, de la 3^ ed. alemana, Madrid, 1957, pâg. 212. )3) AD (1927-28), No. 205 — citado por Alfred Verdross, idem. 35.- Y, finalmente, podriamos ahadir que los habitantes del Territorio de Sarre, cuando se encuentran en el extranjero, estarân protegidos por Francia, y, las misiones catdlicas - franccsas y extranjeras gozan de protecciôn francesa en los paises de Oriente Medio y Extreme Oriente (4). (4 ) Charles Rousseau, Derecho Internacional Pùblico, Barce­ lona, 1957, pâg. 231. 36.— CA5ITUL0 VII EL ABUSO DE LA PROTECCION DIPLOMATICA El origen del extranjerismo dentro de la Naciôn en que se ha nacidO; hay que buscarlo en el exceso de protecciôn que algunos Gobiernos han tenido a 0La dispensar a sus nacionales en el extranjero, con ô sin razôn, rodeândoles asi de una - inmunidad, muy parecida a lo que constituyô la extraterritoria lidad de los cristianos en los paises de capitulaciones, donde precisamente también el inmoderado afân de protéger a todo - trance el nacional, fué cercenando la jurisdicciôn consular co mo sucediô en Egipto, o siendo causa de su aboliciôn compléta como pasô en el Japôn. Esta tendencia a exagerar la protecciôn, recibiô extraor dinario impulso después de pubnlicado el Bill de 1868, acerca de la que se debia prestar a los ciudadanos norteamericanos - en el extranjero; y desde entonces los Représentantes de cier tas Potencias, y también algunos Gobiernos, no han vacilado - en imponerse a las Naciones débiles, y agobiarlas con la exac ciôn de indemnizaciones, algunas de ellas verdaderamente fan- tâsticas; y con imposiciones cuya explicaciôn en Derecho, es- totalmente imposible de hacer. No se puede negar que la representaciôn diplomâtica ô - consular en cada pais sea la protectora natural de sus respec tivos nacionales, revestida, como debe estarlo, de prestigio, autoridad e influencia para ello (l), ni tampoco se puede ne- (1) Los Représentantes del Estado en el extranjero deben pro­ téger a sus nacionales contra cualquier procedimiento ar- bitrario o denegaciôn de justicia por parte de las autorj^ dades locales, sobre todo si se trata de infracciôn de al gun Tratado, o a los Convenios que estén en vigor; sin em 37.- gar que todo Estado tiene el derecho de protéger y el deber de SOStener a sus respectives sûbditos en el extranjero, contra todo acto arbitrario ejecutado con perjuicio de sus personas, de sus bienes o de sus intereses; pero como las leyes obligan al extranjero desde que entra e& el territorio de la Naciôn a que emigra, no puede dejar de respetarlas, sean o no de su — agrado; y como todo extranjero que reside en un pals, es sûb- dito temporal del mismo (subditi temporarri) y estâ sometido- a su justicia y a todas las disposiciones obligatorias para - los indigenas y para los extrahos; de suerte que la protecciôn que le dispensa su Gobierno, solo puede ejercitarse en su fa­ vor, contra la violaciôn de las leyes del pais en su daho y - contra la arbitrariedad manifiesta, o la denegaciôn de acceso a los Tribunales y a las vias de defensa a que pueda tener — que recurrir, en demanda de apoyo para sus intereses. A veces, se ha invocado la protecciôn de un Estado, para- proteger empresas comerciales y particularmente cuando un Go­ bierno ha suspendido el pago de los intereses de una deuda con traida con extranjeros; solicitando no sôlo la intervenciôn - diplomâtica sino hasta el empleo de la fuerza, como sucediô - cuando Portugal rehusô pagar la deuda de D. Miguel en 1832, y a propôsito de la suspensiôn de pagos de Turquia y de Egipto - (2). bargo, esta protecciôn no puede ser mâs^ue oficiosa en - los asuntos puramente particulares que no tienen relaciôn con los intereses générales del Pais - Carlos Calvo, Dic­ tionnaire de Droit International, Paris, 1885, tomo II, - pâg. 128. (2) D, Antonio de Castro y Casaleiz, Estudios de Derecho In­ ternacional Privado, Conflicto de Nacionalidad, Madrid, - 1900, pâg. 180. 38.- Hall cita el fameso despacho de Lord Palmerston, de ene- ro de 1848, diciendo que: "si los ingleses han entregado sus capitales a un Estado extranjero, han sido con la esperanza de realizar grandes bénéficiés y que han debido contar con - los riesgos que eran inevitables. Si no han previsto esta eventualidad, deben sufrir la suerte de todo especulador que se ha engahado en sus câlculos" (3) Geffcken dice tcuribién: En general, las personas que - - arriesgan su dinero en aventuradas empresas, no pueden quejar se si sus asuntos se tuercen y periclitan. Por consiguiente la protecciôn acordada por un gobierno, a sus sûbditos, como acreédores, respecto de un Estado extranjero, es una cuestiôn discrecional, que depende de la buena voluntad de aquél y - de las circunstancias, no existiendo ninguna obligaciôn jur^ dica para defender esos intereses , a menos de violencia,ma­ la fé de parte del Gobierno deudor, o évidente denegaciôn de justicia (4). "Si es dificil, en principio, el admitir que los Gobier­ nos tengein fundados motives para concéder el apoyo de su au­ toridad y de su intervenciôn directa a aquellos de sus nacio nales que consienten Übremente en prestar su dinero a Gobier­ nos extranjeros; al menos la razôn y la equidad, exigen que- cuando semejantes ingerencias en unos centrâtes privados de- ban de tener lugar, se examinen detenidamente los antecedentes del asunto, y no se obren de ligero y sin conocimiento de - causa" (5). (3) International Law, pâg. 236, citado por Antonio de Castro y Casaleiz en su obra Conflicto de Nacionalidad.Pâg.180, (4) Antonio de Castro y Caîaleiz, op. cit. p^. 180. (5) Carlos Calvo, Le Droit International, Tomo I, pâg. 340, 39.- F. de Martens (6) sostiene el deber del Estado de "proté­ ger a sus sûbditos en el extranjero, reconociendo que no hay reglas ni leyes précisas para determinar la protecciôn, que - cda gobierno debe ejercer segSn su tacto, sus ideas y su propia dignidad"; pero en seguida recuerda la circular de Lord Pal­ merston que acabamos de trnscribir. Anade este ilustre y auto- rizado tratadista, que: "respecto a los ferrmcarriles, manufac turas y otras empresas, los Gobiernos no deben intervenir màs que si los intereses de sus nacionales han sido lesionados — con relaciôn a las leyes del pais". En este punto, es decir, en el respecto absoluto a la ju­ risdicciôn local, coinciden todos, absolutamente todos los tra tadistas modernos. "Si hay un principio casi universalmente - reconocido, dice Carlos Calvo (7), es seguramente el que reco noce a la jurisdicciôn local el derecho de conocer todas las- cuestiones relativas a los derechos raies y personales residen tes en el pais, a titulo permanente o provisional, aunque taies cuestiones hayan tenido principio en otras naciones". "Todo Gobierno tiene el derecho de protéger a sus naciona­ les en el extranjero - afirma Fiore-, pero tan sôlo cueindo se trate de procedimientos arbitrarios y nunca contra las leyes del pais; por que, un Gobierno no puede ingerirse en la recta aplicaciôn de la ley (8) con pretexto de protéger los intere­ ses nacionales, ni los magistrados abtenerse de aplicar la - ley aunque estén convencidos de que es gravosa; porque a - - ellos no les toca apreciarla, sino decidir con arreglo a ella el punto sometido a su juicio y decisiôn". (6) F. De Martens, Tratado de Derecho Internacional, pâg,444 (7) Carlos Calvo, Le Droit International, Tomo II, pâg. 248. (8) Fiore, Diritto Internazionale, Tomo I, pâg. 331. 40.- "Ademâs, ahade Fiore, hay que hacer una diferencia impor- tantisima entre los ciudadanos domiciliados en pais extranjero 6 que residen alli por razones comerciales, con los transeün- tes", Los primeros, tienen la posiciôn de sûbditos temporales, y éstos reclaman la protecciôn de sus Gobiernos respectives,- pueden dar lugar a una protecciôn ilegal; lo que no sucede con los ûltimos". "La acciôn dijSomâtica para protéger los sûbditos en el extranjero, debe ser ejercitada con mucha réserva, sobre todo con los que tengan establecimientos comerciales o domicilie - legal en el extranjero, que como sûbditos voluntarios deben ob servar mâs escrupulosamente las leyes del pais donde residen". "Es ilicita e injustificable, la protecciôn que tenga - por objeto alcanzar para los sûbditos una posiciôn privilégia da en el extranjero". "Si ademâs el ciudadano perjudicado u ofendido tuviera - medios legales para hacer valer sus derechos, la protecciôn - de su Goierno séria injustificada, como por ejemplo: si un - ciudadano que ha hecho un contrato con un Gobierno extranjero se dijese perjudicado en sus derechos y reclamase la protec­ ciôn de su naciôn, en vez de plantear la acciôn judicial co­ rrespondiente" . Bluntschli dice (9) que "el Estado tiene el derecho y el deber de protéger a sus nacionales en el extranjero, por todos los medios concedidos por el Derecho internacional". "(a) Cuando el Estado extranjero ha procedido contra ellos violcindo los principios de este Derecho". "(b) Cuando el Estado extranjero no ha hecho nada para - oponerse a los malos tratamientos o a los dahos y perjuicios (9) De"Droit international codifié, pâg. 230, reglas 379, 380 y 380 bis. 41 causados, aunque no sea él quien hizo el daho". "En esos casos, se puede pedir la reparaciôn de la knjus ticia; el reembolso del perjuicio causado, y exigir, segûn las circunstancias, que se den garantias para evitar la repeticiôn de hechos semejantes". Ahadiendo Bluntschli: "Es precise evitar dos extremes, - esto es: dejar sin protecciôn a sus nacionales contra las in­ jurias o los perjuicios de la Naciôn en que residen, o mezclar se en la administraciôn de justicia de los paises extranjeros, ahudiendo en seguida a la via diplomâtica, antes de buscar que se haga justicia por los medios ordinarios". "Suponiendo siempre la buena fé, cuando los tribunales, respetando las formas, se hacen culpables de un modo évidente de denegaciôn de justicia, rechazando la demanda del extranje ro, a causa de su nacionalidad; o bién atendiendole en la apa riencia; pero dejândole sin protecciôn en el fondo, se puede intervenir diplomâticamente en su favor. El extranjero no ti^ ne, sin embargo, derecho a la protecciôn de su Gobierno, mâs que en el saso en que el Derecho internacional haya sido pi- soteado, en el asunto que le conceriene; pero no si ha perdi do un pleito, que seg^un su opiniôn debia ganar, o bien cuando la sentencia ha sido declarada injusta por los jurisconsultos del pais". "Cuando un Estado rehusa a sus acreedores la protecciôn de los Tribunales, comete un tentado contra el Derecho interna cional, y puede exigirle responsabilidad. Pero el sôlo hecho+ de que el deudor, por ser insolvente no puede pagar, no tiene mâs que el carâcter de un asunto de derecho privado". "En cambio los Estados no pueden ser obligados a pagar - 42.- indemnizaciones por las pérdidas y dahos sufridos por los extranjeros, lo mismo que por los nacionales, a consecuencia de disturbios civiles, o de revoluciones interiores" (re­ gia 380 bis). Riquelme (10), dice por su parte, que: "nunca deben per- mitirse los diplomâticos, protester contra los procedimien­ tos legales de un Tribunal compétente; porque tales protes­ tas envuelven una acusaciôn de injusticia que séria esenciaJL mente ofensiva a la autoridad del pais". F, Heinrich Geffcken, opina que "la protecciôn del Mi­ nistre publico a sus nacionales tiene que subordinarse a - eiertas condiciones; porque el Ministre no puede mezclarse en la jurisdicciôn, local y no puede intervenir mâs que — contra las denegaciones de justicia, injusticias mauifles­ tas y violaciôn de Tratados". Lo mismo opina Calvo, diciendo que: "la intervenciôn diplomâtica no puede justifLcarse, mâs que en el caso de que se haya infringido el Derecho interncional, o cuando una sentencia sea declarada inicua por los jurisconsultos del pals (il). F. Martens afirma (12) que "aunque las leyes ydisposi clones sean poco ventajosas y hasta vejatorias; diferentes de las de la mayorla de los demâs Estados, y hasta contra­ rias a una sana politica o a una buena administraciôn, si­ no se oponen a las estipulaciones de los Tratados obligan- a los extranjeros a someterse a ellas, tanto mâs cuanto que (10) Elementos de Derecho pùblico internacional, Madrid,1849. (11) Le Droit international, tomo II, pâg. 348. (12) Trait'e de Droit international, Paris, 1883, pâg. 448, 43.- el extranjero debe darse cuenta por anticipado de la situa- ciôn juridica del pals en que desea habitar, y es libre de quedarse o de marcharse del mismo, si no le conviniera". Por lo expuesto hasta aqui, podemos ver claramente que es muy dificil y delicado fundar en Derecho una reclamaciôn diplomâtica, hoy èan en boga y tan abusivamente prodigada. Continuâmes examinando las opiniones de algunos autores, re^ pecto de la reclamaciôn individual, de que también muchas - veces se abusa. Fiore dice: "De ningùn modo se puede exigir que los in­ tereses privados, sean protegidos de manera que se comprome- tan los del Estado, y puedan romperse las relaciones amisto- sas entre dos Gobiernos", "Creemos que no sea buena politica, y contrario a la prudencia de un buen Gobierno, el hacer de la causa de un particular la causa de su Naciôn; exponiéndo se al peligro de convertir esta cuesti'on en asunto nacional excepto en los casos en que el hecho implique peligro para- la seguridad, u ofensa a la honra nacional" (13). Hartmann manifiesta (14) que : "El Ministre pùblico de­ be recordar que no représenta exclusivamente a su Soberano, como tal personalidéd, sino también al Jefe del Estado, y, por lo tanto, que debe atender a los intereses de los sùbdl tos del mismo, sus compatriotas; pero esto no significa que debe convertirse en su procurador, ni en agente de los négo­ ciés particulares y que solo debe intervenir cuando al le- sionarles, se faite a los principios del Derecho interna— cional y a las eternas reglas de la justicia". (13) Diritto internazionale, tomo I, pag^ 412 y 413. (14) Devoirs des Agents diplomatiques en pays étrangers,pâg. 119. 44.- Cogordan sostiene que: "la protecciôn diplomâtica es una medida de gracia y de orden administrative; y que se puede rehu sar sin que el interesado pueda fundarse en su nacionalidad pa ra obtenerla" (15). La Comisiôn reunida el aho de 1858, en el Ministerio de négociés extranjeros, en Paris, emitiô un dictamen, reconocien do que el Représentante de Francia, era libre de aceptar o de- negar su protecciôn, segun los casos, pero aconsejaba se invi- tase a los referidos Représentantes de Francia en el extranje­ ro, a no protéger a los nacionales que no estuviesen matricula dos en el respective Registro de ciuddanos Franceses; y a que se dictasen algunas reglas para que fuese fâcil apreciar la o- portunidad de una acciôn diplomâtica en favor de los particu­ lares; y respecto a la América del Sur, especialmente, que los Représentantes diplomâticos y los Cônsules Franceses, debian- rechazar las demandas de protecciôn de sus nacionales prôfugos; de los que se hubieran casado con mujer americana, y de los - que poseyeran inmuebles en el pais (16). Respecte de las reclamaciones por faltas cometidas por - los agentes subalternes, dice Calvo, con sobrada razôn: "Cuando los agentes o delegados de la Autoridad faltan a sus deberes(l7) abunsan de sus atribuciones o violan las leyes, segün las cir­ cunstancias, queda al perjudicado el recurso de acudir por la via administrativa o judicial en busca del amparo legal que ne- cesita; pero respecto al Gobierno que los ha instituido, su - responsabilidad es puramente moral, y no podria ser directa y efectiva mâs que en caso de complicidad o de manifiesta denega- ciôn de justicia". (15) De la nationalité an point de vue des rapports internationaux Paris, 1890, pâg. 112. (16) Cogordan, op. cit., pâg. 50. (17) Carlos Calvo, Droit International, tomo III,pâg. 120. 45. CAPITULO VIII NOCION PREVIA Y NATURALSZA JURIDICA PE LA NACIONALIDAD. La palabra nacionalidad tiene dos sentidos: uno, social, que hace referenda a la Naciôn, y otro juridico, que hace re- ferencia al Estdo, Desde el punto de vista social, la naciona­ lidad es el lazo que une al individuo con la naciôn, y el juri dico, el vinculo que liga al individuo con el Estado. Para determinar la naturaleza juridica de la nacionalidad podemos partir del hecho de la existencia de nacionales y ex- trageros^ Los nacionales tienen mayor nümero de derechos y de­ beres, pues, en principio, son los ùnicos que disfrutan de de­ rechos politicos; los ünicos que pueden pedir una protecciôn - diplomâtica cucindo se encuentran en el extranjero, y los ùni— cos asimismo obligados a prestar servicio militar. Mâs no quie re decir esto que los extranjeros no tengan derechos cuando - estan fuera de su Estado, pues el Derecho Internacional tiende a garantizar un minimo de derechos al extranjero, que pueden - ser hasta superiores a los que cada Estado concede a sus nacio nales. Mâs claramente puede apreciarse esta cuestiôn fijândonos- en un punto concrete: por ejemplo, si puede expropirse sin in demnizciôn a un extranjero. La doctrina sobre este punto es — unânime, y asi, existe un sector de la misna presentado por Ba­ tin y Barthélémy, que afirma que el legislador es quien tiene que définir si debe haber o no indemnizaciôn; pero frente a él la mayoria de la doctrina afirma ser necesaria la indemniza- - ciôn para que exista la expropiacion y en.;este $entido los au- 46.- tores Oppenheim y Verdross estân de acuerdo; lo mismo la Aso ciaciôn de Derecho Internacional en la reuniôn de 1926. La jurisprudencia internacional se decide por esta ùltima solu- ciôn, pudiendo decirse que si un Estado expropia fincas rus- ticas a un extranjero, tiene que ser indemnizado, sin que - pueda sévir de excusa para no hacerlo el que no la otorgue tampoco a sus nacionales. De aqui se derivan dos importantes consecuencias: 1^. Que no siempre el nacional goza de dere­ chos superiores a los del extranjero; y 2^. Que se puede de­ cir que existen unos derechos y deberes, para los extranjeros, diferentes a los de los nacionales. Por tanto, la diferencia entre nacional y extranjero no puede basarse desde el punto de vista de los derechos y deberes,lo cual détermina que haya de buscarse su diferen- ciaciôn desde otro aspecto y asi se dice que la nacionalidad se présenta como una cualidad de los individuos, radicando el problema en ver cuàl de esta cualidad asi planteada. &La nacionalidad es un conjunto de deberes y derechos? o &es - una cualidad inherente a la persona, de la que son consecuen cias estos derechos y deberes? Kelsen, el jefe de la Escuela de Viena, afirma que la nacionalidad no es esencial al Esta­ do; que el Estado ha de tener sûbditos, pero que no es pre­ cise que tenga ciudadanos, que sean nacionales. La diferen­ cia entre nacionales y extranjeros, para Kelsen, estâ en - los derechos y deberes que cada uno, posee en un Estado."No cabe duda — dice Kelsen— que, en teoria, se puede compren­ der que haya un Estado donde no existan nacionales, pero si sûbditos; lo mismo que hay posibilidad de un Estado sin te­ rritorio" 47.- Frente a esta teorla de Kelsen, surge otra que afirma - que la nacionalidad no puede estar caracterizada per un con- juntode derechos y deberes, ya que estos pueden ser otorgados por el Estado a los extranjeros, estando en apoyo de su tesis el cso de los apâtridas, que a veces estân obligados a prstar el servicio militar, y el de las mujeres que aun siendo nacio nales, no estân obligadas a prestado. Si no es esta la caracte rética de la nacionalidad, ^cuâl es entonces? En la antiguedad, los extranjeros estâban al margen de la comunidad politica y social, situaciôn que perdura hasta fines del siglo XIX. Hoy, en cambio, los extranjeros tienen unos derechos y unos deberes en el Estado en que se encuentran, y que el Estado debe respe- tar; asl en principle, los extranjeros estân sometidos a las leyes pénales, a las de policla y a las de seguridad; pero es­ te sometimiento obedece a razones intrinsecas a su personali- dad; por tanto, el vinculo que los une al Estado es distinto del que une al nacional. Se distingue, pues el extranjero del nacional en que el lazo que los une con el Estado es temporal para el primero y permanente para el segundo. La nacionalidad, habia dicho Cogordan, establece una es- pecie de contrato entre el Estadoy sus sùbditos Weias,siendo m'as explicito, ha manifestado que "la base juridica de la - nacionalidad se encuentra en un contrato sinalagmâtico cele- brado entre el Estado y el sübdito"; y "que el vinculo de la nacionalidad o de sujeciôn es contractual; es decir, que na- ce yno puede nacer sino de un acuerdo de voluntades: la del- Estado, por una parte; la del sübdito, porotra" (l) (l) Veiss, Manuel de Droit international privé, 1920, p. 2. 48. Niboyet dijo que "la nacionalidad es el vinculo poli­ tico y juridico que liga a un individuo con el Estado".Ha­ bia de individuos porque para él las sociedades no pueden - tener nacionalidad. La pradelle dice que "es la cualidad de una persona considerada en relaciôn a un Estado que es ressortissant" (2). Sela dice que "puede considerarse nacional, y màs - exactamente, ciudadano de un Estado al que forme parte de él y estâ sometido a un régimen frente al extranjero, que, a su vez, vive bajo el régimen juridico de otro pais (3). El profesor Yanguas considéra que quizâ la màs exacta sea la definiciôn de Niboyet, y afirma que "la nacionalidad es el vinculo juridico-politico que une a la persona indi­ vidual con el Estado a que pertenece". De la definiciôn que el Profesor Yanguas da de la nacinalidad dériva una serie de reglas, que él llama reglas de nacionalidad, que son. (2) Citado por el Profesor Miguel Arjona Colomo, Derecho Internacional Privado, Parte especial, Madrid, 1949. Pâ- II. (3). Ibid, pàg. II. 49. 1^.- "Toda persona debe tener una nacionalidad", Res­ ponse esta regia a la necesidad de que se conozca con certeza la nacionalidad a que està sujeto cada individuo, como bse para la aplicaciôn de la Ley nacional. Teôricamente, al existir una serie de Estados, no debian existir individuos sin nacionalidad; pero, por una se­ rie de causas y razones que Niboyet expone, no ocurre asi. Cita dicho autor las supuestos siguientes: a) los vagabun- dos; b) los desposeidos de nacionalidad; c) los individuos - de quienes sus leyes consideran desligados de todo género - de nacionalidad, sin comprobar si ha adquirido otra. "Ninguna persona debe tener màs de una nacionalidad" En Dercho privado se dériva esta régla que la legislaciôn aplicable a un individuo sea una sôla en todo el àmbito pri­ vado y püblico, pues no cabe concebir que un individuo pue- da desempehar cargos o prestar servicios militares en dos o màs Estados entre los que pueden surgir cuestiones que pue­ den llegar a motivar la guerra. 3^. "La libertad para poder caitiar de nacionalidad debe ser respetada, pero siempre que se hayan cumplido aquellos deberes que impone el primer Estado". 4^.- "La mujer y los hijos deben seguir la nacionali­ dad del marido y del padre". Se basa para formular esta régla en la conveniencia de mantener la unidad en la familia, dentro de la cual hay un conjunto de relaciones que se permiten la aplicaci'on simul^ tànea de varias legislaciones. 50,- E1 3 de Marzo de 1930, se reuniô en La Haya la primera Conferencia para la Codificaciôn progresiva del Derecho in­ ternacional privado. Al margen de ella se llevaron a cabo -i varies interesantes proyectos, destacando entre elles las investigaciones de la Universidad de Harvard, que, como resul+ tado de ellas, présenté un proyecto de convenciôn sobre nacio nalidad, en cuyo articule primero se decia que "la nacionali­ dad, es la cualidad de una persona fisica unida a un Estdo por vinculo de Allegiance". Esta palabra ultima puede tradu- cirse al castellano por "sumisiôn" o "fidelidad", y, en rea- lidad, es una instituciôn feudal inglesa. Para estudiar es­ ta concepciôn hemos de partir del "Common Law". El anteproyecto del Consejo de la Hispanidad, sobre una ley de nacionalidad espahola que lleva fecha de 1942 y en cuya elaboraciôn han intervenido los profesores Castro y Antonio de Luna, hace referencia a esta cuestiôn. Està dl vidido en siete titulos, con sus correspondientes epigrafes explicativos de los temas de que se tratan; existe otra di- visiôn en articules, en nümero de treinta, teniendo ademàs una extensa Exposicion de Motives, en la que se sienta una nueva doctrina en materia de nacionalidad. En la Exposiciôn de Motives hay que un apartado, cuyo titulo es "Significado Politico del Anteproyecto", en el que vemos que la nacionalidad, para los autores del mismo, no - es el mere vinculo de tipo juridico. Analizando luego las - diferentes posiciones doctrinales sobre la nacionalidad, re chazan la teoria de Weiss, pues consideran que la nacionali dad no es un contrato; tampoco aceptan la posiciôn de Renard; van asi rechazando poco a poco las distintas posiciones doc- 51 trinales, para llegar a establecer que la nacionalidad espaHo- la se nos aparece como una participaciôn en su voluntad unita- ria y de fin, de tradiciôn y destine que en Espaha. Se reconoce la dificultad de dar un concepto de nacionali­ dad, pues la naciôn, para los autores del anteproyecto, es una realidad viva, y es dificil que pueda encerrarse en los estre- chos limites de una definiciôn, no obstante le cual la dan ba- sàndose en la idea contenida en el articule primero, al consi- derar bases de la ley y orientaciôn a los jueces y funcionarios que en la pràctica hayan de aplicar este concepto. El citado articule primero, le incluido en el titulo pri­ mero, que lleva como epigrafe "De la nacionalidad espahola", d^ ce: "Ser espahol es pertenecer al vinculo inquebrantable de - fidelidad y lealtad a la unidad del destine de Espaha". Quizà le que màs caracteriza a esta definiciôn es la de - que se aparta de todas las definiciones que de la nacionalidad se han dado, ya que para sus autores no es la nacionalidad un vinculo politico juridico, sino que, partiendo de la concep- - cion de Espema, como una unidad de destine, consideran que la realidad de Espaha està por encima de le que hasta ahora se - entiende por Estado; ademàs supera al otro, pues tiene màs im portancia Espaha que Estado, en sentido juridico (§). Nos referimos a continuaciôn el Articule 62 del Convenio de la Haya de 6 de Abril de 1930. Como es sabido, bajo los - (4) Miguel Arjona Colomo, Derecho Internacional Privado,Parte especial, Madrid, 1949, pàg. 13. 52.- auspicicios de la Sociedad de Naciones, se reuniô en La Haya la primera Conferencia de Codificaciôn del Derecho Interna­ cional, y se llegô a la firma de diferentes acuerdos sobre nacionalidad: "Convenciôn concerniente sobre ciertas cuestio nés relativas a los conflictos de leyes sobre nacionalidad". Esta Convenciôn entrô en vigor el I de Julio de 1937,en los paises siguientes, donde fué ratificado el Acuerdo: Aus- trlia, Brasil, Canadâ, China, Gran Bretaha e Irlanda del Nor te, Mônaco, Noruega, Palses Bajos, Polonia, Suecia. En el preémbulo se sienta la necesidad de que, en bien de la comunidad internacional, todos los individuos deben po- seer una nacionalidad y solamente una, y suprimir los casos de apâtridia y de doble nacionalidad. Ante la imposibilidad de constituir un sistema de nacio nalidad uniforme, résultante de una opciôn o de otra conside raciôn, la Convenciôn, en su Articule 12, dice que pertenece a cada Estado determinar en su legislaciôn quiénes son sus - nacionales, y esta legislaciôn debe ser admitida por los - - otros Estados, siempre que esté de acuerdo con las convencio nés internacionales, la costumbre internacional y los princi piso del Derecho generalmente recnocidos en materia de la na cionalidad. En el Articulo 62 de la Convenciôn de La Haya se dispo­ ne que todo individuo que posea dos nacionalidades, sin mand festar éste su conformidad al hecho de la doble nacionalidad en cuanto a la forma de adquirirla, podrà renunciar a una de ellas, con la autorizaciôn del Estado donde quiere renunciarla 53.- En el Articulo 62 de la Convenciôn de La Haya se dispone que todo individuo que posea dos nacionalidades, sin manifes- tar éste su conformidad al hecho de la doble nacionalidad en cuanto a la forma de adquirirla, podrà renunciar a una de ellas, con la autorizaciôn del Estado donde quiere renunciarla. Esta autorizaciôn no serà rechazada al individuo que tenga su re- sidencia habitual fuera de ese Estado. La Convenciôn de La Haya se refiere solamente a la doble nacionalidad de origen, es decir, a aquella que se adquiere - por medio del nacimiento, y puede dar origen a conflicto en­ tre la nacionalidad de la filiaciôn y la del pais donde ha na ci do. La Convenciôn ha resuelto el conflicto por medio de una facultad de opciôn, que ejerce el interesado, no dando prefe- rencia a ninguno de los dos Estados, con ello se ha evitado establecer preferencias, que siempre son muy delicadas. La - Convenciôn no tiende a suprimir el conflicto; ella ofrece so­ lamente la soluciôn al interesado de poder optar, sin obli- garle. En el Articulo 5- de la Convenciôn de La Haya se déter­ mina que en caso de conflictos positivos de nacionalidades, la ley compétente que deben seguir los terceros Estados,cuan do entren en litigio dos nacionalidades, se deben preferir- el domicilie del interesado. El contenido de la nacinalidad es, como hemos visto, do­ ble, pues, si en un aspecto confiere el caràcter de sübdito. 54.- o mejor, de miembro de un Estado, por otro lado viene a de­ terminar una parte importante del "status civilis" del ind_i viduo. No es, pues, deficil deducir de ello que la nacionalidad tiene una naturaleza hlbrida, de derecho privado y de dere­ cho pùblico, o, màs exactamente , politico, que tradicional mente ha dividido a los tratadistas al incluir la institu­ ciôn que examiamos en una u otra rama del Derecho. El origen de esta dualidad de concepciones y posiciones habrâ que buscarlo, con Makarov (5), en el terreno de la - historia. La consideraciôn iuspublicista de la nacionalidad encuentra sus antecedentes y su expresiôn màs caracterizada en el primitive "common law", donde el principle "nemo potest exuere patriam" lleva a la "perpetual allegiance" al sobera- no, hasta que la sumisiôn deje de ser perpétua cuando se - prèsta ya al Estado y no a la persona del soberano mismo (6) (5) Makarov, "Droit de la nationalité", R.A.D.I., 1949, pàg, 379 ss. (6) La Gran Bretaha fué une de los ùltimos paises en aban- donar el principle de la "fidelidad perpétua",siendo - en 1870 cuando la "Naturalization Act" (Secciôn 6^) re- conoci’o el derecho de expatriaci'on a consecuencia de la presiôn ejercida por los Estados Unidos -- Wistrand, "La diplomatie et les conflits de nationali­ tés" , 1922, pàg. 108. 55.- La faceta privatistica de la nacionalidad proviene del Derecho Romano, en el que "status civitatis" era, segün es sabido, uno de los elementos condicionantes de la capacidad juridica gene­ ral de la persona. En Francia, pais donde primero se regulô técnicamente la nacionalidad, los tratadistas de Derecho Internacional Privado vienen considerando tradicionalmente nuestro institute como - perteneciente al Defecho pùblico (7), en manifiesto desacuerdo côb el legislador francés, quién hasta 1927, taatô la naciona­ lidad dentro del Côdigo civil. La apariciôn, en 1945, del C6- digo de la Nacionalidad Francesa, diô definitivamente la sepa- racion de ella del derecho privado, por considerrse que "la - nacionalidad aparece en el derecho actual como una instituciôn autônoma de derecho pùblico" (8) llegândose con este al acuer­ do entre los internacionalistas y el derecho positive. En Espaha todas las Constituciones politicas regularon la nacionalidad como tema preeminente, en sus articules inicia- (7) Jordan, Répertoire, cit, num, 3. Viene a sostener que la materia de la nacionalidad, tocante a la conservaciôn y a la existencia misma del Estado, procédé necesariamente del Derecho pùblico. (8) Code de la nationalité française de 19 de Noviembre de - 1-45. Exposicion de Motives, apartado ùltimo. Y el Articu le 22, pàrrafo 22 del Côdigo civil suizo, disponia: El Derecho de ciudadania està reguüado porel Derecho pùbli ce". 56.- les (9), mostréndose asl de acuerdo con la concepciôn juri­ dico püblica de esta instituciôn; pero el Côdigo civil de - 1889 camb^ô radicalmente el sistema, al incluirse en él las normas sobre nacionalidad, por indudable influencia del Cô­ digo civil de Napoleôn. Tal encuadramiento llega hasta el - momento actual, con el parétentesis que supone la Constitu- ci’on republicana que recogiô dichas normas, y sin que la - reforma del titulo primero del libro I del Côdigo civil, llevada a cabo en 1954, afectase a tal ubicaciôn, lo que no arguye - que muchas de las disposiciones sobre el particular no sean "ius cogens". La doctrina jurisprudencial y la cientifica sehalan el carâcter bifronte de la instituciôn en el Derecho espahol, y si se régula en el Côdigo civil es, como dice el profesor De Castro, porque se trata de "la condici'on de los espaholes entre si (status en la comunidad)" (10) Por el contrario, los Estados hispanoamericanos desen- vuelven las reglas de la nacionalidad, por lo comùn en los (9) Constituciones de 1812 (Articules 5 y 18 y 26), 1837 y 1845 (Articulo I2), 1856 (Articulo 22), 1869 y 1876, - (Articulo 12). (10)Federico de Castro, Compendio de Derecho civil, vol. I, Madrid, 1957, pàg. 221. 57. ordenamientos constitucionales, con lo que parece que quie ren darle no s6lo un caracter pùblico prédominante, sino, aùn màs , politico. Asimismo, la Constituciôn de la U. R. S. S. incluye la ncionalidad en el capitulo que se ocupa de la organiza- ciôn del Estdo. La tendencia moderna es, sin embargo, reglamentar la ciudadania en ordenamientos legales "ad hoc", como han hecho Francia y, mucho antes, el Reino Unido (desde 1870). No obstante todo lo dicho, el criterio que el legisla­ dor pueda sustentar en cuanto al emplazamiento de las nor­ mas sobre nacionalidad, en la Constituci'on, en una ley es­ pecial o en el Côdigo civil, no prejuzga necesariamente - una calificaciôn de la naturaleza, de derecho pùblico o de derecho privado, del institute. Lo relevante y decisive es el contenido de las disposiciones legislatives, el sen­ tido y la entidad de la instituciôn misma. La tajante divisiôn entre derecho pùblico y derecho - privado, vigente durante siglos, cuenta cada vez con menos realidades y con menos defensores, El Drecho actual no puede amoldarse a esquemas aprioristicos, aunque tengan signifi­ catives antecedentes en la Historia. Hay muchas institu- ciones con un emplazamiento que mira a las dos vertientes y entre ellas figura, sin duda, la nacionalidad. El tema 58.- "no puede encon±rar una soluciôn universal, vàlida para - todos los tiempos y legislaciones, sino que se halla en - funciôn de las peculiares concepciones de cada pueblo y - cada période histôrico (il). En el momento actual résulta innegable la tendencia a concebir el Derecho de nacionali­ dad como Derecho pùblico (12). (11) Miaja De La Muela, Derecho Internacional Privado,vol, II, 1957, pàg. 20. (12) Penna Marinho, Tratado sobre la nacionalidade, 1957. vol. II, pàg. 623. 59.- CAPITULO IX CONCEPTO DE LA NACIONALIDAD La nacionalidad puede definirse (1) como un vinculo que - une a una persona a un Estado particular, que détermina su per tenencia a dicho Estado, que le da derecho a reclamar la pro— tecciôn del mismo, y que la someta a las obligaciones impuestas por las leyes de ese Eslado. Segùn Hans Kelsen (2) la ciudadania o nacionalidad es la situaciôn de un individuo que juridicamente pertenece a un - - cierto Estado o -- usando una forma figurativa --- es un miem bro de aquella comunidad. La adquisiciôn y pérdida de esta si­ tuaciôn estân çagladas por el orden juridico nacional, el cual normalmente, hace que esta situciôn sea la condiciôn de ciertos deberes y derechos. El mâs importante entre estos deberes que sôlo puede imponerse a los ciuddanos es el deber de cumplir el servicio militar. El mâs importante entre aquellos derechos - que pueden otorgarse ünicamente a los ciudadanos son los dere­ chos politicos. Solamente los ciudadanos tienen, como norma,un derecho a residir dentro del territorio del Estado, esto es,- el derecho a no ser expulsados de ahi. El gobierno puede expul sar a los extranjeros en cualquier momento y por cualquier ra- zôn. Este poder puede estar limitado por tratados especiales , En periodos primitivos algunos ôrdenes juridicos disponian la expulsiôn de sus propios nacionales como castigo, lo cual era llamado "destierro". Aùn ahor^ el derecho internacional no (1) Charles G. Fenwich, "Derecho Internacional", pâg. 288. Bue nos Aires, 1963. (2) Hans Kelsen, "Principles de Derecho Internacional Pùblico" pâg. 214. Buenos Aires, 1965. 60.- lo prohibe como tal, pero su aplicabilidad prâctica es limita- da. Porque la persona desterrada es un extanjero en cualquier otro Estado; y cada Estado tiene el derecho de rehusarse a per­ mit ir a un extranjero entrar en su territorio, y en cualquier tiempo, de expulsar a cualquier extranjero. El propio Estado - del extranjero expulsado violaria ese derecho si rehusara per- mitirle regresar. La ciudadania o la nacionalidad desde el punto de vista - del Derecho Internacional no es mâs que la condiciôn de perte­ necer juridicamente a un Estado, sin consideraciôn de los dere chos y obligaciones que segün el derecho nacional estén rela— cionados con esa condiciôn. De acuerdo con el derecho interna­ cional un Estado tiene el derecho de protéger a sus ciudadanos (nacionales) contra ciertas violaciones de sus intereses por - otro Estado, Asl, la nacionalidad, en cuanto concepto juridico, ha si- do definida como el vlnculo que une al individuo con el Estado (3), teniendo este nexo una naturaleza jurldico-polltica, si - bien frecuentemente con criterio "estatista, positivista, meca nicista" (4), se prescinde de considerar los caractères y la - eficacia de tal vinculo. Desde que la nacionalidad dejô de ser concebida como un lazo de sumisiôn a la persona del soberano, los autores la vie nen définiendo de muy diversas maneras. A partir de la Revolu- ciôn Francesa, y sensiblemente al aparecer la doctrina de Man (3) Niboyet, Traité de Droit international privé français,1947, pâg. 66: "Lazo pol'itico entre el Estado y un individuo". (4 ) F.de Castro,compendio de Derecho Civil, 1957, pâg. 217. 61 zini, la nacionalidad se entendiô como referida a la "naciôn" Asl, Weiss (5) la define en el sentido de ser "el lazo que une una persona a una naciôn 'determinada". Recogiendo conce£ ciones ya anticuadas, pero que reviven en el Derecho freineés de principles de siglo (6), el citado autor galo afirma que el criterio de la nacionalidad no existe o es imposible de determinar con certeza si no es por un acuerdo concluido en­ tre el Estado y el ciuddano. Aqul, la base juridica de la - nacionalidad se halla en an contrato sigalagmâtico entre tan desiguales partes. La évidente inspiraci'on de este punto - de vista en la doctrina rousseuniana es tâcitamente admitida por el mismo (7). Idôntica inspiraciôn se encuentra en ISAY (8), para - quien la nacionalidad, también de naturaleza contractual bĵ lateral, es una cualidad de "sociétaire" del Estado, "une sorte d ’affiliation". Es justo sehalar que estas concepcio­ nes, hoy abandonadas, se aiejan por complète de la realidad (9 ), pues, como dice Jellinek, "la relaciôn juridica que se establece entre el individuo y el Estado en razôn de la na- (5) Weiss, Manuel de Droit international privé, 1920,pâg. 1. (6) Truyol Serra, Eundamentos de Derecho internacional pù­ blico, 1955, pàg. 51. (7) Weiss, Conflit de lois en matière de nationalité. "Rap­ port en la sesiôn de Paris, 1894) del I.D.I., Annuaire abrégé de I.D.I. (1892-1896), pâg. 394 ss. (8) ISAY, "De la nacionalité", R.A.D.I., 1924, IV, pâg.431, y 467. (9 ) Wistrand, La diplomatie et les conflits de nationalité. "Thèse" de Paris, 1922, pâg. 12-17. 62.— cionalidad, no surge del consentimiento de las partes, sino del imperium que tiene el Estado sobre los individuos que - constituyen la masa de la poblaciôn (10). PERE RALUY délimita el derecho de nacionalidad como - "aquel que, al tiempo que atribu9ye al individuo determinada cualidad de estado civil, déterminante del estatuto de que ha brâ de gozar en sus relaciones jurldicas, le otorga los bene ficios inherentes a la condiciôn juridico-politica de sùbdi- to de un Estado y le impone las cargas correspondientes a tal condiciôn" (il). De esta definiciôn se desprende claramente el doble as­ pecto de la nacionalidad; uno, de carâcter jurldico-privado, el que se centra en el "statuts" de la persona; y otro, de - naturaleza jurldico-pùblica, que es el atahente a la relaciôn individuo-Estado, en la que este ùltimo imprégna de su carâc ter a la relaciôn Integra. Con carôater politico, JORIDAN define la nacionalidad- como "el lazo de dependencia politica que une un individuo a un Estado determinado", Es obvio que esta concepciôn résulta parcial e incompleta. Para BAEIFFOL, existe la diferencia entre nacionalidad de hecho — pertenencia ^ una comunidad cuya nociôn proviene de la sociologia — y nacionalidad de derecho — pertenencia juridica de una persona a la poblaciôn constitutiva de un - Estado (12), PENNA MARINHO concibe la nacionalidad como "el læo jur^ dico-pol'itico-moral que une un individuo a un Estado" (13) 10.- Cita de De la Plaza, De nuevo sobre la nacionalidad, en R.D.P., 1944, pâg. 496, nota 5. (il) Peré Raluy,Derecho de nacionalidad, 1955,pâg. 6 63.- Ateniendo al concepto sociol*ogico, Quadri afirma que la na­ cionalidad, mâs que una relaciôn jmridica, expresa un vinculo social (14) El profesor F. de Castro define la nacionalidad como "Cua lidad de pertenecer a la comunidad nacional organizada en for ma de Estado". La nacionalidad aparece asl como pertenencia a la poblaciôn constitutiva del Estado, esto es, concebida,- como una mentalidad, un "habitus" que une a los nacionales - entre si, formando un "corpus pollticus", con lo que el vin­ culo de la nacionalidad deja de ser un término caracterizado exclusivamente por unir al individuo con el Estado (15). Vanel, caracterizando al Derecho francés, considéra la nacionalidad como "una fusiôn de todos los individuos en una sola naciôn" (16) Oppenheim, destacando la funciôn de la nacinnalidad,di- ce que la nacionalidad es la principal conexiôn entre los in­ dividuos y los beneficios del Derecho de naciones. Esta fun- ci’on de nacionalidad se hace obvio con respecto a los indi­ viduos que se encuentran en extranjero o a los bienes en ex- treinj ero pertenecientes a los que estan en su misma patria, y especialmente en tocante a un derecho especial y un deber especial de cada Estado hacla todos demâs Estados. El dere­ cho es el de la protecciôn de sus ciudadanos en extranjero,y ocasioalmente se lo ejerce vigorosamente, como para en contra (12)Batiffol, "Traité élémentaire de Droit international pri­ vé", 1959, pâg. 61-63. (13)Penna Marinho, Tratado sobre la nacionalidad, 1957,vol.I pâg. 13 y ss. (14)0uadri, La sudditanza nel Diritto internazionale, pâg.273. (15)F.de Castro, Derecho Civil, II pâg. 395,y Compendio, pâg. 217 ss. (16)Vanel, La notion de nationalité, R.C.D.I., 1951,pâg. 16 y ss. 64.- de los otros Estados.El deber es el de recibir en su territo­ rio a los ciudadanos que no se les hem permitido quedarse en territorio de otros Estados. Ya que ningùn Estado qstâ obliga do por el Derecho de naciones a permitir a los extranjeros a quédarse dentro de sus fronteras. Bien que, por muchas razo­ nes, puede ocurrir que ciertos individuos se les han expulsas do desde todos los paisesextranjeros. La patria de las personas expulsadas està obligada a recibirles en su territorio (17). Por ùltimo, con ocasiôn del célébré y discutido caso - Nottbohm, el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, - en cuanto a la nacionalidad se refiere, sentencié: "Segùn - la prâctica de los Estados, las decisiones arbitrales y judi- ciales, y las opiniones doctrinales, la nacionalidad es un - vinculo juridico que tiene en su base un hecho social de uniôn una solidaridad efectiva de existencia, de intereses de sen- timientos, junto a una reciprocidad de derechos y deberes.Es, puede decirse, la expresiôn juridica del hecho de que el in­ dividuo al cual ha sido conferida, sea directamente por la - ley, sea por un acto de autoridad, està de hecho mâs estre- chamente unido a la poblaciôn del Estado que se la otorga que a la de cualquier otro Estado" (18). (17) Oppenheim, International Law, Vol. I, pâg. 645 y ss. (18) T.I.J., "Recueil", 1955, pâg. 23. 65.- CAPITULO X LA NACIONALIDAD COMO OBJETO DE LA COMPETENCIA DEL LEGISLADOR _______________________INTERNO________________________________ Oppenheim dice que "Nationality of an individual is his qualityu of being a subject of a certain State, and therefore its citizen" (l). Es por el Derecho intemo y no por el De­ recho internacional para determinar quien es y quien no es su ciudadano. Pero, como dice el Articulo I de la Convenciôn de La Haya de 1930 sobre ciertas cuestiones relativas a los con­ flictos de leyes de nacionalidad corresponde a cada Estado de­ terminar bajo su propia ley quienes son sus nacionales, y es ta ley debe ser reconocida por los otros Estados "en tantô que està de acuerdo con los oonvenios internacionales, la costum­ bre internacional y los principios de Derecho generalmente - reconocidos en materia de nacionalidad". Y el Articulo 2 de la citada Convenciôn de la Haya dice "cualquier cuestiôn como si una persona posee o no la nacionalidad de un particular Esta­ do serâ determinada de acuerdo con la ley de ese Estado". Nacionalidad no implica necesariamente el derecho o pri- vilegio de ejercicio civil o funciôn politica (2). El Derecho interno puede distinguir entre diferentes - tipos de sùbditos — por ejemplo, aquellos que gozan de plenos derechos politicos y de esa manera son llmados ciudadanos, y (1) Oppenheim, International, Law, Vol. I, pâg. 642. (2) Herbert W. Briggs, The Law of Nations, ediciôn, pàg. 459. 66. — aquellos que son menos favorecidos y por tanto no son llama­ do s ciudadanos. En la ahora abolida Ley Germana de 15 de Se£ tiembre de 1935, estableciô una distinciôn entre la Ciudada­ nia Germana, limitada a las personas de "Germano o cognada - Scingre, quienes sôlos gozan de plenos derechos politicos, y la Nacionalidad Germana. En ciertos paises Hispano-Americanos, la expresiôn "ciudadania" dénota la suma total de derechos - politicos, de que una persona se le puede privar por la via de pena o de otra manera, y asi pierde la ciudadania, sin - que haya sido despojada de nacionalidad como se entiende en Derecho Internacional. En los Estados Unidos de América,mien tras la expresiôn "ciudadania" y nacionalidad se usan permu- tablemente, el término "ciudadano" es, como régla, empleado para designar a las personas dotadas de plenos derechos pol- tico y personal dentro de los Estados Unidos, y ciertas per­ sonas tal como aquellas que pertenecen a los territorios y posesiones que no forman parte de la Uniôn son descri- tas como "nacionales". Ellos deben la fidelidad a los Esta­ dos Unidos y son nacionales de éstos en la contemplaciôn de Derecho Internacional; éllos no poseen los plenos derechos de ciudadania en los Estados Unidos. En su nacionalidad en el amplio sentido, no su ciudadania, que es apropiada o apl^ cable internacionalmente. En el Commonwealth Britânico, en la ciudadania de los Estados individuales la que es primariamente importante pa­ ra el Derecho Internacional, y la cualidad de un "sübdito - britânico" o "ciudddano de Commonwealth" es probablemente - solo pertinente como asunto de Derecho intemo de los paises interesados. 67.- La /Nacionalidad", en el sentido de ciudadania de un - cierto Estado, no debe ser confundida con "Nacionalidad" como signficaciôn de miembro de una cierta naciôn en el sentido de raza. Asl, segün el Derecho internacional, In^ses y Escoceses son, a pesar de su diferente nacionalidad respecto a la raza, todos de nacionalidad britânica tocante a su ciudadania. Otro punto a tratar es la limitaci'on de la competencia del legislador intemo. Efectivamente, como las fuentes del de­ recho de la nacionalidad son de carâcter intemo, la regulaciôn de la ciudadania està dentro del "domaine réservé" de cada Es­ tado. Tradicionalmente se ha considerado por muchos autores que la nacionalidad, como déterminante de la poblaciôn, elemento - esencial del Estado, es de naturaleza internacioal, y que, si bien en la realidad prâctica se régula por el legislador inter no, éste no es absolutamente libre en tal materia, sino que debe ajustarse a unos principios générales obligatorios que - vendrân dados por el derecho de gentes. Lo mâs incômodo para - los mantenedores de esta postura es la delimitaciôn de taies principios, que se ha evidenciado como algo especialmente di­ ficil. Basta recordar la falta de éxito de los intentos sobre el particular realizados por el Instituto de Derecho Interna­ cional y por la International Law Association y el proyecto - de convenio de la Law School de Harvard. Los autores del texto del Convenio de La Haya de 1930, si bien llegaron a un acuerdo sobre la forma de solucionar muchos de los problemas suscitados por la doble nacionalidad, tuvie- ron que redactar asl el articulo 18: "La inserciôn de estos - preceptos y reglas — todos los contenidos en los artlculos que 68.- preceden a éste -- en nada prejuzga la cuestiôn de saber si tales principios y reglas forman o no parte actualmente del Derecho internacional". El que sea deseable la regulaciôn de la nacionalidad por el derecho de gentes (mediante unos principios générales - obligatorios para los Estados) no puede inducirnos a creer - que esto sea asl en el estado actual del Derecho internacional consuetudinario, Si la libertad del legislador interno radica en la sobe- ranla del Estado, cualquier limitaciôn de aquélla habrâ que buscarla precisamente en la soberanla de los demâs Estados. No cabe duda de que cada sujeto estatal internacional debe re_s petar la soberanla de los otros, no invadiendo su esfera com- peencial. Pero de la misma forma que hoy, en crisis ya la no­ ciôn dogmâtica de la soberanla, se reconoce que ésta no es absoluta, sino que se halla limitada por el Derecho Natural y por la existencia de otros entes soberanos, habrâ que afirmar que el hecho de que cada Estado haya de respetar la libertad Igislativa de los otros no es algo que le impida dictar las nor mas que estime mâs oportunas sobre quiénes son sus nacionales y quiénes no. La realidad de esas barreras, impuestas por la existencia de una comunidad intemcional, y por tcinto insos- layables, no parece que deba tenerse en cuenta continuamente para afirmar la limitaciôn de la competencia interna en la ma teria, de la misma manera que tampoco podrâ negarse esa li­ bertad de actuaciôn por el hecho de que el Estado haya recor- tado su libertad legislativa por la firma de uno o mâs conve- nios internacionales. 69.- Es évidente que un Estado no puede dictar arbitrariamente unas normas sobre nacionalidad. Pero en vez de fundamentar este aserto, como hace, por ejemplo, REUTER (3) en una prohibiciôn de Derecho Internacional consuetudinario, nos parece mâs acer- tado basarlo en la obligaciôn estatal de respetar las demâs so- beranias, puesto que no se ha probado ni el carâcter positive - ni el contenido concrete de taies prohibiciones o normas de De­ recho de gentes. Por ello WEISS prefiere hablar del "so-called" derecho internacional de nacionalidad, puesto que "no existen - taies principios generalmente reconocidos", como también opina RUNDSTEIN (4 ). El principle del respeto a la competencia legislativa de los demâs Estados, erivado de su soberanla, es el que cabe con­ siderar como esencial en la materia, Al lado de este se suelen incluir otros: toda persona debe tener una nacionalidad; nadie debe tener dos nacionalidades ; todo individuo puede cambiar là. bremente de nacionalidad (5). Como dice Virplaetse, la falta - de unanimidad en la doctrina es significativa, por lo que se puede afirmar que taies principios no son de Derecho interna­ cional general, sino de Derecho natural, y brocaôos de sentido comûn (6). Otros autores no citan estos très principles, sino el de la obligaciôn del Estado de concéder su nacionalidad a - los habitantes de un territorio anexionado, como ünico realmen te positive. Otros siguiendo a Leibholz, incluyen la nociôn del (3) Réuter, Instituciones internacionales, Barcelona 1959,pag.162 (4 ) Weiss, Paul, Nationality and Statelessness in I.L. 1956, pâg. 91 y 248. (5) Cogordan, La nationalit'e.,. pâg. 18; Castro y Casaleiz. Conflictos de nacionalidad, 1900, pâg. 171. (6) Verplaetse, Derecho internacional privado, 1954,pâg. 172. 70.- abuso del derecho (7). Por otra parte, la realidad nos mues- tra que estos principios no siempre se cumplen y que las legis laciones en que ello ocurre no son repudiadas por la comunidad internacional. La apatridia y la doble nacionalidad résultan­ tes de unos sistemas juridicos basados en intereses general­ mente politicos, son frecuentisimas, He aqui en definitiva, los principios "muy amplios y de- ficientemente definidos, que limitan el derecho de un Estado a legislar sobre la nacionalidad como estime conveniente (8). Pero frente a la mayor parte de los tratadistas, no faltan - quienes, como Wittenberg, afirmen la inexistencia de toda re­ gia internacional en materia de nacionalidad (9). La postura contraria — admitir la libre actuaciôn del legislador estatal — puede parecer de indole positivista,pe­ ro està en todo de acuerdo con la gurisprudencia internacional. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en su "avis consultatif "sobre los decretos franceses de nacionalidad pa­ ra Tünez y Marruecos, se produjo asi: "In the present state of International Law questions of nationality are, in the opiniôn of the Court, in principle, within the reserved domain For the purpose of the present opinion it is enough to obser­ ve that it may well happen that, in a matter which, like that of nationality, is not in principe, regulated by International Law, the right of a Satete to use its discretion is nevertheless restricted by obligations which may have undertaken towards other States. In such a case jurisdiction which, in principle (7) Makarov, "Règles...", R.A.D.I., 1949, pâg. 300 (8) Mervin Jones, British Nationality Law, 1956, pâg. 6 (9) Wittenberg, La recevabilité des reclamations devant les jurisdictins internationales,R.A.D.I.1932,111,pâg. 120. 71.- belongs solely to the State, is limited by ml es of Intematio nal Law" (10) Segùn esta opiniôn, la ünica limitaciôn de la competencia estatal proviene de las normas de Derecho internacional par­ ticular, es decir, de los Tratados internacionales que puedcin afectar a la materia. El mismo criterio se repite en el caso de la "adquisiciôn de la nacionalidad polaca", que produjo una opiniôn consultiva del Tribunal Permêinente en los siguientes términos; "Though gnerally speaking it is true that a sovereigg State has the right to decide what persons shall be regarded as its nationals, it is no less true that this principle is applicable only subject to the Treaty obligations referred to above" (ll). El Tribunal Internacional de Justicia ha confirmado la opiniôn de su antecesor en el caso Nottebohm, que, entre otras cuestiones (12) ha disociado netamente lo que la nacionalidad sea en si misma de sus eventuales efectos internacionales (13). Partiendo de esta distinciôn, el Tribunal de la Haya - negô a Liechtenstein el derecho al ejercicio de la protecciôn diplomâtica de un naturalizado en el Principado sin mediar nin guna conexiôn efectiva, pero, por otra parte, no objetô nada respecto de la validez interna de dicha naturaliezaciôn.La sen- (10) T.P.J.I., "Recueil", Serie B., num. 4, pâg. 24. (11) T.P.J.I., "Recueil", Serie B, num. 7, pâg. 16. (12) Competencia del Tribunal nacionalidad efectiva, protec­ ciôn diplomâtica, etc. (13) Sentencia de 6 de abril de 1955, "Recueil", 1955, pâg.4 ss. 72.- tencia que para el caso se dicté nos lleva a la conclusiôn,- con Paul De Visscher, de que ”el principio de la competencia exclusiva de cada Estado en la concesiôn de supropia naciona- lidad parece que se puede afiimar, sin que sea necesario for- mular una réserva general fundada en el Derecho consuetudina- rio (14). Y no olvidemos que los alegados principles obliga- torios del Derecho de gentes, se refieren casi en su totali- dad, a la adquisiciôn de la nacionalidad como en el caso - Nottebohm. Justamente Guggenheim, a propôsito de los repetidos principles, afirma que para que un Estado pueda atribuir sus nacionalidad a un individuo, es precise que exista entrambos una relacién "relativamente estrecha (15). Asimismo, Makarov e^ cribe: "Como exigencia minima debe admitirse el principio de que esté prohibido a los Estados concéder su nacionalidad a los individuos que no tienen ninguna conexiôn con el orden - jurldico de tal Estado (16). Las tesis de Makarov y de Guggenheim, como igualmente las que se hallan en la misma linea de pensamiento, quedaron invalidadas por aquel fallo. El articule 12 del Convenio de La Haya, de 1930, "sobre ciertas cuestiones relativas a los conflictos de leyes de na­ cionalidad" , establece que "pertenece a cada Estado la deter- minaciôn, por su legislaci'on de quienes sean sus nacionales, Con elle se consagra la pertenencia de tal materia al "domaine (14) De Vischer, "Lâffaire Nottebohm" R.G.D.I. 1956, 255. (15) Guggenheim, Traité de Droit international public, vol. I, 1953, pàg. 314. (16) Makarov, "Règles.,.", R.A.D.I., 1949, pAg. 305. 73.- réservé" de cada Estado, salvo siempre el caso de que exis­ ta alguna limitaciôn aceptada mediante un acto convencional. Norma positiva de este tipo serâ, por ejemplo, para los fir- mantes de la Declaraciôn Universal de los Derechos del nom­ bre, cuando entre en vigor, su articule 15, al disponer que "todo individuo tiene derecho a una nacionalidad", y que "na die podrà ser privado arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de ella". A continuaciôn, el articule 12, prescribe que "esta le- gislaciôn deberâ ser admitida por los otros Estados, siempre que esté de acuerdo con los Convenios internacionales, la - costumbre internacional y los principles de Derecho general- mente reconocidos en materia de nacionalidad". En consecuen- cia, si la legislaciôn del Estado no se halla de acuerdo con la costumbre internacional o con los principles de Derecho - generalmente admitidos, podrA no ser admitida por los otros- Estados; pero elle no privarà de vigencia ni efectividad a - tal sistema legislative, Parece, pues, licite afirmar que - ese segundo pArrafo del articule 12, no viene a crear ningu­ na limitaciôn a la régla establecida en el pArrafo primero,- como algiln sector de la doctrina pretende. La necesidad de­ là concordancia de la legislaciôn interna con los Convenioe internacionales pudiera reputarse de exigencia superflua,to da vez que se ha de considerar como supuesta, en virtud del principio "pacta sunt servanda": nada tienen que ver las 1^ mitaciones que un Estado se imponga convencionalmente con - las que resultarian de la vigencia de unos supuestos princ^ pios générales del Derecho internacional en orden a la na— cionalidad. 74.- A la misma tesis que aqui se viene sustentando se puede llegar desde un punto de partida diverso. As! Fitzmaurice, aceptando la idea — muy generalizada — de que el Derecho in­ ternacional atribuye a cada Estado el derecho de determiner quiénes son o no sus nacionales, reconoce la realidad de la libre competencia estatal en la materia, a saber: "Una per­ sona puede tener dos o mâs nacionalidades, e igualmente, en teoria al menos y con alguna extension en la prâctica, no hay medio de prévenir que un Estado confiera o imponga una cone­ xiôn auténtica (ræimiento, sangre, prestaciôn de servicios o residencia continuada) con tal Estado, e incluso a quienes se hallen en mâs estrecha conexiôn con otro Estado". Frente a - esto — agrega— el Derecho internacional sôlo puede estable- cer normas para la resoluciôn de los conflictos résultantes o negar efectos internacionales a una nacionalidad ficticia", como la del famoso sehor Nottebohm (17). La libertad de ordenaciôn de la nacionalidad por el De­ recho interno es, no debe olvidarse, algo temporal, dependien te del estado actual del Derecho internacional, segün fué - reconocido por el Tribunal Permanente de Justicia en el pri- mero de los dictâmenes citados: "In the present state of In­ ternational Law questions of nationality are.... within the res served domain". Esta transitoriedad no es exclusiva del de­ recho de la nacionalidad, pues como expone Guggenheim, "todas (17) Fitzmaurice, "The gneral principles of International Law considered from the standpoint of the rule of Law". R.A.D.I., 1957, II, pAg. 191. 75.- las materias reguladas por el Derecho intemo pueden ser tarn bién objeto de una ordenaciôn por el Derecho de gentes" (18) De aqui la relatividad de la cuestiôn que estamos analizando, dependiente en ultima instancia de la evoluciôn de las rela- ciones internacionales, que configura el "domaine réservé" como algo contingente y de perfiles mutables segun la coyuntura histôrica del Derecho internacional. La opiniôn que venimos exponiendo se va abonada por - la autoridad de Niboyet, quien estima que "en el estado ac­ tual del Derecho internacional la nacionalidad no entra en el Derecho de gentes, a pesar de ser cencerniente a las relacio nés internacionales", "Puede ser — continua afirmando — que en el porvenir la nacionalidad llegue a participar mis, en ciertos aspectos del movimiento de expansiôn del Derecho in­ ternacional; s in embargo, se conprueba desde hace algunos einos una fuerte e innegable regresi'on; y asi, mientras los con- gresos y tratados internacionales condenan o al menos inten- tan paliar las mâs graves conéecuencias de las desnacionali- zaciones en calidad de pena, la prâctica de los Estados - - muestran un total recrudecimiento al respecto, tanto en el - extranjero como en Preincia, y taies casos adquieren proper- ciones cada vez màs graves",.. "En su conjunto, la materia - continuarâ durante mucho tiempo siendo de Derecho interno - màs que de Derecho internacional, porque los Estados estarân demasiados opuestos por intereses de orden politico, y vital para que se les pueda hacer ceder" (19) (18) Guggenheim, Traité de Droit international public, vol.I, 1953, pàg. 29. (19) Niboyet, Traité de Droit international privé français 1947, pàgs.58 y 60. 76.- De la realidad que hemos puesto de manifiesto, de esa li­ bertad de que, hoy por hoy, goza el legislador estatal para or denar el regimen de la nacionalidad, opuesta a lo que deberia- ser "lege lata", contra "lege ferenda"), es de donde arrancan- los conflictos entre las diversas leyes, provocando las situa- ciones de apatridia y de doble nacionalidad. Situando el Derecho de la nacionalidad dentro del interno podrà ser incluido en el Ambito del Derecho internacional pri­ vado, al menos ad^etivamente, como hace la doctrina francesa - (20). La nacionalidad, en cuanto factor determionante del "sta tus" jurldico personal del individuo, es un término fundamen— tal en Derecho internacional privado, al operar como punto de conexiôn para la determinaciôn del Derecho aplicable alll donde rija el estduto personal, siempre que por "personal" se entien da "nacional". Pero aun en aquelles sistemas en los que la ley personal es la del domicilio, ciertas situaciones, dentro del terreno iusprivatistico y del Derecho internacional privado, - continüan siendo afectadas por la nacionalidad (21). (20) En contra Goldschmidt, Sistema, y filosofia del Derecho - internacional privado, I, 1949, pAg. 30 y 79, que afirma ser la nacionalidad exclusivamente un mero punto de coe- xiôn y que las normas reguladoras, al no ser indirectas,- quedan fuera del Derecho internacional privado; son normas simplemente, de Derecho pûblico. (21) Wolff, M., Derecho internacional privado. Trad, esp.1958, pAg. 121. 77.- CAPITULO XI CONSIDERACIONES SOBRE EL CONCEPTO Y LA NATURALSZA DEL SUJETO. Secciôn I; CONCEPTO DE LA PROTECION DIPLOMATICA El Derecho Internacional general obliga al Estado a pro­ téger a los individuos que estén dentro de su territorio, pe­ ro que pertenecen a otro Estado como ôrganos o ciudadanos. Si los extranjeros son admitidos (l), el orden juridico del Estdo en cuyo territorio se encuentran tiene que otorgar a estos individuos un minimo de derechos y no imponerles cier­ tas obligaciones; de lo contrario el derecho del Estado al - cual juridicamente pertenecen se considéra violado. En lo que se refiere a los derechos, cada Estado esté obligado por el derecho internacional general a otorgar a los extranjeros,por lo menos la igualdad ante la ley con sus nacionales, en cuan­ to a la seguridad de las personas y la propiedad. Sin embar­ go, esto no significa que el derecho del Estado deba conferir a los extranjeros los mismos derechos que a sus nacionales,- Los extranjeros pueden ser excluldos de los derechos politicos de ciertas profesiones, y aun de adquirir la propiedad de la tierra. (1) En el caso Nishimura Ekiu (142 U.S. 659)el Tribunal Su­ preme de los Estados Unidos (l89l) sostuvo: "Es una màxi- ma aceptada de Derecho internacional, que toda naciôn - soberana tiene el poder, inherente a su soberania y esen- cial a la propia conservaciôn, el de proliibir la entrada de extranjeros dentro de sus dominios, o de admitirlos - solamente en los casos y condiciones que considéré ade— cuado prescribirlo" — Hans Kelsen, Principios de Dere­ cho Internacional Pûblico, Buenos Aires, 1965, pAg. 210. 78.— No obstante, la situaciôn juridica que se otorgue a los extcin jeros no debe estar por debajo de un nivel minimo de civiliza- cidn; sin que constituya una excusa el hecho que la situaciôn juridica otorgada a los ciudadanos por el derecho nacional no corresponda a este nivel. Aunque de acuerdo con el derecho - de un Estado sus nacionales puedau ser privados de su propie­ dad con fines publicos, sin compensaciôn, la confiscciôn de- la propiedad de los extranjeros, es una violaciôn del derecho internacional. El Estado al que pertenecen los extranjeros - puede reclamar una reparaciôn. Un Estado puede anular sus - deudas en relaciôn con sus propios nacionales, pero si el - acreedor es un ciudadano de otro Estado, éste estâ autoriza- do a intervenir para protéger a su nacional (2). A ninghn - Estado le està permitido imponer sobre los nacionales de - otro Estado la obligaciôn de cumplir el servicio militar,pe­ ro puede aceptar servicio militar voluntario por parte del extzinjero. Las llamadas legiones extranjeras no son incompati bles con el Derecho internacional. Cada Estado tiene el derecho de protéger a sus propios nacionales contra violaciones de las normas de Derecho inter­ nacional que se refieran al trata de los extranjeros. Desde el punto de vista del Derecho internacional, éste es un dere­ cho del Estado, no de sus nacionales. Sobre este punto, el (2) Algunas veces se inserta una Clâusula en los contratos concluidos entre un gobierno y un extranjero, con el pro pôsito que dna disputa nacida del contrato no dé lugar - a la intervenciôn diplomàtica de parte del Estado al - cual pertenece el exÿranjero (la llamada Clâusula Calvo). Muchos de los tratadistas estân de acuerdo en que tal - Clâusula no tiene el efecto de privar al Estado intere- sado del derecho que tiene segûn el derecho internacional de protéger a sus propios ciudadanos. 79.- Tribunal Permanente de Justicia Internacional (1924) déclaré: "Al considerar el caso de uno de sus sùbditos y recurrir a la acciôn diplomAtica, un Estado estâ realmente afirmando sus pro pios derechos, su derecho de asegurar, en la persona de sus sùbditos, el respeto por las normas de Derecho internacional" (3). Y es un derecho que el Estado tiene solamente con respec­ to a sus propios nacionales, pues, como norma, los Estados no defienden un reclame privado contia otro Estado, a menos que - con referencia al origen posea la nacionalidad de la naciôn - reclamante. La RAZON de esta norma es que la naciôn estâ dami- ficada a través del daho de su nacional y sôlo aquella podrâ - demandar reparaciones, ya que ninguna otra naciôn estâ perju- dicada." Solamente la naciôn damificada podrâ ser oida para ha cer valer un reclamo contra otra naciôn. Otra norma, abriria ampliamente la puerta para abusos y podria convertir una na­ ciôn fuerte en una agencia de reclames en nombre de aquelles - que después de sufrir un daho transfiriesen sus reclames a sus nacionales o aprovecharin sus leyes de naturalizaciôn en el - propôsito de procurar la protecciôn en sus reclamaciones" (4). El derecho que tiene un nacional a ser protegido por su Estado depende del derecho nacional de ese Estado. Con oca- siôn del caso Geschwind v, Swiss Confederation, el Tribunal Fe- (3) Caso de The Mavrommatis Palestine Concessions : Publica­ tions of the Permanent Court of International Justice,Se­ ries A, N2 2, pàg. 12. (4) United States v, Germany (Nationality of Claims): Annual Digest 1923-1924, Case NQ 100. 80.- deral Suizo (1932) sostuvo: "El otorgamiento de la protec­ ciôn diplomàtica en razôn de dahos infligidos a nacionales, por autoridades o funcionarios de un Estado extranjero, de- jando de lado normas de Derecho internacional, no es simple mente un derecho, segun el derecho internacional, del Esta­ do nacional en contra del Estado extranjero.Desde el punto de vista del Derecho constitucional interno, la protecciôn diplomàtica es también una obligaciôn administrativa genera^ mente para con los nacinales que han sufrido los dahos... - Tal protecciôn es parte de la administraciôn del Estado. To­ do s los ciudadanos tienen derecho a ella bajo iguales condi ciones y en la misma medida.Sin embargo, los actos de la au­ toridad püblica en esta materia deben ser gobernados por - normas objetivas de aplicaciôn general. Por eso, cuando un sùbdito suizo alega que ha sufrido un daho como resultado de una violaciôn del Derecho internacional, y solicitô al- Consejo Federal para que intercéda ante el Estado extranjero y para que tome medidas con vistas a obtener la reparaciôn, tal solicitud sôlo tiene el propôsito de llamar la atenciôn de la autoridad federal e inducirla a que examine el caso. Los pasos que deberân tomarse no serân indicados por el so­ licitante, sino por el derecho sustantivo que régula las - obligacines de las aUoridades compétentes en taies materias. El hecho que el ciudadano haya sido dahado en violaciôn del Derecho internacional no le confiere el derecho de ser - asistido por la Confederaciôn de la manera que él deseara" (5) (5) Caso Gschwind v. Swiss Confederation: Annual Digest 1931-1932, Case N2 120. 81 Especialmente, se autoriza a un Estado para protéger a - 3XS nacionales contra la llamada denegaciôn de justicia. La de- negaciôn de justicia es la negaciôn de protecciôn apropiada - por los tribunales (el debido procedimiento legal). En el mas amplio sentido del término, "denegaciôn de justicia", signifi- ca cualquier violaciôn de las obligaciones que un Estado tiene segun el Derecho internacional general con respecto al trata- miento de extranjeros; en un sentidm màs restringido, solamen­ te la denegaciôn del acceso a los tribunales. Casi todos los - autores limitein el concepto a actos de la justicia, incluso la denegaciôn de acceso a los tribunales. El articulo 9 del Har­ vard Draft Convention on Responsability of States contiene la siguiente definiciôn: "Existe denegaciôn de justicia cuando - hay una denegciôn injustificado retardo u obstrucciôn de acce­ so a los tribunales, crasa deficiencia en la administraciôn - de justicia ô en los medios procesales, el fracaso para pro- veer las garantias que son generalmente consideradas indispen sables para la debida administraciôn de justicia o un fallo - manifiestamente injusto. Un error de un Tribunal nacional que- no produzca manifiesta injusticia no es denegaciôn de justicia" (6). Pero es una norma generalmente reconocida, que el extran­ jero debe agotar todos los recursos légales disponibles segun el drecho del Estado responsable de la violaciôn del Derecho - Internacional, antes que el Estado al cual el extranjero - (6) Research in Internacional Law, Harward Law School (1929) pàg. 173. 82.- peitenezca pueda hacer reclames por reparaciôn. Por ejemplo, en el caso William J. Blumhardt v. México, el réclamante - demandé una indemnizaciôn por mal trato y prisiôn ilegal por un juez inferior de México. El arbitre sostuvo "que el Go­ bierno mexicano no puede ser responsable por las pérdidas - ocasionadas per los actos ildgales de una autoridad judi- - cial inferior, cuando el accionante no ha hecho ningun in­ tente por via judicial para castigar al ofensor y obtener - de él reparaciones. El arbitre no cree que el Gobierno de - los Estados Unidos, o de cualuiqer otra naciôn en el mundo, admitiria tal responsabilidad, bajo las circunstancias que- surgen de la prueba producida per parte del réclamante, que demostrara que el juez Alvarez fué en el asunto de la perso na culpable y que el procedimiento debiô haberse promovido en contra de aquél" (7). Un individuo que no tenga la ciudadania, un apâtrida,- no estâ protegido por el Drecho Internacional. (7) John Bassett Moore, History of International Arbitra­ tions (1895), III, 3146. 83.— SECCION II: NATURALEZA DE LA PROTECCION DIPLOMATICA La naturaleza de la protecciôn diplomâtica en cuanto - instituciôn de Derecho Internacional ha sido definida por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional y el Tribunal Internacional de Justicia en los siguientes términos: "Constituye un principio elemental de Derecho Internacio nal aquel que autoriza a un Estado a protéger a sus nacionaies lesionados por actos contrarios al Derecho Internacional come- tidos por otro Estado de quien no han podido obtener satisfac ciôn por las vlas ordinarias. Tomando hecho y causa por uno de los suyos, poniendo en movimiento, en su favor, la acciôn diplomâtica o la acciôn judicial internacional, este Estado, a decir verdad, hace valer su propio derecho, el Derecho que tiene de hacer respetar en la persona de sus "ressortissants/ el Derecho Internacional, No hay lugar pués, en este punto de vista, para pregun- tarse si en el origen del litigio, se encuentra un atentado a un interés privado, lo cual por otra parte ocurre en gran nü mero de litigios entre Estados, Desde el momento en que un - Estddo toma hecho y causa por uno de sus nacionales frente a una jurisdicciôn internacional, esta jurisdicciôn no recomce como litigante mâs que al mismo Estado. Es verdad que el Estado no se sustituye a su "ressor­ tissant" , que hace valer su propio Derecho y que en las ne- gociaciones diplomâticas pueden intervenir consideraciones 84.- ajenas a la discusiôn que habia tenido lugar anteriormente - entre el individuo y las autoridades compétentes (l).,. Las excepciones se fundan en la pretendida inobserva— ciôn, por el Gobierno estoniano: 12 de la regia de Derecho Internacional que exige que la demanda sea nacional no solo en el momento de su presentaciôn sino también en el momento de perjuicio sufrido. Segun la opiniôn del Tribunal, la régla del Drecho In­ ternacional en la que se funda la priomera excepciôn lituana es que tomando hecho y causa por uno de sus "ressortissants" poniendo en movimiento en su favor la acciôn diplomâtica o- la acciôn judicial internacional, este Estado hace valer su propio Derecho, el Deocho que tiene de hacer respetar en la persona de sus "ressotissants", el Derecho Internacional. E^ te Derecho no puede ser ejercido necesariamente màs que en favor de su nacional, porque ante la inexistencia de acuer­ do s particulares, sôlo el vinculo de nacionalidad entre el- Estado y el individuo otorga al Estado el Derecho de protec ciôn diplomâtica. Pues, es asi, en cuanto parte la f uneiôn, de protecciôn diplomâtica, como ha de ser considerado el — ejercicio del Derecho de acoger una reclamaciôn y asegurar el lEsppeto del Derecho Internacional, Cuando un daho ha sido causado al nacional de un pais tercero, una reclamaciôn en- razôn de este daho no cae en el dominio de la protecciôn d^ plomàtica que pueda acordar el Estado y no podria originar (1) Asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina,Sen- tencia de 30 de Agosto de 1924, T.P.J.I., Serie A, N2 2 pâgs. 12-13. 85.- una reclamaciôn que el Estado se encuentre en derecho de- endos ar. El agente de Gobierno estoniano en sus exposiciones tanto escritas como verbales se esforzô en disminuir la - importancia de esta régla internacional e incluso en negar su existencia. Ha citado un cierto numéro de decisiones,- pero, al examinarlas, se constata que se trataba de casos en que los Gobiernos interesados habian acordado descartar la aplicaciôn estricta de la régla, es decir, asuntos en - que los dos Gobiernos litigantes habian aceptado la inst^ tuciôn de un Tribunal internacional provisto de la compe­ tencia necesaria para fallar en lo referente a las recla­ maciones, aün si la condiciôn de nacionalidad no hubiese- sido satisfecha. En el punto que nos ocupa no existe nin- gün motivo que permita creer que la intenciôn de las par­ tes haya sido la de excluir la aplicaci'on de la régla. El agente de Gobierno lituano tiene razôn pues en sostener - que corresponde a Estonia probar de que en la época en que se produjo el pretendido perjuicio que pondria en juego la responsabilidad internacional de Lituania, la sociedad lesionada poseia la nacionalidad estoniana (2). El Tribunal Internacional de Justicia al examinar la cuestiôn para saber si la O.N.U. ténia capacidad juridica para hacer valer una reclamaciôn internacional hizo la no table observaciôn de que: "La régla tradicional que la protecciôn diplomâtica (2) Asunto de ferrocarril Panavezys-Saldutiskis, Sentencia del 28 de febrero de 1939, T.P.J.I., Serie A/ b ,N2 76, pp. 16-17 86.- se ejerce por el Estado nacional .... se basa en dos puntos. El primero consiste en que el Estado defensor haya incumplido una obligaciôn hacla el Estado nacional respecto de sus nacio nales. El segundo consiste en que solamente la parte a quién es debida una obligaciôn internacional puede presentar una - reclamaciôn respecto de esta infracciôn" (3). Ejercer la protecciôn, dirigirse al Tribunal, es situar- se en el piano de Derecho Internacional. Corresponde al Dere­ cho Internacional determimar si un Estado se haya cualificado para ejercer la protecciôn y someter al Tribunal. La protecciôn diplomâtica y la protecciôn por via judi­ cial internacional constituyen una medida de defensa de los- derechos del Estado. Conforme ha dicho y repetido el T.P.J.I. "tomando hecho y causa por uno de los suyos, poniendo en moyi miento, en su favor, la acciôn diplomâtica o la acciôn judi­ cial internacional, este Estado, a decir verdad, hace valer su propio derecho, el derecho que tiene de hacer respetar en la persona de sus "ressortissants", el Derecho internacional" (4). Si bien el Tribunal Permanente de Justicia Internacional establece en estos pârrafos una distinciôn entre "la acciôn diplomâtica" y "la acciôn judicial internacional", a favor de un nacional y el Tribunal Internacional de Justicia dis- (3) Reparaciôn de dahos sufridos al servicio de las Naciones Unidas, Dictamen consultivo de II de Abril de 1949,T.I.J. Colecciôn, 1949, pp. 181-182. (4) Asunto Nottebohm (segunda £ a s e ) Sentencia de 6 de Abril de 1955, T.I.J., Colecci'on 1955, pp. 20-21-24. 87.- tingue por su parte entre la "protecciôn diplomâtica" y la - "protecciôn por via judicial internacional" (5) ninguno de - ambos Tribunales, sin embargo, define ni discute el sentido - del término "protecciôn diplomâtica". Ambos Tribunales consideran no obstante que la protecciôn dij3omâtica, es un derecho que el Estado, el cual ejerce la - protecciôn, posee en virtud del derecho internacional, y est_i man que el fundamento juridico de tal derecho se basa en la violaciôn de una obligaciôn internacional que vincula a otro Estado con este Estado en lo que concierne a los "ressortissants" de este ùltimo. El drecho de protecciôn diplomâtica, ejercido ya por via de acciôn diplomâtica, ya recurriendo a la acciôn judicial internacional, se considéra que implica el derecho de hacer valer una reclamaciôn internacional. El drecho de pro­ tecciôn diplomâtica suministra pués un medio de acciôn basado en la responsabilidad del Estado sobre quién pesa la acusaciôn de haber violado una obligaciôn internacional. A partir de este momento, si el derecho de protecciôn d^ plomàtica se situa en igual piano que la responsabilidd inter nacional del Estado en razôn de la violaciôn de sus obligacio nés respecto de los residentes extranjeros, puede,segûn el - Prof. M. Herbert W. Briggs (6), plantearse la cuestiôn de - (5) En el asunto Nottebohm, el Tribunal se refiere asimismo a "esta forma de protecciôn diplomâtica que constituye la acciôn judicial internacional" T.I.J., Recueil, 1955,pâg. 13. (6) M. Herbert W. Briggs, La protection diplomatique des ind^ vidus en droit international : La nationalité des réclama­ tions, Genève, 1963, pâg. 5. 88.- saber si vale la pena examinar el tema bajo la rubrica de "pro tecciôn diplomâtica de los individuos en derecho internacional" mejor que como un aspecto la responsabilidad del Estado en derecho internacional, Jessup ha hecho notar que "the interna tional law governing the protection of nationals abroad .... is the converse way of labeling the subject of the responsi­ bility of States for injuries to aliens" (7). Un examen de los trabajos clâsicos sobre la protecciôn diplomâtica (por ejem­ plo, Borchard (8), Dunn(9), Moore (10) asi como los escritos mâs recientes sobre este tema (il) ponen de manifiesto que la materia de la que se ocupan coincide en gran medida con el de­ recho internacional de la responsabilidad del Estado en lo - que se refiere al trato de los extranjeros, tal como lo estu- (7) Philip C. Jessup, A. Modem Law of Nations - An Introduc­ tion, pâg. 97 (1948) (8) Edwin M. Borchard, The Diplomatie Protection of Citizens Abroad or the Law of Internation Claims (1915) (9) Frederick S. Dunn, The Protection of Nationals- A Study in the Application of International Law (1932) (10) John Bassett Moore, A Digest of International Law, vol.VI (1906) Moore trata este tema bajo la rubrica "Internan- ciôn Apolltica" y "Reclamaciones". (11) Por ejemplo, Jan Hostie, "A Systematic Inquiry into the Principles of International Law Dealing with Diplomatic Protection" 19 Tulane Law Journal, pp. 79-131 (1944); - Clive Parry, "Some Considerations upon the protection of Individuals, in International Law", 90 Recueil del Tribu­ nal de la Haya, 653-726 (1966-11) 89.- dian las obras clâsicas de Anzilotti (12) y gran parte de la literatura que se ocupa de este aspecto de la responsabilidad del Estado. 1) El témino "protecciôn diplomâtica", segûn se ha recal- cado frecuentemente (13), no se ha limitado a designar la pro­ tecciôn ejercida por los diplomâticos. La salvaguardia de los intereses de los nacionales en un Estado extranjero ha sido - siempre una f uneiôn importante de los Cônsules; e incluso son a veces las fuerzas armadas del ejército protector quienes — fueron eacargadas en otros tiempos de ejercer tal protecciôn. 2) Se ha estimado en alguna ocasiôn que el término "pro­ tecciôn diplomâtica" comprendla tanto la funciôn de salvaguar dia y de protecciôn como el endoso y la presentaciôn por el - Estado, de reclamaciones de sus nacionales ante los tribunales internacionales, si bien, esta 'ûltima funciôn se distingue de la primera gor en la invocaciôn de medios judiciales de dere­ cho internacional. Parece erroûeo clasificar bajo protecciôn "diplomâtica" la subordinaciôn de una reclamaciôn internacional a la decisiôn imparcial de un tribunal que falla segûn derecho. (12) Opere di DionisioAizilotti, II, Scritti di Diritto Inter- nazionale Publico, I, pp. 1-207(1956); Anzilotti, Cours de Droit International, pp. 466, ss. (13) Herbert Kraus, Annuaire de l'Institut de Droit Internatio nal. Session de Cambridge, 1931, I, p. 456; Frederick - S. Dunn, The Protection of Nationals— A Study in the Appication of International Law (1932), p. 20. 90 » — 3) El término "protecciôn diplomâtica", segun se concep- tua, présenta, ademâs, el defecto de no haber considerado que ciertas medidas de salvaguardia y de protecciôn, que son di- plomâticas por excelencia ---- taies como la encuesta, los - buenos oficios, las representaciones diplomâticas en favor de los nacionales y las protestas diplomâticas que preceden en la presentaciôn de una reclamaciôn internacional en sentido for mal --- son parte intégrante del dominio de la protecciôn di­ plomâtica en cuanto instituciôn juridica. Es asi como Borchard ha observdo en 1931 en el informe que presentô al Institute - del Derecho Internacional sobre "la protecciôn diplomâtica - de los nacionales en el extranjero". "No obstante el présente informe no versarâ sobre las - prâcticas y medidas diplomâticas que pueden ser resumidas ba­ jo los nombres de encuesta, buenos oficios y protestaciones y que estân dirigidas a asegurar al extranjero, sin que éste tenga necesidad de presentar una demanda formai, el beneficio de los derechos que la legislaciôn local o consideraciones de equidad le confieren. No es posible cristalizar las reglas que rigen el recu­ rrir qortunamente a la encuesta, a los buenos oficios o a la proteetacion o las circunstancias de hecho que lo justifican. Estas circunstancias escapan de ordinario a una régla o a un control juridico. El présente informe se limitarâ a estudiar las condiciones de protecciôn en el caso en que pueda ser - formada una demanda formai internacional de dahos y perjui- cios ya sea por via diplomâtica, ya sea ainte un tribunal in- 91 ternacional conforme a las reglas de derecho establecidas y apropiadas" (14). El proyecto de resoluciôn presentado en la Sesiôn de Os­ lo, en 1932, establecia, en su preâmbulo, una distinciôn en­ tre "el derecho de protecciôn diphomâtica" y "los trâmites - con caràcter de representaciones amistosas ô de buenos oficios o de simple protesta diplomâtica" y hacla notar que se habian excluido del proyecto" los casos de trâmites diplomâticos - que tenlan por objeto facilitar ya sea un arreglo diocto en­ tre la persona interesada y el Estado requerido, ya sea un re glamento judicial o arbitral directe entre la persona interesa da y el Estado requerido (15). La ausencia de disposiciones - acerca de estas cuestiones tanto en un proyecto sobre "la pro tecciôn diplomâtica" como en los proyectos sobre la responsa­ bilidad del Estado en razôn de dahos causados a extranjeros - élimina aqui también la posibilidad de establecer una distin­ ciôn entre ambos campos de estudio. 4) El término "derecho de protecciôn diplomâtica" ha ad quiiüo un contenido politico que despierta aûn la emociôn.Hu bo, en el ejercicio de la protecciôn diplomâtica, el cual im plicô a veces en el pasado llevar adelante las reclamaciones diplomâticas por la fuerza, cuando incluso la responsabilidad estatal no se hallaba claramente establecida desde el punto (14) Annuaire, Session de Cambridge, 1931, I, p. 274. (15) Annuaire, Session d'Oslo, 1932, p. 277. 92.- de vista juridico, abusos que condujeron a una condenaciôn - general que englobaba incluso la instituciôn de la responsa­ bilidad del Estado en cuanto tal. Es posible reducir las - acusaciones, cuidadosamente mantenidas de quienes pretenden que el derecho internacional de la responsabilidad del Esta­ do en razôn de la violaciôn de sus obligaciones respecto de residentes extranjeros es un derecho impérialiste o colonie lista, poniendo el acento no tanto sobre la funciôn de protec ciôn como sobre el hecho de que este derecho ha sido juiôidia^ mente desarrollado por tribunales internacionales de los que formaban parte jueces de cada una de las partes litigantes - (1 6). 5) El hecho de que la amenaza o el erapleo de la fuerza se hayan ahora limitados por prohibiciones que derivan de - disposiciones del Tribunal de las Naciones Unidas y de otros tratados, ahade una razôn suplementaria para poner el acento sobre la responsabilidad internacional de los Estados antes que sobre un "derecho de protecciôn diplomâtica". El abuso - que se trata de impedir no es ya la amenaza o el empleo de la fuerza sino el peligro de ver la responsabilidad internacional impunemente denegada y burlada. Séria una obra ùtil el poce- (16) Frederick S. Dunn, The Protection of Nationals (1932), pâg. 106, ha notado; "International tribunals are cus­ tomarily composed not only of neutral judges but also of members who are nationals of the contending parties ... However, it is a very common occurrence for a natio nal member of an international tribunal to decide cases against the contentions of his own government. For - example, the great majority of decisions by mixed claims commissions are reddered unanimously.,." 93. der a un nuevo exâmen del derecho de la responsabilidad del - Estado y reafirmando la posiciôn tradicional en favor del re- glamento judicial obligatorio de los litigios internacionales. 6) Llegar a la conclusion de que la "protecciôn diplomâ­ tica" estâ centrada sobre un derecho cuyo ejercicio depende a veces de condiciones politicas, mientras que la "responsabili­ dad del Estado" estâ dirigida hacia obligaciones y hacia fac- tores juridicos que condicionan la existencia y la puesta en - obra de la responsabilidad es ir mâs allâ de una mera cuestiôn de semântica o de preferencia politica. Esto bq pone a]Jn mâs de manifiesto cuando se examinai las restricciones impuestas - al ejercicio de Derecho de protecciôn diplomâtica. Afirmar, se gün se hace a veces, que un Estado no puede ejercer la protec ciôn diplomâtica o hacer valer una reclamaciôn internacional - en nombre de un individuo que no es su "ressortissant" es ju­ ridicamente una forma algo ambigua de expresarse. En efecto - no estâ en tela de juicio el "derecho" de hacer valer tal re­ clamaciôn. ^Viola un Estado una régla de derecho internacional al hacer valer una reclamaciôn internacional, juridicamente - incierta o notoriamente nula o inaceptable? Si, en caso de presentar una reclamaciôn inadmisible, no existe mâs sanciôn o pena que su rechazamiento, parece que no puede hablarse en este caso de una régla tendente a limitar el derecho del Estado de ejercer su protecciôn diplomâtica, sino de un simple consejo — una predicciôn de lo que va a ocurrir— no se enuncia una régla juridica. La restricciôn aparente ten dente a limitar el derecho de ejercer la protecciôn diplomâti- 94.- ca se refiere mucho menos al ejercicio de este derecho (porque un Estado siempre puede hacer valer una reclamaciôn inadmisible) que a las consecuencias juridicas que derivan de la presenta­ ciôn de una reclamaciôn nula o inadmisible. Estas consecuencias juridicas corresponden al derecho de la responsabilidad del - Estado. Esta parte de derecho no trata ùnicamente de las cond̂ i ciones juridicas cuya existencia debe ser establecida antes de pronunciarse sobre la existencia de la responsabilidad interna cional, sino también de las condiciones juridicas (legal cons^ derations) que restringen la invocaciôn de esta responsabilidad o màs exactamente que limitan la admisibilidad juridica de la- reclamaciôn. Son consideraciones de este tipo las que nos conducen a - afirmar que el estudio de nuestro tema forma una parte del de­ recho de la responsabilidad del Estado. Ha lugar, antes de concluir con este punto, a discutir una cuestiôn mâs fundamental : Si la protecciôn diplomâtica es un tema que ha de ser tratado de forma distinta al problema de la responsabilidad del Estado en razôn de la violaciôn de sus — obligaciones internacionales respecto de los extranjeros, ôcua les son entonces sus rasgos de distinciôn? Séria deseable la- codificaciôn de las reglas que establecen el derecho del Esta­ do de ejercer, previamente a toda afirmaciôn de existencia de la responsabilidad juridica internacional en un caso dado, la protecciôn diplomâtica por representaciôn amistosa, buenos ofî cios y protestas diplomâticas. El fundamento juridico de tal drecho puede encontrarse en la obligaciôn del Estado acredita- 95.- rio, es decir, el Estado que recibe los "ressortissants" ex­ tranjeros que dériva del articulo 3, parrafo 1(b), de la Con- venciôn de Viena de 18 de Abril de 1961, sobre las relaciones diplomâticas, la cual dispone que una de las funciones de una misiôn diplomâtica consiste en "protéger en el Estado acredi- tario los intereses del Estado acreditado (el Estado a quién pertenecen los "ressortissants") y de sus "ressortissants",- dentro de los limites admitidos por el derecho internacional. Un estudio limitado a este estrecho campo no presentaria ape nas interés, porque desde el momento en que una reclamaciôn - internacional fuese presentada de manera formai, desaparece- ria el elemento que distingue la protecciôn diplomâtica de la responsabilidad del Estado. En el informe que presentô en la Sesiôn del Institute de Derecho Internacional, en Cambridge sobre la Protecciôn d^ plomàtica de los nacionales en el extranjero, procurô el Pro- fesor Borchard hacer una distinciôn entre la protecciôn di­ plomâtica de los nacionales y la responsabilidad del Estado,- por el cargo de perjuicios causados a los extranjeros, en los siguiente forma: "El présente informe se limitarâ a estudiar las condi­ ciones de la protecciôn en los casos en que una demanda for­ mai internacional de dahos y perjuicios pueda ser formulada, ya sea por via diplomâtica, ya sea ante un Tribunal Interna­ cional, conforme a las reglas de derecho establecidas o apro ï>iadas. Con objeto de hacer una distinciôn de la materia,res pecto de la responsabilidad de los Estados por el cargo de - 96, — perjuicios causados a los extranjeros, el informe se limita- rà a cuestiones de forma, de jurisdicciôn, de condiciones ex­ ternes y de procedimiento que ejercen una influencia sobre el derecho de un Estado a hacer intervenir su diplomacia en fa­ vor de un nacional. Las condiciones esenciales a las que se- halla normalmente sometida una demanda de reparaciôn interna­ cional se las considéra como mâs propias del âmbito de la re_s ponsabilidad de los Estados, siempre que admitamos la posibi lidad de establecer una distinciôn entre ambas materias (17). En la versiôn modificada del Proyecto de Resoluciôn pre­ sentado en Oslo en 1932, la distinciôn de establece en el - primer pârrafo del preâmbulo, de la siguiente forma "Considerando que la présente Resoluciôn tiene por ünico objeto, fijar reglas de procedimiento y otras condiciones for maies a las que se halla subordinada la realizaciôn, por par­ te de un Estado, de su derecho a ejercer la protecciôn dip&o mâtica de sus nacionales en el extranjero cuando se presume - comprometida la responsabilidad internacional de otro Estado por el hecho de un perjuicio causado (18)". (17) Anuario, Sesiôn de Cambridge, 1931, I, p. 274. (18) Anuario, Sesiôn de Oslo, 1932, pp. 256-277. 97.- E1 proyecto de Resoluciôn de Oslo sobre la protecciôn diplomâtica de los nacionales en el extranjero establce sie- te reglas que hacen referenda a ciertos aspectos de la na- cionalidad de las reclamaciones, una régla sobre el agota- miento de las instancias internas, una régla sobre la Clau­ sula Calvo, una régla que se ocupa en parte de las reclama­ ciones relatives a los "contract daims" y dos reglas que - se refieren a la posibilidad de rechazar una reclamaciôn in- ternacional en base a la conducta reprobable, a la mora, o a la negligencia en la presentaciôn de la reclamaciôn (19).Pe- se a hallarse reunidas bajo el eplgrafe "protecciôn diplomâ­ tica" , todas las reglas propuestas conciernen aspectos de - la presentaciôn de reclamaciones internacionales y su "fun- damento jurldico se encuentra de hecho, segun se estipula - expresamente en el Derecho de la responsabilidad del Estado, Como se sabe el Institute no adoptô en Oslo resoluciôn aigu na en esta materia. Sipara aclaraciôn nos volvemos hacia la resoluciôn del Institute que se ocupan de forma notoria de cuestiones rela tivas a la responsabilidad del Estado por el cargo de perjun^ cios causados a los extranjeros, no descubrimos apenas nada que pueda contribuir a establecer una distinciôn entre la protecciôn diplomâtica y la responsabilidad, del Estado, El reglamento de Neuchâtel, de 1900, sobre la responsabilidad del Estsdo, en razôn de los danos sufridos por extranjeros - (19) Ibid., pp, 278-282. 98.— en caso de motln, insurrecciôn o de guerra civil (20) enun- cia un deber de los Estados de acordar la protecciôn diplo­ mâtica en caso de denegaciôn de justicia y de violaciôn de- derecho internacional, pero ni la resoluciôn adoptada, ni - las discusiones en el seno del Institute de Derecho Intema- cional (21) arrojan luz acerca de la distinciôn de las que nos ocupamos aqui, La resoluciôn adoptada en la Sesiôn de - Lausana en 1927, sobre la responsabilidad internacional de los Estados en razôn de los danos causados en su territorio a la persona o a los bienes extranjeros contiene nueve articulos que apuntan al fonde del derecho de la responsabilidad inter nacional, dos articulos sobre la reparaciôn y la satisfacciôn y un articule sobre la régla de agotamiento de la instancia interna (22). No se hace ninguna referencia a la protecciôn diplomâtica y sôlo existe una referencia impllcita a la na- cionalidad de las reclamaciones. La resoluciôn de Grenade, de 1956, sobre la régla de - agotamiento de recurso interne se refiere a las reclamacio­ nes diplomâticas y judiciales basadas en un perjuicio causa- do en violaciôn del derecho internacional a un "ressorti- (20) Institute de Derecho Internacional, tabla general de - resoluciones, 1873-1956, ed. Hans Wehberg, pp. 141-142 (1957). (21) Anuario, Sesiôn de Neuchâtel, 1900, vol. 18, pp. 233- 256. (22) Tabla general, pp. 137-*|40, 99.- ssant" de un Estado, pero no aporta indicaciôn alguna en lo que concierne a la posible distinciôn entre la responsabil^i dad del Estado y la protecciôn diplomâtica (23). Asimismo, el exâmen de los proyectos preparados fuera del Institute de Derecho Internacional no contribuye a pro- porcionar critaio alguno de distinciôn que permita separar la materia tratada en el marcè de la protecciôn diplomâtica de aquella que se estudia en el capitule de la responsabili^ dad del Estado. Segùm el Profesor M. Herbert W. Biggs, en 1955 el InstLtuto americano de Derecho Internacional estable- ciô una serie de proyectos de los cuales el N9 15 se titula- ba "Responsabilidad de los Gobiernos" (sic) y el N2 16 "Pro tecciôn Diplomâtica" (24). Ambos proyectos trataban de cue^ tiones relatives a la responsabilidad de los Gobiernos iba dirigido, en el marco de sus dos articulos a limiter la — responsabiliadde las Repüblicas americanas por el cargo de los danos causados a extranjeros sobre su territorio, a las situaciones en que los Gobiernos de estas Repüblicas habian faltado el mantenimiento del orden y la estabilidad o habian faltado en el uso de "precauciones" en vista de impedir que un perjuicio Puera causado a los extranjeros. El proyecto Ne 16 sobre Protecciôn Diplomâtica consagraba el principio de (23) Institute de Derecho Internacional, Tabla General de Resoluciones, p. 10; Anuario, Sesiôn de Grenade, 1956, Vol. 46, pp. 256-316, 358, 364. (24) A.J.I.L., Suplemento (Numéro Especial, Octubre 1926),- pp. 328-330; Comisiôn de Derecho Internacional, Anua­ rio, 1956, II, p.227. 100.- igualdad de trato con los nacionales como nivel mâximo para - los asidentes extranjeros (articulo 1), daba derecho a "cada Republica Americana... de acordar protecciôn diplomâtica de - sus nacionales o ciudadanos naturalizados" (articulo 2), y a "cada naciôn" de otorgar protecciôn diplomâtica a sus "ressor­ tissants" en una Repüblica Americana, caso de que ningun recur so interno estuviese disponible o en caso de que una denega­ ciôn de justicia o una violaciôn de derecho internacional pu- dieBQ probada (articulo 3). Otros articulos se referian a la denegaciôn de justicia y a la admisibilidd de una reclamaciôn internacional y contenian disposiciones sobre la nacionalidad de reclamaciones. Si bién el proyecto 16 se titulaba Protec­ ciôn Diplomâtica, Garcia Amador se refiriô a este como a una declaraciôn sobre "los principios que rigen la responsabilidad del Estado" (25). El Harvard Research Draft de 1929 sobre "The Law of Res­ ponsibility of States for Damage Done in Their Territory to the Person or Property of Foreigners", cuyo ponente era el - Profesor Borchard, se situa en el marco de derecho relative a la responsabilidad del Estado (26). Incluse disposiciones- sobre la régla de agotamiento interne, sobre la continuidad de la nacionalidad de las reclamaciones y sobre la Clausula - Calvo fueron consideradas como formando parte de derecho re­ lative a la responsabilidad del Estado. (25) Comisiôn de Derecho Internacional. Anuario, 1956, II, - pâg. 181. (26) A.J.I.L. Suplemento (Numéro Especial, Abril 1929),pp.131, ss. 101 Las muy complétas Bases de discusiôn sobre la responsabili dad internacional del Estado en lo que concierne a los danos - causados sobre su territorio a la persona y a los bienes extran jeros, preparadas para la Conferencia de Côdificaciôn de La Ha- ya de 1930, no contienen m'as que unas palabras que mencionen - la protecciôn diplomâtica — en relaciôn con la nacionalidad de reclamaciones (Base n^ 28) --- si bien se refieren tanto a as­ pectos de procedimiento como de fondo del derecho relativo a la responsabilidad del Estado (27). Los proyectos de articulos, - adoptados en primera lectura ^er la 3^ Comisiôn en la Conferen­ cia de Côdificaciôn de La Haya de 1930, no contienen referencia alguna a la protecciôn dipomâtica (28). La reciente Harvard Draft Convention on the Internatinal Responsibility of States for Injuries to Aliens (Draft ns 12, Abril 1961), por Louis B. Shohn y R.R. Baxter) se funda en gran parte en la hipotesis de que derecho internacional relativo a la responsabilidad del Estado es directamente aplicable a las relaciones entre un Estado y el residente extranjero antes que a las relaciones entre este Estado y el Estado de residente ex­ tranjero. La ünica huella de un Derecho de protecciôn diplomâ­ tica subsistente en este proyecto parece ser el derecho de un Estado a hacer las veces de agencia de reclamaciones endosando las reclamaciones de sus nacionales én ciertas circunstancias (articulo 23), (27) Publicaciôn de la Sociedad de Naciones, 1929, V. 3 (C.75. M.69,1929,V.) reproducido dentro del Anuario de la Comi- si'ôn de Derecho Internacional, 1956, II,pp. 223-226. (28) Ibid., p.226 y Publicaciones de la Sociedad de Naciones,- 1930, V. 17. 102.- En su proyecto revisado de 1961, representado a la Comisiôn de Derecho Internacional (29), sobre la Responsabilidad Inter­ nacional del Estado en razôn de los danos causados sobre su - territorio a la persona o a los bienes extranjeros, F.V. Garcia . Amador se ocupa de los "derechos de los extranjeros" (articulo I), de los elementos constitutivos de la responsabilidad del - Estado en lo que concierne a los residentes extranjeros (arti­ culo 2-16), de las causas de exoneraciôn de la responsabilidad y êas circunstancias atenuantes (articulo 17), de la admisibi- lidad, presentaciôn y nacionalidad de las reclamaciones (arti­ culo 18-25), y de la reparaciôn (articulo 26,27). La ünica re­ ferencia a la protecciôn diplomâtia se encuentra en el Articu­ lo 19 en la "renuncia a la protecciôn diplomâtica" por un - - acuerdo internacional o por el juego de la Clâusula Calvo. Es­ te proyecto no ha sido discutido por la Comisiôn de Derecho - Internacional, No se desprende de este anâlisis ningün criterio clara- mente definido que viniera necesariamente a establecer una - distinciôn entre el estudio de la protecciôn diplomâtica de individuos en el derecho internacional y el estudio de la re_s ponsabilidad internacional de un Estado en razôn de la viola­ ciôn de sus obligaciones respecte de los residentes extranje­ ros. Los documentes que hemos examinado surgieren como mucho que una distinciôn podria ser establecida en este campe entre dos aspectos del derecho internacional relativo a la responsa- (29) Documente de las Naciones Unidas, A/CN,4/134/Add., I , II Diciembre 1961. 103.- bilidad del Estado: por una parte, las réglas que establecen los actos u omisiones que constituyen violaciones del dere­ cho internacional y que pueden comprometer la responsabilidad internacional del Estado; y, por otra, las réglas que se re­ fieren a cuestiones tales como el agotamiento de los recur- sos internes y la nacionalidad de las reclamaciones, que pue den condicionar la admisibilidad de una reclamaciôn intema- cional. Es en cierto modo artificial de caracterizar la distinciôn como situadas entre el fondo de derecho y el pro­ cedimiento, porque las réglas relativas a la admisibilidad de la demanda, pese a sus aspectos procesales, pertenecen al fondo de derecho, tanto como las réglas que conciernen la validez de reclamaciones. No obstante es posible que, por razones de comodidad, sea mejor estudiar en primer lugar el derecho rela tivo a la presentaciôn y a la admisibilidad de las reclamacio nes internacionales. De hecho, el término de la protecciôn dipomâtica se - ocupa de un aspecto de la responsabilidad del Estado o de - un aspecto del derecho relativo a las reclamaciones interna­ cionales. Concentrâmes nuestro estudio sobre temas taies co­ mo nacionalidad de reclamaciones, agotamiento de recurso in­ terne, y otras cuestiones que puedan limitar o condicionar la admisibilidad de una reclamaciôn internacional. 104 CAPITULO XII EL CARACTER NACIONAL DE UNA RECLAMACION INTERNACIONAL El Tribunal Permanente de la Justicia Internacional ha, en diversas opiniones, adoptado claramente la teorla ortodoxa, que el asumir una reclamaciôn privada por el Estado del na­ cional perjudicado convierte la reclamaci'on en una reclama­ ciôn pùblica del Estado bajo Derecho Internacional. En el ca­ so Mavrommatis el Tribunal dijo en parte: "Una controversia es un desacuerdo en un punto de la ley o hecho, un conflicto de puntos de vista légales o de intere- ses entre dos personas. El présente litigio entre Gran Breta- ha y Grecia ciertamente posee estas caracterlsticas. Este ül̂ timo Estado hace valer sus propios derechos por reclamar del Gobierno de Su Majestad Britânica una indemnizaciôn a base - de que M. Mavrommatis, uno de sus sübditos, ha sido tratado por las autoridades Palestinas o Britânicas de una manera in- comtible con ciertas obligaciones internacionales, de las - cuales ellas estân obligadas a observar. En el caso de Mavrommatis, es cierto que & litigio Pué en principio entre una persona privada y un Estado - es de- cir, entre M. Mavrommatis y Gran Beetaha. Subsiguientemente, el Gobierno griego hizo suyo el caso. El litigio entonces - entrô en una nueva fase; entrô en el dominio del derecho - internacional, y se convirtiô en un litigio entre dos Estados 105.- De aqui en adelante, por est razôn es un litigio que puede o no puede caer bajo la jurisdiciôn del Tribunal Permanente de la - Justicia Interræional. El articulo 26 del Mandate, al dar jurisdicciôn al Tribu nal Permanente de la Justicia Internacional, en efecto, no se basa meramente en que tiene que ser un litigio que requiere ser resuelto, Sigue diciendo que el litigio que requiere ser resuel^ to. Sigue diciendo que el litigio tiene que ser entre el Man- dtatorio y otro Miembro de la Sociedad de Naciones. Esto es indudablemente el caso en el prsente litigio, puesto que el Estado reclamante Grecia, como Gran Bretaha, ha pertenecido - desde principio a la Sociedad de Naciones. Es un principio - elemental de derecho internacional que un Estado se encarga - de protéger sus sübditos, cuando han sido lesionados por ac­ tos contrarios a derecho internacional cometidos por otro Es­ tado, de quien no han podido obtener satisfacciôn a través de la via ordinaria. Haciendo suyo el caso de uno de sus sübditos y pasando a la acciôn diplomâtica o procedimientos judiciales internacionales en su provecho, un Estado hace, en realidad, valer sus propios derechos — su derecho de asegurar, en la - persona de sus sübditos, el respeto a las reglas de derecho, internacional. La cuestiôn, entonces, si el présente litigio, originado por un daho causado a un interés privado, el cual de hecho es el caso en muchos litigios internacionales, es irelevante, des­ de este punto de vista. Una vez que un Estado ha hecho suyo eun caso en bénéficié de uno de sus sübditos ante un tribunal internacinal, en los ojos de este ültimo el Estddo es el ünico reclamante.El hecho de que Gran Bretaha y Grecia son Partes- 106.- opuestas el litigio levantando por Mavrommatis Concessios es suficiente para hacerlo en un litigio entre dos Estados dentro del sentido del Articulo 26 del Palestine MandaTe" (I), En el Caso de los Empréstitos Serbos Emitidos en Fran­ cia, el Tribunal Permanente de la Justicia Internacional - dijo: "Segun el Articulo 14 del Covenant, el Tribunal es - compétente para oir y determinar "cualquier litigio de ca- râcter internacional que las Partes le someten", y, segun el Articulo 36 de su Estatuto", "la jurisdicciôn del Tribg nal comprende todos los casos que las Partes le remiten".- Habiendo sido Hevado ante el Tribunal por un Acuerdo Espe­ cial entre el Gobierno de la Republica Francesa y el Gobier no del Reino Serbio-Croata-Esloveno, el presente caso apa- rece en esta base ser admisible en cuanto a las considera- ciones de forma se refieren. Sin embargo.... el Articulo 34 del Estatuto expresa­ mente provee que "sôlo Estados o Miembros de la Sociedad de Naciones pueden ser partes en los casos ante el Tribunal (ont qualité pour se présenter devant la Cour); este prin­ cipio tiene su origen en el Articulo 14 del Covenant, los (1) I.P.J.I., Ser. A, No. 2 (1924), 11-12 --- citado por M. Herbert ¥. Briggs, "The Law of Nations", 2â ed. pâg. 721 s. 107.- términos de los cuales, especialmente si sonsideramos al - mismo tiempo las ambas versiones oficiales, dificilmente pue­ de admitir la duda que los litigios de carâcter internacional proyectados alll dentro sean los litigios entre las partes actuales quienes los someten al Tribunal. Se sigue que si el litigio remitido al Tribunal por el Acuerdo Especial entre Francia y el Estado Serbio-Croata- Esloveno fuese considerado como un litigio entre el Gobier­ no del Reino, Serbio-Croata-Esloveno y ciertos poseedores de los bonos de los empréstitos, una de las condiciones esen- ciales de procéder ante el Tribunal, a saber, la capacidad- legal de las Partes, séria incumplida. Relacicrando con esto, debe hacer una referencia a lo - que el Tribunal ha dicho en diverses ocasiones, y en parti­ cular en Judgments Nos, 2 y 13, a saber que haciendo suyo un caso en bénéficié de sus nacionales ante un Tribunal inter­ nacional, un Estado hace valer sus propios derechos es - decir, su derecho de asegurar en la persona de sus sübditos el respeto a las reglas de derechos internacional. En conse cuencia, en todos los casos en los que el Tribunal ha tenido que intervenir y de los que los intereses privados han esta­ do envueltos, la realamaci'on del Estado ha sido basada so­ bre un alegado quebrantamiento de un acuerdo internacional La controversia sometida al Tribunal en el présente caso, por el contrario, solamente relata la existencia y el alcan ce de ciertas obligaciones las cuales el Estado Serbo es - alegado haber asumido con respecto a los poseedores de cier- 108.- tos empréstitos. Se concierne, por consiguiente, exclusivamen te a las relaciones entre el estado emisor de empréstitos y las personas privadas, es decir, relaciones que estân en si mismas, dentro del dominio de la ley local. ... Cuando los poseedores de los empréstitos del Estado - Serbo considerando que sus derechos fueron desatendidos, apela ron al Gobierno fremcés, este ültimo intervino en sus bénéfi­ ciés con el Gobierno de Serbio-Croata-Esloveno. Las negociacio nes diplomâticas siguieron pero por cualquiera que suceda en- las negociaciones, el Gobierno de Serbie no rechazô la inter- venciôn del Gobierno francés, sine sostuvo que el servicio de los empréstitos fué efectuado en plena conformidad con las obl^ gaciones emanadas de los centrâtes. Este punto de vista, sin embargo, no fué compartido por el Gobierno de la Repüblica - francesa. De aqui, por consiguiente, existe entre los dos Go­ biernos una diferencia de opiniôn...; es entre el Gobierno de Serbio y el de Francia, este ültimo actua por ejercer su dere­ cho de protéger a sus nacionales. Es esta diferencia de opi­ niôn entre los dos Gobiernos y no la controversia entre el Go bierno de Serbio y los poseedores franceses de los emprésti­ tos, la que ha sido sometida por el Acuerdo Especial al Tri­ bunal. El caso, por consiguiente, es admisible no meramente desde elpunto de vista de forma: también relata una controver­ sia entre las Partes de la categorla comprendida en el Artlcu lo 14 del Covenant y Articulo 34 del Estatuto. .... Desde un punto de vista general, debe ser admitida que la verdadera funciôn del Tribunal es decidir las controversies - 109. entre los Estados o Miembros de la Sociedad de Naciones en la base de derecho internacional: el Articulo 38 del Estatuto - contiene una clara indicaciôn a este efecto. Pero séria poco correcto decir que solamente las cuestio nes de derecho internacional pueden ser objeto de la decisiôn del Tribunal. Debe ser recordado a este respecto que el pàrra fo 2 del Articulo 36 del Estatuto provee que los Estados pu£ den reconocer, como forzosa, la jurisdicciôn del Tribunal en las controversias légales concernientes a "la existencia de- cualquier hecho que, si es establecido, constituiria quebran­ tamiento de una obligaciôn internacional". Y el Articulo 13 del Covenant incluye las controversias del género arriba men cionado "entre los que son generalmente apropiados para so- meterlos al arbitraje o procedimiento judicial". Todo lo que puede decir es que los casos en los que el Tribunal tiene que aplicar el derecho internacional serân,sin duda, los mâs frecuentes, porque es derecho internacional - al que gobierna las relaciones entre aquellos quiens puden ser objetos de la jurisdiciôn del Tribunal" (2). Asi mismo, el Tribunal Permanente de Justicia Interna­ cional, en el Caso del Ferrocarril Panevezys Saldutiskis,sen tenciô: (2) Caso de the Serbian Loans Issued in France, France v. Kingdom of The Serbs, Croat, and Slovenes, 1929, T.P.J.I. Ser. A. No. 20.. 110.- "Las objeciones lituanianas estân basadas en la "no-ob servancia" por el Gobierno estoniano: l) de la regia de de­ recho internacional que una reclamaciôn debe ser nacional no solamente en el tiempo de la presentaciôn sino también en el tiempo del daho; y,... En la opiniôn del Tribunal, la regia de derecho inter­ nacional en que se basa la primera objeciôn lituaniana es que haciendo suyo el caso de uno de ssus nacionales, por recunir a la acciôn dipomâtica o los procedimientos judiciales inter nacionales en su provecho, un Estado, a decir verdad, hace valer su propio derecho, el derecho de asegurar en la persona de sus nacionales el respeto a las reglas de derecho interna­ cional. Este derecho se limita necesariamente a la interven- ciôn en bénéficie de sus propios nacionales porque, en la uu- sencia de un acuerdo especial, es el vinculo de nacionalidad entre el Estado y el individuo el ünico que confiere al Esta­ do el derecho de la protecciôn diplomâtica... El Agente estoniano, tanto en los alegatos como en los argumentos orales, ha procurado desacreditar esta régla de derecho internacional, si bien no niega su existencia. Ha - citado un cierto nümero de precedentes, pero cuando estos casos precedentes han sido examinados pueden ver que son ca SOS donde el gobierno concernido ha acordado abandonar la - estricta aplicaciôn de la régla, casos donde los dos gobier­ nos han acordado establecer un tribunal internacional con - Ill. jurisdicciôn de adjudicar las reclamaciones aün en el caso de que la condiciôn de la nacionalidad no haya sido cumpl^ da. En el caso présente no exister, bases para sostener que las Partes intentaron excluir la aplicaciôn de la régla.El Agente lituanieino hace bien en mantener que Estonia debe - probar que en el tiempo en que el daho ha sido causado, el cual es alegado para comprometer la responsabilidad inter­ nacional de Lituania, la compahla lesionada posee la na­ cionalidad estoniana" (3). Por otra parte, la opiniôn del Tribunal Internacional de Justicia, en la Reparaciôn de los Dahos Sufridos en el Servicio de las Naciones Unidas Opiniôn Consultativa (4),- es siguiente: "La competencia para llevar una reclamaciôn interna­ cional es, para quienes la posean, la capacidad de recurrir a los métodos usuales reconocidos por derecho internacional para el establecimiento (establishment), la presentaciôn - (presentation) y el asentamiento (settlement) de reclama­ ciones... Esta capacidad ciertamente pertenece al Estado; un Estado puede llevar una reclamaciôn internacional contra otro Estado. Tal reclamaciôn toma la forma de una reclama­ ci'on entre dos entidades pollticas, iguales en derecho, - similares en forma, y ambos los sujetos directos de derecho internacional....." (3) Panevexys-Saldutiskis Railways Case, Estonia v. Lithu­ ania, Permanent Court of International Justice, 1939, P.C.I.J., Series A/b , No. 76. (4) I.C.J. Reports, 1949, pp. 174-177. 112.- En la German-American Mixed Claims Commission (5), el - Juez Parker hizo observar: "Aunque, conducidos en beneficio de sus respectives ciu dadanos, los gobiernos son las verdaderas partes en los arb^ trajes internacionales... Si en las decisiones, opiniones y - los procedimientos de la Comisiôn se han referido a los na­ cionales Americcinos como réclamantes, se deben entender que es por la conveniencia de la designaciôn y que el Gobierno de los Estados Unidos es el réclamante actual". Del mismo modo, el Juez Parker, en Administrative Deci­ sion N2 V (6), entre otras cosas, dijo: "Sin duda, es una pfactica de las naciones de no defen­ der una reclamaciôn privada contra otra naciôn a menos que en el origen posea la nacionalidad de la naciôn reclamemte. La razôn de esta regia es que la naciôn es perjudicada a tra­ vés del perjuicio causado a su nacional y solamente éBa pue­ de demandar la reparaciôn, como ninguna otra naciôn ha sido perjudicada. Entre las naciones, la que inflige el perjuicio ordinariamente escucharâ la queja solamente de la naciôn per­ judicada. Una tercera naciôn no es perjudicada a través de - la asignaciôn de la reclamaciôn a uno de sus nacionales o a (5) Administrative Decision Ne 11, United States-Germany, Mixed Claims Commission,establecida bajo el Acuerdo de 10 de Agosto de 1922, Consolidated Edition of Decisions, 1925, 145, 175 — Kitado por Briggs, op. cit. p. 727* 113. través del reclamante convirtiéndose en su nacional por natura lizacién. Mientras la naturalizaciôn transfiere la "allegiance" (lealtad), no trae con ella la existencia de las obligaciones estatales. Solamente la naciôn perjudicada esté concedida a man tener una reclamaci'on contra otra naciôn. Cualquier otra re-+ gla abriria ampliamente la puerta para abusos y podria resultar que convierte a una naciôn fuerte en una agencia de reclamaciôn en beneficio de aquellos quienes después de sufrir dahos asig- narian sus reclamaciones a los nacionales de esta ultima na­ ciôn o aprovecharlan ellos mismos de las leyes de naturaliza­ ciôn para el propôsito de que les defendieran sus reclamacio­ nes. Ordinariamente una naciôn no sostiene una reclamaciôn en beneficio de su nacional contra otra naciôn a menos que es so licitada por tal nacional. Cuando el Estado accède a defender la, el derecho absoluto del Estado de controlarla es necesa­ riamente exclusive. El ejercicio de tal control es gobernado no solamente por el interés del reclamante particular sino - también por el interés general de la naciôn y tiene que ejer­ cer con absolute discreciôn en determinar cuândo y como pre­ senter y forzar la reclamaciôn, retirer o comprometer, y el re clamante privado estarâ obligado por la acciôn tomada. Aün en (6) Administrative Decision No. V. United States-Germany Mixedc Claims Commission, 1924, Consolidated Edition of Decisions (1925), 145, 175 --- citado por Briggs, op. cit., p. 727. 114.- el caso de que ha sido efectuado el pago a la naciôn recla­ mante en virtud de una sentencia, tiene (el Estado) completo control sobre el fondo recibido y puede, para prévenir frau­ de, corregir un error, o protéger el honor nacional, a s\. - elecciôn devolver el fondo a la naciôn de origen o dispo-- nerlo de otra manera. Pero donde una demanda es hecha en be neficio de un nacional designado, y una sentencia y el pago ha sido efectuado a tenor de tal especifica demanda, el fon do asi pagado no es un fondo nacional en el sentido ^e que- el titulo investido al Estado recibidor de tal fondo es li­ bre totalmente de cualquier obligaciôn de rendir cuenta al réclamante privado, en beneficio de quién la reclamaciôn es defendida y pagada y quién es el verdadero poseedor de esa". En el caso de los Barcos finlândeses (Finnish Ships - Arbitration) (?), el Gobierno britânico en su Memorial (NS 34), y el Gobierno finalandés en su Cluntermemorial (NS 23) estân de acuerdo en que "cuando un Estado hace una reclama­ ciôn contra otro Estado, con respecto a un alegado daho eau sado a sus nacionales, el Estado él mismo se convierte en - reclamante, y la base de su reclamaciôn tiene que ser el - perjuicio a él mismo en la persona de sus nacionales, y de­ be establecer que este perjuicio es el resultado de un que- bramiento de una obligaciôn internacional por el Estado con tra él la reclamaciôn es hecha. El Estado tiene que recla— mar en la base de daho causado a él mismo en la persona de­ sus nacionales, y la compensaciôn, si hay, serâ pagada por 115. el Estado responsable al Estado reclamante, y al Estado - responsable no le interesa ni le atahe la manera en que el Estado reclamante dispone de la compensaciôn cuando la haya recibido". El ilimitado control de los Estados sobre las reclama­ ciones de sus nacionales cortra un gobierno extranjero ha s^ do resumido por Borchard como sigue: "El gobierno es el üni co juez de qué reclamaciones quiere entablar, y de la manera, tiempo, modo y alcance del entablamento. El puede rehusar a presentar una reclamaciôn, el gobierno puede abandonarla,so meterla a arbitraje o hacer cualquier otra disposiciôn de - ésta la cual estima conveniente para el interés püblico,por ejemplo, el gobierno puede comprometerla, o desprenderla, - sin compensaciôn o para la consideraciôn del beneficio del püblico en genefal" (8). En muchos casos los fondos conferidos por un tribunal de arbitraje han sido devueltos por un gobierno por el sub- siguiente descubrimiento de fraude (9). En cuanto a si un Estado,hhciendo suya una reclamaciôn privada la cual uno de sus nacionales ha acortado no hacer valer contra un gobierno extranjero, estâ de esa manera, 1^ (8) Borchard, Diplomatie Protection, p. 366. (9) Briggs, op. cit. p. 723; Cf. la restituciôn de Weil y la Abra Silver Mining Co. conferido por los Estados Uni. dos a Méjico, Moore, Digest, VII, 63-68. 116.- mitado a presentar su pùblica reclamaciôn nacional por el - mismo acto, la doctrina dominante y la jurisprudencia inter- ncional consideran que el acuerdo de no mantener una réclama» ciôn es anâlogo a la Claüsula Calvo y por consiguiente, no deberâ ser considerado como haber afectado, en el dominio de derecho internacional, a la reclamaciôn pùblica del Estado por un perjuicio internacional. En el Caso Mavrommatis, el Tribunal Permanente de la Justicia Internacional dijo: "Es cierto que el Estado no se sustituye él mismo por sus nacio nales; es haciendo valer sus propios derechos y, consecuen- temente, factores ajenos a las previas discusiones entre el individuo y las autoridades compétentes pueden entrar dentro de las negociaciones diplomâticas" (10). (10) T.P.J.I., Ser. A. N2 2 (1924), p. 13. 117. CAPITULO XIII NACIONALIDAD DE RECLAMACIONES En el Asunto de ferrocarril Panevezys-Saldutiskis y en el asunto Nottebohm cuando la importancia fundamental que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, asi como el Tr^ bunal Internacional de Justicia, confieren al vinculo de na­ cionalidad entre el Estado requiente y el individuo en favor de quien este Estado hace valer una reclamaciôn, encuentra su mâs diâfana expresiôn. En el primer asunto, el Tribunal - Permanente se refiere a "la régla de derecho internacional" en virtud de la cual el derecho de un Estado a ejercer la protec­ ciôn y a hacer valer una reclamaciôn internacional en favor de un individuo "no puede ser necesariamente ejercido mâs que en favor de su nacional, porque en la ausencia de acuerdos - particulares, sôlo es el vinculo de nacionalidad entre el Es­ tado y el individuo quien confiere al Estado "tal derecho: - "Cuando un daho ha sido causado al nacional de un tercer pais, una reclamaciôn en razôn de este daho no incide en el campo, de la protecciôn diplomâtica que pueda otorgar el Estado y - no podria dar paso a una reclamaciôn que el Estado esté en - derecho de endosar" (1). Es verdad queel Tribunal internacional de Justicia al - discutir, en su dietamen consultivo de 11 de Abril de 1949 - (1) T.P.J.I., Serie A/B, ne 76, pâg. 16 (1939). 118.- sobre la reparaciôn de dahos sufridos al servicio de las - Naciones Unidas (2), la "régla tradicional segün la cual la protecciôn diplomâtica es ejercitada por el Estado nacional" hizo observar por via de dictum que "incluso en las rela­ ciones de Estado, esta régla admite importantes eccepciones, por que exister casos en los que la protecciôn puede ser - ejercitada por un Estado en provecho de personas que no tie nen nacionalidad". Lo que no estâ claro es si en este dic­ tum no afianzado, el Tribunal hacia alusiôn a las excepcio nes basadas en un acuerdo especial o a aquellos en los que secin considerados que un Estado estâba en derecho de hacer valer reclamaciones en favor de personas protegidas que no fueran sus nacionales. Cuando en el Asunto Nottebohm, Guatemala invocô la ré­ gla del "vihculo de nacionaliddd" del Asunto Panavezys, el Tribunal Internacional de Justicia hizo notar que "Guatema­ la se refiere a un principio de derecho internacional firme mente establecido (3) y subrayô a continuaciôn de su senten­ cia, que "es el derecho internacional quien détermina si - un Estado estâ cualificado para ejercer la protecciôn y so meter al Tribunal" (4). No fueron los dos Tribunales quienes inventaron la re gla fundamental del derecho internacional sobre la naciona lidad de reclamaciones, tal como se han enunciado mâs arri ba. Estas reglas, en efecto, ya se hallaban sôlidamente an cladas en la prâctica de los Estados y la jurisprudencia - (2) T.I.J. Colecciôn 1949, pâg. 18 (3) C.I.J. Recueil, 1955, p. 13. (4) C.I.J. Recueil, 1955, p. 21. 119. de los Tribunales Internacionales, por lo menos un siglo antes de que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional y el Tribunal Internacional de Justicia tuviesen ocasiôn de aplicar- las (5). Serâ util, al estudiar la régla segun la cual una reclama­ ciôn debe poseer la nacionalidad del Estado requiriente, tomar en consideraciôn la nacionalidad de la reclamaciôn en diferen- tes épocas, que podriamos clasificar de la siguiente forma; 1) Nacionalidad en la fecha de la presentaciôn; 2) Nacionalidad en la fecha del daho; 3) Continuidad de la nacionalidad entre la fecha del da­ ho y, como minimo, la fecha de la presentaciôn. Es précise fijarnos en que esta manera de formular cada una de estas épocas encierra cierto numéro de ambigüedadees,- que convendrâ poner en claro. ^De donde obtiene la reclamaciôn su carâcter nacional? El mero hecho de que un Estado présente una reclamaciôn en favor de un individuo no confiere necesariamente a esta reclamaciôn "la "nacionalidad" requerida por derecho internacional como - condiciôn de su admisibilidad. Los pârrafos de las sentencias del Tribunal, citados mâs arriba, explican con claridad que - la admisibilidad de una reclamaciôn presentada por un Estado a favor de un individuo depende, en ausencia de acuerdo en - contrario, de la relaci'on de nacionalidad existente entre el (5) Reportaje del Prof. Borchard, Anuario, Sesiôn de Cambridge, pp. 277, ss (1931). 12Q • — Estado requirente y el individuo. Decir, por consiguiente, que una reclamaciôn debe poseer la nacionalidad del Estado requi­ rente en cierta época, équivale a decir que esta reclamaciôn - debe ser presentada a favor de un individuo que posela la na­ cionalidad de este Estado en aquella época. 121 . CAPITULO XIV NACIONALIDAD EN LA FECHA DE PRESENTACION Secciôn I: SIGNIFICADO DE LA EXPRESION "FECHA DE LA PRESENTA­ CION" . Los tratados que han establecido la competencia de los - tribunales internacionales con vista a fallar acerca de las - reclamaciones que les eran sometidas no han sido uniformes y de hecho rara vez han contenido disposiciones relativas a la "fecha de la presentaciôn", con objeto de determinar el carâc­ ter nacional de las reclamaciones, cuando incluso contenian - restricciones "ratione temporis" con referencia al période en el curso del cual estas reclamaciones debian haberse originado. De lo que résulta que la jurisprudencia de estos tribunales ha variado respecto de la fecha de presentaciôn, considrada bajo este ângulo, si bién un atento exâmen révéla una variaciôn me nor de lo que se supone habitualmente, Borchard en su informe de 1931 en la Sesiôn de Institute de Derecho Internacional de Cambridge (l) enumera siete posibles fechas de "presentaciôn", pero algunas de ellas son pocos realistas y no encuentran apo yo alguno en el jurisprudencia internacional. (l) Reportaje del Profesor Borchard, Anuario, Sesiôn de Cam­ bridge (1931), I, pâg. 284, 122.- No existe, por ejemplo, que nosotros sepamos, decisiôn alguna de un Tribunal Internacional que establezca que la - fecha en la que un réclamante présente su reclamacidn a su - gobierno, 6 aquella en la que su gobierno endose su reclama- cidn, sea la ”fecha de presentaciôn” requerida para estable- cer la nacionalidad de reclamaciôn. En la Comisiôn Mixta de reclamaciones germano— americana de 1922 (2), si bién el Co- misionario americano afirmô que la fecha del "endoso" (espou sal) de la reclamaciôn por les Estados ünidos era la fecha - critica con fines a determinar el carâcter continuado de la - nacionalidad de la reclamaciôn, el ârbitro decidiô de otra - forma, El Tratado entre los Estados Unidos y Méjico, firmado el 2 de Febrero de 1848, nombraba una Comisiôn nacional (Es­ tados Unidos) compétente para admitir ciertas reelamaciones- de los "ressortissants” americanos contra el Gobierno de Mé­ jico, reclamaciones "Which may have arisen previously to the date of signature of this treaty" (Artlculo XIV) (3), pero - es importante observar que tales disposiciones se encuentran mâs frecuentemente en tratados que entran en vigor en la fe­ cha de su firma. Si bien distintas "claims circulars" publicadas por el Departamento de Estado americano han declarado que una recla maciôn debla conservar su carâcter nacional hasta la fecha (2) Administrative Decision N2 v. Reports of International Arbitral Awards, VII, pp. 126 ss. pp. 150 ss, (3) Malloy, Treaties, Conventions, International Acts, Pro­ tocols and Agreements between the United States and - Other Powers, 1776-1909, I, p.1114. 123.- del "settlement", hay pocos indicios para afirmar que esto significa algo mâs que la fecha de la decisiôn. Escasas han sido las decisiones de los Tribunales Internacionales que han sostenido que es la fecha de la firma o de la entrada en vigor de un tratado, o la fecha del juicio de la recla­ maciôn, la que constituye la fecha de la presentaci*on,con objeto de establecer la nacionalidad de la reclamaciôn. Los Estados Unidos, en su Respuesta al Comité prepara­ tive de la Sociedad de Naciones para la Conferencia de Codl ficaciôn de La Haya en 1930, hicieron observar: "Whether the claim must retain its national character until it is brought before the arbitral tribunal or until judgment is given by the tribunal are question not uniformly to be de­ cided the same way. Arbitral tribunals, have been guided in susch cases largely by the terms of the arbitral agreement of the treaty creating the tribunal" (4). Como se ha observado mâs arriba, es raro que los acuer- dos de arbitraje hayan sido explicitos en torno a este pun- to, y no hemos encontrado acuerdo alguno que estipule, "in expressis verbis", que una reclamaciôn debe conservar la na- cionaliad del Estado requirente hasta la fecha de la Sen- tencia, de la decisiôn o del reglamento. Si tal regia ha po dido existir es debido linicamente al rodeo de una construc- ci'on meramente juridica. (4) Documente de la Sociedad de Naciones, 1929, V. 10, pâg. 24. 124.- Los ûnicos asuntos citados por los Estados Unidos en apo yo de su afirmaciôn son la decisiôn de una comisiôn nacional de reclamaciones que rechazô una reclamaciôn en razôn del he cho de que la competencia de la Comisiôn se hallaba limitada "ratione temporis" a las reclamaciones que poseian la nacio nalidad del Estado requirente antes de la fecha de la firma del tratado de 2 de Febrero de 1948, con Méjico (5); la poco corriente Administrative Decisiôn Ns v del Juez Parker en la que este ültimo sostuvo que las reclamaciones americanas con tra Alemania hablan pertenecido a sus propietarios a partir de la fecha de la entrada en vigor del Tratado de Berlin; y una decisiôn del Tribunal Supremo de los Estados Unidos,Bur- the V . Denis, 133 U.S. 514 (1890), que fallô injustamente - que la Convenciôn de Reclamaciones (Claims Convention) de 15 de Enero de 1880 entre los Estados Unidos y Francia, est^ pulaba expllcitamente que las reclamaciones debian poseer la nacionalidad del Estado requirente "both at the date of pre­ sentation and of judgment thereon". El Asunto Sandoval y la Administraciôn Decisiôn NS v no son pertinentes en lo que Goncierne a la cuestiôn de sa­ ber si una reclamaciôn dbe normalmente conservar la naciona lidad del Estado requirente hasta la fecha de la decisiôn. Dado que el Asunto Burthe v. Denis ha sido frecuentemente - citado como prueba de que una reclamaciôn deb conservar la na- (5) Sandoval and Saracina Claim, Moore. International arbi­ trations, III, 2323. 125.- cionalidad del Estado requirente hasta la fecha de decisiôn, conviene hacer observar: a) que la cuestiôn no ha sido plan- teada realmente ante el Tribunal y b) que el Tribunal ha in- terpretado mal las disposiciones del tratado de 1880. La - Claims Convention de 15 de Enero de 1880 (6) limitaba la com petencia de la Comisiôn a las reclamaciones de "ciudadanos" ("citizens") de cada uno de los dos palses contra el otro pais. Bn el asunto que nos ocupa, la reclamaciôn habia sido presen tada por Denis, albacea de un "ressortissat" francés falleci- do que habia sufrido un daho causado por las autoridades ame- riceinas, El albacea juntô en la reclamaciôn ocho herederos,- seis de los cuales eran "ressortissants" americanos y dos" ressortissants" franceses (quienes presentaron posteriormen- te un alegato por separado). La sentencia dada por la Comi­ siôn para el albacea sôlo atribuyô las dos octavas partes - de la cantidad reclamada, si bién no diô razôn alguna para - justificar esta cantidad ni expresô opiniôn alguna en cuanto a su distribuciôn. Los dos herederos de nacionalidad francesa demandaron judicialmente al albacea en pago de la totalidad de la cantidad atribuida por la sentencia, La cuestiôn some- tida al juicio del Tribunal Supremo de los Estados Unidos — tendia a la distribuciôn de una suma atribuida por una senten cia ya dada y pagada a la sucesiôn de un "ressortissant" fran cés fallecido, El Tribunal Supremo juzgando que la adjudicaciôn habia sido hecha en su totalidkd para el bénéficié de los dos here- (6) Malloy, Treaties, Conventions, International Acts,Proto­ cols and Agreements between the United States and Other Powers, 1776-1909, 1, pâg. 535. 126.- deros de la nacionalidad francesa, hizo observar acetada— mente que: "the express language of the Treaty here limits the jurisdiction of the Commission to claims by citizens of one country against the government of the other. It matters not by whom the claim may have been presented to the Commis­ sion" . El Tribunal Supremo prosiguid en los términos siguientes: "That body (the Franco-American Commission) possessed no authority to considérer any claim against the government of either the United States or France, except as held, both at the time of their presentation and of judgment thereon, by citizens of the other country. There is no ambiguity in the language of the Treaty on this subject..*" (?). De hecho, el tratado no contenla disposicidn alguna - que estipulara que las reclamaciones de "citizens" debieran permanecer tales hasta la fecha del juicio o de la senten­ cia. Dado que Paul y Dominique Burthe poseian la nacinnali- dad francesa tanto en la fecha de la presentaciôn de la re­ clamaciôn como en la fecha de la Sentencia, la cuestiôn de la continuidad de su nacionalidad entre ambas fechas no se planted ante la Comisiôn ni ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Parece ser que Mr. Justice Field, quien re- dactô la Sentencia por el Tribunal Supremo, fué inducido en (7) 133 U.S. 521 (1890). 127.- error por las afirmaciones de los demandantes, quienes recla maban tener drecho a la suma entera atribuida por la Senten­ cia, "being the only heris and legatees who were Freanch citizens at the time the claim was presented cuid when the award was rendered" --- constataciôn de hecho pero no conlcu siôn juridica --- y por su aserto posterior que el albacea no tenia competencia para representar ante la Comisiôn "the suc­ cession of a person who was not a French citizen at the time the damage was suffered and award rendered" (8). El prestigio del Asunto Burthe v. Denis estâ mâs que de manifiesto. Fijamos ahora en el Asunto Eschauzier (9), de - donde résulta que una reclamaciôn es inadmisible si pierde la nacionalidad del Estado requirente entre la fecha de su pre­ sentaciôn y la de la sentencia def initiva. Analizaremos mâs detenidamente este caso en el epigrafe siguiente. Si bién los Estados son libres de estipular, por un acuer­ do especial, cualquier otra fecha, parece justo adelantar que a falta de tal acuerdo especial, conviene interpretar la expre- siôn "fecha de la presentaciôn" como la fecha de presentaciôn (date of filing) de una reclamaciôn internacional formai ante un Tribunal Internacional o ante un Gobierno extranjero. Si la presentaciôn de una reclamaciôn internacional fomal con­ tra un Gobierno conduce a un arreglo diplomâtico de esta re- (8) 133 U.S. pp. 519-520 (1890) (9) Recueil des Sentences arbitrales, IV, pp. 207-212. 128 « — clamaciôn, es la fecha de esta presentaciôn "filing" la que constituye la "fecha de la presentaciôn" ("date of presenta­ tion" ) , distinta de los buenos oficios diplomâticos, de las demandas de encuesta o de las negoviaciones diplomâticas que, en su caso, hayan podido preceder a la presentaciôn - formai de la reclamaciôn. Si la reclamaciôn no ha sido so- lucionada por via diplomâtica, y si las partes estân de — acuerdo en noJnbrar un tribunal de reclamaciones, o si estân a su disposiciôn otros métodos de arreglo judicial, conven- dria considérer que es la fecha de presentaciôn (filing) de la reclamaciôn ante un Tribunal Internacional la que cons­ tituye la "fecha de la presentaciôn". 129. Secciôn II; JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES INTERNACIOMLES ADMITIENDO QUE LAS RECLi\MACIONES DEBEN POSESR LA NACIONALIDAD DEL ESTADO REQUIRENTE EN LA FEIHA DE SU PRESENTACION: Al analizar la jurisfirudencia de los tribunales intema- cionales que han mantenido que una reclamaciôn debe poseer la nacionalidad del Estado requirente en la fecha de su présenta ciôn, nos hemos cuidado de indicar cada vez las disposiciones de los tratados que establecen la competencia del tribunal, y que estipulan el derecho que este tribunal ha de aplicar en - los asuntos que le son sometidos. Es poco frecuente a este — respecte, que los tratados se hayan expresado de forma tan ex pllcita como la Convenciôn de reclamaciones (daims corvention) de 26 de Junio de 1866, eitre Gran Bretaha y Méjico, que dispo— nia en su Articule 2 "that only such claims shall be admitted for which the Mexican Government is responsible in accordance with generally admitted principles of international lav, eind which are in origin, continuity and actuality Britis" (l). Subrayando el carâcter excepcional de tal disposiciôn, I.M. Sinclair hizo notar que normalmente: "Such Claims Commissions were limited in their jurisdic­ tion by the terms of the ad hoc convention under which they had (1) British and Foreign State Papers, Vol. 56, pâg. 7 130.- been constituted, and a strict interpretation of the terms of the convention in question generally resulted in dismissal of the claim unless the claimeint was able to prove that he possessed the nationality of the demanding State at the time of the presentation of the claim. Thus, there was no need to insrt in the terms of the Convention any clause relating to the necessity for continuous national character; the ordinary rules of treaty interpretation were sufficient to ensure that to be a British "subject" or United States "citizen" under the Convention, nationality must be proved, not only at the time the Convention, nationality must be proved, not only at the time the injury occurred, but also at the time the claim was presented for adjudication" (2). El hecho de que por una parte la mayor!a de los tratados se refieren rara vez a la nacionalidad de reclamaciones y - por otra que los numerosos tribunales internacionales diver- samente construidos, hacen prueba de una notdie uniformidad jurisprudencial acerca de esta cuestiôn indica claramente - que existe un conjunto de reglas consuetudinarias internacio­ nales bien establecidas en este campo, Los tribunales internacionales siguientes, entre otros han aplicado la régla a los asuntos que les eran sometidos: I) Great Britain— United States, Mixed Commission,1794: (Gran Bretaha-Estados Unidos, Comisiôn Mixta,1794). (2) I.M. Sinclair, Natinality of Claims: British Practice, 1950 British Yearbook of International Law, Vol. XXVII, pâg. 127. 131 Esta Comisiôn fué instituida a tenor del Artlculo VI del Tratado de 19 de Noviembre de 1794 entre los Estados Unidos y Gran Bretaha (3). El artlculo VI disponla que las reclamacio­ nes debian ser juzgadas "according to justice and equity" a - favor de "British creditors" ("His Majesty's Subject") en ra­ zôn de las pérdidas y dahos que resultan de "the operation of va rious lawful impediments "impidiendo el cobro de deudas de an­ tes de la guerra" by the ordinary course of judicial proceedings" La Comisiôn, antes de suspender sus actividades de 1799, recha­ zô por unanimidad las reclamaciones de Samuel Brailsford, Joseph Taylor y Samuel Keer, porque pese a que hubiensen sido origina- riamente "ressortissants" britânicos, hablan adquirido la ciu- dadanla americana antes de la presentaciôn de sus reclamaciones. Una ordenanza similar fué dada en lo que respecta a la reclama­ ciôn de Robert Williams (4). 2) Perd — United States, Mixed Claims Commission, 1863: (Comisiôn Mixta de Reclamaciones Perû-Estados Unidos, 1863). Esta Comisiôn fué establecida a tenor de la Convenciôn de Reclamaciones (Claims Convention) de 12 de Enero de 1863, entre los Estados Unidos y Peru.El Tratado disponla quela Comisiôn - debla juzgar "according to principles of justice and equity. (3) Malloy, II, pâg. 1408. (4) John Bassett Moore, International Adjudications, Modern - Series, III, pp. 5-7, 53-54. 132.- the principles of International Law and treaty stipulations "ciertas reclamaciones de "citizens of the United States against the Government of Peru, and of citizens of Perd - against the Government of the United States", La reclama­ ciôn de A.G. Benson, "ressortissant" de los Estados Unidos, fué rechazada por unanimidad por la Comisiôn en razôn de su carencia de la ciudadanla americana, porque Benson habia ce- dido su reclamaciôn a un "ressortissant" peruano, J.F, Lasar- te (5). Idéntica reclamaciôn, presentada por Lasarte en cuanto cesionario, contra los Estados Unidos, fue rechazada por la Comisiôn por no ser una reclamaciôn peruana contra los Esta­ dos Unidos (6). 3) México — United States, Mixed Claims Commission 1868: (Comisiôn Mixta de Reclamaciones Méjico-Estados Uni­ dos, 1868) Esta Comisiôn fué establecida en virtud de la Convenciôn de Reclamaciones (Claims Convention) de 4 de Julio de 1868, prolongada entre los Estados Unidos y Méjico (7). El Tratado disponla que la Comisiôn debla juzgar "according to public law, justice and equity", ciertas reclamaciones de "citizens (5) J.B. Moore, International Arbitrations, III, p. 2390 (6) Ibid, pâg. 2394— 2396. (7 ) Malloy, I, pâg. 1128 y ss. 133. of the United States, upon the Government of the Mexican Republic, arising from injuries to their persons or property by authorities of the Mexican Republic", y reclamaciones similares de "ressortissants" de Méjico contra los Estados Unidos. Thornton, el ârbitro, rechazô las reclamaciones - Lizardi (1875), Young (1875) y Maxan (1875) contra Méjico, en razôn del hecho de que el derecho (beneficial interest) a las reclamaciones habia cesado de pertenecer a los ciuda­ danos americanos (8). Sin apelar al àrbitro, los comisionarios mejicanos y americanos estuvieron de acuerdo para considerar en el caso de la reclamaciôn Melquiades y Josefa Chavez contra los Es­ tados Unidos, que las reclamaciones no podian presentar ante la Comisiôn, ser "ressortissants" mejicanos, porque hablan perdido su nacionalidad mejicana de origen y adquirido la nacionalidad americana al omitir optar por conservar su nacionalidad mejicana, segun preveàa el Artlculo VIII de- Tratado de Guadalupe Hidalgo de 2 de Febrero de 1848,segûn el cual los Estados Unidos hablan adquirido un territorio- en Méjico (9). 4) Spain-United States, Commission, 1871. (Comisiôn Espaha-Estados Unidos, 1871) (8) J.B. Moore, International Arbitrations, III, pp. 2483, 2485. (9) Ibid, pâg. 2509. 134. Esta Comisiôn fué establecida en virtud del Acuerdo de 12 de Febrero de 1871 entre los Estados Unidos y Espaha (10) El Acuerdo disponla que las reclamaciones presentadas debian ser juzgadas "according to public law, and the treaties in force between the two countries" y que los "arbitrators shall have jurisdiction of all claims presented to them by the Go­ vernment of the United States for injuries done to citizens of the United States by the authorities of Spain in Cuba since the first day of October 1868" y que "adjudications of the tribunals in Cuba, concerning citizens of the United States, made... in violations of international law... may be reviewed by the arbitrators..." La Comisiôn juzgô la reclamaciôn Mora inadmisible en razôn de la cesion de la reclamaciôn a una per­ sona de nacionalidad alemana antes de su presentaciôn ante - la Comisiôn (il). 5). Great Britain — United States. Civil War Claims Com­ mission, 1871. (Comisiôn de reclamaciones de la guerra civil,Gran- Bretaha — Estados Unidos, 1871 Esta Comisiôn fué estdiecida en virtud del Tratado de Washington de 8 de Mayo de 1871, entre Gran Bretaha y los - Estdos Unidos (12). El Artlculo XII establecla la competencia (10) Malloy, Treaties, Conventions, International Acts, Pro­ tocols and Agreements between the United States and Other Powers, 1776-1909, II, pâg. 1661. (11) Moore, International, Arbitrations, III, pâg. 2397. (12) Malloy op. cit. I, pâg. 700, 705. 135. de la Comisiôn para el juicio "according to justice and equity" de ciertas reclamaciones" de citizens of the United States, upon the Government of Her Britanic Majesty", y, reelprocamente, ciertas reclamaciones de "subjects of Her Britanic Majesty# upon the Government of the United States", nacidas de "acts committed against the persons or property" de tales "ciudadanos o "sujetos" durante la guerra civil americana. En el Asunto Joseph Gribble (1872), presentado por la Gran Bretaha contra los Estados Unidos, Gribble, "ressortissant" - "britânico, habia declarado su intenciôn de llegar a ser ciuda- dano de Dos Estados Unidos antes de la presentaciôn de su recla­ maciôn y habia adquirido una naturalizaciôn compléta "at the time of the submission of his cause". El informe de agente ame ricano se refiere al asunto Gribble en los términos siguientes: "His claim was disallowed on the merits; but the undersigned is advised that the commission was unanimous in the opinion that his naturalization had de prived him of standing before the Commission as a British subject" (13). En el Asunto George Adlam (1872), contra los Estados Uni­ dos, y en numerosos asuntos similares, la Comisiôn examinô la cuestiôn de saber si las reclamaciones de "ressortissants" - britânicos que hablan declarado su intenci'on de llegar a ser ciudadanos de Estados Unidos y que hablan elegido domicilio - (13) Reportaje de Robert S. Haie, U.S. Foreign Relations, 1873, Part II, vol. III, pag. 14. 136.- en los Estados Unidos, eran inadmisibles segùn afirmaban los Estados Unidos porque no poseian la nacionalidad britânica en la fecha de su presentaciôn. La Comisiôn, rechazando la excepciôn (demurrer) de los Estados Unidos, fallô por unand^ midad "that notwithstanding the clamaints having expressed this intention, they still remain British subjects until,the necessary formalities having been completed, they acted upon the intention so expressed" (14). La misma Comisiôn, aplicando la regia segun la cual una reclamaciôn debe poseer la nacionalidad del Estado requirente en el momento de su presentciôn mantuvo en varias ocasiones "that the national character of a married woman is governed by that of her husband in all cases, irrespective of domicile and that on the death of the husband the national character of the widow acquired by marriage romains un changed" (15) Es asi como en el Asunto Martha Calderwood Executrix (1873) Mrs. Calderwood, nacida y siempre domiciliada en los Estados Unidos, pero casada con un "ressortissant" britânico falle­ cido después podia hacer valer una reclamaciôn en cuanto "re ssortissante" britânica, legataria de un "ressortissant" - britânico que poseia una reclamaciôn contra los Estados Unâ dos. Las reclamacions de Elizabeth Bowie (1872) y de Martha Tooraen (1873), ambas "ressortissantes" britanicas por su nacimiento, fueron declaradas inadmisibles porque estas dos (14) Moore, International Arbitrations, III, pp. 2552-2553. (15) Reportaje de Robert S. Haie, U.S. Foreign Relations, 1873, Part II, Vol. III, pâg. 17. 137.- mujeres estâban casadas con ciudahnos americanos en la fecha de presentaciôn de sus reclamaciones. La reclamaciôn de Jane Brand (1873), no fué admitida, porque esta ültima, nacida en Irlanda era viuda de un "ressortissant" americano tanto en la fecha de perjuicio como en la de la presentaciôn de su - reclamaciôn contra los Estados Unidos (16). 6) France — United States, Mixed Claims Commission,1880. (Comisiôn Mixta de Reclamaciones Francia-Estados Urd dos, 1880). Esta Comisiôn fué establecida en virtud de la Convenciôn de Reclamaciones (Claims Convention) de 15 de Enero de 1880 entre los Estados Unidos y Francia (17). El Tratado disponla que la Comisiôn debla juzgar "according to public law, jus­ tice and equity "ciertas reclamaciones de "citizens" de ca­ da uno de los dos palses "upon the Government" del otro, por los daâûs causados a la persona o a los biènes de estos "re­ ssortissants" en razôn de "acts committed...... by the civil or military authorities "de cada uno de los dos Gobiernos. El asunto de Joseph Napoleôn Perché, Arzobispo de Nueva Orleans, esté descrito detalladamente, con referencia al - derecho internacional, citas de la jurisprudencia de los trî bunales de reclamaciones y extractos de las conclusiones - (16) Moore, International Arbitrations, III, p. 2485-2488. (17) Malloy, op. cit. I. pâg. 535. 138.- escritas y de los alegatos orales de los abogados, en Moore, International Arbitrations, III, pp. 2401-2418. Perché, na- cido en Francia, hacia valer una reclamaciôn en razôn de da­ hos sufridos en Nueva Orleans en 1862. Esta declaraciôn fué declarada inadmisible porque habia adquirido la nacionalidad americana en 1870. La Comisiôn expresô su "regret that we can not take jurisdiction of a case which seems upon its face to be so equitable", pero tal asunto no estàba "within the terms of the treaty", el cual disponia que una reclamaciôn - debia poseer la nacionalidad del Estado requirente en la fi­ cha de su presentaciôn. Moore, op. cit., III,pâg. 2418, aha- de; "The rule laid down in the case of Archbishop Perché, on the question of citizenship, was applied by the comission in all similar cases. At the end it appeared that there were thirty-three cases of persons claiming compensation who were citizens of France when the losses occurred, but who had in the intervening period been naturalized and accepted citi­ zenship in the United States. These claims were all rejected They amounted in the agregate to $ 282.884.50". En el asunto Henriette Lévy, ante la misma Conisiôn, la demandante, nacida en Alsacia, hacla valer contra los Esta­ dos Unidos, en su nombre y en el de sus seis hijos menores, una reclamaciôn en razôn de encantaciôn, por tropas america­ nas en Luisiana en el curso del aho 1863, de algodôn pertene ciente a un comercio compuesto por su marido, Jacob, "res­ sortissant" francés, por otro "ressortissant" francés y por dos "ressortissants" americanos. En 1866, Jacob Lévy comprô la parte americana (The american interest) en la sociedad y 139.- marchô a Estrasburgo, Francia, donde falleciô el 1 de Marzo de 1871. El abogado de los Estados Unidos se opuso (demurred) a la reclamaciôn invocando dos razones: una relativa a la - parte de propiedad (interest) compa da por los americanos,por que en la fecha de perjuicio "the claim is not one arising out of acts committed against the person or property of citizens of France"; y otra relativa a la reclamaciôn en su totalidad, porque en virtud de Articule II del Tratado de - Frankfurt de 10 de Mayo de 1871, a tenor del cual Francia - cediô Alsacia a Alemania, la demandante y sus hijos, al om^ tir optar por la nacionalidad francesa, se habian converti- do en "ressortissants" alemanes. Esta es la razôn por la que la reclamaciôn no era francesa en la fecha de presentaciôn. El abogado particular (special counsel) de Mme. Lévy intenté establecer una distinciôn entre su asunto y el asunto Perché, que présenté como un caso de naturalizzciôn voluntaria; ha- ciendo valer que, el asunto que defendia, toda pérdida de na cionalidad era el resultado involuntario de la anexiôn, so^ tuvo que la reclamaciôn permanecla afecta a Jacob Lévy y a sus herederos. La Comisiôn admitiô las dos partes de la excepciôn (de­ murrer) alegada por el abogado de los Estados Unidos y recha zô la reclamaciôn, haciendo notar especialmente: "... it is beyond doubt that the claimauit and her children, being native of Alsace, eind having always resi­ ded there, and not having made choice of the French nationa­ lity during the interim granted by the treaty of May the 10th, 1871 (which applied to persons of full age as well as 140.- to minors), are included in the collective naturalization.. ,.. sanctioned by that treaty. And as German subjects .... they cannot in any manner have recourse to a commission ere ated solely for the settlement of certain claims of French or American citizens. The French nationality of Jacob* Lévy, whose rights the claimant and her children have inherited, cannot be in­ cluded in this inheritance. Possessed by him alone, it does not satisfy the requirements of the convention, which de­ mands French nationality in those who actually present the- selves before the commission" (18). El asunto Elise Lebret, einte la misma Comisiôn, la deman dante, nacida en Francia, habia contraido matrimonio con un "ressortissant" francés que se nacionalizô en 1846, perdien do los dos esposos por ende la nacionalidad francesa al ad- quirir la nacionalidad americana. Los dos esposos erein por consiguiente ciudadanos americanos en la fecha del daho res­ pecte del cual presentaban queja contra la autoridades ame­ ricanas en el transcurso de guerra civil. Cuando estâba aûn casada. Elise Lebret habia declarado, ante el Consul de - - Francia en Nueva Orleans, que ténia intenciôn de conservar la (18) Moore, International Arbitrations, III, pp. 2514- 2518. 141 nacionalidad francesa. Su marido falleciô en 1879. Los abo gados de los Estados Unidos y de Francia estuvieron de - acuerdo, ante la Comisiôn, en que Elise Lebret habia adqu_i rido la nacionalidad americana a raiz de su matrimonio,pe­ ro discreparon en cuanto a la cuestiôn de saber si élla - habia vuelto a adquirir la nacionalidad francesa. La Comi­ siôn declarô inadmisible su reclamaciôn por unanimidad (19) El asunto puede hoy dia presentar interés principal- mente en razôn de la opiniôn disidente de M.de Geofroy,- comisionario francés, en la que explicô las razones por las que consideraba que la reclamaciôn era inadmisible. Recha­ zando la argumentaciôn detallada del comisario americano - (20) segùn la cual los principios de Derecho Internacional ordenaban la denegaciôn de reclamaciôn, M. de Geofroy de- claraba notoriamente: "En el asunto que nos es sometido, el punto del dere­ cho me parece imposable de establecer... en cuanto a la - ley francesa que séria la ùnica decisiva, no se pronuncia; como consecuencia de la insuficiencia de las legislaciones particulares, no hay régla internacional. Es por lo que de jando de lado la discusiôn teôrica y el punto de vista le­ gal controvertido, no creo que se pueda juzgar de otra — forma mâs que en "equidad" y ùniCcunente segùn las circuns- (19) Moore, International Arbitrations, III pp.2488-2506. (20) Ibid. pp. 2479-2506. 142.- tancias de hecho. No obstante me parece infinitamente proba­ ble que la mujer Lebret al desposarse con su marido, tuvo - conocimiento de su intenciôn de nacionalizarse americano; de toda manera se ha beneficiado durante largos ahos de esta - nacionalizaciôn; los intereses por los que reclama hoy dia son el fruto de ellos; pese a invocar la protecciôn de Fran­ cia para estos intreses profundamente americanos, no ha ma- nifestado inclinaciôn alguna en volver a vincularse de manera efectiva en manera alguna, no proporcionândole ciudadanos, en el CSG de que tuvo hijos, ni contribuyendo a sus impuestos. No la declarô desnturalizada, por otra parte, no tendria de recho a protéger indifinidamente una nacionalidad tan platô- nica, si me es licito expresarme de esta forma, ni a compro- meter su acciôn en favor de tales"ressortissants" y de taies intereses" (21). En el asunto Oscar Chopin, el reclamante falleciô pos- terormente a la presentaciôn de su alegato, y la Comisiôn - fallô en favor de sus hijos, sobre la base de una reclama­ ciôn contra los Estados Unidos que era francesa en su origen. Boutwell, el agente americano, hizo observar que una vez el abogado de Francia hubo retirado una parte de la reclamaciôn que no poseia manifiestamente la nacinalidad francesa (por­ que la beneficiaria se habia desposado con un "ressortissant" americano): (21) Morre, International Arbitrations, III, pp. 2496-2497. 143.- "An award was made by the united action of the commission in the sum of $ 2111. There was, however, no order as to the distribution of the sum so awarded, nor any indication of - opinion on the part of the commission as to the citizenship of the children of Oscar Chopin, It may, however, be assumed fairly that the commission were of the opinion that the children of Jean Baptiste Chopin, although born in this coun­ try, were citizens of France, and that inasmuch as the death of Oscar Chopin occurred after the ratification of the treaty and after the presentation of the memorial, his right to re­ clamation had become so vested that it descended to his chil­ dren independently of the question of their citizenship in France" (22). Para Borehard, este asunto se caracteriza por el hecho de que en él se sostiene que "the death of a claimant after the presentation of his claim, it having satisfied the re­ quirements of citizenship at origin and at the time of pre­ sentation, has been held not to bar the claim nut to vest his interest in his legal representatives" (23). Por el hecho de imprecision, este asunto no parece tener gran valor como precedente. (22)Moore, International Arbitrations, III, p. 25O6 (23)Borchard, Diplomatic Protection of Citizens Abroad, pâg. 665 (1915). 144.- E1 fallo emitido por la misma comisiôn en el asunto Wiltz (1882) es, en cambio, bastante precise, La Comision rechazô una reclamaciôn contra los Estados Unidos, en razôn de los perjuicios causados a un "ressortissant" francés, porque la nacionalidad francesa de los "real cind beneficial claimants" no habia sido establecida en la fecha de la presentaciôn de reclamaciôn. Al declarar esta reclamaciôn inadmisible, la Co misiôn rechazô la tesis de abogado de Francia, quien daba por sentado que la reclamaciôn pertenecia (had vested in) al Go­ bierno francés en cuanto reclamaciôn francesa, desde la fecha de perjuicio, y que la nacionalidad de los beneficiarios no era pertinente (24). La reclamaciôn de Joseph Gamy (1882), "ressortissant" francés, fué rechazada por la misma comisiôn, por que habia vendido y cedido su reclamaciôn contra los Estados Unidos a unos "ressortissants" americanos, con anterioridad a la pre­ sentaciôn de esta reclamaciôn ante la comisiôn (25). 7).- Great Britain-Venezuela, Mixed Claims Convention, 1903. (Comisiôn Mixta de Reclamaciones Gran Bretaha - Venezuela, 1903). (24) Moore, International Arbitrations, III pp. 2243-2254. (25) Ibid. pâg. 2398. 145.- Esta Comisiôn fué establecida en virtud del Protocole - de 13 de Febrero de 1903, entre Gran Bretaha y Venezuela (26) En virtud de este compromise, Venezuela, contrariamente a lo que habia lugar en los tratados enumerados mâs arriba,ad mitiô su responsabilidad en los asuntos en que la reclamaciôn concernia un perjuicio causado a los bienes de "Btish subject", En virtud del Protocole suplementario de 7 de Mayo de 1903, - ciertas reclamaciones de "British subject" debian ser juzga­ das "upon a basis of absolute equity, without regard to objec tiens of a technical nature, or of the provisions of local - legislation". En vista de la ausencia de toda referencia al Derecho Internacional en estos protocoles, y en vista de la - severiûad de sus disposiciones, conviene notar que los alega­ tos de los abogados, as! como la opiniôn de los comiaanarios y del superarbitro, abundan en referencia al Derecho Internacio­ nal y a la jurisprudencia del Derecho Internacional. En el asunto Stevenson (27), la Gran Bretaha hizo valer una reclamaciôn contra Venezuela en favor de la sucesiôn de - J.P.K. Stenvenson, "ressortissant" britânico, en razôn a los dahos causados a los bienes de este ùltimo, cuando aün se ha­ llaba en vida. De los trece beneficiarios, sôlo dos hijos — eran "ressortissants" britânicos, mientras que su viuda y sus otros diez hijos eran de nacionalidad venezolana. El Agente britânico afirmô especialmente: (26) Recueil des sentences arbitrales, IX, pâg. 351. (27) Ibid. pp. 494-510. 146. "The principle upon which the British Government asks compensation is that underlying the diplomatic presentation of all claims of foreign subjects by their governments.Com­ pensation in such cases is demcuided and granted in respect of an international wrong, committed to the property of the subject of the demanding State by the State in which the - demand is made. The injury done to the subject is an injury to the State and remain unatoned until the claim is satis­ fied. It is on this theory that the diplomatic support of claims, is recognized in international law.... The claim, then, being a claim on behalf of a British subject in its inception, has not been satisfied. The injury done to the State therefore remains and is not affected by the death of the person injured and the vesting of the estate in another... the nationality of Mrs. Stevenson and of her children is irrelevant (28)". Al desarrollar hasta sus limites extremes la teoria, - aceptada, en virtud de la cual el Estado seria personalmente lesionado en caso de daho causado a uno de sus nacionales, el Agente britânico afirmaba que un Estado pod'ia hacer valer una reclamaciôn intemcional en favor de personas que no eran "ressortissants" suyos en la fecha de presentaciôn de recla­ maciôn. (28) Recueil des sentences arbitrales, IX, pag. 495. 147.- Rechazando esta tesis, el superarbitro Plumley, con la ayuda de citaciones, cuidadosamente escogidas, de derecho in temacional y de la jurisprudencia de los tribunales inter- nacionales, sostuvo que en virtud de compromise, la comisidn no era compétente para juzgar las reclamaciones aun no subsana das (unatoned) del Gobierno britdnico mismo, sino solamente las reclamaciones presentadas en favor de "ressortissants" britânicos (29); si^ en vida, Mr. Stennson hubiese cambiado de nacionalidad o cedido su reclamaciôn, Grein Bretana habria perdido su derecho de hacer valer su reclamaciôn; el compro­ mise, asi como la jurisprudencia constante <̂ e los tribunales internacionales, han exigido que el derecho (beneficial in­ terest) a la reclamaciôn intemacional sea nacional tante en el origen como en la fecha de protocole (30), o en la fecha de la presentaciôn de la reclamaciôn (31). En vista que el superarbitro concluyô que Stevenson habia "suffred recoverable injuries at the hands of the Venezuelan Government" adjudicô las 2/13 partes del importe a los dos réclamantes de nacionali dad britanica, mientras que rechazô las reclamaciones de "res­ sortissants" venezolanos. 8) France — Venezuela, Mixed Claims Commission,1902. (Comisiôn Mixta de reclamaciones Francia - Venezuela a902). (29) Recueil des sentences arbitrales, IX, pp. 506-507. (30) Ibid. pp. 502-506. (31) Ibid, p. 510. 148.- Esta Comisiôn fué establecida en virtud del Protocole de 19 de Febrero de 1902, entre Francia y Venezuela. El Pro­ tocole disponia que la Comisiôn mixta debia examinar "las - demandas de indemnizaciones presentadas por Franceses por da nos sufridos en Venezuela como consecuencia de los aconteci mientos insureccionales de 1822 ". El superarbitro podia ju^ gar los asuntos que le eran sometidos por los comisionarios nacionales, pero el derecho aplicable no se hallaba estipula- do (32). En el asunto Massiani, presentado ante la misma Comisiôn el superarbitro Plumley hizo observar que esta reclamaciôn - era en todos sus puntos semejantes ("on ail fours") a la re­ clamaciôn Stevenson, que habia juzgado ante la Comisiôn mix­ ta de reclamaciones britânico-venezolana. Estimô que la opi- niôn que entonces habia manifestado era "only confirmed and established by his subsequent study", y rechazô la reclama­ ciôn presentada contra Venezuela por la viuda y los hijos de Thomas Massiani, "Ressortissant" francés, porque eran de - nacionalidad venezolana (33). Hay igualmente una afirmaciôn similar del superarbitro en el asunto Maninat (34). En estos dos asuntos, asi como en los asuntos de Brignone, Miliani, Giacopini, y Poggioli, las comisiones confrontadas con casos de doble nacionalidad, fallaron que la ley de do­ micilie era el criteria decisive en las cuestiones relativas a las nacionalidad de reclamaciones. (32) Recueil des sentence arbitrales, X, pàg. II (33) Ibid, p. 159-184, p. 183. (34) Ibid, pp. 55, 76 ss. 149.- 9) Italy — Venezuela, Mixed Claims Commission, 1903:— (Comisiôn mixta de reclamaciones Italia— Venezuela, 1903). Esta Comisiôn fué establecida en virtud de los Protocolos de 13 de Febrero de 1903 y de 7 de Mayo del mismo aho entre Italia y Venezuela con vista a juzgar ciertas reclamaciones presentadas en favor de "ressortissants" italianos (35). Las disposiciones de estos Protocolos eran casi idénticas a las de los Protocolos correspondientes concluidos entre Venezue­ la y Gran Brei^a. En ]os asuntos Brignone (36), Miliani (37), Giacopini (38) y Poggioli (39), ante esta Comisiôn, el superarbitro Ralston rechazô las reclamaciones presentadas contra Venezuela por - los beneficiarios venezolanos de "ressortissants" italianos lesionados, porque no poseian la nacionalidad italiana en la fecha de su presentaciôn. En el asunto Miliani, el Juez Ralston hizo notar especialmente: "The umpire has not discussed the suggestion that the claim, largely at least, was Italian in origin and should be considered, even if not now Italian, because involving an infraction of international duty on the part of Venezuela - (35) Recueil des sentences arbitrales, X, pâg. 479. (36) Ibid. pâg. 542. (37) Ibid. pâg. 584. (38) Ibid. 594. (39) Ibid, pp. 669, 687. 150.- toward Italy which would survive even change of citizenship on the part of the indivudal claimant. It is sufficient to observe that all the considerations for or against a claim which appeal to the diplomatic brach of a government have not necessarily a place before an international commission.., While it remains true that an offense to a citizen is an offense to the nation, nevertheless the claimant before an international tribunal is ordinarily the nation on behalf of its citizen. Rarely ever the nation can be said to have a right which survives when its citizen no longer belongs to it" (40). 10) México -United States, General Claims Commission, 1923: (Comisidn general de reclamciones, Méjico - Esta- dos Unidos, 1923). Esta Comisiôn fué establecida en virtud de la Conven- ciôn General de reclamaciones de 8 de Septiembre de 1823, entre Méjico y Estados Unidos. La Comisiôn debia juzgar "in accordance with the prin­ ciples of international law, justice and equity "ciertas - reclamaciones" against México of citizens of the United - States" y "against the United States of America by citizens of Mexico "en razôn de 'bosses or damages suffered by persons (40) Recueil des sentences arbitrales, X, pâg. 591. 151. by their properties "y ciertas" claims for losses or dama­ ges originating from acts of officials or others acting for either Government and resulting in justice, and which claims may have been presented to either Government for its inter­ position with the other". A diferencia de las comisiones - subsiguientes, establecidas en virtud de acuerdos concluidos entre Méjico y los Estados Unidos, Francia, Alemania, Gran Bretaha, Italia y Espaha, para admitir las reclamaciones - originadas por dahos causados por la revoluciôn --- acuer­ dos qn virtud de los cuales la cuestiôn de la responsabili- dad de Méjico en virtud de derecho intemacional estaba es- peclficamente reservada --- la Comisiôn General de reclama­ ciones americano — mejicaba fué autorizada a aplicar el - derecho intemacional, y las reclamaciones "arising from acts incident to the recent revolution" estaban expresamen te excluidas da su competencia (41). En el asunto Hatton, contra Méjico esta comisiôn, al hacer observar que "convincing proof of nationa,tity is requisite not only from the standpoint of international law, but as a jurisdictional requirement", ahadiô. "Nations of course do not make a practice of pressing diplomatic reclamations of persons other than their own nationals... The Comission does not minimize the importance of this subject. It realizes of course, that the nationa­ lity of claimants is the justification in international law for the intervention of a government of one country to protect (41) Recueil des sentences arbitrales, IV, pâg. II. 152.- persons and property in another country and, further, by the jurisdictional articles of the Convention of September 8, 1923.... each Government is restricted to the presenta­ tion of claims in behalf of its own nationals" (42). Estimando que Méjico no habia logrado refutar la prue- ba de la nacionalidad americana de Hatton, la Comisiôn dictô sentencia sobre el fondo en favor de los Estados Unidos (43). En el asunto William A. Parker (1926) contra Méjico, la misma Comisiôn reservando su decisiôn en cuanto al fon­ do, sostuvo que el hecho de que un Gobiemo endosaba y ha- cla valer una reclamaciôn no creaba una presunciôn de que el reclamante posela la nacionalidad del Estado que habia- endosado su reclamaciôn: a los ojos de la Comisiôn, la afir maciôn adelntada por los Estados Unidos de que puesto que "that Government is the sole claimant before this Commission" los Estados Unidos no tenia porqué aportar a la comisiôn - la prueba de la nacionalidad que les habia conducido a en- dosar la reclamaciôn ilustraba "the extreme lengths to which the theory of the national character of the claim may be carried and is rejected". La Comisiôn estimô que "the pri­ vate nature of the claim inheres in it and is notlost or destroyed so as to make it the property of the nation, - althought it becomes a national claim in the sense that it is subject to the absolute control of the nation espousing it" (44). (42) Recueil des Sentences arbitrales, IV, pp. 330-331. (43) Ibid. pp. 329-333. (44) Ibid, pp. 35-41. 153.- II) México— Great Britain, Claims Commission, 1926. (Comisiôn de reclamaciones Méjico— Gran Bretaha, - 1926). Esta Comisiôn fué establecida en virtud de la Conven- ciôn de 19 de Noviembre de 1926, prolongada, debia juzgar "in accordance with the principles of justice and equity", cier­ tas reclamaciones résultantes de la revoluciôn, presentadas en favor de "British subjects or persons under British protec- ciôn "respecte de las que Méjico habia expresado el deseo "ex gratia fully to compensate the injured parties, and not that her responsibility should be established in conformity with the general principes of International Law" (45). Si bien no entraba en la competencia de la Comisiôn el determinar la - responsabilidad intemacional de Méjico en base a las obli- gaciones que le incumblan en virtud de derecho intemacional las decisiones que tomô respecte de la nacionalidad de las- reclamaciones tienn sin embargo un valor jurisprudencial - igual a las precedentes de los tribunales internacionales. En el asunto Gleadell (1929) contra Méjico, la Comisiôn rechazô una reclamaciôn que "although British in origin,has not retained that character until the time of its presenta­ tion". Si bien el albacea de la sucesiôn de "ressortissant" (45) Recueil des Senences arbitrales, V, pâg. 8. 154.- "britânico lesionado Pué él también de nacionalidad britânica y poseia un interés vitalicio (life interest) en la sucesiôn el beneficiario de esta ültima era en definitiva un "ressor­ tissant" americano, razôn por la que la Comisiôn el comi- sionario britânico expresaba una opiniôn disidente --- fallô que el derecho de reclamar el dinero no pertenecia a un "re_s sortissent" britânico (46). En el asunto Flack (1929) contra Méjico, la misma Comi­ siôn, argumentando que "the permanent British natinality of the claim has not been established", aplicô el mismo princi- pio que el asunto Gleadell. "namely, that a claim must be founded upon an injury or wrong to a citizen of the claimeint Government, and that the title to that claim must have remained continuously in the hands of citizens of such Government until the time of its pre­ sentation for filing before the Commission. In the same jud­ gment, the Commission laid down the rule that where the claim is preferred on behalf of an Estate, the nationality of the Executor if of less importance than the nationality of the heirs" (47). La Comisiôn modificô su punto de vista en el asunto Eschau- zier (1931), contra Méjico, argumentando que, si bien la re­ gia general segun la que una reclamaciôn debe poseer la - (46) Recueil des Sentences arbitrales, V. pp. 44-51. (47) Ibid. pp. 61-74. 155. nacionalidad del Estado requirente desde la fecha del daho - hasta la fecha de su presentaciôn es suficiente, en cuanto a los fines de sentencia, sin embargo "When it is certain and known to the tribunal, that a change of nationality has ta­ ken place prior to the date of the award", pese a que después la presentaciôn de la reclamaciôn, esta ûltima debe ser recha zada (48). FeDer dice que laComisiôn francesa— americna, es­ tablecida en virtud de la Convenciôn Suplementaria de 2 de - Agosto de 1930, adoptô una postura similar en una decisiôn no publicada (49) (48) Recueil des Sentences arbitrales, V. pp. 207-212. (49) A.H. Feller, The Mexican Claims Commission, 1923-1933, A Study in the Law and Procedure of International Tri­ bunals, pâg. 97 (1935). 156.- SeCCiôn III: ALGUNAS QBSERVACIQNES CONCERNIENDO LA JURISPRU­ DENCIA. Si la prâctica de los Estados, tal como se desprende de la jurisprudencia de los tribunales internacionales de recla maciones, ha sido alguna vez desacreditada en razôn de carâc- ter pretendidamente contradictorio y oportunista, conviene - en cambio observar la notable estabilidad de las decisiones en lo concemiente a la régla segun la cual una reclamaciôn debe poseer la nacionalidad del Estado requirente en la fecha de su presentaciôn. 1 ) Mucho mâs recien tratados o areuerdos especiales enu- merados en la obra de Stuyt Survey of International Arbitra­ tions, 1794-1938 (l), habiendo establecido comisiones mixtas de reclamaciones, o tribunales arbitrales, limitan la repre- sentaciôn de reclamaciones a aquellas presentadas en favor - de "citizens" o de "sügect" del Estado requirente. Los tra­ tados mencionados anteriormente ofrecen un ejemplo significa tivo de esta prâctica uniforme de los Estados; y conviene aha dir que no se ha encontrado prueba alguna de la existencia- de una régla en contrario, en cualquier convenciôn general de reclamaciones. (1) A.M.Stuyt, Survey of International Arbitrations, 1794- 1938, La Haya: Nijhoff, 1939. 157.- 2) Todas las comisiones mixtas y tribunales arbitrales instituidos por tratados arbitrales enumerados se hallaban - compuestos al menos de un ârbitro de la nacionalidad de ca- da una de las partes de tratado, y de un tercer ârbitro, o superarbitro. 3) La mayoria de los tratados estipulaban el derecho - aplicable con objeto de determinar la validez de reclamcio­ nes en cuemto al fondo. E incluso los tribunales estableci­ do s en virtud de tratados que disponian que las decisiones- debian ser falladas en base a la justicia y a la equidad,sin hacer referenda al derecho intemacional, han procurado fun- dar sus decisiones sobre los principios de derecho intema­ cional y la jurisprudencia de los tribunales internacionales de reclamaciones. 4) A titulo excepcional --- como ocurriô en ciertas Co­ misiones venezolanas de reclamaciones de 1903 y ciertas Coml siones mejicanas revolucionarias de reclamaciones (Mexican - Revolutionary Claims Comission) de los ahos 1920 --- podemos considerar que fué el "compromise" el que estableciô funda- mento juridico de la violaciôn, al estipular que ciertos ac tes, que no constituyen necesariamente una violaciôn de dere+ cho intemacional, debian ser considerados como la base de una compensaciôn eventual. Es de subrayar, no obstante, que incluso las comisiones que no tenian competencia para fallar, basândose en derecho intemacional, en la validez de recla­ maciones, hcüi aplicado el principle de dEcecho intemacional 158,- y citado la jurisprudencia de los tribunales internacionales referida a la admisibilidad de las reclamaciones, y mâs con- cretamente, a su nacionalidad. (Por ejemplo, los asuntos — Stevenson, Maninat, Massiani, Brignone, Miliani, Poggioli, Gleadell y Eschauzier, citados anteriormente). 5) Los diferentes tribunales y comisiones enumerados anteriormente, aplicando la regia segdn la cual una recXama- ci'on debe poseer la nacionalidad del Estado requirente en la fecha de su presentaciôn, declararon inadmisibles las re­ clamaciones cuando, en la fecha de su presentaciôn: a) Los reclamantes habian perdido la nacionalidad del Estado requirente, ya sea por adquisiciôn voluntaria de una nueva nacionalidad (por ejemplo, los asuntos Brailsford, - Taylor, Keer, Williams, Gribble, Perché, y muchos otros) ya por naturalizaciôn involuntaria résultante de cesiones de territorio (por ejemplo, los asuntos Chavez y Lévy ) (2) ya por matrimonio (por ejemplo, los asuntos Bowie, Tooraen, Brand). (2) En cambio el asunto Pablo Najera (1928), ante la Comi­ siôn franco-mejicana de reclamaciones, el Présidente,- J.H.W. Verzijl, estimando que Nâjera poseia el estatus de "protégé" francés y que la reclamaciôn presentada por Francia contra Méjico era inadmisible, hizo notar espe­ cialmente: "En el caso de cambios colectivos de nacion- nalidad en virtud de un titulo de sucesiôn de Estados - la situaciôn juridica ha de ser apreciada de forma mucho menos rigida a la que lo hace generalmente la prâctica- cirbitral en las hipôtesis normales de cambio individual de nacionalidad por el hecho voluntario del interesado". Recueil des Sentences arbitrales V. pp. 466-488. 159. b) El derecho (beneficial interest) a la reclamaciôn - era probado pertenecer a personas que no poseian la naciona lidad del Estado requirente (por ejemplo, en los asuntos M zardi, Maxan, Young, Wiltz, Stevenson, Gleadell, Flack "au- sencia de prueba de nacionalidad de reclamante"), o a perso nas que poseian a la vez la nacionalidad de Estado requeri- do y la de Estado requirente (por ejemplo, los asuntos Mas­ siani, Maninat, Brignone, Miliani, Giacopini y Poggioli)(3). c) La reclamaciôn habia sido cedida a una persona que no poseia la nacionalidad del Estado requirente (por ejemplo, los asuntos Benson, Mora, Gamy). 6) La regia habitual segun la que una reclamaciôn debe poseer la nacionalidad del Estado requirente en la fecha de su presentaci'on sufre una excepciôn; los Estados, partes - en una convenciôn de naciones (Claims Convention), pueden, cuando establecen el tribunal y limitan su competencia, con ferirle a titulo excepcional el derecho de admitir reclama- (3) Fueron admitidas las reclamaciones a titulo excepcional, cuando los beneficiarios probaron poseer a la vez la na cionalidad del Estado requirente y la del Estado requeri^ do, en los asuntos Chopin (mâs arriba) Willet (Moore,- International Arbitrations, III, pâg. 2254), y Daniel - (R. I. A, A., X, pâg, 22), pese a que, en estos asuntos los hechos no hayan sido claramente establecidos y a - que parece que las reclamaciones hayan sido admitidas - porque poseian en el origen la nacionalidad del Estado requirente y eran presentadas en favor de la sucesiôn - de reclamante. 160.- ciones que serian inadmisibles segûn los términos de la re­ gia habitual. En el asunto Alsop (1911) los Estados Unidos hicieron valer una reclamaciôn contra Chile en favor de los "Repre­ sentatives of the former partners of the firm of Alsop and Co., now in liquidation, all of whom are alleged to be ci­ tizens of the United States", segun los términos de las dispo siciones de un protocole especialmente concluido el I de Diciembre de 1909 entre Chile y los Estados Unidos, en vir­ tud de lo cual las partes acordaron en reenviar "the Alsop Clai," (asi denominada) a un arbitre, autorizado para deter minar "what amount, if any, is... equitably due said clai­ mants" . La reclamaciôn Alsop habia sido anteriormente recha zada per la Comisiôn establecida entre Chile y los Estados Unidos en virtud de la Convenciôn de 24 de Mayo de 1897, en razôn de hecho de que por ser Alsop emd Co. era una socie- dad chilena, la reclamaciôn no poseia la nacionalidad del Estado requirente, Estados Unidos, en la fecha de su presen­ taciôn. El Gobierno chileno, presentando cinte el Arbitre la misma excepciôn de inadmisibilidad, sostuvo que los recla­ mantes debian ser reenviados a tribunales chilenos. Recha- zando esta afirmaciôn el Arbitre sostuvo que transferir" the real decision from an impartial arbitrator with full power to the corts of the country concerned "iria en contra del objetivo perseguido per las partes cuando le confiaron este particular litigio (4). (4) 5 A. J. I. L. (1911) pp. 1079, 1085. 161, 7) Pese a sostener que las disposiciones de un compro­ mise tienen fuerza de ley cuando son claras, los tribunales internacionales han recurrido habitualmente a los preceden­ tes de derecho intemacional las prActicas de los Estados y la jurisprudencia de otros tribunales internacionales -- cuando se impuso la necesidad de aclarar sus términos. En - Administrative Decisions N2 v (1924), ante la Comisiôn mix­ ta de reclamaciones germana— americana, establecida en vir­ tud de acuerdo especial de 10 de Agosto de 1922 (5), el su­ perarbitro, Juez Edwin B. Parker, denegô la necesidad de in terpretar el compromise a la luz de la regia establecida de derecho intemacional, segûn afirmaba el Agente alemAn,sos- tenido por el Comisionario alemAn (6). El Comisionario americano, Chadler P. Anderson, habia concluidm que la disposiciôn del Acuerdo especial de 10 de Agosto de 1922, el cual estipulaba que la Comisiôn habia de examinar ciertas "claims of american citizens", se aplica- ba, si la reclamaciôn poseia la nacionalidad americeina de_s de la fecha de la pérdida o del perjuicio hasta la fecha - del endoso ("espousal") de la reclamaciôn por el Gobierno - americano, correspondiendo esta ultima fecha, segûn él, a la fecha de entrada en cigor del Tratado de Berlin de II de Noviembre de 1921, en virtud del cual Alemania habia acep- tado ciertas obligaciones respecte de los Estados Unidos. El Comisionario alemAn, Wilhelm Kiesselbach, habia concluido por su parte que conforme a los principios establecidos del derecho intemacional, la reclamaciôn, para ser americana. (5) Recueil des Sentences arbitrales, VII, pag. 13. (6) Ibid. pAg. 119, 140, y ss. 162.- debia haber pertenecido de forma continua de un "ressortis­ sant" americano, desde la fecha de perjuicio hasta la de de cisiôn fallada por la Comisiôn y que, si la fecha del endoso ("espousal") debia presentar alguna pertinencia, convenia, a su parecer, définirla como la fecha de la presentaciôn de la reclamaciôn ante la Comisiôn" (%). En un "certificate of disagreement" el superarbitro - Parker hizo observar que esta "jurisdictional form of pre­ sentation but serves to obscure the real issue, which is, shall the property rights which have vested under the Treaty of Berlin be preserved, or shall they be destroyed through a change in their nationality?" (8). Sostuvo por consiguien te que una reclamaciôn era admisible si poseia la nacionali­ dad americana tanto en la fecha de la partida o del perjui­ cio como el II de Noviembre de 1921, fecha de entrada en - vigor del tratado de Berlin, y esto incluso si, posterior- mente, antes de la fecha de su presentaciôn ante la Comisiôn la reclamaciôn dejaba de poseer la nacionalidad americana. Esta decisiôn fuera de lo corriente, incluso discutible (9) se fundaba sobre la idea de que la reclamaciôn poseia la na­ cionalidad americana en cada una de estas dos fechas se ha­ bian convêrtido en "contractual obligations" de Alemania - desde la entrada en vigor del Tr&tado. Considerada bajo es- (7) Recueil des Sentences arbitrales, VII, pp. 129, 139. (8) Ibid, pâg. 140. (9) Edwin M. Borchard, "The Opinions of the Mixed Claims Commission, United States and Germany" 19 A.J.I.L.,pp. 133, 139 (1925). 163. te ângulo, la competencia de laComisiôn estâba Clara y el superarbitro Parker no considerô desde entonces necesario re- ferirse a las "custom and established practice" para guiar su interpretaciôn. Dado que la decisiôn del superarbitro résulta de una interpretaciôn mâs bien particular del compromise, las opi- niones que expresa incidentalmente respecte de la nacionali­ dad de reclamaciones no tienen la autoridad en cuanto prece- dente. No obsteinte han sido frecuentemente citadas, y algunas observaciones a su respecte pueden ser aqui de utilidad. El Juez Parker no se conformô con apoyarse sobre la pre tendida claridad del compromise para justificar su negativà- de recurrir al derecho intemacional con vista a interpréta* las palabras "claims of American citizens". Ademâs puso todo su empeho en denegar la existencia de toda "established rule of International Law" sobre la nacionalidad de reclamaciones. Al declarar, de forma ambigua, que la competencia de los - tribunales internacionales "pertains to the remedy not to the right" (10) pareciô admitir que era el "right" del in- dividuo lesionado a obtener la reparaciôn en virtud de dere­ cho intemacional, o quizâs el derecho de la protecciôn di- plomâtica, el que estaba en tela de juicio, eintes que el de­ recho de su Estado. Notô en la regia que estipula que una - (10) Recueil des Sentences arbitrales, VII, pâg. 141. 164. reclamaciôn, nacional en su origen, debe tambi'en poseer la nacionalidad del Estado requirente en la fecha de su pre­ sentaciôn, una régla que vendria a "desposeer" ("deprive") al individuo reclamante de "su" ("his") recurso diplomâti- co, y por ende, de sus bienes ("of his property") (il) .Re_s pecto de la aplicaciôn constante y general de la régla, du rante numerosos ahos, por los Estados y los tribunales inter nacionales, el superarbitro no sacô sino la conclusiôn de "a mere rule of practice". Al recalcar sobre las decisiones que se habian apartado de la regia, explicô que "decisions., were in each case controlled by the language of the parti­ cular protocol governing the tribunal deciding them", pero omitiô mencionar que los protocolos particulares solo rara vez contienen disposiciones expresas acerca de la naciona­ lidad de reclamaciones, o que existe una notable uniformidad de las decisiones en ausencia de tales disposiciones expre­ sas. La peculiar manera con que el Juez Parker interpretô el compromiso no eliminô sin embargo del todo la injusti­ cia que caracterizaba a sus ojos la regia de la continui- dad de la nacionalidad. No obstante haber decidido, en - efecto, que un cambio de nacionalidad quedaba sin efecto a partir de la entrada en vigor del Tratado, sin embargo- aplicô la regia de la continuidad en el asunto de Gennes (1925) contra Alemania, sosteniendo que una reclamaciôn, nacional en su origen, era inadmisible porque la reclaman­ te habia perdido la nacionalidad americana por matrimonio (11) Recueil des Sentences arbitrales VII, pag. 166. 165.- antes de la entrada en vigor del Tratado, aun cuando habia pre sentado su reclamaciôn al Departamento de Estado cuando toda- via poseia la nacionalidad americana (12). Conforme al derecho internacinal e incluso a su propia decisiôn en Administrative Decisiôn Ns V, la decisiôn de Gennes no correspondia en cam­ bio a las afirmaciones fundamentales del superarbitro. 8) La prâctica de los Estados relativa a la conclusiôn y aplicaciôn de las convenciones de reclamaciones (Claims Conven tions), la jurisprudencia de los tribunales internacionales re­ lativa a su interpretaciôn, asi como la jurisprudencia subsi- guiente de Tribunal Permanente de la Justicia Intemacional y del Tribunal Intemacional de Justicia, vienen a refutar sin equivoco las nuevas opiniones expresadas, por el Juez Parker acerca de la nacionalidad de reclamaciones y establece clara­ mente que en la ausencia de un acuerdo especial en contrario, una reclamaciôn intemacional debe poseer la nacionalidad del Estado requirente en la fecha de su presentaciôn. )12) Recueil des Sentences arbitrales, VII, pâg. 166. 166.— CAPITULO XV NACIONALIDAD EN LA FECHA DEL DANO Secciôn I: SIGNIFICADO DE LA EXPRESION "FECHA DELPAhO": Evitando el examinar la cuestiôn desde el piano de la teoria juridica, la mayor'ia de los tribunales internacio­ nales parecen haber considerado que la fecha del daho es - aquella en la cual el individuo, en favor del cual un Esta do hace valer una reclamaciôn, ha sufrido una pérdida o un per juicio que conduce a la presentaciôn de una reclamaciôn in- ternacional. Dado que en virtud de derecho intemacional, un Estado que hace valer una reclamaciôn en favor de uno de - sus "ressortissants" hace valer su propio derecho, séria - quizâs preferible, desde un punto de vista teôrico, conside- rar como fecha del aho aquella en la que este Estado pré­ tende que sus derechos han sido violados en el sentido del derecho intemacional. Quizâs sea en razôn del hecho de que la fecha del daho causado al individuo y la de la violaciôn del derecho intemacional coinciden a menudo, por lo que - los tribunales internacionales no parecen haberse preocupa- do en establecer tal distinciôn. Para el juez o el ârbitro, la cuestiôn prâctica ha estribado en saber si la reclama­ ciôn poseia la nacionalidad del Estado requirente "in point 167.- of origin" (desde el origen), "when the claim arose" (en el nacimiento de la reclamaciôn) o "at the date of injury" (en la fecha del daho). 168.— B). JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES AD- MITIENDO QUE LAS RECLAMACIONES DEBEN POSEER LA NACIQ NALIDAD DEL ESTADO REQUIRENTE EN LA FECHA DEL DAhO. Los tribunales inernacionales siguientes, entre otros, han sostenido que en la ausencia de un acuerdo de las partes en sentido contrario, una reclamaciôn debe poseer la naciona­ lidad del Estado requirente en su origen (in point of origin), es decir que la pérdida o el perjuicio debe haber sido sufri­ do por una persona que poseia la nacionalidad de este Estado en ese momento. I) México — United States, Mixed Commission, 1839: (Comisiôn mixta Méjico— Estados Unidos, 1839). Esta Comisiôn fué establecida en virtud del Tratado de 11 de Abril de 1839 entre los Estados Unidos y Méjico (1) el cual establecia la competencia de la comisiôn con vista a admi tir ciertas reclamaciones contra Méjico "arising from inju­ ries to the persons or property of citizens of the United States by Mexican authorities" y a juzgarlas" according to the principles of justice, the law of nations "y las estipu- (1) Malloy, Treaties, Conventions, International Acts, Pro­ tocols cind Agreements between the United States and Other Powers, 1776-1909, I, pag. 1101. 169» — laciones del tratado. El superarbitro déclaré la reclama­ ciôn de Parrott & Wilson inadmisible, en razôn del hecho de que no era americana en su origen, puesto que era por cesiôn por lo que habia caido en manos de reclamantes americanos - (2). Ante la misma Comisiôn, el superarbitro declarô inadm^ sible la reclamaciôn de Orazio de Attelis, Marqués de San- tangelo, por expulsiôn de Méjico, porque el reclamante no - habia adquirido la nacionalidad americana en la fecha del - daho del que se quejaba. No obstante, haber declarado antes de esta fecha su intenciôn de convertirse o llegar a ser en ciudadano de los Estados Unidos, no se beneficiaba de tal estatuto en la fecha del daho (3). 2) Costa Rica — United States, Mixed Commission, 1860. (Comisiôn mixta Costa Rica — Estados Hnidos,1860). Esta Comisiôn fué establecida en virtud de la Conven­ ciôn de Reclamaciones (Claims Convention) de 2 de Julio de 1860, entre Costa Rica y Estados Unidos (4), la cual esta­ blecia, la competencia de la comisiôn con vista a admitir ciertas "claims of citizens of the United States, upon the (2) J.B. Moore, International Arbitrations, III, pâg. 2381. (3) Ibid. pâg. 2459. Tras haber convertido en ciudadano naturalizado de los Estados Unidos, de Attelis volviô a Méjico en 1833 y fué expulsado de ahi por segunda vez, en circunstancias que condujeron a la misma Comisiôn a fallar en su favor 170.- Government of Costa Rica, arising from injuries to their persons, or demages to their property, under any form what soever, through the action of authorities of the Republic of Costa Rica" y a juzgarlas "according to the principles of justice and of equity, and to the stipulations of treaty". En el asunto Medina & Sons v Costa Rica (1862), ante - esta Comisi'on, la reclamaciôn parece haberse sido rechaza- da en razôn de la falta de prueba relativa a la validez de una naturalizaci'on en los Estados Unidos (5). El superarbi­ tro Bertinatti, oponiéndose el principio de la retroactividad de la naturalizaciôn en materia de reclamaciones intemacion- nales, hizo observar: "A government may resent an indignity or injustice done to one of its subjects, but it would be absurd to open an asylum to all who have, or believe they have, received some injury or damage at the hands of any existing govern­ ment, to come and be naturalized for the effect of obtaining redress for all their grievances" (6). a raiz de esta segunda expulsiôn, en vista de que en ese momento era "ressortissant" americano.... (Moore, op. cit. IV, pp. 3333-3334). (4) Malloy, I, pâg. 346. (5) Moore, op. cit. III, pp. 2583-2589. (6) Moore, op. cit. III, pâg. 2483. 171 3) México — United States, Mixed Calims Commission 1 8 6 8 I — (Comisiôn mixta de Reclamaciones Méjico— Estados Unidos, 1868). Esta Comisiôn fué establecida en virtud de la Conven­ ciôn de Reclamaciones (Claims Convention) de 4 de Julio de 1868, prolongada. Ante esta Comisiôn, las peclamaciones de Fleury (7), Dusenberg (8) y Pérez (9) contra Méjico, fueron declaradas inadmisibles, porque los reclamantes no poseian la nacionalidad americana en la fecha del daho. En el asunto Fleury, la Comisiôn descartando las objecciones hechas por el Agente de los Estados Unidos contra un recurso mejicano que tendia a rechazar (a Mexican motion to dismiss upon), - como no fundadas, alegatos de la memoria, hizo notar espe­ cialmente; "For it will be seen here that the motion to dismiss is not based upon the absence of material averments from the memorial (as counsel argues), butupon the facts therein disclosed under the oath of the party who has been injured, as it is claimed. When the memorialist avers that at the time the wrongs were committed and for which the government of the United States now makes reclamation, he was a French subject, and does not pretend that he then had the national character of the government asserting the claim, are the (7) Moore, op. cit. Ill, pâg. 2156. (8) Ibid. Pâg. 2157. (9) 1871; Ibid, pâg. 2718. 172.- commissioners under the necessity imposed by the text of the treaty, or consideretaions of public law, equity or justice, to look into the proofs, if possibly they may thereby correct the statements of the memorials? We can answer this question in the negative with some confidence... (10) El superarbitro Thornton, declarando que la réclama— ciôn de Hargous (1876), "ressortissant" americano, contra Méjico, era inadmisible, porque rsultaba de una cesiôn efec tuado por un "ressortissant" alemân, dijo notablemente: - "But if there were an injry, it was the German subject and not the United States citizen who had to complain of it. The transfer by Voss to the claimant could not divest the claim of its original nationality." (11) 4) Spain — United States, Commission, 1871: (Comisiôn hispano— americana, 1871) Esta Comisiôn fué establecida en virtud del Acuefdo - de 12 de Febrero de 1871. Ante esta Comisiôn, el asunto Ci_s neros, Foulke, Administrator (1873), contra Espaha, fué de- clarado inadmisible porque la reclamaciôn presentada en - favor de un ciudadano de los Estados Unidos, heredero de un "ressortissant" espahol que habla sido supuestamente lesio nado por las autoridades espaholas en Cuba, no era una reclP- (10) Moore, International Arbitrations, III, pàg. 2157. (11) Ibid, pâgs. 2327-2331. 173.- maciôn americana en el origen (in point of origin) (12). Es por la misma razôn — a saber; que las reclamaciones no eran reclamaciones de "ressortissants" americanos en la fecha del daho --- que la misma Comisiôn declarô inadmisibles las re­ clamaciones, presentadas contra Espaha, de Perfecto de Rojas (1873), Carrillo (1875), Prieto (1875), Yzquierdo (1875), - Zayas de Bazan (1876), Manuel José de Rojas (1882), Simoni (1882), Pablo Battle (1882), Nestor Ponce de Leôn (1882),Mar tinez (1882), Delgado (1882) y de Acosta )1882), pese a que todos los réclamantes, salvo la excepcion de Perfecto de Ro­ jas que sôlo habia hecho una simple déclaraciôn, hubiesen ad- quirido la nacionalidad americana posteriormente a la fecha de los dahos de los que se quej aban (13). 5) Venezuela — United States. Mixed Commission, 1885. (Comisi’on mixta Venezuela — Estados Unidos, 1885). Esta Comisiôn fué establecida en virtud de la Convenciôn de reclamaciones (Claims Convention) de 5 de Diciembre de 1885 que establecla la competencia de la Comisiôn con vista a ad- mitir ciertas reclamaciones de "citizens of the United States upon the Government of Venezuela" y a juzgarlas "according to justice and in compliance of the provisions of this conven­ tion" (14). El Comisionario Little, por la Comisiôn, declarô (12) Moore, International Arbitrations, III, pàg. 2334. (13) Ibid,pp. 2337-2347. (14) Malloy, II, pàg. 1858. 174.- que la reclamaciôn de Ab&iatti, un "ressortissant" italia- no que se habla convertido en ciudadano americano, reclama­ ciôn presentada contra Venezuela, era inadmisible, en razôn de ausencia de prueba relativa a la adquisiciôn de la nacio nalidad americana por Abbiatti, antes de la fecha del daho de lo que se quejaba. Little hizo observar notablemente: "Citizens when? In claims like this they must have been citizens at least when the claims arose. Such is the settled doctrine. The plaintiff state is not a claim agent As observed elsewhere, the infliction of a wrong upon a state's own citizen is an injyry to it, and in securing redress it acts in discharge of tis own obligations and in a sense, of its own interest. This is the key subject of course to treaty terms for the determination of such jurisdictional questions: Was the plaintiff state injured? It was not, where the person wronged was at the time a ci­ tizen of another state, although afterwards becoming its own citizen. The injyry there was to the other state. Na­ turalization transfers allegiance, but not exixsting state oblî gâtions" (15). 6.- Chile— United States, Commission, 1892: (Comisiôn Chile— Estados Unidos, 1892). Esta Comisiôn fué establecida en virtud de la Conven­ ciôn de Santiago de 7 de Agosto de 1892, que establecla (15) Moore, op. cit. III, pp. 2347-2348. 175. la competencia de la Comisiôn con vista a admitir ciertas reclamaciones de "citizens of the United States upon the Government of Chile, arising out of acts committed against the persons or property of citizens of the United States.. ... by the civil or military authorities of Chile", y de reclamaciones similares de "ressortissants" chilenos contra los Estados Unidos, y de juzgarlas "according to public law justice and equity" (16). La Comission declarô inadmisible la reclamaciôn de C.G. Wilson, ciudadano de los Estados - Unidos, en razôn de hecho de que aùn no habla adquirido la nacionalidd americana en la fecha del daho del que se que­ jaba (17). 7) Italy— Venezuela, Mixed Claims Commission, 1903. (Comisiôn mixta de reclamaciones italo-venezuela, 1903). Esta Comisiôn fué establecida en virtud de los Proto­ coles de 13 de Febrero y 7 de Mayo de 1903. En el asunto Corvaia, el superarbitro Ralston considéré inadmisible una reclamaciôn, contra Venezuela, que no posela la naciona­ lidad del Estado requirente en el origen (in point of ori- gèn), porque la persona lesionada habla perdido la naciona­ lidad italiana anteriormente a la fecha del daho (18). (16) Malloy, I, pàg. 185. (17) Moore, International Arbitrations, III, pp.2553-2557. (18) Recueil des Sentences arbitrales, X, pàg. 609. 176. 8), United States — Venezuela. Mixed Claims Commission. 1903:--- (Comisiôn mixta de reclamaciones Estados Unidos - Venezuela, 1903). Esta Comisiôn fué establecida en virtud del Protocole de 17 de Febrero de 1903. A diferencia de las disposiciones de los protocoles de 1903 concluidos respectivamente entre - Venezuela y Gran Bretaha, Francia, Italia y Alemania, el Pro­ tocole eunericeuio — venezolano de 1903 no determinaba de cin- temano la responsabilidad de Venezuela, pero establecla la competencia de la Comisiôn mixta con vista a admitir ciertas "claims owned by citizens of the United States of America - against the Republic of Venezuela" y a juzgarlas "according to justice 2ind the provisions of this convention" y "upon a basis of absolute equity, without regard to objections of a technical nature or of the provisions of local legislation" (19). En el asunto de la Orinoco Steamship Co., ante esta Co­ misiôn, el superarbitro Barge, juzgando sobre el fondo, re- chazô la mayor parte de la reclamaciôn presentada contra Ve­ nezuela, pero atribuy'o 28.000 dollares al réclamante, pese (18) Recueil des Sentences arbitrales, X, pàg. 609 (19) Ibid. IX, pàg. 115. 177.- al alegato (plea) del Gobierno venezolano» segûn el que la reclamaciôn era inadmisible en su totalidad en el origen (in point of origin), porque los supuestos dahos hablan sido su- fridos por una sociedad britânica que posteriormente habia - cedido su reclamaciôn a una sociedad americana, la Orinoco Steamship Co., que ni siquiera existia en la fecha del daho (20). El superarbitro declarô: "... it is true that, according to the admitted andprac- ticed rule of international law, in perfect accordance with the general princijShs of justice and perfect equity, claims do not change nationality by the fact that their consecutive owners have a different citizenship, because a state is not a claim agent, but only, as the infliction of the wrong upon its citizens is an injury to the state itself, it may secure redress for the injyry done to its citizens and not for the injyry done to the citizens of another state." Esta regia podia sin embargo ser "purposely set aside by a treaty".Dado que el Protocole americano-venezolano de 17 de Febrero de 1903. "does not speak— as it is generally done in such cases— of all claims of citizens, etc., which would rightly be inter­ preted "all claims for injuries done to citizens, etc." but uses the usual expression "all claims wwned by citizens", it must be held that this uncommon expression was not used without a determined reason." (21). (20) Recueil des Sentences arbitrales, IX, pp. 180-204. (21) Ibid, pàg. 192. 178.- Segun su parecer, las Altas Partes Contratantes, al es- tablecer la Comisiôn compétente para admitir las reclamaciones "owned" por ciudadanos americanos "at the momento of the signing of the moment of the signing of the Protocol" habian acordado renunciar a la regia aceptada de derecho internacio nal que, salvo para aquel que renuncia a ella, hubiera exigi- do que la reclamaciôn poseiera la nacinnalidad del Estado re- quierente en el origen (in point of origin). La misma opiniôn fué expresada mâs tarde por el Gobierno de los Estados Unidos ante un tribunal especial del Tribunal Permanente de Arbitra- je de La Haya, en el transcurso de proceso de nulidad del asun to de La Orinoco Stemship Co., en el que "Countercase" ameri cano mencionaba el "time honored cind unquestioned principle of internatinal law that an international reclamation must be clothed with the nationality of the plaintiff country both at the time of its origin and at the time of its presentation y declaraba que los Estados Unidos "did not question the soundness of the general principle" pero que al emplear, de comün acuerdo con Venezuela en el Protocole de 1903 los tér minos "peculiar" de "claims owned by citizens of the United States", habian "expressly and intentionally contracted themselves out of the ordinary rule of international law (22). (22) William C. Dennis, Agente de los Estados Unidos, en el Tribunal Permanente de Arbitraje en La Haya, United - States-Venezuelan Arbitration, Protocol of February 13, 1909, The Counter Case of the United States of America on Behalf of the Orinoco Steamship Co., etc. (Washington, Government Printing Office, 1910). 179.- üConsideraba el superarbitro Duffield que aplicaba el - mismo principle cuando en el asunto Christern & Co., ante la Comisiôn mixta de reclamaciones germano-venezolana, estable­ cida en virtud de Protocole de 13 de Febrero de 1903 (23),tu- vo en cuenta, contra Venezuela, una reclamaciôn "owned" por " "ressortissants" alemanes, pese a que no hubieran sido total- mente al émana en el origen? El protocole no hacia referenda alguna a la propiedad ("ownership") de las reclamaciones, pe­ ro disponia en su Articule 19 : "The Venezuelan Government - recognizes in princçle the justice of the claims of German subjects presented by the Imperial German Gouvernment" (24). El anâlisis de la decisiôn carece de claridad. 9). Peru— United States,Arbitral Comission, 1921. (Comisiôn arbitral Peru — Estados Unidos, 1921). Esta Comisiôn fué establecida en virtud del Protocole de 21 de Mayo de 1921, entre los Estados Unidos y Peril, para arbitrar la reclamaciôn Landreau, contra el Perù. La Comisiôn arbitral no fué puesta en pie sino con el ùnico objeto de juz gar si "John Celestin Landreau, the American citizen", posela una reclamaciôn contra Peru, y en caso afirmativo, cual era la cantidad debida equitativamente a sus herederos o cesiona- (23) Reports of International Arbitral Awards, X, pàg. 359. (24) Ibid, pàg. 435. 480.- rios (25). El Gobierno peruano afirmô que Landreau, en la - fecha del daho que se quejaba, "was still a French subject and that his subsequent naturalization as a citizen of the United States did not justify the United States in taking up his case". Los Arbitres (1922) rechazaron esta afirmaciôn en razôn de hecho de que "by the agreement between the Uni­ ted States and Perù embobied in the Protocol, this Tribunal is asked to decide upon the claim". Existia, ademàs, el he­ cho de que Landreau habia adquirido la nacionalidad america­ na en 1867 y que el daho que habia dado lugar a reclamaciôn — la anulaciôn en 1868 de un contrato acordado en 1865--- habia tenido lugar posteriormente a su adquisiciôn de su na­ cionalidad americana (26). 10) Germany— United States, Mixed Claims Commission, 1922;---- (Comisiôn mixta de reclamaciones germano-americana, 1922). Esta Comisiôn fué establecida en virtud del Acuerdo especial de 10 de Agosto de 1922, prolongado (27). Al esta blecer la Comisiôn compétente para admitir y juzgar ciertas "claims of American citizens", el Acuerdo especial omitia indicar el derecho aplicable. En Administrative Decisiôn Ne (25) Recueil des Sentences arbitrales, I, pàg. 349. (26) Ibid, pàgs. 366-367. (37) Ibid, VII, pàg. 13. 481 II (1923), el superarbitro Parker fallô, en nombre de la Co misiôn unânime, que al juzgar los asuntos que le eran some- tidos, "the Commission will be controlled by the terms of the Treaty of Berlin" de 25 de Agosto de 1921 (28); y que en ausencia de disposiciones aplicables de Tratado, "the - Commission may apply" el derecho internacional (29)" in de­ termining the measure of damages", pese a que ella "will not be bound by any particular code or rules of law but shall be guided by justice, equity and good faith" (30).En lo que concierne a la nacionalidad de reclamaciones, el Juez Parker pronunciô en Administrative Decisiôn NS II, en los - términos siguientes: "Original and continuous ownership of claim. In order to bring a claim (other than a Government claim) within the jurisdiction of this Commission, the loss must have been suffered by an American national, and the claim for such loss must have continued in American ownership. The enruiry is: Was the United States, which is the claimant (31), injured through the injyry to its national? It was not so injured where the injured person was at the time of suffering the injury the citizen of another state While naturalization transfers allegiance, it does not ca­ rry with it existing state obligations. Any other rule would (28) Recueil des Sentences arbitrales, VII, pàg. 9. (29) El superarbmtro mencionaba aqui especlficamente las disposiciones de Articule 38 del Estatuto de T.P.J.I. (30) Recueil des Sentences arbitrales, VII, pàg. 25-26. (31) El Juez Parker hizo observar acerca de este punto: 182.- convert a nation into a claim agent in behalf of those avai­ ling of its naturalization laws to become its citizens after suffering injury" (32). Eb una nota dirigida en el mismo sentido, el Juez Parker rechaza, por incompatibilidad con los términos del Tratado de Berlin "the exception to the geneal rule anno­ unced by Barge, Umpire, in the Orinoco Steamship Co.Case" (33). Es en la jurisprudencia de los tribunales interna- cionales y en los manuales de Derecho Internacional donde el Juez Parker encontrô un punto de apoyo en favor de la "general rule" estipulando que en ausencia de un acuerdo en sentido contrario, una reclamaciôn debe poseer la na­ cinnalidad del Estado requirente en el origen. Desde entonces es cuemdo se observa la confusiôn que acreditô el Juez Parker, respecte de la nacionalidad de las reclamaciones, en el fallo que emitiô, en calidad de superarbitro, en Administraive Decisiôn NS V (1924) Decla rô en ella especialmente: "It is contended by the German Agent that it is an established rule of international law that no nation will assert a claim of a private nature against another nation unless such claim possesses the nationality of the nation asserting it continuously from its origin to the time of its presentation and even of its final adju- "Though conducted in behalft of their respective ci­ tizens, governments are the real parties to interna­ tional arbitrations".— Recueil des Sentences arbi­ trales, VII, pàg. 26. (32) Ibid, pàg. 26. (33) Ibid, pàg. 26, nota. 4. 183.- dication by the authorized tribunal. This is but another way of saying that a change in the nationality of a right, through its voluntary or involuntary transfer, deprives it of the remedy of enforcement through diplomatic inter­ vention. ... Statements will be found in some decisions of inter­ national tribunals and in some treaties dealig with inter national law and international arbitral procedure suppor­ ting the contention of the German Agent with lespect to the existence of the rule as stated. But it may well be doubted whether thealleged rule has received such universal recog­ nition as to justify the broad statement that it is an established rule of international law. It is no doubt the general practice of nations not to espouse a private d i m egainst another nation unless in point of origin it pos­ sesses the nationality of the claimant nation. The reason of the rule is that the nation is injured through injury to its national and it alone may demand reparation as no other nation is injured. As between nations the one inflic­ ting the injury will ordinarily listen to the complaint only of the nation injured. A third nation is not injured through the assignment of the claim to one of its nationals or through the climant becoming its nationals by natura- Ization. While naturalization transfers allegiance, it does not carry with it existing state obligations. Only the injured nation will be heard to assert a claim against another nation. Any other rule would open wide the door for abuses and might result in converting a 184.- strong nation into a claim agency in behalf of those who after suffering injuries should assign their claims to its nationals or avail themselves of its naturalization laws ofr the pur­ pose of procuring its espousal of their claims. But even this practice of nations may be changed by mutual agreement between the two governments parties to a particular protocol creating a tribunal, for the adjudica­ tion of claims and defining its jurisdiction" (34). Tras haber definido tan claramente las pràcticas, y la regia general aplicada por los tribunales internacionales y dispoBiendo que las reclamciones presentadas por los Es­ tados son juridicamente inadmisibles si no poseen la nacio­ nalidad del Estado requirente en el origen (in point of - origin), ^porqué denegô el superarbitro la existencia de una regia establecida de derecho internacional en esta ma­ teria? Se justified mediante dos razones, la primera de - las cuales puede ser fàcilmente refutada. "The general - practice of nations not to espouse a private claim against cuiother nation that does not in point of origin possess the nationality of the claimant nation", hizo observar, "has not always been fallowed". (35). Para apoyar este aserto, no c± td sino el asunto de la Orinoco Steamship Co., de la que por otra parte habia dicho acertadamente que entraba "within the exception of the general rule". (34) Recueil des Sentences arbitrales, VII, pp. 141, 142, (35) Ibid, pàg. 141. 185. Dedujo la segunda razôn, la cual le llevô alegar todo caràcter de régla de derecho internacional a la régla, de - hecho de que los Estados pueden deliberadamente, mediante mtituo acuerdo, conferir a un tribunal internacional una com­ petencia extraordinaria (exceptional) para admitir reclama­ ciones que no eran nacionales en el origen, competencia que normalmente no séria conferido en virtud de la "general prac tice of nations". Esto le lleva a concluir que la competen­ cia de un tribunal internacional "does not declare einy in­ ternational principe but is only a rule of practice ....it pertains to the remedy, not to the right" (36). Parece deducirse de esta afirmaciôn algo ambigua que el de­ recho internacional cosuetudinario, al establecer el .dere­ cho internacional consuetudinario, al establecer el derecho internacional de hacer valer una reclamaciôn internacional, no puede ni siquiera por definiciôn, establecer limites a tal derecho de acciôn exigiendo que las reclamaciones sean nacionales de origen, porque tal restricciôn puede ser des­ car tada posteriormente por acuerdo especial. Serla una errônea concepciôn de la naturaleza de la régla jurldica el afirmar que una régla que sufre excepcio nés no es una régla de derecho, o que una régla que puede ser descartada por mutuo acuerdo no tiene caràcter obligcto rio desde el punto de vista jurldico en el supuesto en que las partes no hubieran renunciado a ella. (36) Recueil des Sentences arbitrales VII, pàg. 141. 186.- E1 Juez Parker admitiô que cuando el sentido de un - acuerdo jurldico es oscuro, "custom adn established practi­ ce may be looked to in arriving at the intention of the parties"; pero estimé que, en el Acuerdo especial de 10 de Agosto de 1922, la simple referenda a las "claims of Ame­ rican citizens" era tan clara, que no precisaba de modo al- guno ser interpretada a la luz de la pràctica internacional De hecho, el Juez Parker parece haberse apoyado en la ju­ risprudencia de los tribunales internacionales y en los ma- nuales de derecho internacional que han desarrollado estos principles de derecho internacional para rechazar la objec- ci6n del Agente americano (37) quien afirmaba que, para ser âdmitida por la Comisiôn, no era necesario de modo alguno que la reclamaciôn hubiera poseido la nacionalidad americana en el origen. Sostuvo, en el Administrative Decisiôn NS i1, que para que una reclamaciôn fuera de la competencia de la Comisi'on "the loss must have been suffered by an American national, and the claim for such loss must have since continued in American ownership" (38); y, en Administrative Decision N2 V, fallô que la competencia de la Comisiôn se extenderia a las reclamaciones que "were impressed with American natio nality, both (a) on the date when the loss, damage, or injyry occurred and (b) on November II, 1921, when the Trea ty of Berlin became efective" (39). (37) Recueil des Sentences arbitrales, VII, pàg. 123 (38) Ibid, pàg. 26.- (39) Ibid, pàg. 154. 187.- En el asunto Mary Barchard Willaims (40) el supereurbitro siguiô la regia que habla enunciado en el punto (a) mâs arriba mencionado, al tener en cuenta --- en cuanto a ella posela la nacionalidad americana desde el origen (in point of origin) la reclamaciôn de la viuda, nacida america­ na, de un "ressortissant" britànico desaparecido en el - torpedero de Lusitania, dado que segùn los términos de la ley americna, habia recuperado la nacionalidad americana por el fallecimiento de su marido. En el asunto Hilson (41) la reclamaciôn, presentada por un marinero americano natu- ralizado en 1918, en razôn de daho causado por la acciôn alemana en 1916, en un momento en que aùn era un "ressor­ tissant" britânico, no obstante haber declarado su inten- ciôn (declaration of intention) de adquirir la ciudadanla americana y haber servido en una nave americna, fué decla­ rado inadmisible, porque no posela la nacionalidad ameri­ cana en la fecha del daho. II) Grecia — Bulgaria, Bosques del Rhodope Central, Arbitraie, 1933: Este arbitrage fué establecido en virtud del Articu­ le 181 del Tratado de Neuilly de 27 de Noviembre de 1919 (42). (40) Recueil des Sentences arbitrales, VII, pàg. 170 (41) Ibid, pàg, 1?6. (42) Ibid, III, pp. 1389-1421; traducciàn inglesa en 28 A.J.I.L. pp. 760-790 (1934). 188.- En su eentencia arbitral de 29 de Marzo de 1933, el ar­ bitre, Osten Undén, declarô inadmisible la reclamaciôn de Tevfic y Hakki Ahmed, que Grecia hacia valer contra Bulgaria, en razôn de hecho de que la reclamaciôn no era griega en el origen. Los reclamantes, que poseian originalmente la nacio­ nalidad turca, habian adquirido por turno la nacionalidad - bülgara en 1913, y la griega en 1920 "como consecuencia de cambios territoriales y por el hecho de que habian estado establecidos en Tracia occidental, la cual ha pasado sucesiva- mente de Turqyla a Bulgaria, y de esta a Grecia". Nicolâs Po- litis, abogado de Grecia, afirmô que privar a los reclamantes de la protecciôn y del Gobierno heleno, del que poseian la nacionalidad en la fecha de la presentaciôn de su reclama­ ciôn, "séria ir en contra de la tendencia actual de derecho internacional que considéra la protecciôn diplomâtica como el medio necesario de salvaguardar los derechos individuales en las reclamaciones internacionales" (43). El ârbitro, recha zando esta afirmaciôn, declarô que Grecia y Bulgaria. "no obstante estàn de acuerdo en admitir que en 1918, ambos hermanos eran sujetos bülgaros, En la época en que se produjo el perjuicio --- la supuesta confiscaciôn de bosques eran pues incontestablemente "ressortissants" del pais que tomaba las medidas incriminadas. En estas condiciones, no cabria ser admisible, segùn el derecho internacional, (43) Recueil des Sentences arbitrales, III pp. 1413-1414; 28 A. J. I. L*, pp. 781-782. 189. comün, el recnocer al Gobierno heleno el derecho de presentar las reclamaciones en su provecho por estos perjuicios, dado - que estos han sido causados por su propio Gobierno, "Tomando - parte y causa poruno de los suyos, poniendo en movimiento,en su favor, la acciôn diplomâtica, o la acciôn judicial inter­ nacional, este Estado hace, a decir verdad, valer su propio derecho, el derecho que tiene de hacer ospetar en la persona de sus "ressortissants" el derecho internacional" (44). Si as! fuera, Grecia no sabrla basar una reclamaciôn en el hecho de que un "ressortissant" bulgaro ha sido afligido con medidas de confiscaciôn por parte de Gobierno bulgaro, incluso si se ha convertido posteriormente en sujeto heleno. No cabe tampo- co interpretar el Articule 181 del Tratado de Neuilly...... como ampliando hasta tal punto la facultad del Gobierno heleno de asumir la protecciôn diplomâtica y judicial de personas que hubieran adquirido la nacionalidad como consecuencia de diverses tratados de paz recientes (45)”. (44) Sentencia ns 2 de la Corte Permanente de Justicia Inter­ nacional , pàg. 12. (45) Recueil des Sentences arbitrales, III, pàg. 1421; 28 A.J.I.L. pàg. 790, 190.- C) ALGUNAS OBSERVACIONES RELATIVAS A LA JURISPRUDENCIA ACERCA DE LA NACIONALIDAD DE REGLAMACIONES EN EL CRI GEN (IN POINT OF ORIGIN): En la parte de este estudio que se refiera a la juris­ prudencia relativa a la nacionalidad de las reclamciones en la fecha de presentaciôn, hemos hecho cuatro primeras obser- vaciones que valen igualmente para nacionalidad de reclama­ ciones en la fecha del daho. Los tribunales internacinales cuya jurisprudencia aca- ba de ser examinada en esta secciôn han sostenido, de modo - uniforme (teniendo en cuenta las excepciones enunciadas a continuaciôn), que las reclamaciones que poseen la nacionali dad del Estado requirente en la fecha de su presentaciôn son inadmisibles si no poseen de igual modo esta misma naciona­ lidad en la fecha del daho. Ademàs, ha sido sostenido de modo uniforme que la forma segun la que una reclamaciôn, que no era nacional en el or^ gen, llegaba a adquirir lanacionalidad del Estado, requiren­ te en la fecha de su presentaciôn, no era pertinente; peco importaba que tal adquisiciôn de nacionalidad resultara de una naturalizaciôn voluntaria o incoluntaria por parte del reclamante, de una cesiôn o una sucesiôn (inheritance): las reclamaciones que no eran nacionales en el origen fue- ron declaradas inadmisibles. 191 Las ünicas excepciones Claras que hemos encontrado - son el asunto de la Orinoco Steamship Co., en el que el tr^ bunal fallô que las partes del litigio le habian confacido deliberadamente la competencia de admitir una reclamaciôn que no posela la nacionalidad del Estado requirente en el oAgen (in point of origin), porque estâban "anxious, as is shown by the history of the protocol, to set aside and to settle all questions about claims not yet settled between them (l); y el asunto Landreau, en que el compromise no - daba lugar a duda en cuanto a la intenciôn de las partes. Incluso el Tribunal mixto de reclamaciones germano— cimeid cano de 1922 --- en cuyo seno el superarbitro Parker diô mues tras de una actitud algo equivoco respecto de la cue_s tiôn de saber si la regia que estipula que una reclamaciôn debe ser nacional en el origen era o no una regia de - derecho internacional (pronunciândose en favor de tal con- clusiôn en Administrative Decisiôn NS 11, y poniendo en duda en Administrative Decision NS V) --- aplicô efectiva- mente esta regia, lo que le llevô a rechazar la admisiôn de reclamaciones que no poseian la nacinalidad del Estado requirente en el origen. (1) Recueil des Sentences Arbitrales, IX, pàg. 193. 192.- Podemos, por consiguiente, concluir con certeza que la pràctica de los Estados y la jurisprudencia de los tri bunales internacionales, durante màs de un siglo, han decla rado inadmisible una reclamaciôn internacional que no pose­ la en el origen (in point of origin) la nacionalidad del E^ tado requirente, salvo cuando las partes acordaban, en el marco del compromise, abstenerse de tal restricciôn. Pero tales excepciones fueron raras. 193.- CAPITULO XVI Si la jurisprudencia de los tribunales internaciona­ les ha establecido esta forma la regia segün la que una reclamaciôn, para ser admisible, debe poseer la nacionali dad del Estado requirente tanto en el origen como en la - fecha de su presentaciôn a un tribunal internacional ^exis te una condiciôn suplementaria, a saber: que tal reclama­ ciôn debe haber sido continuamente nacional entre ambas - fechas? Es raro que tal problema se haya planteado einte los tribunales. En la mayor!a de los asuntos en que un - tribunal internacional ha declarado "in expressis verbis" que una reclamaciôn debla ser "continuadamente" nacional desde el origen hasta su presentaciôn, de hecho habia de decidir acerca de la cuestiôn de saber si una réclama- - ciôn posela o no la nacionalidad del Estado requirente ya en una u otra, ya en una y otra, de las dos fechas crlti- cas. Raro y controvertido han sido los asuntos en que un tribunal se ha visto confrontado con una reclamaciôn que posela la nacionalidad requerida en cada una de las dos fechas crlticas, pero que, entre ambas fechas, habla per­ dido o readquirido tal nacionalidad. En Pelps, Assignee, v. Me Donald, 99, U. S. Supreme Court 298 (1879), Nc Donald, "ressortissant" britânico domiciliado en Estados Unidos, fué declarado en quiebra fue declarado en quiebra en 1868, y sus bienes fueron 194.- vendidos en provecho de sus acreedores. Uno de estos bienes, una reclamaciôn potencial contra los Estados Unidos, en ra­ zôn de pérdia y daho causados por las autoridades militares americanas durante la guerra civil, fué catalogado como - "wortheless" en el balance de sus bienes. En la venta de - quiebra o concurso de subasta, Me Donald por mediaciôn de un agente, pagô 20 dollares para volver a rescatar la reclama­ ciôn por si mismo. Posteriormente, hizo valer su reclama­ ciôn ante la Comisiôn anglo-americana de reclamaciones de la guerra civil (the British— American Civil War Claims Com­ mission) , establecida en virtud del Articule XII del Trata­ do de Washington de 8 de Mayo de 1871, que le atribuyô 197*190 Dollares (l). Phelps, cesionario en quiebra (assignee in bankruptcy), intentô una acciôn contra Me Donald con vis­ ta a recuperar para los acreedores de este ültimo, la suma que resultaba de la sentencia, y el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, dictô sentencia en su favor. La reclamaciôn era britânica en la fecha del daho y en la fecha de su pre­ sentaciôn ante tribunal internacional, pese al hecho de que una cesiôn y un rescate habian intervenido entretanto. Ni el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ni el tribunal - internacional parece haber tomado en consideraciôn la cues­ tiôn de saber si el derecho ôrternacional habia establecido una régla en lo que concierne a la continuidad de la nacio­ nalidad de la reclamaciôn. (1) Ckaims N2 52, juzgada el 25 de Septiembre de 1873: Hale's Report pp. 54-55, 182 (H. Ex. Doc, 235, 48th Congress, 2nd Session, 1884-1885») 195.- En el asunto Petit, presentada ante la Comisiôn mixta franco— americana de reclamaciôn establecida en virtud de­ là Convenciôn de 15 de Enero de 1880, Petit, "ressortissant" freineé5, que habla sufrido dahos causados por las autorida­ des americanas en 1863, adquiriô la nacionalidad americana por via de la nacionalizaciôn en 1868. Volvi'o a Francia en 1870, con su familia, para recuperar ahi su ncionalidad francesa, presentô su reclamaciôn ante la Comisi'on mixta en 1881 y, posteriormente, en el transcurso del aho 1881, fué formalmente reintegrado a la nacionalidad francesa. La Comisiôn dictô la sentencia en su favor, contra los Esta­ dos Unidos. La Comisiôn que, segün el Agente americano Bou- twell, estimô que regresô a Francia del reclamante, en 1870, era decisive en lo que concemia a la readquisiciôn de la nacionalidad francesa, no parece haber considerado que la ruptura en la continuidad de la reclamaciôn prsentaba un - problema particular (2). En el asunto Berchiton, sometido al Juez Max Huber en el marco del asunto de los Dahos causados a los "ressor­ tissants" britânicos en la Zona espahola de Marrueco (1925) la reclamaciôn contra Espaha fué declarada inadmisible, por que el reclamante habla dejado de ser un "protégé" (protegi do) britânico, y que la reclamaciôn no posela ya desde en- (2) Boutwell's Report pp. 81-82 (H. Ex. Doc, 135, 48th Con­ gress, 2nd Session, 1884-1885). G. H. Ralston, The Law and procedure of International tribunal (Rev. éd., 1926), pâg. 181, considéra el asun to Petit como "absolutely unique" y poco fundado. 196.- tonces la nacionalidad del Estado rqquirente en el momento de su presentaciôn. Si bien que aqui, estrictamente hablando la ünica cuestiôn sometida a su decisiôn, el Juez Huber hizo ob­ servar: "Es un principio bien establecido de la jurisprudencia - internacional que una Reclamaciôn debe ser nacional desde el punto de vista del Estado demandante desde origen hasta su pre­ sentaciôn como RedBmaciôn de derecho internacional. Por pre­ sentaciôn hay que entender no solo la primera presentaciôn por via diplomâtica, sino la totalidad de los actos por los que la Reclamaciôn es sostenida en base a derecho interræional. Ré­ sulta de aqui el caràcter nacional de la demanda debe existir hasta el momento del fallo, o por lo menos hasta la clausura de los debates (3)". Parece de todo probable que la mayoria de los asuntos que terminaron en una sentencia fallaàa en favor del reclamante, - la reclamaciôn ha sido nacional de forma continua desde origen hasta su presentaciôn; y puede que no haya razôn alguna decisj. va para preguntarse acerca de la régla de la continuidad de na cionalidad. Normalmente habrâ que entender por ahi que la re­ clamaciôn debe poseer la nacionalidad. Normalmente habrâ que - entender por ahi que la reclamaciôn debe poseer la nacionali­ dad del Estado requirente en cada una de las dos fechas criti- cas:origen y presentaciôn. (3 ) Recueil des Sentences Arbitrales, II, pâg. 706. 197. CAPITULO XVII /.ESTA SOMETIDA LA NACIONALIDAD DE RECLAMACIONES A LA TEORIA DEL VINCULO? Si una reclamaciôn intemacional cumple las condiciones requeridas, es decir, si posee la nacionalidad del Estado - requirente desde origen hasta la fecha de su presentaciôn - üpuede admitirse que su admisibilidad pueda ser puesta en ja que en razôn del hecho de que el ejercicio de la protecciôn d&plomâtica no puede baaarse en tal nacionalidad, cuando se estima que la nacionalidad conferida no es "la expresiôn ju ridica exacta de un hecho social" que vincula estrechamente el individuo reclamante con el Estado del que posee la na— cionalidad? Es el Tribunal Internacional de Justicia quien, en su - fallo de 6 de Enero de 1955 (I) en el asunto Nottebohm, ha establecido esta ruptura entre la protecciôn diplomâtica y la nacionalidad, en una sentencia cuyo fundamento ha sido - objeto de criticas inacostumbradamente acerbas (2) --- y par ticularmente en las opiniones disidentes y convincentes de los Jueces Helge Klaestad, John Read y del Juez ad hoc Paul Guggenheim, (1) T.I.J. Recueil, 1955, pàg. 4 (2) Josef L. Kunz, "The Nottebohm Judgment", 54 A. J.I.J., pàg. 536, (1960). 198.- En el asunto Nottebohm, el Tribunal déclaré inadmisi- ble una reclamaciôn, presentada por Liechtenstein, en favor de uno de sus "resortissants", contra Guatemala, pese a que el réclamante hubiera poseido la nacionalidad liechten-steiniana desde la fecha de los dahos de los que se quejaba y de forma continua, a continuaciôn hasta la fecha de la presentaciôn - de reclamaciôn y la de la decisiôn= Nottebohm habla adquirido la nacionalidad liechtensteiniana en 1939; los perjuicios de los que se quejaba hablan dado comienzo con su arresto, su - detenciôn y su expulsiôn de Guatemala en 1943, seguidos de embargo y de la detenciôn de sus vastos bienes en Guatemala a principle de 1944, y continuando aùn mucho después de que hubo elegido domicilie en Liechtenstein ên 1946. Liechtenstein, que hacla valer la reclamaciôn en su nombre contra Guatemala, présenté su demanda ante el Tribunal el 17 de Diciembre de - 1951, es decir doce ahos después de que Nottebohm hubiera - adquirido la nacionalidad liechtensteiniana, y cinco ahos - después que hubiera elegido domicilie de forma permanente - en el Liechtenstein. El abogado de Guatemala puso en tela de juicio la vali­ dez de nacionalizaciôn de Nottebohm en virtud de las disposi clones de la ley liechtensteiniana y desarrollô la tesis de abuso de derecho hara probar que al conferir su nacionalidad a Nottebohm, Liechtenstein habla violado el drecho interna­ cional (3). Guatemala, para probar que Nottebohm jamâs habla adquirido vâlidamente la nacionalidad liechtensteiniana, - (3) La Duplica de M. Rolin, 7 y 8 de Marzo de 1955,C.I.J., Àlegatos, Asunto Nottebohm (Liechtenstein v.Guatemala), II, pp. 405, ss. 199. es decir que no era un nacional del Estado requirente, hizo valer una supuesta ausencia de verdadera intenciôn, en Notte­ bohm, en establecer un vinculo verdadero con el Liechtenstein, Pero ningun argumente era desarrollado con vista a aislar la protecciôn diplomâtica de las condiciones que ella requiere habitualmente en lo que concierne a la nacionalidad de recla maciones, de mismo modo que ningün argumente venla en apoyo de la tesis segun la que convendrla limitar el derecho de un Estado a protéger sus nacionales, a los de sus nacionales que se identifican con él de la forma màs estrecha, mâs arriba y mâs allô del vinculo jurldico de nacionalidad. El Juez Klaestad, en su Opiniôn disidente, resumiô la cuestiôn de la forma siguiente: "The present Judgment does not decide the question in dispute between the Parties, whether the naturalization granded to Mr. Nottebohm was valid or invalid either under the national law of Liechtenstein or under international law. Leaving this question open, it decides that the Government of Liechtenstein is not, under international law, entitled to extend its protection to him as against Guatemala. A solution upon these lines --- severance of diplomatic protection from the question of nationality, and restriction of the right of protection --- was never invoked by the Government of Guatemala, nor discussed by the Government of Liechtenstein. It does not conform with the argument and evidence which the Parties have submitted to the Court, 200.- and the Government of Liechtenstein has had no occasion to define its attitude and prove its eventual contentions with regard to this solution, whereby its claim isnow dismissed" (4). Asimismo, el Juez Read, al examinar su opiniôn disidente, la relaciôn entre la sentencia del Tribunal y la argumentaciôn desarrollada por las Partes tanto en el procedimiento escrito como en el oral (5), hizo observar que, no obstante no haber estado confrontado en este asunto, con un caso de doble nacio­ nalidad : "It is noteworthy that, apart from the cases of double nationality, no instance has been cited to the Court in which a State has successfully refused to recognize that nationality lawfully conferred and mainstained,did not give rise to a right of diplomatic protection .... (6) Nationality and diplomatic protection are dosely inter­ related. The general rule of international law is that nationa­ lity gives rise to a right of diplomatic protection (7)". Los Jueces Read y Guggenheim (8), asi como numérosos co- mentarios (9) han hecho resaltar la inseguridad que resulta- ria, en cuanto al derecho del Estado a ejercer la protecciôn diplomâtica en favor de sus "ressortissants", si el exâmen - (4) T.I.J. Recueil, 1955, pàg. 30 (5) Ibid., pàg. 38. (6) Ibid., pàg. 42. (7) Ibid., pàg. 46. (8) Ibid., (juez ad hoc Guggenheim) (9) Josef L. Kunz "The Nottebohm Judgement", 54 A. J.I.L. pàg 536 (I960). 201 objetivo de la existencia de un vinculo jurldico de nacionali dad entre ellos habla de ser sustituido por un exémen basado en criterios indeterminados y subjetivos, taies como "sincerity, fidelity, durability, lack of substantial conection" (10) - "creaciôn de un centro de interés econômico en nuevo Estdo", o "intenciôn de integrarse en la comuniddd internacional" (11) En estas condiciones, puede parecer deseable que conside- remos la sentencia dictada por el Tribunal en el asunto Notte­ bohm, como limitàndose meramente a la apreciaciôn dada por ella en las circunstancias particulares de la especie, sin haber establecido principios susceptibles de aplicaciôn general en lo que concierne a la nacionalidad de reclamaciones. El American Law Institute, en su Proposed Official Draft de 3 de Mayo de 1962, con vista a volver a définir "The - Foreign Relations Law of the United States, "adoptô a tltulo de ensayo, sin comentario detallado y analltico, la posiciôn siguiente: "175. Responsibility to the State of Nationality. 1) The responsibility of a State for injury to an alien may be invoked by a State of which the alien is a national. 2) The term "national" as used in this Part (168-219) - means, with reference to a State. (a) and individual who is a national of the State under the law of the State, provided such nationality is based on (10) T.I.J. Recueil, 1955, pàg. 46 (Read) (11) Ibid. (Juez ad hoc Guggenheim), pp. 55-55. 202, a genuine link between the State and the individual, or b) a corporation or other legal private entity organized under the law of the State." Comentando sobre esta postura, el Profesor M. Herbert W. Briggs (12) dice que una posiciôn de tan poca reflexiôn no encuentra apoyo, ni en la pràctica internacional de los Estados, ni en la jurisprudencia de los tribunales interna- cionales, aunque sus redactores quizâ hayan tenido intenciôn de aplicar una régla derivada del asunto Nottebohm. (12) M. Herbert ¥. Briggs, La Protection Diplomatique des Individus en Droit International : La Nationalité des Réclamations, Genève, Noviembre 1963, pàg. 76. 203.- CAPITULO XVIII ALGUNAS DECISIONES DE LAS CDMISIONES NACIONALES DE RECLAMACIONES DICTADAS EN BASE DE DERECHO INTERNA _____________________ CIONAL.______________________ Todas las decisiones citadas anteriormente son decisiones de los tribunales internacionales. Serla interesante referirse también a otra parte de derecho jurisprudencial (case law) a - saber, las decisiones de las comisiones totalmente nacionales- de reclamaciones, que han fallado a base de derecho internacio nal. Ya en 1803, los Estados Unidos negociaban con Francia un arreglo global (lunp-sum settlement) para las reclamaciones de "ressortissants" americanos contra Francia, y estableciô una- comisiôn nacional de reclamaciones, encargada de distribuir el importe a los reclamantes. En el transcurso de los 160 ahos - siguientes, los Estados Unidos pusieron en pie veinte comisio­ nes nacionales de reclamaciones de este tipo (I) Lilllich hace observar: "The Commissions established by the United States to administer lump sum settlements may be national din character, but the law that they apply is generally international. The - Department of State has acknowledged that "domestic tribunals adjudicating international settlements de not traditionally (1) Richard B. Lillich, International Claims; Their Adjudica­ tion by National Comissions, pàg. 7 (Syracuse N.Y. 1962). 204.- apply domestic law... The entire context of both settelemtn and distribution is in international law (2). Quizàs sea esta la razôn por la que Moore y Borchard han citado las decisiones de las cmisiones nacionales de recla- maciones en una base de igualdad con las decisiones de los - tribunales internacionales. Salvo raras excepciones, estas comisiones nacionales de reclamaciones han seguido la regia tradicional de derecho - internacional que estipula que una reclamaciôn debe ser nacio nal tanto en el origen como en la fecha de su presentaciôn. Es asi como la Comisiôn mejicana de reclamaciones de 1848 - (the 1848 Mexican Claims Commission) establecida por los Es­ tados Unidos )3) en cumplimiento de los Artlculos 13 y 14 - del Tratado de 2 de Febrero de 1848, con Méjico, declarô "that no daim can be admitted as valid under the treaty which was not American in origin and which has not retained its American character up to the time of its presentation to the Board ... The same prrncijSe was adopted by the Commissioners appointed under the treaty of 4th of July 1831 with France; and it is believed that no Commission heretofore organized to adjust claims of citieens of the United States agains any (2) Richard B. Lillich, International Claims: Their Adjudi­ cation by National Commissioners, pàg. 71. (3) Act of U.S. Congress, March 3, 1849, 9 Stat, L. 393; J,B. Moore, International Arbitrations, II, pp. 1248-1286. 205.- foreign Government has acted upon any other in determining the national character of claims" (4). A continuaciôn, mencionamos algunas de las decisiones màs recientes. 1) The International Claims Commission of the United States, 1949-1954. En virtud del Acuerdo de 19 de Julio de 1948 acerca de las reclamaciones pecuniarias (Pecuniary Claims Agreement), entre Yugoslavia y Estados Unidos (5), el Gobierno yugosla- vo aceptô pagar a los Estados Unidos una suma global (lump sum) destinada a parte de ser distribuida "in full settle­ ment and discharge of all claims of nationals of the United States against the Government of Yugoslavia on account of the nationalization and other taking by Yugoslavia of pro­ perty and rights and interests in and with respect to pro­ perty, which occurred between September 1, 1939 and the date hereof" (Art. 1); era exigido que tales reclamaciones fueran "with respect to property, which at the time of natinalization or other taking were: (A) Directly owned by an individual who at such time was a national of the United States..." (Art. 2); y (segun los términos del Art, 3):/The claims of nationals of the United States to which reference (4) Citado por Lillich, op. cit, pp. 77-78 del original Ms. "Opinions; Commissioners on Claims Against Mexico", v. 2 pp. 529-530. (5) Citado por M. Herbert V. Briggs, La protection diplomat! que des individus en droit international, pàg. 78. 206 • — is made in Article I of this Agreement de not include claims of individual nationals of the United States who did not possess such nationality at the time of the nationalization or other tsking..." Los Estados Unidos, con vista a la distribuciôn de la suma obtenida de Yugoslavia, establecieron, en virtud de la International Claims Settlement Act de 1949, la Comisiôn - internacional de reclamaciones de los Estados Unidos (The International Claims Commission of the United States),com- puesta de très nacinales americanos y compétente para admi- tir y juzgar las reclamaciones incluidas en el marco del - Acuerdo concluido con Yugoslavia, o de ciertos acuerdos de reclamaciones (claims agreement) concluidos posteriormente con gobiernos extranjeros. A tenor de la Secciôn (4 a) de esta ley, era estipulado: "In the decision of claims under this Act, the Comis­ sion shall apply the following in the following order: I) The provisions of the applicable claims agreement as provi­ ded in this subsection; and 2) the applicable principles of international law, justice, and equity" (6). En el asunto Moore (Decision 2) la Comisiôn intema­ cional de reclamaciones de los Estados Unidos aplicô estas disposiciones para declarer inadmisible una reclamaciôn no nacional en el origen, porque el réclamante no era "ressor- (6) Settlement of Claims, 1949-1955, pp. 246-247. 207. tissant " americano en el transcurso del periodo comprendido entre 1939 y el 19 de Julio de 1948. La Comisiôn declarô no- tablemente: "This claimant not being a national of the United Sta­ tes during this specified period of time, cannot assert a claim against the fund created bu the Yugoslav Claims Agree­ ment of 1948.This limitation expressed in the Yugoslav Claims Agreement of 1949, conforms with international law and prac­ tice that an injury to an individual is an injury to the State of which he is a national. Thus, the nationalization or other taking of the property of a person who is not a citizen of the United States at the time of such taking could not constitute an injury to the United States warranting it to intervence on his behalf" (7). Las reclamaciones de Sturm (682) (8), Nell (875) (9), Janus (377) (10), Klobschauer (1119) (ll) y Grill (1219) (12) fueron asimismo declaradas inadmisibles, en razôn de ausencia de la nacionalidad americana en el origen (in point of origin) En el asunto Grill la Comisiôn llegô a la conclusiôn de au­ sencia de nacionalidad americna, en el momento de embargo de bienes por Yugoslavia, como consecuencia de una ley americana a tenor de la que un ciudadano americano nacido en Estados (7) Settlement of Claims, 1949-1955, pàg. 40; 1953; Inter­ national Law Reports, pàg. 229. (8) ibid., pag. 40 (9) Ibid., pàg. 51. 10) Ibid., pàg. 138. 11 ) Ibid., pàg. 140. 12) Ibid., pàg. 141. 208.- Unidbs era privado du nacionalidad, por haber servi do en el - ejército austro-hungaro desde 1913 a 1918. En el asunto Ropov (1261) (13), una reclamaciôn que rsultaba una cesiôn efectua- da por una persona que no poseia la nacionalidad americana en la fecha de embargo de bienes por Yugoslavia, fué declarada inadmisible, porque no era nacional en el origen (in point of origin). En el asunto Schroif (1342), la misma Comisiôn - rechazô la reclamaciôn, pese a que la prueba de embargo de bie nés, y, en caso de haber tenido lugar, de la fecha de este - embargo, no hubiese sido aportada, porque el reclamante, que habla perdido su nacinalidad americana por efecto de la ley, hacla valer la reclamaciôn que "was not owned by and American national, at least on July 19, 1948, the date the Yugoslav - Claims Agreement of 1948, was signed" (14). Dos decisiones de la Comisiôn internacional de reclama- ciones de los Estados Unidos, referidas a asunto Eschauzicr asl como a la "dicta" de otros asuntos, declararon sin equi- voco que una reclamaciôn era inadmisible en razôn de la au- sentia de la continuidad de nacionalidad a partir de la fecha del daho hasta en los asuntos considerados la fecha en trada en vigor del United States-Yugoslav Claims Settlement Agreement. En el asunto Kren (11?1) (15), el perjuicio lo - habla sufrido un "ressortissant" de los Estados Unidos - (13) Settlement of Claims, 1949-1955, pàg. 50. (14) Ibid., pp. 138-139. (15) Ibid., pp. 46-48; 1953 International Law Reports, pàg. 233. 209.- y la reclamaciôn habla sido presentada por su viuda, quién no habla adquirido la nacionalidad americana hasta 13 de Di­ ciembre de 1948. La Comisiôn declarô notablemente: "Since Magdalena Kren was not a citizen of the United States of April 21, 1948 (the date of her husband's receive an award under the Yugoslav Claims Agreement of July 19,1948, in view of the fact that the claim herein lacked continuity of American citizenship from the date of the taking of the property by the Government of Yugoslavia (February 6, 1945) to the date the agreement was signed (July 19, 1948). The Agreement is not definite as to whether a nonnational of the United .States who does not acquire United States nationality until subsequent to the signature of the signa­ ture of the agreement of July 19, 1948, but who suceeds, to a claim prior to that time which was owned bu a national of the United States at the time of its origin, shall be eligible for compensation under the agreement. In order to resolve this question it is therefore, necessary to took at the negotiations leading up to the agree­ ment, the International Claims Settlement Act of 1949, and any other available data. The Commission obtains no assistance from the history of the negotiations. The International Claims Settlement Act of 1949 provides in Section 4 (a) that in deciding claims, the Commission shall apply "I) the provi­ sions of the applicable claims agreement as provided in this 210.- sub-section; and 2) the applicable principles of internatio­ nal , justice and equity". Thus, the Commission feels impe­ lled to follow "the applicable principles of international law" in deciding this question. It is well settled principle of international law that to justify diplomatic espousal, a claim mst by national in origin; that it must, in its inception, belong to those to whom the state owes protection and from whom it is owed alle­ giance (Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abro­ ad, p. 666). Further, although the national character will attach to a claim belonging to a citizen of a state at its inception, the claim ordinarily must continue to be national at the time of its prsentation, by the weight of authority (Borchard, supra, p. 666) and there is a general agreement that it have a continuity of nationality until it is filed (Feller, The Mexican Claims Commissions, p. 96) (16) That it must continue its national character until its settlement ordecision will also shown by cases cites subsequently ..." Tras haber citado a otras autoridades, la Comisiôn re­ chazô la reclamaciôn por las siguientes razones: "The instant claim lost its American nationality upon the dath of Joseph Kren on April 21, 1948, and there after was impressed with the nationality of a non-citizen of (16) A. H. Feller, The Mexican Claims Commissions, 1923-1934, p. 96, dice notablemente: "Until recently, there was little doubt that an award could not be rendered on a claim which had not remain­ ed a national one from the time of origin to the time of presentation. Of recent years some attempt has been 211 . The United States. It is clear, then, that under the policy of the United States this claim would not be espoused by it against Yugoslavia, Further, there is ample authority under the decisions of international tribunals that a claim must have a continuous national character from the date of its origin to the date of settlement. .We are satisfied that the negotiators of the agreement of July 19, 1948, between the Government of the United Sta­ tes and Yugoslavia, were aware of the policy of the United States Government and established principles of internatio­ nal law and had they desired to depart from them they would have insetted appropriate provisions in the agreement. Since they did not, we conclude that a claim to be within the ju- risdicction of this Commission must be owned by American nationals from the date the claim arose to the date the - Agreement was signed." En el asunto Bogovic (857) (17), la misma Comisiôn - decidiô que diecisiete reclamantes, todos "ressortissants" yugoslavos domiciliados en Yugoslavia, no estâban cualifica dos para presentar una reclamaciôn en cuanto herederos de Thomas Bogovic, "ressortissant" americano, cuyos bienes ha- made to overthrow this rule and permit a claim to be advanced on behalf of a person who had changed his na­ tionality subsequent to the inception of the claim.The Mexican Claims Commissions followed the traditional rule without deviation. The rule is implicit in the provision in all the Rules of Procedures requiring the nationality of the owner or owners of the claim from the time of origin to the date of filing to be set forth in the memorial". (17) Settlement of Claims, 1949-1955, pp. 55-58, 135-138; 1954 International Law Reports, p. 156. 212.- bian sido confiscddos por el Gobierno yugoslavo, ya sea antes o después de su muerte, ocurrido en 27 de Mayo de 1947. De- bido a que la reclamaciôn era en parte nacional en el origen es por lo que la Comisiôn se preguntô, quizâs inûtilmente - "whether Yugoslav citizens who adquire a right or interest in property which was owned by an American national at the time it was teiken shall be compensated." Considerando el - Acuerdo americano-yugoslavo" not definite" en torno a este punto, la Comisiôn se sintiô "impelled to follow "the appli­ cable principles of international law" in deciding this que^ tion" y reiterô "verbatim ét literatim" su opiniôn en el asunto Kren, mâs arriba citado, decalrando que la reclama­ ciôn no satisfacia la condiciôn de continuidad de nacionali­ dad, tal como era requerida tanto por la pr'actica americana como por el derecho internacional. En la reclamaciôn Halwax (1057) (18) la Comisiôn fallô en razôn de la falta de continuidad de nacionalidad de recla maciôn entre la fecha del daho y la fecha del Acuerdo con­ cluido en 1948 con Yugoslavia, que esta reclamaci'on era - inadmisible, porque si la pérdida de sus bienes habla sido - efectivamente sufrida por un "ressortissant" americano,este ultimo habla perdido la nacionalidad amercama, por efecto de la ley, antes de la fecha de este Acuerdo. El asunto Straub (1405) (19), ante esta Comisiôn,con- tenla reclamaciones presentadas por el administrador de - (18) Settlement of Claims 1949-1955, pàg. 58. (19) Sbid, pag. 21 ; International Law Reports, 1953, pàg.228. 213.- las dos sucesiones. Las dos reclamaciones hablan sido naciona les en el origen y en la fecha de la cnclusiôn del Acuerdo de 1948, pero ya no eran totalmente nacionales en la fecha de su presentaciôn, porque en ambos casos, uno de los herederos era un extranjero. La Comisiôn, otorgando estas reclamaciones,hi­ zo observar: "We are of the view that since the decedents were citizens of the United States, at the time their property was taken (February 6, 1945), and citizensand residents of the United States at the time the agreement was signed (July, 19, 1948) that their claim has met the nationality requirement of the agreement. We are avare that there is international legal - precedent to the effect that there is international legal precedent to the effect that a claim must be national from the date of origin to the date of settlement. The agreement with Yugoslavia provided for the settlements of claims invol­ ving many thousands of persons. More than six years have already elapsed since the agreement was signed. In the in­ terim several hundreds of claimants (including original claimants and their successors) have died. If a claim has once been completely documented, the Comission would not,in most instances, have knowledge of the deaths of persons who had an interest in the claim. If it had to reinvestigate this aspect of each claim and require proof of death,suc­ cession, and nationality, it would be faced with a continuing and ever increasing burden which would tend to defeat the primary purpose of the agreement, i.e., the prompt payment 214. of effective compensation for the taking of property. This added burden upon the Commission would increase the cost of determining claims and, since the expenses of the Commission are deducted from awards, the end result would be a diminu­ tion of all awards. As the Commission is not in a position to undertake this additional burden with respecdt to all claims, it would be inequitable to deny this claim, and one or two like it because it happens to have knowledge that some of the persons who share in the award are not citizens of the United States. This claim will, therefore, be allowed". Puede deducirse del exâmen de las decisiones de la Co­ misiôn internacional de reclamaciones de los Estados Unidos, que ha aplicado de forma uniforme --- segün estipulaban tanto el Acuerdo americano-yugoslavo de 1948 como los principios de derecho internacional la regia de que una reclamaciôn debe ser nacional en el origen. No obstante haberse referido frecuentemente la Comisiôn a la regia del "Derecho Internacional" segdn la que una re­ clamaciôn debe permacer siendo continuamente nacional desde la recha del daho hasta la de "its settlement or decision", considéré que su mandate determinado por el Acuerdo de 1948 y la ley de 1949 que fijaba su competencia autoriza- ba una excepciôn al principio general de derecho internacional aplicable por otra parte, al limitar el efecto de la régla de la continuidad de nacinalidad, desde la fecha del daho hasta la fecha de conclusiôn del Acuerdo de 1948. Por cuya 215.- razôn la Comisi'on considéré que la fecha de la presentaciôn de la reclamaciôn no era pertinente y rehusô declarar inadmi­ sibles las reclamaciones cuya nacionalidad habla cambiado des­ pués de la fecha del Acuerdo de 1948 con Yugoslavia. 2), The Foreign Claims Sttlement Commission of the United States, 1954. La Foreign Claims Settlement Commission of the United States (Comisiôn de los Estados Unidos para la reglamenta- ciôn de las reclamaciones extranjeras) es una comisiôn de la INternational Claims Commission of the United States, para admitir y juzgar las reclamaciones relativas a la distribu- ci 'on de fondos obtenidos por diferentes "lump sum claims se_t tlements" concluidos entre los Estados Unidos y los otros Es­ tados (20). A lo largo de sus numerosas decisiones, la Co­ misiôn ha seguido de forma constante las reglas aplicables de derecho internacional relativas, "inter alia", a la na- 20). Reports of the Foreign Claims Settlement Commission to the United States Congress,1954-1961, U.S. Government Printing Office, Washington D.C.; mencionaremos a es- tos Reports con la abreviatura F.C.S.C. 216.- cionalidad de reclamaciones (21) salvo cucuido los textos ju rldicos que estableclan su competencia exiglan de esta que se apartara de taies reglas. Taies variaciones respecte de la régla de derecho internacional se encuentran algunas de las disposiciones legislativas relativasa las reclamaciones de "ressortissants" americanos contra Bulgaria, Hungrla, Ru mania e Italia. En virtud de la Secciôn 303 de la International Claims Settlement Act de 1949, modificada en 1955 (22). Sec. 303. The Commission shall receive and determine in accordance with applicable substantive law, including inter­ national law, the validity and amounts of claims of nationals of the United States against the Government of Bulgaria, Hun­ gary, and Rumania, or any of them, arising out of the failu­ re to——— 1) Restore or pay compensation for property of nationals of the United States as required by the article 23 of the treaty of peace with Bulgaria, articles 26 and 27 of the treaty of peace with Hungary, and articles 24 and 25 of the treaty of peace with Rumania... 2) pay effective compensation for the nationalization, compulsory liquidation, or other taking, prior to the effec­ tive date of this title (August 9, 1955) of property of na­ tionals of the United States in Bulgaria, Hungary and Ruma- (21) Conviene observar que la Comisiôn de forma constante, ha declarado inadmisibles las reclamaciones presentadas. 217. nia; and. 3) meet the obligations expressed in currency of the United States arising out of contractual or other rights acquired by nationals of the United States prior to April 24, 1941, in the case of Bulgaria, and prior to September I, 1939, in the case of Hungary and Rumania, and which became pa yable prior to September 15, 1947. Al fallar acerca de las reclamaciones en virtud del pà- rrafo I de la Secciôn 313, la Comisiôn sostuvo, el asunto Hoffman (Decision NS RUM-153, 1957) (23) que el Congreso ha­ bla modificdo la "well-settled rule of international law which requires ownership of a claim by a national or nationals of the espousing nation continuously from its inception" (en este gsbo concreto, julio de 1944$ fecha del per juicio) al autorizar a los individuos que habian adquirido la nacio- nalidd americana en una fecha posterior (aqul, el 12 de Sep- tiembre de 1944, fecha de armisticio con Rumania). Dado que el réclamante no habla adquirido la nacionalidad americana antes de 1953, su reclamaciôn fué rechazada. por los indivüiod que no habian poseido jamâs la nacio­ nalidad americana (Kosolapoff daim. Decision n2 BUL,7, 1957, FSCS, lOth Report, 1959, p. 13); que sôlo eran d^ clarantes y no "ressortissants" (Zakrzewski Pilot De­ cision N2 PO-3, 1961, Ibid, p. 198); que habian perdi­ do la nacionalidad americana por efecto de laley (Ke- zdy-Reich, HUNG-1143; 1958, Ibid, p. 52); o cuando los beneficiarios no poselan la nacionalidad de los Estados Unidos en las fechas referidas (American Security and Trust Co., HUNG-51 1957, Ibid., p. 32) o de forma conti^ nua (Hanover Bank BUL-115, 1957, ibd., p. 16) (22) FCSC, 14th Report, 1961, pàg. 49. (23) FCSC, lOth Report, 1959, pàg. 104. 218. Asi mismo se sostuvo que el pàrrafo 3 de laSecciôn 303 se habia apartado de la régla tradicional al fijar la cond^ ciôn de que el reclamante habia de probar que poseia la na­ cionalidad americana mkuco antes de la fecha de pérdida o de perjuicio. Asi es como la Comisiôn decidiô, en la decla- raciôn de Hedwiga Geller (HUNG-36, 1957) (24), que los térml nos empleados en la Secciôn 303,3) exugian que se rechazara una reclamaciôn presentada por una persona, que, no obstante, haber adquirido la nacionalidd americana en 1944, es decir, antes de la fecha del daho (1947) no era aûn "ressortissante" americana en el momento en que se habia en el momento en que habia convertido en propietaria de las obligaciones (bonds) antes de I de Septiembre de 1939. El Comisionario Henry J. Clay, disidente, considerô que las disposiciones de la Sec­ ciôn 303, 3) muy bien habrian podido ser conciliadas con la régla tradicional de derecho internacional. Lillich y Chris tenson critican por su parte las desviaciones que implican- respecto de derecho, internaciona, los pârrafos I) y 3) de la Secciôn 303, en cuanto resultan de un "ambiguous statute" y consideran las decisiones citadas "as unique opinions - having little effect on the tradicional rule" (25). En cambio, juzgcindo las reclamaciones conforme al pârra fo 2) de la Secciôn 303, la Comisiôn siguiô de forma unifor me la régla de derecho internacional a tenor de la cual una (24) FCSC, lOth Report, 1959, pâgs. 37-40 (25) Richard B. Lillich y Gordon A. Christenson, Internatio­ nal Claims: Their Preparation and Presentation, pàg.10 (Syracuse, 1962); Lillich, op. cit. p. 82. 119 reclamaciôn es inadmisible si no es nacional en el origen (in point of origin). Es asi como la reclamaciôn de Catherine Von Habsburg-Lorraine contra Hungarian Claims Fund (Decision N2 HUNG-2, 1956) (26), la Comisiôn rechazô la reclamaciôn, basa- da en la nacionalizaciôn de sus bienes por la Hungria entre 1945 y 1949, en razôn de hecho de que la reclamante no habia adquirido la nacionalidad americana hasta el 3 de Mayo de - 1955. La Comisiôn hizo observar notablemente: "Under well established principles of international law in order for a claim to be compensable, the property upon which the claim is based must have been owned by a national or natinals of the United States at the times of loss and the claim must have been continuously owned by a United States national or nationals thereafter". La aplicaciôn de la misma regia motivô el rechazamiento de las reclamaciones de McVicker (HUNG-710, 1958). (27) Helbig (HUNG-941, 1958) (28% Rohrbacher (HUNG-1546, - 1958) (29) y de Rothermann (HUNG-1889, 1959) (30), rehusando la Comisiôn en este ultimo asunto. "to depart from the historically accepted principle of international law, as interpreted by our Government, that the espousal of claims of its nationals against foreign governments (26) FGSC, 10th Report, 1959, pag. 27 (27) Ibid., pag. 44 (28) Ibid., pag. 51 (29) Ibid., pàg. 57 (30) Ibid., pàg. 85 3.20.- depends upon the property having been owned by a national of the United States at the time of nationalization, expropia- tion or other taking and continuously thereafter". Reciprocamente, en el asunto Lustgarten (RUM 434, (A), 1959) (31), una reclamaciôn nacional en el origen y de forma continua, fué admitida, tras haber refutado el reclamante las obligaciones que apuntaban a su nacionalidad. Idéntico principio de derecho internacional fué aplica­ do para rechazar, en el asunto Heitmann (SOV-226, 1956) (32) una reclamaciôn que no era nacional en el origen, en virtud de la Secciôn 305, a), 2) del Act, enmendada, que autorizaba a la Comisiôn para juzgar "in acordance with applicable subs­ tantive law, including international law" ciertas "claims ari­ sing prior to November 16, 1933, of nationals of the United States against the Soviet Government". La Comisi'on declarô: 2Under a well-established principle of international law a claim must be owned by a rational of the United States (not necessarily the same one) at the dime it arose and continuous ly thereafter... the claimant acquired the securities on which this claim is based subsequent to the date the claim arose and prior to the time claimant allegedly became a national of the United States. (31) FCSC, 10th Report, 1959, pag. 119. (32) Ibid., pàg. 176. •3.21 Accordingly, the Commission finds that the claim was not continuosly owned by a United States national and is, therefore, denied". La Comisiôn, en virtud de una enmienda presentada en 1958 al Act de 1949 (33), fué autorizada, en virtud de la - Secciôn 404, a "determine in accordance with substantive law, including international law, the validity and amount" de ciertas" claims by nationals of the United States against the Government of Czechoslovakia for losses resulting from the nationalization or other taking on or after January I, 1945, of property including any rights or interest therein owned at the time by nationals of the United States". La Sec­ ciôn disponian. "Sec. 405. A claim under section 404 of this title shall not be allowed unless the property upon which the claim is based was owned by a national of the United States on the da te of nationalization or other taking thereof and unless the claim has been held by a national of the United States conti­ nuously thereafter until the date of filing with the Commi­ ssion" . En el asunto Mia Foster (Pilot Decision N2 CZ-1, 1959) (34), la Comisiôn considerando que la réclamante no habia - adquirido la nacionalidad hasta 1952, cuando el perjuicio del que se quejaba consistia en una nacionalizaciôn de sus bienes por Checoslovaquia en 1948, rechazô la reclamaciôn porque no (33) FCSC, 14th Report, 1961, p. 55 (34) FCSC, 14th Report, 1961, pàg. 105. 222.- estaba "owned by a United States national on the date of the nationalization" de sus bienes. También en él asunto Kokes (CZ-85, 1960) (35), en que los reclamantes procuraban desviar la aplicaciôn de la régla alegando que su reclamaciôn no es- taba basada en el embargo de sus bienes por Checoslovaquia en 19‘§8, es decir con anterioridad a la adquisiciôn de la nacio- nalidad americana en 1954 y 1955, sino en la "recording of ownership" emprendida por Checoslovaquia en 1956, posterirmen- te a su adquisiciôn de su nacionalidad americana. La Comisiôn, rechazando esta reclamaciôn por no ser nacional, en el origen hizo observar que habla sostenido de forma constante "that it is the physical act of taking of property and not the for­ mality of recordation of title which constitutes such 1^ing". Las reclamaciones de "ressortissants" americanos cortra Italia proporcionaron a la Foreign Claims Settlement Com­ mission la ocasiôn de enunciar de forma muy explicita sus pun tos de vista acerca de las réglas de derecho internacional re- lativas a la nacionalidad de reclamaciones. La Secciôn 304 - de la International Claims Settlement Act de 1949, enmendada (36) disponla: "Sec. 304. The Commission shall receive and determine in accordance with the Memorandum of Underdanding and applicable substantive law, including international law, the validity (35) FCSC, 14th Report, 1961, pag. 139 (36) Ibid., pâg. 49. 223.- and amount of claims of nationals of the United States against the Government of Italy arising out of the war in which Italy was engaged from June 10, 1940, to September 15, 1947, and with respect to which provision was not made in the treaty of pace with Italy". En 13 de Diciembre de 1956, la Comisiôn rechazô la recla­ maciôn de Leonidas Panoutsos (lT-11) (37) presentada contra el Gobierno italiano en virtud de la Secciôn 304, en razôn de he- cho de que "claimant was not a national of the United States at the time the loss or demage to his property occurred", e hizo observar: "Under a^ell established principle of international law, eligibility for compensation required that the property which was the subject of damage or loss must have been owned by a United States national at the time the damage or loss occurred and that the claim arising as a result of such damage or loss, must have been continuously owned thereafter by a United Sta­ tes national or nationals". En una nota ahadida a la sentencia, la Comisiôn hizo ob­ servar que para llegar a esta conclusiôn, habia seguido su pro- pia Panel Opiniôn NQ 35, de 16 de Agosto de 1956, la cual de- cla notablemente "It is the conclusion of the panel, therefore, that the nationality requirements of claims filed under Section 304.... shall be determined under the rules of inter national law - (37) FCSC 10th Report, 1959, pp. 133-136. 224. that the claim must have been owned by a national of the Uni ted States from the date the claim arose, continuously,until the date of settlement" (38), Volviendo a ejaninar esta cuestiôn, la Comisiôn "determi ned that it was necessary to show only that the claims were owned by nationals of the United States continuously from the dates of loss until the dates of filing of the claims rather than the dates of settlement". A instancia del réclamante Panoutsos, la Comisiôn acor- dô la reapertura de los debates (rehearing), y , en 1957,con firmô su decision anterior en una Supplemental Decision,cui- dadosamente elaborada con citas de derecho internacional.De- clarando que habia juzgado los asuntos que le eran sometidos conforme a la voluntad expresada por el legislador, a saber: que debla aplicar el derecho internacional, la Comisiôn se referla a ello en el Report Ns 1050 de 20 de Julio de 1955, del Senate Committee on Foreign Relations on H.R. 6382, en el que se declaraba: The general principle controlling the eligibility of a natural person to file a claim against another government is the familiar rule of international law that such a claim must be continuously owned by a national of the claimant State from the time the claim arose until the date of its presentation. This principle is followed in the bill as it passed the House with respect to the Russian and Italian (38) FCSC, loth Report, 1959, pàg. 134. 225. claims, as well as for claims baséd on nationalization cind compulsory liquidation of property in the territory of Bul­ garia, Hungary and Rumania". (39). La Comisiôn siguiô su decisiôn fallada en el asunto - Panoutsos, enlos asuntos Yankopoulos (lT-275, 1957) (40), - Camaras (IT-179, 1957) (41) y muchos otros. No obstante, - al probarse que subsistiria un saldo en el Fonds (monetario de reclamaciones italianas (Italian Claims Fund), tras haber fallado decisiones en favor de "ressortissants" americanos que poseian reclamaciones vâlidas en virtud de las reglas - de derecho internacional, el Congrso americano decidiôn en- mendar la Secciôn 304 eliminando de ella la condiciôn de - que una reclamaciôn debe ser nacional en el origen. La Sec­ ciôn 304, enmendada en 8 de Agosto de 1958, autorizô a la- Comisiôn para admitir reclamaciones "under this section by any natural persons who was a citizen of the United States on the date of enactment of this title" (42) es decir, el 9 de Agosto de 1955, muchos ahos después de la fecha de lo dahos que estuvieron en la ralz de estas reclamaciones. En la decisiôn que fallô el asunto Petes Allen (lT-81-2 1959) (43) la Foreign Claims Settlement Commission manifes- tô claramente su opiniôn segün la que la enmienda hecha a la Secciôn 304 representaria una desviaciôn respecte de de­ recho internacional. Allen habia sufrido dahos causados a (39) 84th Congress, 1st Sesion, Report N2 1050, pâg. FCSC, 10 th Report 1959, pp. 135, 177. (40) FCSC, lOth Report, 1959, pâg. 145. (41) Ibid., pâg. 138. (42) FCSC., 14th Report, 1961, pâg. 58. (43) FCSC., 10 Report 1959, pâg. 154. 226. sus bienes, en Grecia, como consecuencia de las operaciones militares italianas en 1943. Su reclamaciôn habia sido re- chazada por la Comisiôn, en virtud de la Secciôn 304 original no enmendada, porque no pertenecia a un "ressortissant" cumerî cano en la fecha del daho. En vista de que Allen habia adqu^ rido la nacionalidad americana en 1944, solicitô de la Comi­ siôn que volviera a examinar su reclamaciôn en virtud de la Secciôn 304 enmendada de 1958. La Comisiôn declarô notableman te: "It is noted that the amendment does not speak specifi­ cally of nationality at the time of damage, and that the statutory requirement to determine claims of nationals of the United States in accordance with the substantive rules of international law has not been removed. It is a well-known and long-established rule, followed without exception by this Commission, and its predecessors that a claim cognizable under principles of international law does not comes into existence unless the property which is the subject of the claim was owned by a national of the United States at the time of damage. Otherwise it cannot be said that the United States has received an injury or has a legal cause to complain against another nation.... The property which is the subject of the claim before the Commission was not owned by a Unilei States received no injury. Therefore, the possible allowance of the claim under the amendment would at first appear to conflict with 227. the foreign rule. In view of the general and long aceptance of this rule and in the absence of clear and positive language,an intent on the part of Congress to override it is sacrcely to be presumed. That the Congress had not such intent is clearly swhown in the Report of the Foreign Relations Comittee (Senate Report N2 1794, 85th Congress, pp. 8-9). Careful consideration of the matter leads to the conclu­ sion that without doubt the Congress had in mind to reaffirm the rule rather than override it. Nevertheless it is the considered opinion of the Comission tha the instat claim is entitled to an award under Section 304, as revised, for the following reasons. An international claims settlement is founded on the wrong done to a national itself through injuries to its nationals.... A settlement fund when received, and at least unless otherwise committed by the terms of the settlement agreement, belongs to the nation whose nationals suffered the injuries... Under the amendment to Section 304, the rights of persons who do have valid claims under rules of international law hve been preserved. What the Congress has done is merely to provide for the disposition of ciny balances which may remain in the fund received from Italy after payment of such claims.This claim, although not cognizable under rules of international law is allowable within the class which by specific legislative authorization, may be entitled to participate in a n y such re­ sidual disposition". 228. Con estos mismos términos, laComisiôn, en el asunto Ruch- warger (lT-184-2, 1959) (44) sostuvo que en virtud del texto - enmendado de la Secciôn 304, el reclamante no sôlo debia apor- tar la prueba de que era un "ressortissant" americano el 9 de agosto de 1955, sino también establecer. 1) that his claim originally arose in his favor, or 2) that he succeeeded to a claim, by inheritance or other wise, which originally arose in favor of a national of the United States and which claim, until such succession, was continuously thereafter owned by a national of the United States (45). En ausencia de tal prueba, el asunto fué rechazado. La reticencia manifiesta demostrada por la Foreign Claims Settlement Commission respecto de la desviaci'on que la Secciôn 304 (46) constituye respecto de los principios de Derecho in­ ternacional es compartida por comentarista como Lillich, que se pregunta si la "erosion of the continuity of nationality rule, if indeed it can be called an erosion of international law "corre el riesgo de continuar (47). (44) FCSC, 10th Report, 195g, pâg. 158. (45) Ibid., pâg. 160. (46) La enmienda exigiô un nuevo examen de 146 reclamaciones FCSC, n t h Report, 1959, p. 6, Note 2. Las Sentencias - falladas en virtud de la enmienda alcanzaron una cifra- de 657.604 Dolares. FCSC, 13th Report, 1960, p. 7, Note,2. (47) Lillich, op. cit. pâg. 80. 1962. 229. Podemos concluir que la jurisprudencia de la Foreign Claims Settlement Commission of the United States de 1956 a 1961 ha venido a apoyar de forma sorprendente la regia tra- dicional de derecho internacional en virtud de la cual una reclamaciôn debe ser nacional en el origen. El Congreso de - los Estados Unidos, lo mismo que la Comisiôn, al aportar las modificaciones a esta regia en las circunstancias peculiares han tomado mucho cuidado en destacar que los Estados Unidos salvo cuando estaban dispuesto de otra manera, ya sea por - acuerdo internacional, ya por las excepciones legislativas - particulares, en el caso de las comisiones nacionales de re­ clamaciones, han adherido al principio firmemente establecido de derecho internacional en virtud de que una reclamaciôn - debe ser nacional en el origen, y luego a continuaciôn de - forma continua hasta, por lo menos, la fecha de su presenta- ciôn ante un tribunal internacional. La contribuciôn de la Comisiôn a la régla segün la que una reclamaciôn debe ser nacional en la fecha de su présenta ci'on es menos notoria, dado que los tratados o textos legis­ latives han fijado distintas fechas limites, mâs allâ de los mares un cambio de nacionalidad de los reclamantes no era pertinente. Asl es como la fecha de la entrada en vigor del United States— Yugoslav (48) y del United States — Polish (49) Claims Settlement fué considerada como decisiva a este (48) 19 de Julio de 1948, TIAS 1803, citado por M. Herbert W. Briggs, en op. cit, pâg. 97. (49) 16 de Julio de I960, TIAS 4545, ibid., pâg. 97. 230.- respecto, y como fueron establecidas en diferentes fechas en lo que concierne a las reclamaciones presentadas contra Bulga­ ria, Hungria y Rumania en virtud de las Secdones 303, I) y 303 3) del Act de 1949. En cambio, la Secciôn 405 fijada de forma especifica "the date of filing with the Commission" peira las reclamaciones contra Checoslovaquia; y la Comisiôn fallô que en ausencia de disposiciones en sentido contrrio, esta fecha era la requerida por el Derecho internacional, y la aplicô a las reclamaciones presentadas contra Bulgaria, Hungria y Rumania, en virtud de la Secciôn 303, 2), contra Italia en virtud de la Secciôn 304, y contra la Uniôn Soviética en virtud de la Sec­ ciôn 305(a) 2), aün cuando estas disposiciones nada habian - estipulado a este respecto* Mâs sorprendente aün es la insistencia con la que la Co­ misiôn ha acentuado sobre la régla de la continuidad de la na­ cionalidad de reclamaciones habitualmente desde la fecha del daho hasta la fecha de la presentaciôn, pero en todos los ca­ ses entre las dos fechas crlticas indicadas pr el tratado,las disposiciones legislativas o el derecho internacional consuetu dinario. Conviene observar que la jurisprudencia de la Comision - jamâs ha rnencionado el asunto Nottebohm y que este asunto en ningün modo ha influido en la aplicaciôn de derecho interna­ cional por la Comisiôn. 231 CAPITULO XIX RBFERENCIAS A ALGUNOS PROYECTOS DE COEIFICACION DE LA MATERIA RELATIVA A LA NACIONALIDAD DE RE- CLi\MACIONES. La Conferencia de codificaciôn de La Haya de 1930. Base de discusiôn NS 28:--- El Comité preparatorio de la Conferencia de codificaciôn de La Haya de 1930, designado conforme a la resoluciôn de la - Asamblea de laSociedad de Naciones con fecha de 27 de Septiem- bre de 1927, y a la resoluciôn de Consejo de la Sociedad de - Naciones con fecha de 28 de Septiembre de 1927, solicitô de - los gobiernos informes que versaban especialmente sobre los - puntos siguientes, relativos al "Carâcter nacional de la recla maciôn" (Punto XIII)" (1). (l) Sociedad de Naciones, Documente C . 75. M. 69, 1929. V.3 Tomo III, Responsabilidad de los Estados en lo que concier­ ne a los dahos causados en su territorio a la persona o a los bienes extranjeros, Punto XIII, pp. 140-145. 232. "Se admite que para la puesta en juego de la responsabi­ lidad internacional de un Estado es preciso que el daho haya sido sufrido por un nacional del Estado reclamante o por una persona cuya protecciôn diplomâtica asegura éste ...... ^Es necesario que el interesado en la reclamaciôn haya conservado la nacionalidad del Estado reclamante hasta el mo- mento en que la reclamaciôn es presentada por la via diplomâ- tica, ô durante todo el procedimiento diplomâtico, ô, en su caso, hasta el momento de la presentaciôn ante un tribunal - arbitral o hasta el fallo emitido por este tribunal? En el caso en que un cambio de nacionalidad ha sucedido en la per­ sona del reclamante &hay que distinguer segün que la nueva nacionalidad haya sido adquirida por acto voluntario ô por el mero efecto de la ley^ Las respuestas a las cuestiones precedentes ^seràn mante nidas en el caso en que la persona lesionada haya fallecido dejando herederos de otra nacionalidad?" El Comité preparatorio recibiô respuestas procedentes de veintiun gobiernos, e hizo notar que las opiniones guberna mentales "sôlo constituyen una étapa y no un resultado auto- suficiente", ahadia: "Unas veces formulan lo que los gobiernos o algunos de ellos reconocen como derecho existente; otras veces enuncian lo que los gobiernos o algunos de ellos estân dispuestos a ace£ tar como nueva disposiciôn de derecho convencional; otras ve­ ces la misma disposiciôn es admitida con el primer carâcter por unos y con el segundo por otros (2)". (2) Ibid., pâg. 7 233. A continuaciôn recogemos algunas opiniones expresadas por los diversos gobiernos. La opiniôn segün la que una reclamaciôn internacional era inadmisible si no poseia la nacionalidad del Estado re- quierente tanto en el origen como en la fecha de su presen­ taciôn se deducla, expresa o implicitamente de las respuestas del Africa del Sur, Alemanania, Australia, Finlandia, Gran Bsstaha, India, Japôn, Nueva Zelanda, Suiza, Checoslovaquia y los Estados Unidos. Todos los gobiernos, con excepciones de Suiza, consideraban asimismo que la regia de cafacter - nacional se extendia hasta la fecha de fallo o sentencia. Egipto y los Paises Bajos estimaban que una reclama­ ciôn era inadmisible si no poseia la nacionalidad del Es­ tado requirente en la fecha de su presentaciôn; considera­ ban pues que incluso si no era nacional en el origen, no obstante era admisible si era nacional en la fecha de su presentaciôn. En el caso de cambio de nacionalidad, "es - preciso que el Estado del que depende el interesado- después de este cambio tome a su cargo la reclamaciôn" - (Egipto), o "pueda" hacerlo (Palses Bajos, Noruega). Hungria consideraba que una reclamaciôn era inadmisi­ ble, "en general" si no era nacional en la fecha de su pre sentaciôn, pero, a tltulo excepcional estimaba que una re­ clamaciôn era admisible, siempre que fuera nacional en el origen, aün cuando hubiera dejado de ser nacional en la fe­ cha de la presentaciôn. 234. Noruega consideraba que una reclamaciôn era admisible si era nacional en la fecha de la presentaciôn, incluso si no era nacional en el origen: estimaba por otra parte que - una reclamaciôn era admisible si era nacional en el origen y esto incluso si no era nacional en la fecha de su presen­ taciôn. Austria, Bulgaria, Dinamarca, Hungria ("en ciertos casos" y Noruega consideraban que una reclamaciôn, nacional en el ord̂ gen, era admisible incluso se habla dejado de poseer esta na cionalidad en la fecha de la presentaciôn. Ninguna de las respuestas consideraba como pertinente - la manera con que un individuo reclamante habla adquirido una nacionalidad (es decir ya por acto voluntario, ya por mero - efecto de la ley). Se reduce de las respuestas de Africa de Sur, Alemania, Australia, Finlandia, Gran Bretaha, India, Japôn, Nueva Ze­ landa y los Palses Bajos, que estos Estados consideraban que una reclamaciôn prsentada en favor ffle herederos era inadmi­ sible, a no ser que estos herederos poseyeran también la na­ cionalidad del Estado requirente. Haciendo observar que "SegünOa opiniôn de la ma^orla y la jurisprudencia internacional, la reclamaciôn debe tener carâcter nacional en el momento en que el daho ha sido sufri­ do y haberlo conservado hasta la decisiôn ; a intervenir", el Comité preparatorio estableciô el proyecto de la Base de Dis­ cusiôn N2 28 como sigue: "Un Estado no puede reclamar una indemnizaciôn pecunia- 235.- ria, en razôn de un daho sufrido por una persona privada en el territorio de un Estado extranjero, salvo si la persona lesionada era, en el momento en que el daho ha sido causado, y ha permanecido hasta la decisiôn a intervenir, nacional - del Estado reclamante. Los individuos cuyo Estado reclamante estâ con derecho a asegurar la protecciôn diplomâtica estân, bajo este punto de vista, asimilados a los nacionales. En caso de fallecimento de la persona lesionada, la reclamaciôn de indemnizaciôn pecuniaria presentada por su - Estado nacional no puede ser mantenida mâs que por aquéllos de sus herederos que tengan la nacionalidad de este Estado y en la medida de su interés (3)". La Conferencia de codificaciôn de La Haya de 1930 apla- zô sus trabajos sin haber podido examinar esta Base de Dis­ cusiôn. La opiniôn segün la que una reclamaciôn internacional - es inadmisible, a menos de poseer la nacionalidad del Estado requirente tanto en el origen como en la fecha de su presen­ taciôn ante un tribunal internacional, es conforme a la prâc tica de los Estados y a la jurisprudencia internacional, tal como hemos analizado anteriormente. En cambio, la régla - (3) Sociedad de Naciones, documente C. 75, M. 69. 1929, V.3 Tomo III, Punto XIII, pâg. 145. 236. enunciada en la Base de Discusiôn N2 28 segün la que una - reclamaciôn debe conservar la nacionalidad del Estado requi­ rente hasta la decisiôn a intervenir nos parece encuentra po- co apoyo en la jurisprudencia internacional. 2) El American Institute of International Law, 1925. En el transcurso de la Asamblea de Lima, Perü, Diciem­ bre de 1924, eL Institute americano de Derecho Internacional preparô una serie de proyectos que fueron sometidos a la Uniôn Panamericana, en 12 de Marzo de 1925. ElProyecto N2 16 sobre la Diplomatie Protection, trâs haber afirmado, con ciertas - restricciones, el principio general que "Every nation has the right to accord diplomatic protection to its nationals", con- tenia la siguiente disposiciôn en lo que concierne a la na­ cionalidad de las reclamaciones: "Article 8. In order that a diplomatic claim may be adml ssible, the individual in whose behalf it is presented must have been a national of the country making the claim at the time of the ocurrence of the act or event giving rise to the claim, and he must be so at the time the claim is pre­ sented". (4 ). (4 ) 20 A. J. I, L ., Suplemento (Special Number, October 1926) p. 330. Los Proyectos extraidos de Codificaciôn of Ameri­ can International Law, fueron reimprso, con algunas co- 237. Conviene observar que las disposiciones propuestas por el Articule 8 son conformes a la prâctica y la jurispruden­ cia establecidas. 3). El Harvard Res^earch Draft de 1929 : --- El proyecto de 1929 sobre The Law of Responsability of States for Damage Done in Their Territory to the Person or Property of Foreigners, preparado bajo los auspicios de la Harvard Law School(Ponente, el profesor Edwin M. Borchard), dispone en su articule 15: "(a) A state is responsible to another state which claims in behalf of one of its nationals only in so far as a beneficial interest in the claim has been continuously in ohe of its nationals down to the time of the presenta­ tion of the claim. (b) A state is responsible to another state wchich claims in behalf of one who is not its national only if. 1) the benefiicary has lost its nationality by ope­ ration of law, or rrecciones, por Pan American Union, Washington D.C., 1925; Samuel Flag Bemus, The Latin American Policy of the United States, p. 246 (1943). 238.- 2) the interest in the claim has passed from a natio­ nal to the beneficiary by operation of law(5).” En su comentario sobre este Articule, el profesor Borchard hizo observar especialmente: "Inasmuch as Foreign Offices should not be regarded merely as collection agencies, it would seem that any chan­ ge of nationality by voluntary act of the beneficiary should terminate further diplomatic controversy concerning his claim. Diplomatic recourse is an extraordinary remedy and should be limited rather than extended. The theory that the claimant's state is injured in the person of its na­ tional has not served to prevent the application of the rule that when the national ceases to be a citizen of the claiming state, the claiming state may drop the case,and should do so, under the prevailing international practice (5) 23 A.J.I.L., Suplemento (Spcial Number, Abril 1929), p. 198. El primer pârrafo del Artlculo 16 ahade: "(a) A State is not responsible if the person injured or the person on behalf of whom the claim is made was or is its am national", con el comentario de que esto "reflects a well-established rule that on behalf of a persons - having dual nationality, one of the States of which he is a national a defendant before an international trî bunal". Ibid., pâg. 200. Numerosos Estados expresaron la misma opinion en sus respuestas al Comité prepara­ torio de la Sociedad de Naciones, loc. cit., 1929, V.3, Vol. Ill, pp. 140-145. 239. The second paragraph in the Article is a qualification of the rule that continuity of the claimant’s State's na­ tionality in the beneficiary of the claim is essential to its espousal or to the jurisdiction of a claims commission. The qualification or exception is specifically limited to cases where the change of nationality of the original be­ neficiary or the passing of the claim into the hands of a foreign beneficiary has been by operation of law". Mientras que la condiciôn requerida por el pàrrafo (a) del Artlculo 15 es conforme a la prâctica internacional, la regia enunciada en el pàrrafo (b) al establecer una - distinciôn entre los cambios voluntarios e involuntarios en la jurisprudencia de los tribunales internacionales. Se ha observado que ningun Bstdo, en su respuesta al Comité preparatorio de la Sociedad de Naciones, se ha pronunciado en el sentido de tal distinciôn; y Alemnia, Australia, Di­ namarca, Egipto, Gran Bretaha, India, Japôn, Nueva Zelanda, y los Palses Bajos, han estimado que no era pertinente o importante establecer distinciôn alguna entre los cambios que intervienen en la nacionalidad de reclamaciôn por acto voluntario o por el efecto de la ley (6). (6) Sociedad de Naciones, documente C, 75. M. 69. 1929. V. 3, Tomo III, pp. 140-145. 240.- 4) Instituto de Derecho Internacional ------ Sesiôn de Cambridge (1931) y de Oslo (1932) Es en los Anuarios del Instituto de 1931 y de 1932, de las sesiones de Cambridge y de Oslo, donde hayamos las mâs extensas discusiones respecto de las condiciones fija- das por el derecho internacional en lo que concierne a la nacionalidad de reclamaciones (7). En lo que concierne a la nacionalidad de reclamacio­ nes, el proyecto de resoluciôn presentado ante el Institu­ to por su 19 Comisiôn disponia en los términos siguientes (8): Régla I La protecciôn diplomâtica puede ser ejercitada con vis­ ta a presentar una reclamaciôn por un perjuicio sufrido por una persona, siempre que: a) en el momento en que el daho ha sido causado, la persona que ha sufrido el daho por el que ha originado - (7) Anuario del Instituto de Derecho Internacional, Sesiôn de Cambridge, 1931, I, pp. 256-491; II, pp. 201-212; ibid., Sesiôn de Oslo, 1932, pp. 235-282, 479-529. (8) Ibid., Sesiôn de Oslo, pp. 278 y ss. 241 la demanda, haya sido nacional del Estado requirente y no haya sido nacional del Estado contra el que ha sido introdu cida la demanda; b) una vez presentada la demanda, la persona interesada sea nacional del Estado Requirente y que el interés en la - demanda no haya en ningün momento, entre la fecha en que ha sido sufrido el daho y la fecha de la presentaciôn de la - demanda, pertenecido a una persona que no era nacional del- Estado, requirente o a una persona que era nacional del Es­ tado ffiquerido; c) El momento de la presentaciôn de la demanda sea aquel en que se hace una reclamaciôn diplomâtica formai; no obs­ tante, en el caso en que la demanda individual, sin ser pre­ sentada por la via diplomâtica, se somete directamente por el Estado interesado ante un tribunal internacional, el mo­ mento de la presentaciôn serâ aquel en que se somete al tr^ bunal. Régla 3 No puede oponerse al Estado requirente el hecho de que la persona interesada hubiera cambiado la nacionalidad des­ pués de la presentaciôn de la demanda. Régla 4 No puede oponerse al Estdo requirente el hecho de que la persona interesada posea otras nacionalidades que la del Estado requirente, siempre que ninguna de las otras naciona­ lidades sea la del Estado reqeerido. 242.- Regla 6 Para la aplicaciôn de estas reglas: .... b) La expresiôn "nacional" comprende: 1) todas las per­ sonas naturales a quienes el Estado tiene, segün el derecho internacional, derecho a otorgar la protecciôn diplomâtica - (sujetos, protegidos, miembros de la tripulaciôn de una na­ ve con pabellôn nacional, etc.)... c) Como "persona interesada" se considerarâ: 1) el menor, el poderdante (mandante), el "cestui que trust" por oposiciôn al tutor o mandatario o trustee); 2) los herederos o los prô ximos parientes, o mientras la sucesiôn bajo la administra- ciôn, el ejecutor (albacea) o el administrador que, serâ con- siderado como continuando la personalidad del difunto; 3) el sindico, el liquidador o administrador de una persona en — quiebra o en liquidaciôn en provecho de los acreedores, en- tendiendose que susodicho représentante es considerado a es­ te respecto como continuando la personalidad de la persona - en cuestiôn; 4) el asegurado pero no el asegurador". La propuesta de la 19 Comisiôn que estipulaba, de hecho, que una reclamaciôn internacional era inadmisible a menos $e poseer el carâcter nacional del Estado requirente tanto en la fecha del daho como en la fecha de la presentaciôn de la re­ clamaciôn, y de forma continua entre ambas fechas, habia - sido presentada por el profesor Borchard como una conclusiôn sôlidamente fundada en las reglas existentesdel derecho in­ ternacional, taies como las habian desarrollado la prâctica de los Estados y la jurisprudencia de los tribunales interna­ cionales. 243.- La oposiciôn a esta propuesta surgiô en el seno de la 19 Comisiôn. Dado que los adversarios de taies propuestas no logran refutar el argumente segun el cual reflejaba la prâctica y el derecho internacional existente, el ataque to mô forma de una puesta en cuestiôn de algunas de las bases teôrica de la Instituciôn de la protecciôn diplomâtica y de una defensa en favor del cambio en la prâctica y el derecho existente de forma que se suprimiera la régla en virtud de la cual una reclamaciôn debe ser nacional desde el origen; segün ellos hubiera sido suficiente que la reclamaciôn fue­ ra nacional en la fecha de su presentaciôn. El principal protagonista de tal cambio era el Sr. Ni- colâs Politis. Afirmô que era "la tendencia actual del dere cho internacional de considerar la proteciôn diplomâtica -+ como el medio necesario de salvaguardar los derechos indiv^ duales en las relaciones internacionales", si la reclamaciôn era nacional en la fecha de su presentaciôn (9). Asimismo afirmô el Sr. Politis que era una "concepciôn anacrônica" del Derecho Internacional, el querer privar al individuo de "su derecho" a la protecciôn diplomâtica en ra zôn de un cambio de nacionalidad --- incluso voluntario (10) Si al individuo no podia reconcerselo en cuanto sujeto de Derecho Internacional y no podla hacer valer su propia re- (9) Recueil des Sentences Arbitrales, III, pp. 1413-1414; 28 A.J.I.L. pp. 781-782. 10) Anuario, Sesiôn de Cambridge, II, pp. 206-209; Ibid., Sesiôn de Oslo, p. 487. 244.- clamaciôn ante un tribunal intemaciona, el Sr. Politis de­ clarô entonces que se pronunciaria en favor de la mejora de la régla sobre la nacionalidad de reclamaciones, tal como ha­ bia sido propuesta por el Sr. De la Barra (11) Revisada, la propuesta del Sr. De la Barra se enunciaba segün sigue: "5. El cambio de nacionalidad no podrâ ser invocado por elEstado defensor, como causa de inadmisibilidd de la deman­ da, si este cambio es la consecuencia de un hecho politico - internacional o si es una manifestaciôn de voluntad del re­ clamante, conforme a las leyes del Estado de quien era "res­ sortissant" y las de su nueva patria. No obstante, su deman­ da no serâ admisible si el reclamante ha sido "ressortissant" del Estado defensor en el momento en que el hecho perjudicial ha ocurrido. 6. En el caso en que un cambio de nacionalidad se hubie ra producido entre el momento de la superveniencia de hecho perjudicial y la fecha de la presentaciôn de la demanda por via diplomâtica, el Estado reclamante habrâ de hacer un exâ men previo con el fin de poner en claro si este cambio ha sî do el efecto de un acto internacional o del ejercicio de un acto personal del reclamante, independiente del objeto de reclamaciôn, y someter estas conclusiones y sus fundamentos a otro Estado." (12). (11) Anuario, Sesion de Cambridge, 11, pp. 209 ss.; ibid., Sesiôn de Oslo, p. 490. (12) Ibid., Sesiôn de Oslo, pp. 264-265. 245.- En su Sesiôn de Oslo de 1932, en el climax de un deba­ te doctrinal que versaba sobre los fundamentos teôricos de la protecciôn di^bmàtica, el Instituto ve viô confrontado con una contraproposiciôn, que le era sometida por los Sres, De la Pradelle, Politis, Scott, De Taube, Mcmdelstam, Alvarez, Sefériadès y Le Fur, y cuyas disposiciones que nos interesan se enunciaban como sigue: "Articule 5. La protecciôn diplomâtica del Estado se - aplica: 1) a sus ciudadanos, nacionales y sujetos; .... Artlculo 6.- El vinculo de derecho entre la persona y el Estado, que condiciona el ejercicio de la proteciôn di­ plomâtica, ha de existir en el momento de la presentaciôn de la demcinda. Mientras la demanda no haya sido presentada, ésta puede ser proseguida por el Estado del que se habria convertido en "ressortissant", el intresado, ya sea por el efecto de un acto ajeno a su voluntad, ya sea por el ejercicio de derecho de caobiar de nacionalidad, libremente y sin fraude". (13) El profesor Borchard, al oponerse a estas contraposicio nés, asi como las proposiciones del Sr. De la Barra, hizo - hincapié el carâcter poco deseable de un ensanchamiento - del dominio de la protecciôn diplomâtica, que pondria a los Estados en la posiciôn de agencia de reclamaciones en favor (13) Anuario, Sesiôn de Oslo, pp. 501, 503. 246.- de un individuo que adquiriria su nacionalidad exclusiva- mente con vista a encontrar un fiador para su reclamaciôn, y en las dificultades prâcticas que habrâi para determinar a partir de cuando la nacionalidad debe ser considerada co­ mo habiendo sido adquirida con este propôsito. En lo que concierne a la supuesta injusticia que consistiria en pri­ var a un individuo que hubiera cambiado de nacionalidad de su "derecho de la protecciôn diplomâtica", el profesor - Borchard negô la existencia de tal derecho en Derecho In­ ternacional (14). El Instituto pasô entonces a la votaciôn de la parte siguiente de la Régla I de las propuestas de la 19 Comisiôn "La protecciôn diplomâtica puede ser ejercitada con - vista a presentar una reclamaciôn por un perjuicio sufrido por una persona, siempre que: a) en el momento en que el daho ha sido causado, la persona que ha sufrido el daho por el que se ha surgido la demanda, haya sido un nadonal del Estdo requirente...." "Esta propuesta, que sentaba la régla de que una re­ clamaciôn debe poseer la nacionalidad del Estado requiren­ te desde el origen (in point of origen) fué rechazada por 27 votos a favor y 29 en contra y 6 abstenciones (15). (14) Anuario, Sesiôn de Oslo, pp. 512-515. (15) Ibid., p. 525. 247. Esta votaciôn negativa del Institute careciô de efecto en lo que se refiere a la prâctica de les Estados o las deci- siones de les tribunales internacionales. Se ha observado ya por ejmplo que en 1933, en la sentencia arbitral de les Bos­ que s del Rhodope Central el arbitre rechazô una reclamacion griega presentada en nombre de nacionales que no poseian la nacionalidad griega en la fecha del daho del que se quejaban (16). 5). Las proposiciones presentadas por el Sr. Garcia Amador en 1938 y en 1961, ante la Comisiôn de Derecho Inter- nacional. Si bien la Comisiôn de Derecho Internacional de las Na- ciones Unidas aün no ha tenido la ocasiôn de tratar el asunto ha recibido de su informador especial sobre la responsabili- dad internacional, el Sr. F, V. Garcia Amador, varias propues- tas en lo que concierne a la nacionalidad de reclamaciones. En una separata (17) al sexto Informe sobre la responsabilidad internacional, el Sr. Garcia Amador modified su ^ropuesta an­ terior (18) sobre la nacionalidad de las reclamaciones, redac- (16) Recueil des Sentences Arbitrales, III, pp. 1413-1414,28 A.J.I.L., pp. 781-782. (17) A/CN.4/ 134/Add. I, Annuaire Commission du droit interna­ tional, 1961, II, p. 49. (18) Annuaire Commission du droit international, 1958,II,pag. 64: 248. tando como sigue: Artlculo 23 Cardcter nacional de la reclamaciôn 1. Para que el Estado pueda ejercer el derecho de pre- sentar una reclamaciôn a tenor del Artlculo 22 (19), es nece sario que el extranjero haya poseldo la nacionalidad del Es­ tado réclamante en el momento en que ha sufrido el daho y que la conserve hasta que se haya fallado sobre la reclamaciôn. 2. En caso de fallecimiento de "ressortissant" extranje­ ro, el derecho para un Estado de presentar una reclamaciôn - estâ subordinado a las mismas condiciones. 3. El Estado no puede presentar una reclamaciôn en nom­ bre de un particular si el vinculo juridico de la nacionali­ dad no tiene su origen en una relaciôn auténtica entre él y el interesado. 4. El Estado no puede tampoco presentar una reclamaciôn en nombre de personas jurldicas extranjeras cuyos intereses pertenecen en mayoria a "ressortissants" del Estado defensor. (19) El artlculo 22 dispone notablemente que "el Estado de quien es ressortissant el extranjero puede presentar una reclamaciôn internacional con el fin de obtener repara- ciôn del daho causado a su ressortissant" en ciertas - circunstancias. Considéra que el individuo lesionado pue de adquirir, de lege ferenda, el derecho de hacer su pr£ pia reclamaciôn. 249. 5. En caso de nacionalidad doble o multiple, el derecho de presentar una reclamaciôn no puede ser ejercitado mâs que por el Estado con el que el "ressortissant" otranjero tiene vlnculos juridicos u otros de los mâs estrechos y auténticos ( 20). Garcia Amador hace observar en su comentario que esta - propuesta "se inspira en un principio consagrado por la prâc tica internacional, a saber: ningin Estado puede presentar - reclamaciôn alguna en favor de personas que no posean su na­ cionalidad", las excepciones siendo "tan taras".,, "que no - habria ninguna ventaja, ni muchos menos, en preveerlas en - anteproyecto" (21). Siguiendo la declaraciôn engahosa del Comité préparatorio de la Conferencia de Codificaciôn de La Haya (1930) en virtud de la cual, confoïfne a "la jurispru— dencia internacional", la reclamaciôn debe conservar el ca- ràcter nacional del Estado requirente "hasta la decisiôn a -ç intervenir" (22) adopta esta régla como "mâs lôgia" que aque lia que dispone que la reclamaciôn no debe ser nacional, sino hasta la fecha de la presentaciôn. Basa el pârrafo 2 en la doctrina dominante "tal como - se reduce notablemente en el Asunto Stevenson" (23) y del ül timo pârrafo de la base de discusiôn ns 28 de Comité prepa- (20) A/CN.4/134/Add. I, p. 14. (21) Annuaire Commission du droit international, 1958, 11, pp. 68-69. (22) Société des Nations, document C. 75. M. 69, 1929, V. 3 Tome III, point XIII, p. 145. (23) Recueil des Sentences Arbitrales, IX, pp. 494-510. 250.- ratorio (24). Y basa el pârrafo 3 sobre el Asunto Nottebohm. 6. Las propuestas Sohn-Baxter de 1961:--- Es en la presunciôn, de lege ferenda, segun la que un ind£ viduo reclamnte puede hacer valer directamente una reclamaciôn, internacional, en nombre propio (Articule 22), sobre la que se- fundan las propuestas que estân preparando los profesores Louis B. Shon y R.R. Baxter, ponentes, bajo los auspicios de la Harvard Law School sobre The International Responsibility of States for Injuries to Aliens (25). El proyecto contiene no obstante las - disposiciones relativas al endoso por un Estado de reclamaciones individuales en ciertas circunstancias. Las disposiciones que a ellos se refiern en el Articulo 23 se enuncian como sigue: 3. A State is not entitled to present a claim on behalf of a natural person who is its national if that person lacks a genuine connection of sentiment, residence, or other interests with the State.... 6. A State has the right to presen a claim on behalf of a (24) Société des Nations, document C. 75 M. 69, 1929. V. 3, To­ me III, Point XIII,p. 145. (25) Draft No. 12, 15, de Abril de 1961, Harvard Law School. 251 . person only while that person is a national of that State, A State shall not be precluded from presenting a claim on behalf of a person by reason of the fact that the person became a national of that State subsequent to that injury. 7. The right of a State to present or maintain a claim terminates if, at any time during the period between the ori­ ginal injury and the final award or settlement, the injured alien, or the holder of the beneficial interest in the claim while he holds such interest, becomes a national of the State against which the claim is made (26). En una nota explicativa, los ponentes declararon que el pârrafo 3 tiende a incorporar el principio desprendido por el asunto Nottebohm, pese a que "the reach of the holding in the case is by no means clear" (27) El pârrafo 6 tiende a expre- sar el principio de la continuidad de la nacionalidad "shich has gained general acceptance in the customary international law". Los Ponentes admiten que la segunda frase del pârrafo 6, al autorizar la presentaciôn de una reclamaciôn que no es nacional en el origen, se aparta de derecho internacional tra dicional (28). Entre los distintos proyectos de codificaciôn de derecho que concierne a la nacionalidad de reclamaciones, la Base de discusiôn NS 28, preparada para la Conferencia de codifica— ciôn de La Haya ocupa un lugar aparté, dado que es el reflejo (26) Draft N2 12, 15 de Abril de 1961, Harvard Law School, - pp. 199-200 (27) Ibid., p. 203. (38) Ibid., p. 205. 25%.- de las opiniones oficiales de los Estados. Conforme a la jurisprudencia de los tribunales internacionales, se pronuncia en favor de la regia segun la que una reclama­ ciôn debe poseer el carâcter nacional del Estado requi­ rente desde origen, y no se aparta de esta jurispruden­ cia sino cuando extiende la aplicaciôn de la regia de la continuidad de nacionalidad mâs allé de la fecha de pre sentaciôn de la reclamaciôn hasta la fecha de decisiôn. Todos los proyectos de codificaciôn se pronuncian en favor del principio segün el que una reclamaciôn debe poseer el carâcter nacional del Estado requirente en la fecha de su presentaciôn, pese a que el Harvard Research de 1929 admita una excepciôn cuando el derecho (beneficial in terest) a la reclamaciôn ha perdido su caràcter nacional por el efecto de la ley. En lo que concierne a la régla segiin la que la reclamaciôn debe poseer la nacionalidad del Estado, requirente en el origen (in peint of origin), la Base de discusiôn NS 28, el American Institute of - International Law, el Harvard Research de 1929 (salvo - las excepciones antes citadas), la 19 Comisiôn del Ins­ titute de 1932 (Propuestas' Borchard), y las proposicio­ nes de Garcia Amador sostienen la régla tradicional de derecho internacional, mientras que el Institute, son ocasiôn de la votaciôn de Oslo (1932) y las propuestas Sohn-Baster (1961) se oponen. 25g.- No parece que las sugerencias que tienden a ampliar el campo de acciôn de la proteaiôn diplomâtica de los in dividuos hayan encontrado gran apoyo. 254.- CAPITULO XX LA DOBLE NACIONALIDAD Y LAS RECLAMACIONES INTERNACIONALES. Secciôn I; INADMISIBILIDAD DE RECLAMACIONES INTERNACIONALES PRESENTADAS EN FAVOR DE NACIONALES DEL ESTADO RE QUERIDO. El requisite fundamental para hacer posible el ejerci- cio de la protecciôn diplomâtica es la nacionalidad de la persona lesionada por un acto imputable a un Estado extran­ jero, que hace nacer una responsabilidad segün las normas - del Derecho internacional. El principio de que todo Estado tiene derecho a proté­ ger a sus nacionales, siempre que se den los demâs requisi- tos exigibles al caso, tiene una limitaciôn (l) en los su- puestos especiales en que el individuo lesionado ostenta - tambi’en la nacionalidad del Estado responsable. (1) La sentencia del caso Nottebohm tiene un caràcter espe- cialisimo.El T.J.I. decidiô que la posesiôn de una na­ cionalidad puramente nominal no es requisite bastante - para la protecciôn, viniendo asi a revolucionar la doc­ trina clâsica sobre la protecciôn diplomâtica. Un gran- nünero de autores ha comentado muy favoablemente la dec£ siôn, mientras Makarov la ha atacado mâs acerbamente - que ningun otro publicista, sobre todo por el elemento- de inseguridad que comporta el hecho de que el juzgador internacional entre en la consideraciôn de la "sinceri- 255 Tal limitaciôn es reconocida por las doctrinas tradi­ cional y moderna, afirmando algunos autores como Makarov que constituye una norma perteneciente al Derecho interna­ cional comün (2). La fundamentaciôn de esta prâctica en las relaciones interestatales no puede buscarse como hace Realston, en la idea de que los derechos estatales équivalentes sobre una misma persona se contrarrestan, enervândose de tal suerte la acciôn protectora (3); o en el principio de la igualdad soberana de los Estados. La verdadera justificaciôn de la no pertinencia de la protecciôn del doble nacional Trente dad" de una naturalizaciôn, vâlida segün el derecho del Estado que la concede, y aslmismo por privar a una nacionalidad que se reconoce existante en el âmbi- to intemo de su mâs importante proyecciôn en el - orden internacional: el ejercicio de la protecciôn di- plom'atica (Makarov, "Das Urteil des Internationalen Gerichtshofes im Fall Notebohm", en Z,A.O.R.V., 1956, pâg. 418 s). 8in embargo, ya antes Borchard escribia; "Se ha sostenido la postura de que la naturalizaciôn imper­ fecta o defectuosa no puede conferir derechos ...... para la protecciôn diplomâtica" (Borchard, Diplomatie protection of citizens abroad, pâg. 470). La novedad en el caso Nottebohm es que un Tribunal internacional recnozca a un Estado demandado, cuya nacionalidad na- da tiene que ver con el individuo protegido, el dere­ cho a examinar las circunstancias intervinientes en - la naturalizaciôn concedida por el Estado reclamante- al individuo protegido (Golsong, Nationalité et protec tion diplomatique, Jahrbuch fur Internationales Recht, 1959, pâg. 264). 256.- a su otra patria se halla en el hecho de que el nacional le­ sionado es tambi'en ciudadano del Estado infractor, por lo que los zctos de ste ultimo que perjudican a su sübdito no engendran ninguna responsabilidad en el terreno internacio­ nal (4). Todo el Estado tiene el deber de asegurar a los extran jeros un minimo de derechos que alcance el "standard" inter­ nacional, pero no esta obligado por el derecho internacional a dar un trato semejante a sus nacionales. El hecho de que el "status" de los subditos no alcance ese "standar" no su- pone ninguna violaciôn del Derecho internacional salvo, na- turalmente, el caso de que el "statuts" en si suponga una - violaciôn de los derechos del hombre, cuando el Estado hu- biese sucrito la declaraciôn de Paris o la Convenciôn de - Roma. Por eso, como el individuo lesionado tiene la naciong lidad propia del Estado infractor, no cabe el remedio inter nacional, puesto que el acto perjudicial no ha infringido ninguna norma internacional. El hecho de que tal individuo tenga una segunda nacionalidad no modifica en absolute la- cuestiôn. (2) Makarov, "Consideraciones sobre el Derecho de protec­ ciôn dijSomâtica", R.E.D.I, 1955, pâg. 521. (3) Realston, The law and procedure of International Tribu­ nals, 1926, pâg.172 s. (4 ) Fitzmaurice, "The genoal principles of International Law", R.A.D.I., 1957, pâg. 194; Durante, "Doppia o plu- rima cittadinanza nella protezione diplomâtica", Riv. D. I., 1956, pâg. 185. 257. El articulo 72 del proyecto de Convenio sobre Protec­ ciôn Diplomâtica, elaborado por la Uniôn Panamericana en Marzo de 1925 establece textualmente "La reclamaciôn diplo­ mâtica no es aceptable cuando el individuo a favor de quien fué presentada sea considerado al mismo tiempo como nacional por la ley del pais objeto de la reclamaciôn, en virtud de circunstancias que no sean objeto de la reclamaciôn, en vir­ tud de circunstancias que no sean la de simple residencia - en el territorio", Kosters afirma que no se puede ir en contra del Estado infractor del cual el lesionado también es nacional, pero si este ültimo Estado nada objeta y no se opone a la reclama­ ciôn diplomâtica ésta podrâ prosperar. Sôlo asi se explica la existencia de frecuentes casos en la prâctica interna­ cional en que esta régla no se ha observado, protegiéndose a un nacional frente a su segunda patria (5). El Articulo 4 de la Convenciôn concerniente a ciertas cuesiontes relativas a los conflictos de leyes sobre la - nacionalidad, firmada en La Haya el 12 de Abril de 1930,dis­ pone : "Un Estado no puede ejercer su protecciôn diplomâtica en favor de uno de sus nacinales, contra otro EStado del - cual éste es también nacional" (6). (5) Kosters, J.: "La nationalité à la Conferencia de La Haya de 1930", R.D.I.P.: 1930, pâg. 423. (6) 179 Sociedad de Naciones, Rec. Traités, 89. Esta Conven­ ciôn, firmada por los représentantes de 37 Estados, en- trô en vigor el 12 de Julio de 1937. 258.- E1 Comité preparatorio de la Sociedad de Naciones para la conferencia de Codificaciôn habia invitado a los Gobiemos en el Punto II, NS 2, de su cuestinario, a presentar sus co- mentarios sobre la cuestiôn de saber, si, en el caso en que dos Estados consideren aitos que una persona es su nacional", uno de estos Estados queda en dercho de ejercer su protecciôn en bénéficie de este individuo contra el otro Estado". Si no se pudiera dar ninguna respuesta a esta pregunta, se pregun- tâba si, en tal situaciôn, el nacimiento, la naturalizaciôn, el domicilie o el ejercicio de funciones politicas, proporcio nâban criterios suficientes para elegir una nacionalidad do­ minante que prevaleceria, de foma que permitdera el ejercicio de la protecciôn diplomâtica por el Estado de la nacionali— dad dominante contra el otro Estado del cual el individuo po­ sée igualmente la nacionalidad (7). En sus respuestas, 18 Gobiernos aceptaron --- a veces con ciertas restricciones --- el principio fundamental en vir tud del cual, cuando un individuo posee una doble nacionali­ dad, ninguno de los dos Estados de los cuales el individuo es nacional puede ejercer protecciôn diplomâtica en su favor, y en contra del otro Estado. Seis Gobiernos se pronunciaron con réservas, en favor del principio de la nacionalidad activa,- pero divergieron en cuanto a la cuestiôn de saber si esta na- (7) Société des Nations, document C. 73. M. 38, 1929, V. I, Conférence pour la Codificatiôn du Droit international, Bases de discussion, vol. I, Nationalité, p. 25. 259.- cionalidad activa debia presumirse a partir de la elecciôn - personal del individuo, de su domicilie, de su lugar de resi­ dencia habituai o del hecho de que ejerciera funciones politi cas (8) Teniendo en cuenta las respuestas de los Gobiernos,el Comité preparatorio redecté la Base de Discusiôn N2 4 como si­ gue: "Un Estado ho puede ejercer su protecciôn diplomâtica en bénéficié de uno de sus nacionales y en contra de un Estado del cual éste también es nacional". El Comité preparatorio si- guiô, a titulo alternative, el ahadir las palabras siguientes en el texte anteriormente enunciado: ".... si este individuo - tiene su residencia habituai en este ultimo Estado". (9) En la 4^ secciôn de la 1^ Comisiôn de la Conferencia de Codificaciôn de La Haya de 1930, ciertos représentantesinsis- tieron para que la proposiciôn alternativa con la clausula "si" fuera votada en primer lugar. Fué rechazada por una vo taciôn de 23 contra 10 y el Présidente (Sr. Nicolas Politis) declarô en consecuencia que la Comisiôn habia aceptado la Ba­ se de Discusiôn NS 4 sin la clausula anternativa (10). Fuera^ del veto final por llamamiento en su 17 sesiôn, la Comisiôn - adoptô, por una votaciôn de 29 contra 5 con 13 Estados ausentes o absteniendose, la Base N2 4 en cuanto al Articulo 4 (il). (8) Ibid., pp. 25-30, 118 ss. (9) Ibid., p. 30 10) Société des Nations, Actes de la Conférence pour la Codi­ fication de Droit International, La Haya 1930, Procès-ver baux de la Première Commission, Nationalité, 1930 V, 15 p. 56. 260.- A la 6^ eesiôn plenaria de la Conferencia, el 10 de Abril - de 1930, la Convenciôn -T- comprendiendo el Articulo 4 redac- tado como anteriormente — fué adoptada por una votaciôn de 40 contra uno (12). Weiss hace notar, a propôsito del Articulo 4 de la Con­ venciôn de La Haya concerniente a ciertas cuestiones relati­ vas a los conflictos de leyes sobre la nacionalidad, que "may be considered as being a true codificacation and as giving expression to the position in customary international law" (13) Bar-Yaacov nota gor su parte que "the general attitude of States in the matter found clear expression in the pro­ visions of Article 4..... which embodied the customary rule of international law" (14) En el asunto Mergé (1955), la Co misiôn de conciliaciôn Italia-Estados Unidos (Tercer miembro neutro D. José de Yanguas Messia) concluyô que "The Hague Convention, although not ratified by all the Nations, expre­ sses a communis opinio juris, by reason of the near-unanimity with which the principles referring to dual nationality were accepted" (15) El Tribunal Internacional de Justüa en su - (il) Ibid, p. 211, por: Africa de Sur, Alemania, Australia, Austria, Brasil, Canada, Colombia, Cuba, Dinamarca,Egi£ to, Espaha, Estonia, Estados Unidos de America, Irlanda Finlandia, Gran Bretha, Grecia India, Letonia, Luxembur go, Méjico, Nicaragua, Noruega, Pals Bajo, Suecia, Che- coslovaquia, Uruguay, Yugoslavia, Contra: China, oHun- gria, Italia, Japôn, Persia, Ausente o abstenciôn: Bél- gica,Chile, Dantzig,Francia, Islandia, Mônaco, Perù, - Polonia, Portugal, Rumania, Salvador, Suiza. 261 . "Avis Consultatif" del 11 de Abril de 1949 sobre la Repara- ciôn de dahos sufridosen el servicio de las Naciones Unidas, se refiriô a ellos, obiter dictum, en "la prâctica general segun la cual un Estado no ejercerâ su protecciôn en favor de uno de sus nacionales contra otro Estado que considéré a éste como su propio nacional" (16). Ya antes — antes aün que la Convenciôn de La Haya de - 1930 hubiera sido redactada — Borchard concluia, sobre la ba se de la jurisprudencia de los tribunales internacionales: "El principio generalmente aceptado ha sido que una - persona que tiene doble nacionalidad no puede hacer a uno de los parses al cual debe lealtad una demanda einte un Tri­ bunal Internacional. En otras palabras, una persona no pue­ de demandar a su propio Gobierno en un Tribunal Internacio nal, ni puede ningün otro Gobierno quejarse en su favor" - (17). (12) Ibid., Vol. I, Séance plénière, 1930, V. 14, p. 41. (13) P. Weis, Nationality and Statelessness in International Law, p. 195 (1956). (14) Nissim Bar-Yeacov, Dual Nationality, p. 76 (1961). (15) International Law Reports, 1955, p. 450, (16) C.I.J., Recueil, 1949, p. 186. (17) E.M. Borchard, The Diplomatie Protection of Citizens Abroad or The Law of International claims, p. 588 (1915) Cf. Annuaire de l'Institut de Droit International, Ses­ sion de Cambridge 1931, I, 289,290, Rapport de M.Bor­ chard . 262.- Con mayor precisiôn aün, Borchard habia de la "regia bien establecida que en favor de una persona que tiene doble nacio nalidad, uno de los Estados del cual es nacional no puede ha­ cer una demanda ante un Tribunal Internacional a otro Estado del cual también es nacional (18). En 1872 la régla, enunciada en el Articulo 4 de la Con­ venciôn de La Haya, habia sido ya aplicada en el Asunto Ale­ xander y la misma régla encontrô también aplicaciôn en 1955, en el Asunto Mergé, aunque, en ninguno de estos asuntos, los argumentos fundados sobre la nacionalidad activa fueran invo- cados. En el asunto de los R.S.C.A. Alexander v. The United States, ante la British-American Civil War Commission, insti. tuida en virtud del Tratado deWashington de 8 de Mayo de 1871 (19) el Gobierno britânico hacia valer una reclamaciôn contra los Estados Unidos en favor de heredero légitimé de una per­ sona nacida en los Estados Unidos de pdre britânico. El abo- gado de los Estados Unidos afirmô que, aunque el testador - (del demandante) hubiera poseido en su nacimiento la donle nacio nalidad americana y britânica, la reclamaciôn presentada en - su favor por el Gobierno britânico era inadmisible, y aün asi. (18) American Journal of International Law, vol. 23, Special Number, p. 200 (Abril 1929). La Harvard Research formula esta régla de la forma siguiente, en su Articulo 16(a), "A State is not responsible if the person injured or the person on behalf of whom the claim is made was or is its own national". Ibid., p. 200.' (19) Malloy , Treaties, I, pp. 7OO, 705. 263. como lo habia anunciado la parte adversa, el habia pasado la mayor parte de su existencia en Escocia y habia ocupado cier­ tas funciones publicas en el Gobierno britânico. La Comisiôn se declarô incompétente y rechazô la reclamaciôn; el Comisio- nario americano, James L . Frazer, hizo observar por su parte que, segun la prâctica de las naciones, "no government would recognize the right of another to interfere thus in behalf of one whom it regarded as a subject of its wn" (20). En el asunto Mergé, la Comisiôn de Conciliaciôn Italia- Estados Unidos, instituida en virtud del Tratado de Paz con Italia de 1947, después de haber discutido el caso donde, si un individuo posee la nacionalidad de cada uno de los dos Estados, la conclusiôn de que su nacionalidad activa es la del Estado requirente conduciria a hacer admitir una recla­ maciôn prsentada contra el Estaio requerido, hizo observar: "9. In all other cases of dual nationality Italian and United States, when, that is, thelhited States nationality is not prevalent in accordance with the above, the principle of international law, according to which a claim is not admis­ sible against a State, Italy in our case, when this State also considers the claimant as its national... in harmony (Article I of the Hague Convention of 1930). (20) J.B. Moore, International Arbitrations, vol. Ill, pp. 2529-2531. 264. with international custom and generally recognized prin­ ciples of law in the matter of nationality, will reacquire its force" (21). Visto que los Estados Unidos no llegaron a establecer que la nacionalidad americana de Mme Mergé era la nacio­ nalidad dominante, la Comisiôn aplicô la régla tradicional del Derecho Internacional, incorporada en el Articulo 3 de la Convencion de La Haya de 1930, y declarôm inadmisible la reclamaciôn presentada contra Italia. Sec. 2) - El principio de la nacionalidad activa: — El principio delà nacionalidad efectiva referido a - la protecciôn diplomâtica de los sujetos mixtos aparece - por primera vez el aho 1834 (22), en el caso Drummond,ciu dadano francés e inglés, cuyas propiedades en Francia fue ron confiscadas a raiz de la Revoluci'on Francesa. El Tiû bunal designado a los efectos por el Tratado de Paris esti mô que Drummond era técnicamente sübdito britânico, pero en sustancia ciudadano francés, domiciliado en Francia en el (21) International Law Reports, 1955, p. 456. (22) Zvonko R. Rode, "Dual nationals and the doctrine of dominant nationality".----A.J.I.L., 1959, p. 140. 265. momento de la confiscaciôn de sus bienes, y con todos los - atributos y caracterlsticas de su condiciôn francesa, por lo que el embargo de sus bienes debia considerarse como realiza do por el Gobierno francés en el ejercicio de su competencia sobre su sübdito propio; y, en consecuencia, desestimô la - reclamaciôn. En este caso coinciden el sistema de que ningün Estado puede protéger a un nacional fente al otro Estado del que tal individuo esiÿualmente nacional, y la régla de que la nacio­ nalidad efectiva determinarâ la posülidad del ejercicio de - la protecciôn, coincidencia que igualmente se encuentra en el caso Canevaro (1912), cuya resoluciôn se fundamentô en la efectividad de la nacionalidad perueina del interesado f rente a la nacionalidad nominal del Estado italiano, que actüo sin éxito, como reclamante. Résulta évidente que si la nacionali dad efectiva es la del Estado demandado serâ fâcil desesti- mar la reclamaciôn diplomâtica, ya sea con la excepciôn de la doble nacionalidad del interesado, ya sea entrando en el fon­ de de la cuestiôn y alegando la nacionalidad efectiva del Es­ tado infractor. No es fâcil clasificar los asuntos de donde se deduce el principio de que cuando un individuo posee al mismo tiempo la nacionalidad de mâs de un Estado, una de estas nacionalidades la nacionalidad "activa", "efectiva", o "dominante" ---- puede ser considerada la que proporciona un criterio de decisiôn en lo que concierne a la admisibilidad o inadmisibilidad de una reclamaciôn internacional; y esto es debido en gran - 266.- paitE al hecho de que las decisiones de los ârbitros testi­ monial una cierta confusiôn de opiniones en cuanto a la na- turaleza del problema. Si se basa sobre la régla acostumbrada del derecho in­ ternacional, incorporada mâs tarde en el Articulo 3 de la Convenciôn de La Haya de 1930 sobre la nacionalidad, en vir tud de la cual "un individuo que posea dos o mâs nacionali­ dades podrâ ser considerado, por cada uno de los Estados de los cuales tiene la nacionalidad, como su "ressortissant",- se comprueba que el problema es, no de desposeer al indivi­ duo de su estatuto nacional de uno de sus Estados, sino mâs bien buscar un criterio que justificara que un Estado, del- cual el individuo posee la nacionalidad, haga valer una re­ clamaciôn en su bénéficie contra el otro Estado. Si se adnd te que cuando un Estado causa un daho a uno de sus propios nacionales, no incurre de ordinariok, en la opini'on deDe- recho Internacional, en una responssbilidad que harla pos£ ble la presentaciôn, en su contra, de una reclamaciôn inter nacional en favor de este nacional, el problema consiste en tonces en intentar descubrir si existen criterios en virtud de los cuales la nacionalidad del Estado requirente puede ser considerada como la que lleva la ventaja sobre la del E£ tado requerido a fin de decidir si taies reclamaciones son admisibles. Visto que el individuo se encuentra ligado a ca da uno de los Estados por los vlnculos juridicos de naciona lidad, es claro que mâs âLlâ de este vinculo juridico, es de cir, algün hecho o situaciôn, es donde es necesario buscar 267.- tal criterio. De otro modo, llevarâ la ventaja la régla - tradicional, en virtud de la cual ningün Estado puede ha­ cer valer una reclamaciôn contra otro Estado en favor de una persona que posea la nacionalidad de cada uno de estos Estados. En el asunto Narcisa de Hammer cind Amelia de Brisaot ante la Comisiôn mixta de reclamaciones Estados Unidos — Venezuela, instituida en virtud del Tratado de 5 de Diciem bre de 1885, que establecia la Comisiôn compétente para - recibir ciertas reclamaciones contra Venezuela" de parte de.,,, ciudadanos de los Estados Unidos" (23), la reclama­ ciôn fué rechazada por unanimidad por el hecho de falta de competencia de la Comisiôn. Los demandantes, viudas e hi- jos de los dos ciudadanos de los Sstados Unidos, habian - nacido todos en Venezuela y estâban domiciliados ahl con- tinuamente, siguiendo como ciudadanos de los Estados Uni­ dos, sometidos como taies a la legislaciôn americana. El Comisionario John Findlay estimô que la nacionalidad ad- quirida al nacimiento debia prevalecer sobre la adquirida por el matrimonio a menos que esta ültima fuera unida a un domicilie continue en el pais de nacimiento (24). (23) Malloy, Treaties, etc.. Il, p. 1860. (24) Moore, International Arbitrations, III, pp. 2456,2460 268.- Bn el asunto Willet, en cambio, la misma Comisiôn (por el Sr. Findlay) pronunciô su sentencia contra Venezuela,en favor de la Sra. Willet, administradora de la sucesiôn de su difunto marido, un /ressortissant" de los Estados Unidos, a pesar del hecho de que ella habia nacido y habia estado continuamente domiciliada en Venezuela (25). En el asunto Mathison, ante la Comisiôn de reclamacio­ nes britânico— venezolana, instituida en virtud del Protoco 10 del 13 de Febrero de 1903, que establecia la comptencia de la Comisiôn para ciertas reclamaciones de "British sub­ jects" contra Venezuela (26), Matison habia nacido en Vene­ zuela de padre britânico y habia residido siempre en Vene­ zuela. El superârbitro, Frank Plumley, declarando que el re­ clamante contra Venezuela era britânico en virtud del dere­ cho britânico y venezolano en virtud del derecho vénézolane Ilegô a la conclusiôn interesante que el jus soli, mientras que existiera "the rule of nature", debia prevaler sobre el jus sanguins, y rechazô la reclamaciôn porque "Mathison is a Venezuelan and not a British subject" (27). En el asunto - Stevenson (28), ante la misma Comisiôn, el superârbitro - Plumly rechazô las reclamaciones de la Sra. Stevenson y de 11 de sus hijos contra Venezuela. Aunque eran sujetos bri- tânicos en virtud de derecho britânico, eran también vene- (25) Moore, International Arbitrations, III, pp.2254,2257. (26) Recueil des Sentnces Arbitrales, IX, pâg. 351. (27) Ibid., pp. 485, 489, 490, 494. (28) Ibid., 494-510. 2^9.- zolanos segün el derecho venezolano, y "deben ser mantenidos aqui como venezolanos" (29). Declarando que decidia este ca­ so sobre la base de su juicio en el asunto Mathison (30),el superârbitro did en este caso mâs importancia, sin embargo, a la nociôn del domiciho e hizo observar que puesto que la - Sra. Stevenson era "un sujeto britânico bajo la ley britâni­ ca y un sujeto venezolano bajo la ley venezolana, la regia prédominante de derecho püblico... es que ella sea juzgada como ciudadana del pais en el cual tiene su domicilio, es decir, Venezuela" (31). El superârbitro diô la prueba de la misma confusiôn en cuanto a la ratio decidendi en el asunto Maninat (1905),ante la Comisiôn franco— venezolana de 1902, instituida para rec£ bir reclamaciones "de los franceses" contra Venezuela (32). Los demandantes "siendo sin duda franceses segün la ley fran cesa, y venzolanos segün la ley venezolana (33) no fueron - . sin embargo considerados como "franceses que han sido reco»£ Gidos como taies por las leyes de Venezuela (34) o "por las leyes de ambos paises" (35). Ateniéndose a sus decisiones - en los asuntos Mathison y Stevenson, el super ârbitro Plumley (29) Recueil des Sentences Arbitrales, IX, pp. 494, 498, 507, 510. (30) Ibid., 507 (31) Ibid., p. 500 (32) Ibid., X, p. 11. (33) Ibid., p. 78 (34) Ibid., p. 79. (35) Ibid., p. 78. 270.- estimô que la nacionalidad de "uno que es native del pals" - (jus soli) debia prevalecer sobre jus sanguinis (36), pero declarô igualmente que "en un conflicto de leyes en cuanto a la nacionalidad, la ley del sitio de domicilio deberla pre­ valecer" (37), y en esta régla la que aplicô para rechazar incluse las reclamaciones de los herederos que, nacidos en Venezuela de un padre francés, hatian abandonado sin embargo su domicilio venezolano por el Peru o Guatemala. El superâr­ bitro Plumley siguiô el mismo razonamiento en el asunto Mes- siani (1905) para rechazar, en razôn de la falta de la compe tencia de la Comisiôn, las reclamaciones contra Venezuela - de personas que, aunque eran franceses segun el, derecho fran cés y venezolanos segün el derecho venezolano, no habian - cesado de estar domiciliados en Venezuela (38), En el asunto Brignone, ante la Comisiôn italo-venezolana instituida en virtud del protocole de 1930 (39), el superâr­ bitro Jackson H. Ralston declarô que la demandante, nacida en Venezuela, no podia hacer valer una reclamaciôn contra - Venezuela, no podia mientras que fuese la viuda de un italiano del cual habia adquirido la nacionalidad por matrimonio,por­ que ella habia estado domiciliada siempre en Venezuela (40). (36) Recueil des Sentences Arbitrales, X, p. 79. (37) Ibid., p. 78. (38) Ibid., p. 159. (39) Ibid., pp. 479 ss. (40) Ibid., p. 542. 271 . El superârbitro Ralston, aplicando la misma régla a una viuda en el asunto Miliani (41) ante la misma Comisiôn, hubo de corn bâtir un argumente, digne de ser mencinado, anunciado por el- Comisionario italiano Agnoli, segün el cual el jus sanguinis, con respecte a los hijos nacidos en Venezuela de la susodicha viuda y de su marido italiano, debia prevalecer sobre el jus soli, puesto que aquél resultaba de la concepciôn misma, y no, como el jus soli, de un mero accidente que ténia lugar donde habia nacido el hije (42), Rechazando esta teoria porque in­ troduce "un momento incierto" en el derecho internacional,el superârbitro declarô que, si bien era verdad que tcuito el jus soli como el jus sanguinis beneficiaban ambos por una "very respectable support", el domicilio constituia el criterio de cisivo en los casos de doble nacionalidad y los hijos" deben ser considerados como venezolanos para el propôsito de este litigio; "sus reiaraaciones debian ser por lo tanto rechazadas (43) El superârbitro decidiô de la misma forma los asuntos - Giacopini (44) y Poggioli (45). Aunque, en los asuntos relatives a las reclamaciones con tra Venezuela, las decisiones de los ârbitros esten oscureci- das pasajeramente por sus vanos esfuerzos de descubrir un ciû (41) Recueil des Sentences Arbitrales, X, p. 589. (42) Ibid., pp. 585-586. (43) Ibid., pp. 589-591. (44) Ibid., 549. (45) Ibid., pp. 669, 687. 272. terio que permita hacer prevalecer el jus soli sobre el jus sanguinis (o viceversa) o la nacionalidad adquirida al nac^ miento sobre la naturalizaciôn, los arbitres parecen no ob^ tante haberse inclinado en favor del domicilie como crite— rio de decisiôn en le que concierne a la admisibilidad de - una reclamaciôn en bénéficié de un doble nacional que posee a la vez la nacionalidad del Estado requirente y la del Esta do requerido (46). En cada une de los asuntos citados exce£ te el asunto Willet, en que la demandante era al mismo tiem po administradora de la sucesi'on de su marido y beneficia- ria — las reclamaciones de los individuos que poseian a la vez Is nacionalidad del Estado requirente y la del Estado - requerido fueron rechazadas cuando, obviamente, el domici­ lie se encontraba en el Estado requerido. ^Deberia deducirse normalmente que si taies personas - hubieran estado domiciliadas en el Estado requirente, su - reclamaciôn deberla haber side admitida? Es le que parece haber estimado el superàrbitro Plumley en los asuntos Ste­ venson (47) y Massiani (48); pero el problema no fué zanja do, pues los 6nicos demandantes que habian obtenido ganein— (46) Jules J. Basdevant, "Conflicts de nationalités dans les arbitrages vénézuéliens de 1903-1905", Revue de Droit International privé et de Droit pénal international, vol. 5, pp. 41-63 )1909) Tanbién H.F. van Panhuys, The Role of Nationality in International Law, pp. 73-80 (1959). (47) Loc, cit. p. 500. (48) Loc. cit. p. 184. 273.- cia de la causa, en los asuntos Stevenson, Maninat y Brigno- ne, fueron personas que no poseian la doble nacionalidad. En el asunto Canevaro (1912) (49), el Tribunal (Renault, Fusinato, Calderon) fué mas alla de la nociôn del domicilio para rehimr el admitir la reclamaciôn que Italia hacia valer contra Peru en favor del Conde Raphaël Canevaro, italiano ju­ re sanguinis y peruano jure soli.En cuanto a la cuestiôn de saber si D. Raphaël Ccinevaro tiene derecho a ser considerado como reclamante italiano, el Tribunal, refiriendose al ejer- cicio realizado por Canevaro, de actividades pollticas que parecian indicar un vinculo mâs estrecho con el Perd, consi- derô que el Gobierno peruano habia negado a justo titulo "su capacidad de reclamante italiano". Este asunto ha sido citado muchas veces como el ejemplo de la admisiôn del principle de nacionalidad "activa", segun el cual las actividades de un - individuo pueden ser consideradas para sehalar una nacionali­ dad preferida o proveer un criterio de decisiôn. En el asunto Barthez de Montfort (1926) (50), ante el - Tribunal arbitral mixto franco-alemàn, "el principle de la - nacionalidad activa" fué aplicado como criterio para admitir una reclamaciôn que una persona queposeia a la vez la nacio- (49) G. G. Wilson, The Hague Arbitration Cases, pp. 238 ss. (1915); J.B. Scott, The Hague Court Reports, pp. 284 ss. (1961). (50) Baithez de Montfort c. Treuhander Hauptverwaltung,etc. Recueil des Décisions des Tribunaux Arbitraux Mixtes, etc. vol. VI, pp. 806, 809. 274. nalidad francesa y alemana, tenia contra Alemania, y eso fué principalmente porque esta persona estaba domiciliada en - Francia y habia expresado su preferencia personal por la na­ cionalidad francesa. En el asunto Baron Frédéric de Born - contra Estado Serbio-Croata-Esloveno (1926) (51), ante el - Tribunal arbitral mixto hungaro-serbo-croata-eslovano, el he cho de que el demandante posela la doble nacionalidad alemana y hungara condujo al Estado requerido a recusar la admisibi­ lidad de la reclamaciôn. Aplicando el principle de la naciona lidad activa, la Comisiôn declarô admisible la reclamaciôn, entre otras cosas porque el demandante en otro tiempo habia pedido efectuar su servicio militar en Hungria y porque ha­ bia pertenecido durante muchos ahos a la Câmara hungara de Diputados. El Tribunal hizo observar: Visto que, para solucionar este conflicto, conviene - investigar en cual de los dos Estados, Alemania o Hongria, se encontraba el lugar donde el requirente habia establecido - su domicilio regular, donde llevaba normalmente sus asuntos donde ejercia habitualmente sus derechos publicos y donde - estaba acogido, a su vez, por la autoridad publica; que si es posible determiner este lugar, la ley dej pais donde se encuentra este lugar deberd prevalecer sobre la ley del otro pais en el sentido de que la nacionalidad del demandante debe ser determinada exclusivamente por la primera ley; que es, en efecto, ùnicamente en el domicilio de esta ley donde - (51) Ibid., pâg. 499. 275.- se encuentran reunidos los elementos de derecho y de hecho indispensable para hacer nacer un lugar de nacionaidad elec­ tive y no solamente teôrica...." (52). El principio de la nacionalidad activa fué sostenido en obiter dicta por el superdrbitro Edwin B. Parker (53) en el asunto Mackenzie (1925) y por el Présidente de la Comisiôn J.H.W. Verzijil, en el æunto Pinson (1928)(54), pero fué - combatido, igualmente obiter, como insuficientemente esta- b&ecido en derecho internacional, por Walter Simons. A Ba- daoni y por Fred K. Wilson, ârbitros en el asunto Salem (1932) (55). Aunque la Conferencia de Codificaciôn de La Haya de 1930 no hizo ningun sitio a la nociôn de la nacionalidad activa en el cuadro del Articule 4 que trata de la proteoiôn di- plomdtica (56) de la Convenciôn concerniente a ciertas cuestiones relatives a los conflictos de leyes sobre la na­ cionalidad, admite, dentro de ciertos limites, en el Arti­ cule 5 que apunta el tratamiento de los residentes ex- tranjeros por los Estados que los recibeb Articule que fué adoptado en el seno de la primera Comisiôn por una vota ciôn de 35-2-10 (57). El texte de este Articule dispone: (52) Ibid., pp. 502-503 (53) 20 A.J.I.L. 595 (1926) (54) Recueil des Sentences Arbitrales, vol. V, pp. 327,381, (55) Ibid., vol. II, pp. 1187-1210. (56) 179 S.d.N. Rec. Traités, 89. (57) Actes de la Conférence, loc. cit.. Procès-verbaux de Première Commission, p. 213. Votes negatives: China y Estados Unidos. 276.- "5. En un Estado llano (donde residen los extranjeros) el individuo que posea varias nacionalidades deberâ ser tratado como si no tuviera mâs que una. Sin perjuicio de las reglas de derecho aplicadas en el Estado llano en materia de estatuto personal, y bajo réserva de las Convenciones en - vigor, este Estado podrâ, en su territorio, reconocer exclu sivamente, entre las nacionalidades que posea un tal indiv^i duo, bien la nacionalidad del pais en el cual tiene su resi dencia habituai y principal, o bien la nacionalidad en que, segun las circunstancias, aparece como relacionandose mâs de hecho" (58). La Conferencia de La Haya ha rechazado la nociôn del domicilio en cuanto al criterio de elecciôn entre las na­ cionalidades de un doble nacional, en favor de la nociôn - "de residencia principal y habituai". En su Respuesta al - Punto II, N9 3 de cuestionario, el Gobierno belga (59) hizo observar que el domicilio es una cuestiôn de derecho, una ficciôn a veces, mientras que "la residencia habituai" es una cuestiôn de hecho. "Residencia habituai" fué el crite­ rio adoptado por la Conferencia de La Haya de 1928 sobre De­ recho Internacional Privado. La Conferencia de La Haya de 1930 rechazô igualmente la proposiciôn, contenida en la parte (b) de la Base de - Discusiôn N2 5, segün la cual, en ciertas circunstancias, (58) 179 Sociedad de Naciones, Rec. Traités, 89. (59) Bases de Discussion, loc. cit., p. 31. 277. "el interesado estâ en derecho de prevalerse de la nacionali­ dad de su elecciôn; esta elecciôn, una vez ejercida, es défi­ ni tiaa" (60). El Instituto de Derecho Internacional tuvo que resolver por si mismo prâcticaittente una cuestiôn de doble nacionalidad cuando se trataba, en 1888, de procéder a la elecciôn del Dr. Felix Stoerk, que poseia al mismo tiempo las nacionalidades austriaca y alemana. En virtud del Articule 6 de los Estatu- tos del Instituto, tal como estaban entonces en vigor, el nu­ méro de personas de la misma nacionalidad que podrian ser ele gidas en el Instituto estaba limitado a uhn cierto porcenta- je que habria sido sobrepasado si el Dr. Stoerk hubiera sido - elegido como alemân. Segun proposiciôn del Sr. Louis Renault, el Instituto adoptô por unanimidad, el 8 de Sehtiembre de - 1888, un Informe segun los termines del cual, en el case en que un candidate poseyera un a doble nacionalidad, y con el fin de aplicar el Articule 6 de los Estatutos del instituto". "Pensâmes que es natural considerarle siendo solamente como "ressortissant" del Estado al cual reunen el derecho y hecho del cual es nacional y sobre el territorio en que resi de o al servicio del cual se encuentra. Es la nacionalidad - activa por asi decirlo la que debe ser considerada y no la nacionalidad un poco teôrica que puede subsistir al lado de (60) Ibid., p. 35. También Procès-verbaux de la Première Corn mission, loc. cit., p. 308. 278. aquella" (61). Visto que, segün el sentido de esta doctrina, el Dr. Stoerk debia ser considerado como alemân su elecciôn por el Instituto fué retardada hasta que el numéro de miembros de Instituto se incremntara de tal forma que su nombramiento no condujere ya a sobrepasarse de la cuota reservada a Alemania, El Articule 6 de los Estatutos actuales del Instituto revee, en su tercer parrafo": "3. Cuando una persona puede reclamar mâs de una nacio­ nalidad, ùnicamente su nacionalidad activa actual puede ser considerada" (62). El Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia es- tipula, en su Articule 3: "I. El Tribunal se compone de 15 miembros. No podrâ - comprender mâs de un "ressortissant" del mismo Estado. 2. A este respecte, el que pudiera ser considerado co­ mo "ressortissant" de mâs de un Estado, serâ considerado como "ressortissant" del Estado donde ejerza habitualmente sus - derechos civiles y politicos". De la misma manera, el Estatuto de la Comisiôn de Dere­ cho Internacional dispone en su Articule 2, apartado 2 y 3. "2. La Comisiôn no puede comprender mâs de un "ressor­ ti ssanT" del mismo Estado. (61) Annuaire de l'Institut de Droit international, Sesion de Lausanne, 1888-18889, pp. 23-35. (62) Esta disposiciôn ha estado introducida en los Estatutos del Instituto de 1900. Annuaire, Session de Neuchâtel, 1900, p. 3. 279. 3. caso de doble nacionalidad, un candidate serâ considerado como poseedor de la nacionalidad del pais en el cual ejerce ordinariamente sus derechos civiles y politicos" (63). Es importante, en fin, tomar buena nota de los largos - obiter dicta que el Tribunal Internacional de Justicia ha - consagrado a la doble nacionalidad en el asunto Nottebohm (64) aunque el Tribunal no hubiera tenido que sanjar una eues tiôn que tratara de este problema particular. Partiendo de la constataciôn que, en los casos de doble nacionalidad, "el ârbitro internacional no ha tenido que sanjar,pro- piamente hablando, un conflicto de nacionalidades entre los Estados en litigio, sino determinar si la naciônalidad invo cada por el Estado demandante era oponente al Estado defen­ sor, es decir, si daba al Estado demandante titulo para - - ejercer la protecciôn" (65). El Tribunal proseguia: "El ârbitro internacional ha sanjado de la misma forma numerosos casos de la doble nacionalidad en que la cuestiôn se hacia a propôsito del ejercicio de la proteciôn. Ha sido necesario hacer prevalecer la nacionalidad efectiva, la que concuerda con la situaciôn de hecho, la que descansa sobre (63) Documente de las Naciones Unidas A/CN. 4/4/Rev. I(1962) (64) C.I.J., Recueil,1955, p. 4. Sentencia de 6 de Abril de 1955; Liechtenstein contra Guatemala. (65) Ibid., pâg. 21 . 280. — un lazo de hecho superior entre el interesado y uno de los Estados de los cuales la nacionalidad estaba en litigio.Los elementos tornados en consideraciôn son diverses y su impor- tancia varia de un caso a otro; el domicilio del interesado tiene gran importancia, pero también la tiene la sede de - sus intresses, sus lazos de su familia, su participaciôn en la vida püblica, la uniôn a tal pais por él manifestado e inculcdo a sus hijos, etc." (66). El Tribunal ahadiô que "la nacionalidad efectiva", el elemento que hacia "concordar el vinculo juridico de la na­ cionalidad con la relaciôn efectiva del individuo con el Estado", habia sido invocado ante los Tribunales de los Es­ tados llanos (terceros) lo mismo que los escritos de los publcistas, los tratados bilatérales de nacionaidad y la - prâctica de los Estados (67). El Tribunal concluyô sobre - este punto: "Segün la prâctica de los Estados, las decisiones ar­ bitrales y judiciales y las opiniones doctrinales, la nacio nalidad es un vinculo juridico que tiene en su base un hecho social de relaciôn, una solidaridad efectiva de existencia, de interéses, de sentimientos unidos a una reciprocidad de derechos y deberes. Puede decirse que es la expresiôn jur^ dica del hecho de que el individuo al cual esta confederada (66) C.I.J. Recueil, 1955, p. 4,Sentencia de 6 de Abril de 1955, Liechtenstein contra Guatemala. /67) Ibid., pp. 22-23. 281 bien directamente por la ley, bien por un acto de autoridad, esta, de hecho, mâs estrechamente relacionada a la pobla— ciôn del Estado que se le confiere que a la de otro Estado. Conferedada hor un Estado, no da titulo al ejercicio de la protecciôn frente a otro Estado mientras no sea la traduc- ciôn en términos juridicos de la relaciôn del individuo con­ siderado con el Estado que le hace su nacional" (68). El asunto Nottebohm no comprendia ninguna cuestiôn que obligera a encontrar un criterio de elecciôn entre dos na­ cionalidades, de forma que determinara si una reclamaciôn - podria ser presenrada, en bénéficie de un doble nacional, en contra de un Estado requerido del cual este individuo poseia también la ncionalidad. El Tribunal ténia que res­ ponder en el momento a la pregunta de saber si la naciona­ lidad ünica que poseia Nottebohm constitula una base sufi- ciente para el ejercicio de la protecciôn diplomâtica en su favor, en contra del otro Estado del cual él no poseia la nacionalidad. El Tribunal, aplicando a una peisona, que no poseia mâs que una sola nacionalidad, los criterios que permiten elegir entre dos nacionalidades, privô a esta per­ sona de toda oportunidad de ser protegido dipômâticamente. Sea como sea, los criterios expresados tan elocuente- mente por el Tribunal en el auunto Nottebohm proporcionan (68) Ibid., pâg. 23. 282.- ciertamente indicaciones de gran utilidad en el contexto - que les es propio, es decir, en las cuestiones de doble na­ cionalidad. El enunciado bastante explicito dado por el Tri­ bunal en el asunto Notebohm, con respecto a los criterios de la nacionalidad activa, ha aportado un corrective que concuer da con los criterios que los primeros tribunales arbitrales han intentado vanamente de aclarar con objeto de elegir entre dos nacionalidades, intentando hacer prevalecer el jus oli sobre el jus sanguinis (o vice versa), o &a nacionalidad ad­ quirida en el nacimiento sobre la adquirida por naturaliza­ ciôn, o en fin poniendo demasiado acento sobre el unico - criterio del domicilio. Aunque el Tribunal no emplea el término de nacionalidad "activa" sino que se refiere a la nacionalidad "efectiva",- el primero de los términos parece ser mâs apropiado que e l - segundo, siendo que cda una de las dos nacionalidades que po see un doble nacional es juridicamente efectiva en virtud del derecho del Estado que la ha conferido. Secciôn III: La naturaleza complementaria de las dos réglas. En el asunto Mergé E1955) (69) la Comisiôn de concilia- (69) International Law Reports, 1955, p. 443. Tambi’en José de Yanguas Messia, "La protection diplomatique en cas de double nationalité", en Hommage d'une Générâtion de Juristes au Président Basdevant, pp. 547-558, (Pedone, 1960). 283.- ciôn Italia-Estados Unidos, instituida en virtud del Artl- culo 78 del Tratado de Paz con Italia de 1947 (Matturri, Sorrentino, Yaguas Messia) concluyô por unanimidad que la régla establecida del Derecho Internacional positivo, enun- ciada en el Articule 4 de la Convenciôn de La Haya, no era incompatible con el principio peor establecido de la nacio­ nalidad activa, sino que se complemëntaban. Segün los mis­ mo s términos empleados por la Comisiôn: "El primero de estos, especifisamente referido a la visiôn de la protecciôn diplomâtica, como cuestiôn de ley püblica internacional, se basa en la igualdad soberana de los Estados en materia de nacionalidad e impide la protecciôn - en bénéficie de los que son simultâneamente tambuén naciona les del Estado demandado. El segundo de los principios te­ nia su origen en la ley internacional privada, en aquelles casos en los cuales los tribunales de un teccer Estado tie- nene que resolver un conflicto de leyes de nacionalidad.Por eso el principio de nacionalidad efectiva fué creado con re­ laciôn al individuo. Pero las decisiones y escritos légales, a Kausa de su évidente justicia, llevan ellos râpidamente a la esfera de ley püblica internacional. 2. No es cuestiôn de adoptar una nacionalidad con exclusiôn de la otra. Aün cuando se reconzca por ambas partes que el reclamante posee las dos nacionalidades. El proble­ ma a explicar es, simplemente, el de determinar, si en ta­ ies casos puede ejercerse protecciôn diplomâtica .... 284.- 3....... La Comisiôn es de la opiniôn que no existe opo siciôn irréconciliable entre los dos principios; de hecho, al contrario, cree que se comjiementan reciprocamente. El prin cipio de acuerdo al cual un Estado no puede protéger a uno de sus nacionales contra otro Estado que tcimbién lo considéra como su nacional y el principio de nacionalidad efectiva en - el sentido de nacionalidad dominante, han sido ambos acepta- dospor la Convenciôn de La Haya (Articules 4 y 5) y por el Tribunal Internacional de Justicia (Opiniôn Consultativa de 11 de Abril de 1949, y la decisiôn Nottebohm de 6 de Abril - de 1955). Si estos dos principios fueran irceconciliables - la aceptaciôn de ambos por la Convenciôn de La Haya y por - el Tribunal Internacional de Justicia séria incomprensible... 5. El principio, basado en la igualdad soberana de los Estados, que excluye la protecciôn diplomâtica en el caso de doble nacionalidad, debe ceder ante el principio de naciona­ lidad efectiva, a menos que tan nacionalidad sea la del Es­ tado réclamante..." La Comisiôn formulô entonces ciertos principios direct^ vos segun los cuales la nacionalidad activa del Estado requd^ rente debia estar determinada principalmente en funciôn de la residencia habituai, de los intereses y de las actividades profesionales; y declarô que, en las circunstancias del ca­ so de especie, la prueba de la nacinalidad dominante del Es- 28 5 • — tado requirente no habia sido aportada, que desde luego la regia del Articulo 4 de la Convenciôn de La Haya de 1930 pre- valecia y que la reclamaciôn no era admisible. Son 52 los ca­ sos que implicaban cuestiones de doble nacionalidad, que ha zanjado laComisiôn sobre la base de razonamiento arriba indica do (70). Bar-Jaacov ha formulado quizâs una critica mâs signifi- cativa (71) avanzando que, si se admite que la régla tradi- cional que impide presenter reclamaciones de dobles naciona­ les en contra de un Estado requerido del cual el individuo - tcimbien posee la nacinalidad debe ceder ante el principio de la nacionalidad activa, se llegarâ a fin de cuentas a la abo- liciôn virtual de esta régla tradicional, basada en la igual­ dad de los Estados. Al interpretar la decisiôn dada en el asun to Mergé como habiendose instituido que la nacionalidad activa del demandante era la del Estado requerido, es como Bar-Jaacov ha llegado a tal conclusiôn. Desde luego la Comisiôn evitô - con cuidado ser tan explicita en su declaraciones; juzgô que la régla tradicional (Articulo 4) no debia ceder ante el prin cipio de la nacionalidad activa a menos que se llegara a la conslusiôn de que esta ultima era la del Estado requirente, anadiendo: (70) Cff Yanguas Messia,loc. cit., pp. 548, 558. (71) Nissim Bar-Yaacov, Dual Natinality, pp. 237-238. 286. "Pero no debe ceder cuando tal predominancia no esté probada, porque el primero de estos dos principios es gene- ralmente ceconocido y puede constituir un criterio de apl^ cacidn prâctica para la eliminaciônde una posible inseguiü dad" (72). Aparte de este prbblema, y como lltimo, habrâ de conŝ i derarse el supuesto de que el Estado causante de un daho - susceptible de originar una reclamaciôn diplomâtica no sea ninguno de aquellos cuya nacionalidad tenga el sujeto mixto; cualquiera de estos ultimos puede protéger a su nacinal,ln cluso aquel cuyo vinculo con la persona lesionada sea el - de menor efectividad, Esto es lo que se viene a reconocer en las réglas cuarta y quinta enunciadas por la Comisiôn - italo-americna, segmm las cuales cuando el individuo de que se trate, tenga, ademâs de la estadounidense, la ciudadanla de otro Estado (excluido Italia), podrâ ser protegido por Ids Estados Unidos frente a Italia, aunque la nacionalidad - americana no sea la dominante. En la hipôtesis de que el Estado infractor se vea demandado por los dos Estados na­ cionales del sujeto mixto, aqüel decidirâ, segun afirma - Penna, como si se tratara de la determinaciôn de la ley - personal aplicable a una polipâtrida extranjero, admitiendo ùnicamente la reclamaciôn del Estado cuya sea la naciona­ lidad efectiva del lesionado (73) La aplicaciôn, en este (72) Loc. cit., p. 455. (73) Penna Marinho, Tratado sobre la nacionalidad de 1957, vol. I, pâg. 495. 287.- supuesto del criterio de la efectividad conducirâ, por otra parte, a aceptar la reclamaciôn del Estdo que tenga un mayor interés en la protecciôn del individuo (74). Van Panhuys eras; por el contrario, que la soluciôn - prâctica estâ en la acumulaciôn de las reclamaciones, y que el Estado demandado puede, en su conveniencia, rechazar las reclamaciones si se presentan separadamente.En todo ca­ so, continua este autor, serâ conveniente cuando sôlo haya reclamado uno de los Estados-patrias, hacer efectiva la in demnizaciôn en forma directa al individuo perjudicado para as! evitar que otro pudiera presentar una reclamaciôn re- petida (75). En cuanto al extremo de si se debe acordar la protec­ ciôn diphlomâtica a un nacional que posee una segunda ciu­ dadanla (cualquiera menos la del Estado causante del daho) parece que deberân tenerse especialmente en cuenta las re- laciones que existan entre el individuo y su otra patria, - sobre todo cuando el daho no afecta muy directamente al Es­ tado cuya protecciôn se ha solicitado. Actualmente se tien- de a rechazar, sehala Guggenheim, la peticiôn prsentada - por un nacional, cuando ya ha invocado la protecciôn de su otra patria (76). (74). Ko Swan Sik, "De Meervoudige Nationaliteit", Leyden, 1957, pâg. 254. (75) Van Panhuys, The role of nationality in International Law, 1959, pâg. 80 s. (76). Guggenheim, Traité de Droit international public,vol. I, 1953, pâg. 313. 288.- CAPITULO XXI LOS APATRIDAS Secciôn I: Generalidades:--- El conflicto negativo de competencia produce el resultado de que un individuo carezca de nacionalidad. Esta situaciôn se llama apatridia, y al individuo incluido en esta situaciôn se denomina "apâtrida" o "Heimatlos". En casi todos los supuestos de la pérdida de nacionalidad se trata de individuos que se encuentran en el extranjero, y la pérdida de nacionalidad, no solo pone fin a la protecciôn de los agentes diplomâticos y consulares, sino que también ofrece la ocasiôn para la confiscaciôn de sus bienes (l). Los autores clâsicos del Derecho de gentes, y especialmente a fines del siglo XVIII, estimàban que el hombre posee determi- nados derechos por el sôlo hecho de serlo, derechos que han de ser respetados a todos y por todos, siendo regidos por el Dere­ cho internacinal. Por Hafter y Fiore (2), entre otros, han sido clasificados taies derechos: (1) Miguel Arjona Colomo,Derecho Internacional Privado, Parÿe especial, Madrid, 1949, pâg. 79. Y Cf. L. Oppenheim, Inter­ national Law, Vol. I, p. 669. (2) Miguel Arjona Colomo, op. cit., pâg. 83. 289, 12.- Derecho a la inviolabilidad y libertad individua- les. 22.- Derecho a elegir una nacinalidad. 32.- Derecho de emigraciôn. 42,- Derecho de defender, conserver y desarrollar su - persona fisica (propiedad, comercio, matrimonio). 52.- Derecho a la misma protecciôn y desarrollo de la - personalidad moral e intelectual (libertad de conciencia). En la reuniôn del Instituto Americano de Derecho Intema- cional, prsentô Alejandro Alvarez, en 1917, sus "Bases funda- mentales del Derecho de gentes", en las que se enumeran hasta echo categorias de derechos internacionales del hombre. A propuesta de Mandelstan, el Instituto de Derecho Inter­ nacional, en su Sesiôn de Nueva York, de 1928, votô una "De- claraciôn de los derechos internacionales del hombre". A propuesta de Mandelstan, el Instituto de Derecho Inter­ nacional, en su Sesiôn de Nueva York, de 1929, votô una "Decla raciôn de los derechos internacionales del hombre". Existe, pues, una tendencia acogida fervorosamente por+ buena parte delà doctrina que admite la existencia de unos de rechos que el individuo tiene independientemente de su condi- ciôn de nacional o extranjero, debiendo comprender en este se gundo caso a los apâtridas. Para protecciôn de las minorias étnicas, fueron incluidos en los Tratados, a consecuencia de la Guerra mundial, algunas reglas que beneficiaban indærectamente a los apàtridas (Trata 290.- (Tratados con Polonia y Rumania, entre otros). Sin embargo,son muy escasas las disposiciones convencionales que pontienen ré­ glas amparadoras de los apatridas. Los apatridas son extranjeros y , como tales, privados de los derechos que las leyes reservan a los nacionales. Ademâs, tampoco gozan de los derechos que establecen en virtud de con venciones, normas consuetudinarias o de principios générales del derecho. Analizamos someramente algunas situaciones en que se en­ cuentran los apàtridas, en los siguientes aspectos: A) Admisiôn en el territorio:-- Para muchos autores, - cada Estado puede determinar libremente si admite o no a in­ dividuos extranjeros en su territorio: es una cuestiôn de so- berania; frente a este criterio estrecho, Francisco de Vitoria proclamé de manera genial el "jus comunicationis". Cada Estado debe, pues abrir su territorio a los ciuda- danos de otros Estados. Pero, para los apàtridas no existe e_s te drecho. En la época de la crisis econômica padecida ùltimamente por todos los paises exigiô una limitaciôn a la imigraciôn - en bénéficié de la mano de obra nacional, y se concibe que las primeras vlctimas de taies restricciones fuesen los apâ- tridas, puesto que la negativa a su admisiôn no era suscept_i ble de originar medidas de retorsiôn. Estos Estados admiten a los regugiados con nacionalidad fâcilmente, porque, llegado el caso, siempre tiene la posibi- 291 lidad de devolverlos a su pais.Se comprende que, por no exi^ tir esa posibilidad con los apàtridas, sean grandes las dif^ cultades para su admisiôn en el territorio de cualquier Es­ tado. B) Derechos politicos: ---- Los extranjeros suelen ser excluldos del goce de los mismos, por consiguiente, también se encuentran, lôgicamente excluldos los apàtridas del goce de taies derechos. C) Servicio militar: --- En la mayor parte de los pa^ ses, los extranjeros estân excluldos del servicio militar; por lo tanto, también los apàtridas. Se exceptüan, natural- mente, aquellos Cuerpos armados, como la Legiôn extranjera, que se nutren de elementos voluntaries que pueden tener - este origen. Pero hay tambi'en Estados que someten a la prestaciôn del servicio militar a los extranjeros domiciüados; tal es el caso de Holanda. Los apàtridas que no pueden alegar nin gun tratado que les ampare estân sujetos al servicio mili­ tar. D) Derecho de dedicarse a una profesiôn: ---- En muchas ocasiones, el paro ha ocasionado entre los nacionales una xenofobia que obligé a los Gobiernos a restringir la acti- vidad industrial y mercantil de3os extranjeros. Las conse- cuencias inmediatas de estos hechos se produjeron en los apàtridas, por dos razones: por la imposibilidad para ellos de regresar a la patria y porque los Gobiernos sin temor - 292.- a retorsiôn, pudieron hacerlos victimas de sus propias r e s tricciones. E) Asistencia a los indigentes:----En general, la asistencia a los indigentes alcanza solo a los nacionales. Los extranjeros üdigentes son repatriados, o si se les pre^ ta asistencia es en virtud de un tratado concluido con el Estado del cual son nacionales, a base de reciprocidad.Los apàtridas no pueden ampararse en ningun tratado, no pueden reclamar ningun derecho a la existencia, y, lo que es peor, la posibilidad de repatriaciôn para ellos no existe. Generalmente, los Estados, por razôn de caridad, atien den a los sin patria, enfermos o indigentes, pero, en rea- lidad, nada les es debido. F). Derechos privados: -- Aün en los paises que asi- milan, en cuanto al disfrute de los derechos privados, los extranjeros a los nacionales, la situaciôn de los apàtridas provoca frecuentes dificultades cuando de la aplicaciôn - de las normas de Derecho internacional privado se trata. Efectivamente, si en un conflicto de leyes, la ley a aplicar exs la territorial, ningun problema existe, aun tratandose de apàtridas; pero si ha de tenerse en cuenta la ley personal, nacional, aparece la dificultad. Algunos paises apkican en este supuesto el derecho de la ultima - nacionalidad. Otros, la ley del lugar del domicilio. 293. G) Jurisdicciôn civil: ---- Eh la prâctica, se admite generalmente que los extranjeros --- comprendidos los apà­ tridas pueden comparecer como actores ante los Tribunales locales, si se trta de acciones reales inmoviliarios. En cuanto a las acciones personales dirigidas contra un nacional, se suele admitir la competencia del juez del domicilio del demandado, aun cuando el demandante sea ex­ tranjero, apàtrida. h ). Jurisdicciôn criminal: -- El caràcter territorial de las leyes pénales somete a las mismas todos los actos de- lictivos perpetrados dentro de los Ütfiites del territorio, - sin distinguir nacionales de extranjeros, estando, por con­ siguiente, los apàtridas igualmente sometidos a la legisla- ciôn penal. En caso de detenciôn arbitraria, tampoco pueden solid- tar la indemnizaciôn de dahos y perjuicios, por cuanto que esta indemnizaciôn sôlo pueden obtenerla los extranjeros - amparados por convenciones establecidas a base de reciproci dad. Entre las tendencias dirigidas a evitar la apatridia, la Conferencia de La Haya de 13 de Marzo d 12 de Abril de 1930, en materia de nacionalidad, se llegô a la aprobaciôn de un Protocole especial. Contiene este ultimo numérosas - disposiciones encaminadas a disminuir las causas de apàtri. dia (3). Paralelamente a esta lucha contra las causas de la 294. apâtridia, se ha realizado una labor destinada aatenuar las causas nefastas de la existencia de individuos sin patria; - por ejemplo, entre otras cosas, se tratô de resolver el in- conveniente de la falta de documentes de identidad, mediante el pasaporte modelo Nansen, Se llegô a una Convenciôn relative al Estatuto interna­ cional de los refugiados, en Ginebra en 1933 (4), admitida - inmediatamente por Checoslovaquia, Noruega, Bulgaria, Bélgica, Francia y Egipto, Se aceptan los pasaportes "Nansen"; se re- gulan sus efectos; se protege a los refugiados contra las ôr- denes aritrarias de su expulsiôn, sin que ésta pueda ser ningün caso hacerse al pais de origen; su estatuto personal serâ regido por la ley domiciliar; a falta de domicilio,por- la del lugar de residencia; podrân comparecer ante los Tribu nales de justicia, exceptuândoles de la "cautio judicatum" - solvi" en algunos casos; se les exime de las restricciones dictadas para protéger la mémo de obra nacional (très ahos de residencia, haber contraido matrimonio con mujer nacional o tener hijos nacionales, ser antiguos combatientes de la Gue rra mundial); en cuanto a accidentes de trabajo, previsiôn - y asistencia, tendrân el mismo trato que los extranjeros y - pertenecientes a la naciôn mâs favorecida; satisfarâ los mis­ mos impuestos que los nacionales, y gozarân de los derechos (3) Cf. L. Oppenheim, op. cit. pâg. 669 (4) Miguel Arjona Colomo, op. cit. pâg. 86; y Cf. Oppenheim ibid, pâg. 671. 295. que, normalmente, sôlo se conceden a los extranjeros a base de reciprocidad. La organizaciôn de la comunidad internacional estâ basa­ da en el principio: "todo individuo debe tener una naciona­ lidad", La existencia de los apàtridas es un hecho normal, y la suerte de los mismos es, en todos los aspectos poco envi- diable, Es preciso, en primer lugar, restringir las causas - de la apatridia, y, si a pesar de estos esfuerzos no es posi. ble evitarla en absolute, atenuar por acuerdos internaciona­ les las dahosas consecuencias de este hecho. Seciôn II: El problema de su protecciôn dip&lomâtica. Una persona apàtrida no puede tener una reclamaciôn,pre sentada en su favor, porque bajo el punto de vista tradicio­ nal "Un Estado ...... no comete ninguna delincuencia inter­ nacional en infligir un perjuicio sobre un individuo que ca­ rezca de nacionalidad y consecuentemente, ningün Estado estâ facultado para intervenir o demander an su bénéficié ni antes ni después del daho" (5). (5) Philip C, Jessup, "A Modem Law of Nations" New York,1949 p. 100: The United States of America on behalf of Dickson Car Wheel Co. v. The United Mexicein States ( 1930-31 ),Ge­ neral Claims Commission United States andMôxico 175,191 (1931). 296.- Por consiguiente, es dificil justificar, si se pré­ tende, el criterio juridico, que, en virtud del cual, un Estado tendria derecho a hacer valer una reclamaciôn inter­ nacional frente a otro Estado en provecho de un apàtrida, not ha de encontrarse en la nacionalidad de este individuo en la fecha de la presentaciôn de la reclamaciôn. Asimismo, el - fundamento juridico del derecho de un Estado a hacer valer una reclamaciôn en provecho de una nacional --- a saber que sus propios derechos, en el sentido del Derecho Inter­ nacional, han sido violados por mediaciôn del daho causado a su "ressortissant" --- no es en modo alguno pertinente - cuando la persona lesionada es un apàtrida. No obstante, supongamos que, si en algün caso parecie- ra oportuno que, por razones humanitarias, un Estado se hi- ciese cargo de la protecciôn de los apàtridas (actuando in- dividualmente en su calidad de Estado protector) séria des­ de entonces necesario el encontrar o establecer, un funda­ mento juridico cualquiera, en Derecho Internacional, en vir tud del cual un Estado podria ser considrado internacional- mente responsable respecto de otro Estado del cargo del daç ho que hubiera causado a un apàtrida. Séria necesario, en primer lugar elevar a la categoria de Principios del Derecho Internacional un cierto "standard" minimo de trato de los apàtridas. Suponiendo que este "standard" fuese violado por el Estado en que se encuentra el apàtrida, y que otro Estado se vea acordado (o concedido) el derecho de hacer valer una reclamaciôn internacional en provecho de este apàtrida frente al Estado violador, aün - 297,- quedarâ por encontrar la razôn por la cual el Estado que ha causado el dciho es considerado responsable respecte del Es­ tado requirente, cuando ni siquiera existe, a decir verdad, una violaciôn de los derechos de este ultimo en el sentido- del Derecho Internacional. A fin de cuentas, el vinculo — por ejemplo, el domicilie— entre el apârtrida y el Estado requirente, vinculo que justificarla el que este Estado con preferencia a otro hiciera valer la reclamaciôn, habria de estar previsto en el compromise que constituye la base de 9 todo tribunal compétente en la materia (6). Ausente toda régla de Derecho Internacional Consuetu- dinario en este campe, cada una de estas condiciones reque- ridas es decir; un "standard" internacional en lo que - concierne al trato de los apàtridas, de los derechos y oblj. gaciones reciprocas del Estado requirente, y del Estado re- querido en materia de apàtridia en el marco del derecho de la responsabilidad del Estado, y el vinculo necesario entre el Estado requirente y el apâtrida podria tener cabida en un tratado en el que serlan partes ambos Estados. De he- cho algunas de ellas — notoriamente el ’’standard" interna­ cional de trato de los apétridas figuran en la Conven- ciôn de las Naciones Unidas referente al estatuto de los - (6) M. Herbert W. Briggs, "La Protection Diplomatique des Individus en Droit International; La Nationalité des Reclamations", Genève, 1965, pàg. 22. 298.- apâtridas, de 28 de Septiembre de 1945 (7) entrada en vigor el 6 de Junio de I960, De los 82 Estados invitados a tomar parte en la Conferencia que redctô el tratado, solo 27 participaron en ella (8) y, en Mayode 1964, 14 Estados solamente habian ra- tificado la Convencion o hablân acçedido a ella. Esta Convenciôn definiô al apâtrida como "una persona que ningun Estado considéra como "ressortissant" suyo por aplicadôn de su legislaciôn" (Articule I) y cuida en establecer de la - forma mâs compléta posible las obligaciones que incumbe a los Estados miembros de la Convenciôn respecte de los apâtridas que se encuentran en su territorio. Séria vano pretender hallar - en la Convenciôn cualquier tipo de autorizaciôn para un Estado de hacer valer una reclamaciôn internacional en provecho de un apâtrida. Es en el marco del primer pârrafo del articule 25,- titulado "Ayuda Administrativa" que la Convenciôn parece estar mâs prôxima a concéder tal autorizaciôn: "I. Cuando el ejercicio de un derecho por parte de un - apâtrida necesitase normalmente el concurso de autoridades - extranjeras a las cuales no puede recurrir, los Estados contra- tantes sobre cuyo territorio reside cuidarân de que este con­ curso (o cooperaciôn) le sea proporcionado por sus propias au­ toridades" , (7 ) e/CONF. 17/ 5/Rev. I (Marzo 1956),Acta final de la Conferen cia de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de Los Apâtri das. (8 ) United Nations Yearbook, 1954, pâg. 416. 299. Los otros pârrafos del Articule 25 y los procesos verba­ les rsumidos de la Conferencia denotan claramente que este Ar ticulo tiende a proporcionar una ayuda técnica al apatrida en la expediciôn de documentes y certificados, mâs que a regular de forma compléta el ejercicio de la protecciôn diplomâtica Es de observar, no obstante, que tal derecho de ejercer la protecciôn diplomâtica en favor de los apâtridas estâ defi- nido en el Articule 7, pârrafo 1, de la Resoluciôn sobre "El Estatuto juridico de los apâtridas y refugiados", adopta- da por el Institute de Derecho Internacional el 24 de Abril - de 1936, durante la Sesiôn de Bruselas, Este pârrafo dispone notoriamente: "El Estado en cuyo territorio un apâtrida no refugiado - haya establecido su domicilie o, a falta de este, su residen- cia habituai, podrâ ejercer, en el interés de este, la protec ciôn diplomâtica como consecuencia de todo hecho sobrevenido- tras su establecimiento .... (9) Si tal disposiciôn llegase a ser incorporada en unTrata- do que fijara las reglas de fondo que se impusieran en Derecho Internacional, al respecto de los Estados en lo que concierne a los apâtridas establecidos en su territorio, estaria en me- dida de costituir, entre las Partes del Tratado, la base jur^ dica necesaria para que unas reclamaciones internacionales - (9) Institut de Droit International, Tableau Général des Ré­ solutions (1873-1956), pp. 62, 65. 300.- pudiesen ser presentadas en favor de apâtridas. Estas reglas materiales del Derecho Internacional podrian ser eniuneradas - del mismo modo que en la Convenciôn de las Naciones Unidas so­ bre el Estatuto de los apâtridas o por analogia con las re­ glas del Derecho Internacional consuetudinario referentes a la protecciôn por parte de un Estado de sus nacionales en el extranjero. Incluse si tal resultado pudiese ser aleanzado,- mediante una red de Tratados bilatérales, el ideal consis- tirla en concluir un trtado-ley multilateral en la materia. Pero la falta de interés general de la que han hecho - prueba los Estados frente a los esfuerzos de las Naciones - Unidas, con vistas a mejorar el estatuto de los apâtridas, - permite suponer que estes Estados aceptarân, aün de menos buen g grade, el someterse a disposiciones convencionales, en virtud de las cuales un Estado cualquiera pudiese hacer valer en su contra una reclamaciôn internacional, invocando no ya un daho juridico que le hubiese side causado sine consideraciones - puramete humanitarias. Una mayor aproximaciôn al problema consistiria quizâs en considerar la posibilidad de establecer, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, una agencia inter­ nacional para la protecciôn de los apâtridas. Por muy flojos que hayan side en efecto los resultados de las actividades de las Naciones Unidas en este terreno, parece que séria mâs conveniente considerar este problema desde el enfoque de la protecciôn internacional de los apâtridas por una organiza- 301 ciôn internacional, antes que en el estrecho marco del lateralismo inherente a toda tentativa de establecer di- rectamente de Estado a Estado la responsabilidad jurldica internacional, reppecto de los apâtridas. 302. CAPITU&0 XCII CLAUSULA CAL VO EN EL PLANO DE LA PROTECCION DI^MATICA. Durante el ultimo siglo XIX y mâs recientemente el XX, las condiciones pollticas perturbadoras en los nuevos Esta­ dos Hispano-Americanos "dieron origen a una constante co— rriente de quejas de los dahos causados a los extranjeros, y a recurrir ocasionalmente a la intervenciôn armada para- fortalecer las demandas de reparaciôn", Por falta de con— fianza en los "standards" de la justicia local engendrô — frecuentemente una arrogante repuisa por parte de los ex­ tranjeros a recurrir a los recursos internos, y un crecien te refugio en la proteciôn diplomâtica por los palses ex— tranjeros (1). Para el célébré jurista argentine, Carlos Calvo, la - instituciôn de la protecciôn diplomâtica le parece una arma de losEstados fuertes, y frecuentemente expansionistas, con tra el débil. Por sus escritos fueron desarolladas prâcti- cas por las cuales los Estados Hispano-Americanos intenta- ron por tratado, provision constitucional, estatuto y con- tratos con los extranjeros para asegurar la observancia de la régla de los recursos locales e impedir la intervencion diplomâtica (2). ( 1 ) Herbert V7. Briggs, "The Law of Nations", ed. 2^ 1952, pâg. 637: Dunn, "Protection of Nationsl 55 ss. (2) Borchard, Diplomatie Protection 792 ss; Freeman, Denial of Justice, 456 ss; Freeman, "Recent Aspect of the Calvo Doctrine and the Challenge to International Law", 40 303.- Los Gobiernos de una multitud de las Republicas Ameri- canas Central y Sur frecuentemente insertan en los contra— tos con los nacionales de Estados extranjeros, una clausula por la que el nacional extranjero, acuerda que cualquier - reclamaciôn o disputa levantada por el contrato serâ arregla da por los tribunales locales y no sera objeto de "la recla­ maciôn internacional" de ese modo pretenden renunciar cual­ quier reclamaci’on por su Estado nacional para su protecciôn (3). Mediante los tratados que losEstados Hispanoamericanos buscaron limitar su responsabilidad internacional de dano causado a los extranjeros a una restricta forma de denega- ciôn de justicia fueron ejemplificados por el Artlculo 6 del Tratado de 16 de Julio de 1897, entre Espaha y Peru, que - provee: "Los espanoles en Peru y los peruanos en Espaha goza- rân de los mismos derechos civiles como ciudadanos o "sub­ jects"... Los espanoles en Peru o los peruanos en Espaha, no tendrân derecho a la intervenciôn dip&omàtica excepto en el case de la manifiesta denegaciôn de justicia, esto es falta o negligencia en la administraciôn de ella" (4). A. J. I. L. (1946) 121-147; Lionel M. Summers, "The - Calvo Clause", 19 Virginia L.R. (1932-33), 459-484; - Frederick S. Dunn, The Diplomatic Protection of Ameri­ cans in México (1933) 166ss, 391 ss. (3). L. Opprmheim, vol. I, pâg. 344, "International Law" (4). Martens, N.R.G., 2d. ser., XXXII, 70-71. 304.- Esta prâctica tuvo por lo menos el mérito de estar ba- sada en el mutuo consentimiento, pero fué, sin embargo, cri ticada por el Institute de Derecho Internacional en una re­ soluciôn adoptada unânimemente en su sesiôn de 1900 (Neu- châtel), en los siguientes términos: "El Institute de Derecho Internacional recomienda que los Estados se abstengan de insertar en los tratados clausu las de reciproca irresponsabilidad. Es de creer que estas - clausulas son erfoneas por eximir a los Estados del cumpl^i miento de su deber de protéger a sus nacionales en el extran jero y su deber de protéger a los extranjeros en su terri­ torio...." (5) Las provisiones constitucional y estatutaria, preten- diendo ostensiblemente asegurar la observancia de la régla de los recursos locales, en tanto que han ido frecuentemnnte a repudiar la responsabilidad y a negar el derecho a la pro tecciôn diplomâtica (6). Una ley salvadoreha de 29 de Sep­ tiembre de 1886, provee, en el Articulo 39, que; "Los extranjeros pueden apelar a la intervenciôn diplo­ mâtica solamente en el caso de una denegaciôn o de una in- tencionada dlaciôn en la administraciôn de justicia, y des- pués de haber tenido recurso, sin resultado, a todos los - medios ordinaries, establecidos por las leyes de laRepüblica" y en el Articulo 40, que; (5) 18 Annuaire de l'Institut de Droit International, pâg. 253. (6) Cf. Julius Goebel, "The International Responsibility of States for Injuries Sustained by Aliens on Account of Mob Violence, Insurrections and Civil Wars", 8 A.J.I.L. (1914), 802-852— citado por Briggs, op. cit. p. 638. 305.- "Por denegaciôn de justicia se entiende solamente el caso cuando la autoridad judicial rehusa a hacer una decla- raciôn formai sobre "the principal subject" o sobre cualquier incidente del litigio en que ella puede tener competencia o que le es sometido a su jurisdicciôn, Consecuentemente, el sôlo hecho de que el Jlez haya pronunciado una decisiôn o - sentencia, sea lo que fuere el sentido, aunque se pueda de­ cir que la decisiôn es injusta o viola expresamente la ley, no puede ser alegado como una denegaciôn de justicia" (7). Esta ley fue protestada por el Gobierno britânico, el Gobierno de los Estados Unidos y el cuerpo diplomâtico en - Salvador como desacuerdo con el derecho de la protecciôn - diplomâtica bajo el dercho internacional (8). Sinilares provisiones constitucionales o estatutarias son caracterizadas por Freeman como "el congenito resulta­ do defectuoso de un ilegltimo intente de limitar todo ejer­ cicio de la proteciôn diplomâtica a la simple hipôtesis de - una denegaciôn de justicia" (9). En el Harvard Ressearch, - Responsibility of States, Articulo 2, dice: "The responsi­ bility of a State is determined by international law or - treaty, anything in its national law, in the decisions of the national, courts, or in its agreements with aliens to the contrary notwithstanding". (7) Herbeert W. Briggs, op. cit., pâg. 638. (8) Cf. Moore, Digest VI, 267-268, y 309 ss. (9) Freeman, op. cit. pâg. 457; Cf. Borchard op. cit. pp. 836-860. 306. La Clausula Calvo se difiore de los métodos precedentes en el intento de asegurar del extranjero quien contratô con un gobierno extranjero una estipulaciôn en el contrato que él - tendrla recurso solamente a las justicias locales y ley local en las disputas surgidas del contrato o los asuntos relaciona- dos del mismo y que él renunciarla sus derechos como un extran jero, su derecho a pedir a su gobierno para la protecciôn di­ plomâtica, y todas las futures reclamaciones internacionales - en relaci'on con el contrato (10). Escribe Oppenheim (il): "Una delincuencia internacional, la cual durante los ahos recientes ha recibido una considerable cantidad de atenciôn, es el "non-payment" por un Estado, de dinero debido a contrato, a otros Estados, o a los nacionales, de otros por la demanda de su Estado nacional, sea la deuda - pueda haber tenido por un empréstito o por algun otro contra­ to" . Es singularmente significative la calificacion que ha puesto sobre este hecho: una delincuencia internacional. En la medida en que la Clausula Calvo requiere recurso a las justicias locales es meramente confirmativa de la régla de derecho internacional, la cual ordinariamente requiere el ago- tamiento del recurso interno, con la consecuente denegaciôn - de justicia, antes de la presentaciôn de una reclamaciôn inter- (10) Herbert W. Briggs, op. cit., pâg. 639. (11) L. Oppenheim, International Law, vol. I, pâg. 344. 307. nacional. Sin embargo, ella pretende causar una renuncia de los derechos del Estado, reclamante bajo el derecho interna­ cional o excluir la jurisdiciôn de un tnbunal internacional, le Clausula Calvo es legalmente sin efecto. Asi, la clausula es superflue o irrelevante a propôsito de derecho interna­ cional (12). Es de creer que si bien la Clausula Calvo pueda muchas veces tener efecto legal de excluir la jurisdicciôn de un tribunal internacional hasta que los recursos internes hayan sido agotados, no obstante el peso de autoridad (the wight of authority) estâ en contra de la validez de la clausula por su intento de hacer a un individuo renunciar el derecho que el derecho internacional confiere, no a él mismo sino a su Estado nacional, de protegerle contra el trato que viola las reglas de derecho internacional (13). Del hecho de que la reparaciôn jurldico-internacional del daho sufrido no corresponde en principio a la persona pr_i vada perjudicada y si al Estado perjudicado en uno de sus sübditos se sigue que la persona privada no puede renunciar a su derecho a la reparaciôn. Por eso la llamada Clausula - Calvo que consiste en que un extranjero se comprometa ante el Estado de su residencia a renunciar a la protecciôn di­ plomâtica de su Estado nacional, carece de eficacia juridico internacional. Este es el punto de vista que se ha impuesto en la prâctica internacional. Una renuncia al derecho depro tecciôn por parte del perjudicado es también juridico-inter- (12) Cf. K. Lipstein, "The place of the Calvo Clause in In­ ternational Law", 1945, B.Y.I.L., 130-145. (13) L. Oppenheim, op. cit, pâg. 345. 308.- nacionalmente irrelevante si acepta la forma de que el ex­ tranjero se oblique a dejarse tratar como nacional; pues tarn poco una clausula de esta indole puede suprimir el derecho de proteciôn, que, segun el ordenamiento juridico-interna­ cional, corresponde al Estado con respecto a sus sübditos. En cambio, en la medida en que la Clausula Calvo se li mita a pretender excluir el derecho de protecciôn mientras la v'ia jurisdiccional interna no hayacgotado sus posibilidaç des, no se opone, ciotamente , al derecho internacional; pero entonces résulta superflua, puesto que el Estado del que es sübdito el perjudicado solo puede reclamar la reparaciôn,se­ gun el derecho internacional, comün, al quedar agotadas aque­ lles posibilidades. Por consiguiente, cuando la General Claims Commission cstado-unidense-mejicana, en sentencia de 31 de Marzo de 1926dada en el sunto de la North American Dredging Company of Texas, pretende hallar la significaciôn de la Clausula Calvo en el hecho de que es adecuada para encauzar abusos del derecho internacional de la protecciôn, elle pue­ de entenderse unicamente en el sentido de que el Estado de residencia podrâ rechazar mâs fâcilmcnte una intervenciôn dl plomâtica prematura cuando el perjudicado mismo haya renuncia do al drecho de protecciôn; pero ante el derecho internacio­ nal podrâ rechazar una reclamaciôn de ésta indole, aun sin la clausula de referenda. Si por consiguiente, el daho causado se repara ya en el procedimiento interne o se llega a una - composiciôn jurico-internacionalmente intachable con el per­ judicado, no habrâ lugar a una intervenciôn del Estado nacional, 309.- por que entonces no habrâ perjuicio del Estado en la persona de uno de sus sübditos (14). Las Clausulas Calvo, por sus distintas maneras, han sido discutidas por una multitud de los tribunales internacionales, y con resultados variados. En lugar de rehusar uniformemente a sostener la validez de la clausula como un impedimento de la reclamaciôn internacional, los tribunales internacionales han exhibido considerable confusiôn "even to the extent of declining, because of a Calvo Clause, jurisdiction conférer upon the tribunal by international agreement to entertain claims allegedly based on municipal law" (15). En el Artlcu lo 17, que concluye el Harvard Research, Responsibility of States, 202-215: "Un Bstado no se le exime de la responsabi lidad como a consecuencia de cualquier provision de su pro- pia ley o en un acuerdo con un extranjero, el cual pretende excluir la responsabilidad por hacer las decisiones de sus propios tribunales como ultimas; ni se le exime de la res­ ponsabilidad por qualquier renuncia por parte del extranje­ ro de laprotecciôn del Estado del cual es nacional". El Co­ mité de la Conferencia de Codificaciôn de 1929, comentando (14) Alfred Verdross, Derecho Internacional Publico Traduc- ciôn de la 3^ ed. alemana, 1957, pâg. 300 s. (15) Ver citaciones y discusiones de los casos en Feller, The Mexican Claims Commissions, 1923-1934, 185-200 y en 27 A.J.I.L. (1933)% 461-468; Moore Digest, VI, 293-309. 310. las Respeestas de los Gobiernos, hizo observar que "las res- puestas en general exponen que una garantia contraida por una+ persona privada de no recurrir a la protecciôn diplomâtica - no obliga al Bstado del cual es nacional y que, en consecuen­ cia, la responsabilidad internacional del otro Estado persis­ te", Esta conclusiôn y una posible mitigaciôn de ésta no fue­ ron discutidas por la Conferencia de Codificaciôn (16). Las dificultades experimentadas por los Tribunales inter nacionales confrontados cpn una Clausula Calvo son largamente de su propio trabajo. Imbuidos con la no desmerecedora idea de que el individuo quien hace un contrato debe ser mantenido en sus términos, los tribunales han propendido a èesatender el hecho que por medio de una Clausula Calvo ciertos Estados han buscado indignamente negar su responsabilidad bajo el - drecho intemacionalm Los tribunales han, as'i, sostenido la validez de la clausula por interpretarla estrechamente como una mera obligaciôn de someter los asuntos de ley privada, - a los tribunales locales (17). "Since the clause occurs only in contracts and the mere breach of contract by a government has not generally been regarded as a violation of internatio nal law, it has been easy for courts to attribute dismissal of the case to the Calvo Clause, narrowly interpreted, rather them to failure to comply with the rule of international law requiring the exhaustion of local remedies" (18), (16) Replies of Governments, Bases of Discussion, League Doc., 1929, V. 3,pp. 133-135. 311. Mâs confusiôn ha levantado donde por cmpromiso (como en el Articulo V de la Mexican-American General Claims Con­ vention de 8 de Septiembre de 1923), el requisite de agota- miento de recurso interno es dispensado. Si el daho por el que la reclamaciôn internacxrial es predicada no es una viola­ ciôn de derecho internacional ( por ejemplo, la hipôtesis del mero quebramiento de contrato), y el abandono del requi sito jurisdiccional de agotamiento de recurso interno da, improbablemente, el subsiguiente caso de una violaciôn de de­ recho internacional en la forma de denegaciôn de justicia,el tribunal internacional puede tomar jurisdicciôn, sôlo si por compromise las partes confieren jurisdicciôn al tribunal en ta les casos. La Mexican-American General Claims Commission sos- tuvo que élla tuvojurisdicci'on sobre las reclamaciones con- tractuales, pero, por rechazar la Northe American Dredging Co. Claim en la base de la Clausula Calvo, llegô a la extra- ha conclusiôn "que un nacional americano pudo hacer un contra­ to con el Gobierno mejicano en 1912 el cual obrô a destruir las provisiones de un tratado concluido entre los Estados Unidos y Méjico en 1923" (19). (17) Lipstein, loc. cit,140ff; Freeman en 40 A.J.I.L,131. (18) Briggs, op. cit., pâg. 649. (19) Fred K. Nielsen, Comissionario, disentiendo en the International Fisheries Co. Claim, Opinions of Commissio­ ners (1931,225, 229--- citado por Briggs, op. cit. pâg. 690). 312. Por otra parte, en la North American Dredging Co.Claim la Comisiôn desatendi'o los debates en la American Memorial que la reclamaciôn fué basada no meramente en la infraccion de una ley contractual mejicana sino en la denegaciôn de justicia cometida por los oficiales del Gobierno mejicano en violaciônde derecho internacional (20). En una nueva vista del caso en 1947 por la American Mexican Claims Commission, establecida en virtud de la Act of Congress aprobada en 18 de Diciembre de 1942 (21),- la Comisiôn, denegando la validez de la Clausula Calvo, confi^ riô la suma de 128.627,77 S con interés a la North American Dredging Company, razonando firmemente que la jurisdicciôn de la Meixcan-American General Claims Commission fué deter- minada por el compromiso estableciendo el tribunal mâs bien que por una clausula en un contrato mejicano con una "dred­ ging company" extranjera. (20) Ver Dunn, Diplomatic Protection of Americans in Méxi­ co, 406 ss. (21) Cf. Herbert ¥. Briggs, "The SEttlement of Mexican - Claims Act of 1942", 37 A.J.I.L. (1943), pp. 222-232. 313. CONCLUSION 1) El ejercicio de cualquier acciôn en reclamaciôn de bénéfi­ cie del individuo se considéra como una cuestiôn discre- cional de su gobierno, y no como que el individuo tenga - drecho a que el gobierno obre como agente suyo. La protec ciôn de los ciudadanos en el extranjero puede constituir unicamente un deber para cada Estado desde el punto de vi_s ta del dercho interno, pues en las relaciones interstatales constituye solamente un derecho que cada Estado puede ejer­ cer frente a los demâs, sin que esté no obstante, interna- cionalmente obligado a ejercerlo. 2) La naciôn misma résulta lesionada por medio del daho cau­ sado a su "ressortissant". Porque el mismo acto podria - conducir tanto a un daho publico, en virtud de derecho in ternacional, como a un daho privado en virtud del "derecho que rige las relaciones entre el Estado que hubiera come- tido uh daho y el particular que hubiera sufrido el daho - (T.P.J.I., Sentencia de 13 de Septiembre de 1928, en el Asunto de la Fâbrica de Chorzow). "Los derechos o intere- ses cuya violaciôn causa daho ® un particular se encuentra siempre en otro piano que los derechos del Estado a quien el mismo acto puede asimismo perjudicar" (T. P. J . I., Ser. A. n9 17, "Sentencia NQ 23", pâg. 28). 3/4 3) La opiniôn avanzada con vigor tanto por el Tribunal Per­ manente de la Justicia Internacional como por el Tribu­ nal Internacional de Justicia es que al ejercer la pro­ tecciôn diplomâtica o haciendo valer una reclamaciôn in­ ternacional en favor de un "ressortissant" hace, a de­ cir verdad, valer su propio derecho, el derecho que tie- ne de hacer respetar, en la persona de su "reseortissant*^ el derecho internacional. Las teorias que tienden a que este derecho internacional. Las -teorias que, tiandeH.-a que este derecho sea generalizado hasta el punto de upermitir a todo Estado a ejercer la "fnciôn pùblica" de hacer valer las reclamaciones contra otro Estado en fa­ vor de cualquier individuo, no parece que hayan recibi­ do apoyo alguno en la prâctica de los Estados, 4) El derecho de la protecciôn diplomâtica conesponde,en principio, exclusivamente al Estado nacional del per­ judicado o a los fideicomisarios de la ONU y los Esta­ dos protectores, puesto que actüan en nombre de otro sujeto de derecho internacional carente de capacidad de obrar. 5) Una reclamaciôn internacional presentada en favor de un individuo posee el carâcter nacional de un Estado cuan­ do el individuo es un "ressortissant" de este Estado,o de una persona que el Estado tiene derecho, en virtud del derecho internacional,^asimilar sus propios$ "re­ ssortissants" con fines de protecciôn. 3/jT 6) Se entiende por fecha de la presentaciôn^ la fecha del depô sito (filing) de la reclamaciôn hecha por un Estado a otro Estado o a un tribunal internacional. 7) Una reclamaciôn internacional en provecho de un individuo es inadmisible en derecho a menos de poseer la nacionalidad del Estado requirente en la fecha de su presentaciôn ante otro Estado o ante un tribunal internacional, 8) Se entiende por fecha del daho la fecha de la pérdida o del perjuicio sufrido por un individuo y que da lugar a una reclamaciôn internacional. 9) Una reclamaciôn internacional en provecho de un individuo es inadmisible en derecho a menos de haber poseido el carâc ter nacional del Estado requirente en la fecha del dciho. 10) Una reclamaciôn internacional presentada en favor de un in dividuo que ha sufrido un daho que da lugar a una reclama­ ciôn en virtud de derecho internacional es inadmisible si no posee el carâcter nacional del Estado demandante tanto en la fecha del daho que da lugar a la reclamaciôn como en la fecha de la presentaciôn de la reclamaciôn a otro Esta­ do o a un tribunal internacional. Porque la experiencia ha demostrado que la repugnancia de los Estados a admitir que se haga valer reclamaciones con­ tra eBos desaparece cuando un vinculo de nacionalidad exi_s te entre el Estado requirente y el individuo reclamante - en las dos fechas decisivas, la del daho y la de la pre­ sentaciôn. Los Estados no han aceptado sobrepasar estos - 36.- limites, y esta prâctica es subyacente a los acuerdos con- cluidos por los Estados con el fin de fallar acerca de las reclamaciones presentadas a favor de los individuos. El con cepto mismo de la responsabilidad del Estado, en las recla­ maciones internacionales, hace depender la invocaciôn de es­ ta responsabilidad de un vinculo continuo de nacionalidad - con el Estado requirente. Cuando falta uno de los elementos de derecho de acciôn, este derecho de acciôn se extingue en virtud de derecho internacional. 111) La nacionalidad debe ser continua. No parece que la jurispru dencia internacional o la prâctica de los Estados haya acep­ tado la opiniôn segun la cual no séria necesario que una re­ clamaciôn poseyera la nacionalidad del Estado requirente de forma continua desde la fecha del daho a la de su presenta­ ciôn. Pues, el derecho de opciôn en los casos de los cambios territoriales y el derecho de conservar su nacionalidad de origen en los casos de matrimonio son cada vez mâs reconoci- dos tanto en el derecho internacional como en el derecho - interno. Asi, un sujeto de derecho internacional sôlo puede exigir una reparaciôn por dahos y perjuicios causados a una perso na privada en violaciôn del derecho internacional si dicha persona era sübdito suyo en el momento de producirse el da­ ho, Y en el caso de que el perjuicio ocasionado a un Estado en la persona de uno de sus sübditos no perdura cuando la per sona privada cambia de nacionalidad después del hecho en - cuestiôn, la prâctica internacional estima que el parjuii c i o. 317. pergqdicado tiene que haber conservado su nacionalidad de una manera ininterrumpida hasta hacer valer en derecho in ternacional su reclamaciôn. El proyecto de la Sociedad de Naciones, redactado sobre la base de las consideraciones de numéroSOS gobiernos con ocasiôn de la Conferencia de Codificaciôn de La Haya, va todavia mâs lejos al reclamar que el perjudicado, caso de que se llegue a un procedimien to arbitral, tiene que haber conservado la nacionalidad - del Estado perjudicado hasta el momento de dictarse sen­ tencia. 12) Toda reclamaciôn internacional que posee al mismo tiempo la nacionalidad del Estado requirente y del Estado reque- rido es jurldicamente inadmisible. Pues, en ausencia de un deber convencioal particular, una persona privada no - puede nunca ser protegida contra su propio Estado; ni si­ quiera cuando esta persona posea a la vez la nacionalidad del Estado que interviene. 13) Una reclamaciôn internacional presentada por un Estado en favor de un individuo, quien ademâs de poseer la naciona­ lidad del Estado reclamante, también posee la nacionali­ dad de otro Estado distinto que el Estado requerido, es - inadmisible, a menos que pueda probar que el individuo po­ see un vinculo mâs estrecho con el Estado reclamante. Pues, se considerarân herido el Estado en que el perjudicado - tenga su residencia o con el que tenga la relaciôn de he­ cho mâs estrecho. De ahl que ünicamente dicho Estado pue­ da reclamar una indemnizaciôn jurldico-internacionalmente fundada frente a terceros Estados. 318. 14) Cuando el beneficiario de una reclamaciôn internacional es otra persona distinta del individuo perjudicado ori- ginariamente, la reclamaciôn es inadmisible, a menos que haya poseido el carâcter nacional del Estado requirente tanto en la fecha del daho como en la de la presentaciôn. 15) Una reclamaciôn internacional presentada por un Estado - en favor de un individuo serâ inadmisible cuando^ en las circunstancias particulares del caso, aparece que la na- turalizaciôn ha sido concedida a tal individuo sin que- exista ningun vinculo estrecho con el Estado reclamante. De esta manera cierra el paso al abuso de la protecciôn diiaornàtica. 16) En los casos de actos iüôitos internacionales a Costa de una persona privada, la reclamaciôn sôlo podrâ formular­ se si el perjudicado hubiere agotado previamente los re­ cursos juridicos internos en todas las instancias, ya - que con anterioridad a este momento no puede hablarse de infracciôn juridico-internacional définitiva. 17) Por ultimo, no queremos dejar de mencionar los esfuer­ zos que se han hecho en los cuales se manifiesta la mar- cada tendencia a reconocer a la persona privada perjudj^ cada una pretensiôn juridico-internacional autônoma di_s tinta de la del Estadb. Pero la realizaciôn efectiva de esta idea sôlo séria posible a base de concéder a la - persona privada perjudicada un derecho propio en la esfe ra internacional o de dar al Estado a que en cualquier mo mento pertenezca la persona privada, facultad para actuar 319. en su nombre. Una innovaciôn de esta indole desplaza- ria completamente la base en que hasta ahora se ha — 'YLoapoyado nuestro problema, puesto que ne entraria ya en consideraciôn el Estado del que el perjudicado es sübdito, sino la propia persona privada perjudicada - como objeto del acto ilicito internacional. it 320.- Institute of International Law, Warsaw Session, 2-II September 1965. Resolution adopted by the Institute concerning fhe National Character of an International Claim Presented by a State for Injury Suffered by an Individual (First Commission) The Institute of International Law. Considering it opportune to formulate with preci­ sion the rules regarding the national character of claims as developed from the practice of States and from interna­ tional jurisprudence; Reserving the study of proposals which might impro­ ve the protection of individuals whether by diplomatic protection or by other methods and in particular by any special procedures established by an international orga­ nization; Reserving more specialy for later examination the case where the nationality of the injured individual has changed as a consequence of territorial modifications of the State of Which he was a national or by modifica­ tions of his personal statute; Adopts the following rules as applicable in the absence of contrary provisions agreed upon by the Parties : 321 First Article (a) An international daim brought by a State for inju ry suffered by an individual may be rejected by the State to which it is presented unless it possessed the national character ofl the claimant State bothe at the date : of its presentation and at the date of the injyry. Before a court (juridiction) seized of such a claim, absence of such ntional character is a ground for inadmissibility. (b) An international claim presented by a new State for injury suffered by one of its nationals prior to the attainment of independence by that State may not be rejec­ ted or declared inadmissible in application of the prece­ ding paragraph merely on the ground that the national was previously a national of the former State. Article 2 When the beneficiary of an international claim is a person other than the individual originally injured, the claim may be rejected by the State to which it is pre- ented and is inadmissible before the court seized of it un­ less it possessed the national character of the claimant State both at the date of injury and at the date of its presentation. Article 3 (a) An international claim presented in respect 322.- o£ an injury suffered by an individual possesses the na­ tional character of a State when the individual is a na­ tional of that State or a person which that State is entitled under international law to assimilate to its own nationals for purposes of diplomatic protection. (b) By date of injury is meant the date of the loss or detriment suffered by the individual. (c) By date of presentation is meant in case of a claim presented through diplomatic channels, the date of the formal presentation of the claim by a State and, in case of resort to an international court (juridiction the date of filing of the claim before it. Article 4 (a) An international claim presented by a State for injury suffered by an individual who possesses at the same time the nationalities of bothu claimant and res­ pondent States nay be rejected by the latter and is inad­ missible before the court (juridiction) seized of the claim. (b) An international claim presented by a State for injury suffered by an individual who, in addition to pos­ sessing the nationality of the claimant State, also pos­ sesses the nationality of a State other than the respon­ dent State may berejected by the latter and ia inadmis­ sible before the court (juridiction) seized of the claim unless it can be established that the interest person 323.- possesses a closer (prépondérant) link of attachment with the claimant State. (c) An international claim presented by a State for _in' jury suffered by an individual may be rejected by the respondent State or declared inadmissible when, in the particular circumstances of the case, it appears that naturalization has been conferred on that individual in the absence of any link of attachment. (10 September 1965). 324.- BIBLIÜGRAFIA -Accioly, Hildebrandü : "Tratadü de Derecho Intemacional Pûblico” , Trad, de José Luis de Azcârraga, Institute de Estudios Politicos, Madrid, 1960, Aguilar Navarro, M. : "Comunidad hispânica y nacionalidad”, Rev. de Estudios Americanos, Sevilla, 1955, p. 385 ss, "Regl ;-nentaci6n intemacional del Derecho de la nacionalidad, - R.E.D.I., 1957, p. 333 ss, Amadeo, Mario ; "Condiciôn jurîdica especial de los nacionales pertenecientes a los palses de la comunidad hispanoluso-americana y filipin ” , Po- nencia presentada en el III Congreso Hispano—Luso-Americano de De recho Intemacional, Quito, Octobre 1957. 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I PRIMERA PARTE Capltulo I.- El individuo como sujeto de derecho en el Derecho Intemacional....... 1 Capltulo II,- Relaciones entre el Estado y sus — ciudadanos que se encuentran en - pals extranjero ................... 6 Capltulo III.- Relaciones entre el Estado y los ex tranjeros que se encuentran en su - territorio ........ 13 Secciôn I: Definiciôn de extranjero ........ 13 Secciôn II: Las condiciones jurldicas de los ex tranjeros ......................... 16 Secciôn III: Origen de los derechos de los ex- tranjeros.......................... 23 Capltulo IV;- La protecciôn de los nacionales en- el extranjero &es un deber obligato rio del Estado? ......... 25 Capltulo V,- Protecciôn de les nacione* por los II.- Pâgina agentes diplomâtico-consulares,... 29 Capltulo VI.- La protecciôn diplomàtica de los - sûbditos "De Facto"(protegidos)... 32 Capltulo VII,- El abuso de la protecciôn diplomà­ tica.............................. 36 SEGUNDA PARTE Capltulo VIII.- Nociôn previa y naturaleza jurldi- ca de la nacionalidad ........... 45 Capltulo IX. — Concepto de la nacionalidad .... 59 Captulo X. - La nacionalidad como objeto de la- competencia del legislador interno 65 Capltulo XI.- Consideraciones sobre el concepto- y la naturaleza del sujeto. Secciôn I.- Concepto de la protecciôn diplomà­ tica .............................. 77 Secciôn II.- Naturaleza de la protecciôn diplo­ màtica............................. 83 Capltulo XII.- El carâcter nacional de una recla- maciôn intemacional ....... 104 Capltulo XIII.- Nacionalidad de reclamaciones 117 Capltulo XIV.- Nacionalidad en la fecha de prèsen taci ' o n .......... ............... 121 Secciôn I.- Significado de la expresiôn "fecha de la presentaciôn".............. 121 Secciôn II.- Jurisprudencia de los tribunales - internacionales admitiendo que las reclamaciones deben poseer la na— cionalidad del Estado requitente - en la fecha de su presentaciôn..,. 129 III.- Pàq.- Secciôn III; Algunas observaciones concerniendo la jurisprudencia ................... 1 56 Capitujo XV: Nacionalidad la fecha del daho. Secciôn I: Significado de la expresiôn "fecha - del daho" ........................... 166 Secciôn II : Jurisprudencia de los tribunales in— ternacionales admitiendo que las re— clamaciones deben poseer la nacionali_ dad del Estado requirente en la fecha del daho ............................ 168 Secciôn III: Algunas observaciones relativas a la- jurisprudencia acerca de la nacionali dad de reclmaciones en el origen 190 Capltulo XVI : Continuidad de nacionalidad ........ 193 Capltulo XVII: &Esta sometida la nacionalidad de re- clamciones a l*a teorla del vinculo?.. 197 Capltulo XVIII:Algunas decisiones de las Comisiones- nacionales de reclamaciones dictadas- en base de Derecho Intemacional..... 203 Capltulo XIX: Referencias a algunos proyectos de Co dificaciôn de la materia relativa a - la nacionalidad de reclamciones...... 231 1) La Conferencia de Codificaciôn de La- Haya de 1930 ........................ 231 2) El y^merican Institute of Internatio— nal Law, 1925 ....... 236 K