UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO TESIS DOCTORAL MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR Luis Fernández de la Gándara Madrid, 2015 © Luis Fernández de la Gándara, 1975 La atipicidad en derecho de sociedades : (contribución al estudio de los aspectos estructurales y funcionales de las sociedades de personas) Luis Fernàndez de la Gandara LA ATIPICIDAD EN DERECHO DE SÛCIEDADES (Contrlbuoi^n al estudio de les aspectos estruoturales y funcionales de las sociedades de personas) Tests realizada bajo la direccidn del Prof. Dr. D. José Girén Tena Catedrético de Derecho Mercantil y presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid para la obtencién del Grade de Doctor VALLADOLID 1.975 lai G3U0TECA De DEhECHO N D INTRODUCCION PRIMERA PARTE CAPITULO PRIMERO - Problemas de estructura en Derecho de Sociedades A. Consideraciones preliminares: La configuracidn e^ tructural del Derecho de Sociedades II. Cuadro de intereses de los esquemas legisla­ tives societarios 1. Creacidn de nuevas figuras lo I. El Derecho de Sociedades como fendmeno histd rico jurfdico: Remisidn 3̂/ III. Los aspectos estructurales del Derecho de s£ ciedades 3 ^ B. Los problemas de estructura del Derecho de Socie­ dades I. Problemas de estructura externa ^ 9 2. Aplicacidn de las formas sociales a fines no tenidos en cuenta por el legislador 66 a) Sociedades personalistas sin finalidad lucrative b) Cooperatives con finalidad lucrative Ss fus- II c) Sociedades andnimas y de responsablli-^ ^ dad limitada sln finalidad tfpica Q 1 II. Problemas de estructura interna 1. Sociedades personalistas organizadas cor- porativamente aa) Réserva de la competencia adminis^ trativa directe a determinados so- cios colectivos bb) Réserva de la competencia adminis­ trative directe a socios limitada- mente responsables 1.1. Consideraciones générales dd) Las relaciones jurfdicas internas de cardcter corporative (1.1.) Caracterizacidn de esta ac- tividad loS" a) Indicaciones générales b) Principales modalidades en el émbito - de las relaciones jurfdicas internas - de carécter administrative ((4 2.2. El fenémeno de las cuentas en participacidn en particular cc) Atribucién de la competencia admi- nistrativa directa a terceros no - socios isr H T H T (2.2.) Acuerdos sociales c) Configuracién contractual de las rela­ ciones jurfdico-patrimoniales f 2. Sociedades de capitales con una estructu­ ra organizativa de carécter personalista a) Supuesto de hecho J€f b) Problemas que plantea p u s . Ill aa) Foslcién de los socios minoritarios ^ bb) Situacién de los acreedores socia­ les CAPITULO SEGUNDO - El fenémeno de la atipicidad societaria - A. Orfgenes del problema en la doctrina B. El tratamiento de la atipicidad societaria en de­ recho comparado: directrices legislatives 2. Lfmites "inmanentes" de la autonomfa de - voluntad a) De carécter jurfdico societario (2.2.) Aplicacidn de esta construe cién al derecho de socieda­ des MS' I. Derecho italiano II. Derecho suizo III. Derecho alemén 1. Contenido vinculante del derecho positivo z>T aa) La naturaleza de los institutes 1^ gales como Ifmite de la libertad - contractual (1.1.) Fundamentos conceptuales 142, bb) Autonomfa contractual y normatlvl- dad de los tipos légales b) Lfmites inmanentes de carécter no so^- cietario ^ 4 ̂ L. IV r aa) Limitaclones a la libertad contra£ i tual desde el punto de vista de la constituoién eoonémica 5̂*| bb) Lfmites de carécter institucional (1.1.) Consideraciones introducto rias (2.2.) La aplicacidn del pensamien to institucional en derecho de sociedades IV. Derecho espanol 1. Creacidn de nuevas figuras por los parti- culares 2. Posibilidad de eleccidn entre las figuras del catélogo legal 3* Modificaciones del contenido del contrato C. La aplicacién del método tipoldgico a los proble­ mas de estructura del derecho de sociedades 2 ^ 3 I. Ideas générales II. Configuracidn tipoldgica del derecho de so-- ciedades 1. Significado del pensamiento tipoldgico en el proceso de formacidn del Derecho a) Aspectos dogméticos y metodoldgicos de la teorfa de los tipos b) El tipo como punto de r e f e r e n d a de -- las valoraciones legislativas 2. fundamento dogmdtico de la tipologfa so-- cietaria: Aspectos terminoldgicos y con-- ceptuales 3. Consecuencias prActicas de una tipologfa societaria a) Consideraciones introductorias 2 4 0 b) El tipo legal como medio de interpréta r cién y aplicacién del derecho positivo aa) La interpretacidn conforme al tipo legal bb) Régimen jurfdico aplicable a los - supuestos atfpicos c) El tipo legal como Ifmite a la liber-- tad contractual PARTE SEGUNDA CAPITULO TERCERO - Aspectos dogmAticos y politico-jurfdicos de la atipicidad societaria: uns interpréta- - cidn crftica del derecho vigente - A. Consideraciones introductorias B. IdentificaciAn de las sociedades atfpicas 3 I. Presupuestos formales de la atipicidad 1. CarActer societario de la relaciAn (Iden- tificaciAn de primer grade) a) Directrices générales b ) Elementos definidores del contrato de sociedad en derecho espahol 4 «% aa) SituaciAn legislativa y doctrinal bb) Alcance individualizador de los -- elementos conceptuales (1.1,) Ffn corodn (2.2.) PromociAn del ffn por los asociados M ̂3 Ï M . . VI c) SignificaciAn de la atipicidad en esta fase de identificaciAn 2. AdopciAn de una de las formas societarias del catàlogo legal (IdentificaciAn de se- gundo grade) a) Planteamiente del problema aa) Estructura personalista (1.1.) Directrices fundamentales (2.2i) Examen del derecho positivo 2.2.1. La relevancia del eljs mente personalista en el memento de la con- clusiAn del contrato 2.2.2./1. Planteamien to del pro­ blema b) Elementos de caracterizaciAn de las s£ ciedades colectiva y comanditaria 2.2.2. Relevancia delelemen- to personalista en el contenido jurfdico-ad ministrativo de la re laciAn socio-socie- - dad: autoorganismo A organisme de terceros en las sociedades de personas M S b 2.2.2./2. Tratamiento del proble­ ma 46"? ') Posibilidad tAcnico -jurfdica del orga­ nisme de terceros - en la actividad ge£ tora '0 Posibilidad del or­ ganisme de terceros en la representaciAn 4 ^ ^ y i i *) Aspectos politico-' jurfdicos del pro­ blema y 43 2.2.2./3* Organisme de terceros y s£ ciedades de - personas 2.2.3* Relevancia del elemento personalista en la tran£ misidn de la condiciAn de socio S'l̂ 2.2.3./I Compatibilidad de la transmi- siAn de la con diciAn de socio con la nota del intuitu perso-- nae 2.2.3*/2.Juego del prin cipio de mayo- rlas en las -- sociedades de personas bb) Responsabilidad patrimonial S’ZZ, (1.1.) El rAgimen legal de responsabi lidad como elemento definito-- rio de las sociedades de es- - tructura personalista ^ (2.2.) La pretendida esencialidad del binomio poder de direcciAn-re£ ponsabilidad ilimitada ^ 2.2.1. Planteamiento del pro-- blema en la doctrina d£ minante 2.2.2. RecapitulaciAn crftica Ijl. Los presupuestos materiales de la atipicidad: - cuestiones de identificaciAn y rAgimen de las - S Ç ^ sociedades atfpicas VIII c. Lfmites a la creacidn de sociedades atfpicas: co- rrecciones crfticas a la doctrina tradicional y - directrices générales de cardcter polftico-jurfdi - 9 ( 3 NOTAS BIBLIOGRAFICAS .................... ABREVIATURAS .............................. 6 ^ 4 INDICE DE AÜTORES ........................ I N T R O D U C C I O N El problema de la libertad contractual es el problema de sus lfmites. Durante los Altimos cincuenta anos la dogmAtica jurfdica ha intentado elaborar instrumentes aptos para someter la libertad négociai de los parti- culares a principles del ordenamiento jurfdico. Elle ha obligado a una constante revisidn de la validez de los presupuestos funcionales de la autonomfa privada. Este problema, que puede encontrarse planteado en -- cualquiera de los sectores del derecho privado, pre-- senta un especial interés en aquellos en que, debido a la dinAmica de la vida econAmica y social, se ha -- producido un progresivo distanciamiento entre previ-- siones legislativas y realidad del trAfico. Une de -- los ejemplos mAs representativos es sin duda el Dere­ cho de sociedades. La tensiAn entre norma y realidad se concrete aquf basicamente en la inadecuaciAn de -- las formas tradicionales de sociedad para atender las exigencies de la empresa moderne. Las dificultades -- con que tropieza el legislador para regular con la ne 2 'Desaria agilidad un sector de la realidad en permanen te transformaciAn hace que sean los particulares quie nés, anticipAndose a las previsiones de la ley, elab£ ran para las nuevas necesidades nuevos esquemas de or ganizaciAn. Este fenAraeno, recogido e impulsado por - la jurisprudencia cautelar, ha sido tecnicamente posi ble gracias a la libertad contractual. El juego del principle de libertad contractual en de­ recho de sociedades ha llevado a la apariciAn en el - trAfico jurfdico de formas mixtas de sociedad y a la aplicaciAn de esquemas légales a fines diverses de -- aquellos para que fueron creados. Estes hechos han da do lugar a una progresiva pArdida de identidad de las sociedades tradicionales y con elle a una crisis de - aptitud funcional del derecho vigente. Paralelamente se ha formado una corriente de pensamiento que, bajo la presiAn del derecho de la competencia y del dere-- cho constitucional de la empresa y del establecimien- to, pide la revisiAn del derecho privado patrimonial como instrumento de ordenaciAn de intereses particule, res. La "transformaciAn de sentido del derecho de so- ciedades", como hoy se denomina este fenAmeno, pone e en causa, en primer piano, el tema de la libertad con tractual y con ello la existencia, rAgimen jurfdico y limites de las figuras atfpicas. 3 1 Hasta tiempos recientes los problemas de la atlpici-- dad societaria no han recibido la atencidn doctrinal que por su importancia se merecen. En los pafses lati nos se trata de un tema practicamente desconocido. Unicamente en derecho italiano existen algunas aporta clones de interAs, sobre todo en la literatura inme-- diatamente anterior al Codice Civile (1). La preocupa ciAn por los fenAmenos atfpicos ha sido objeto de es­ tudio en derecho alemAn paralelamente al desenvolvi-- miento de los fundamentos dogmAticos de la autonomfa de voluntad en derecho de obligaciones. A partir de - la obra de PAULICK (2) el tema se présenta en derecho de sociedades de forma mucho mAs articulada, formulAn dose en este autor los principios générales para un - entendimiento coherente de esta materia. Las tensio-- nes dogmAticas A ideolAgicas que han acompahado histo ricamente al tema de la libertad contractual han -- abierto, a partir del trabajo mencionado, una larga - polAmica que no tiene trazas de finalizar. Los traba- jos de la escuela de Tübingen (3) y sobre todo las m£ nografias de TEICHMANN, NITSCHKE y H.P. WESTERNANN re cientemente aparecidas (4) -a las que hay que ahadir ahora la obra de SPADA, en Italia (5)- han dado a es­ te problema una extraordinaria actualidad e interAs. 1̂ 1 proceso de revisiAn dogmAtica en curso (6) se ha - 4 v i s to favorecido ademAs por el movimiento de reforma ) legislativa del derecho de sociedades existante hoy - en la mayorfa de los ordenamientos europeos. El presents trabajo se orienta en esta misma direcciAn. La oportunidad de un estudio de esta naturaleza luce - no solo de la importancia objetiva del tema y de su actualidad sino sobre todo del vacio existante en nue£ tro derecho en este campo. Las escasas referencias dojc trinales al fenAmeno de las figuras atfpicas y la fal- ta de una concepciAn legislativa moderna sobre el derje cho de sociedades como un todo hace que en nuestro -- pafs este tema revista una particular gravedad. La di£ ciplina de las sociedades atfpicas no solo pone en jue* go aspectos dogmAticos y polftico-jurfdicos de relieve sino que, en sus planteamientos mAs recientes, implica toda una nueva concepciAn metodolAgica del hecho de la libertad contractual. A ello responde por ejemplo la - reciente configuraciôn tipolAgica de este sector de -- disciplina. La finalidad de este trabajo es hacer una recapitula-- ciAn crftica de las aportaciones mAs importantes apare cidas en este sector y ver dentro de que lfmites el de recho positivo permite una interpretaciAn acorde a las nuevas concepciones dogmAticas y de polftica jurfdica. 'Para llevar a cabo esta tarea se divide el estudio en 5 dos partes. La primera -dividida a su vez en dos capf tulos- se propone examiner las transformaciones expe- rimentadas en la prActica societaria durante los iSlt£ mos anos asf como los instrumentos técnicos con que - la legislacidn y doctrina europeas han abordado este temario. En el Capftulo primero se analizan las causas que han dado lugar al nacimiento de nuevas figuras societa- - rias, a la formaciôn de tipos mixtos (Typenvermischung) y a la aplicaciAn de los esquemas organizativos de la ley a fines no previstos en elle (Typendehnung). El - examen de los supuestos mAs importantes permite ver, - por un lado, si la estructura externa del Derecho de sociedades es apta para satisfacer las necesidades a£ tuales de la empresa (problemas de estructura externa); por otro, determinar que consecuencias lleva consigo - la formaciAn de tipos mixtos desde el punto de vista - de su identificaciAn y rAgimen (problemas de estructu­ ra interna). El esquema anterior obedece basicamente a la necesidad de orienter las proposiciones de tipo constructivo en base a dates tomados de la realidad jurfdica. Con ello no se trata de resucitar los viejos planteamientos de la escuela sociolAgico-positiva de los anos veinte, - para la cual la ciencia del Derecho no era mAs que una 6 ËontemplaclAn empfrlca de la realidad jurfdica, una - tAcnica social al servicio de los intereses econdmi-^ COS {?)• De lo que se trata es de subrayar, frente a las concepciones pandectistas todavfa vigentes, la fn tima relaciAn "funcional" existante entre la norma y la realidad social (8). Con ello va implicite cierta- mente una concepciAn del derecho de sociedades de ca- rActer instrumental que nada tiene que ver con las -- corrientes de pensamiento institucional que dominan -- desde hace unos anos la escena europea. A los aspec-- tos teAricos de esta cuestiAn me refiero en los capf- tulos II y III (9). Dentro de los mismos planteamientos analfticos del ca pftulo primero se estudia en el siguiente él fenAmeno de las sociedades atfpicas tal como este tema viene - propuesto en la doctrina y legislaciAn comparadas. La exposiciAn se centra en los derechos italiano, suizo y alemAn por ser estos los Anicos pafses en que se ha dado a esta problemAtica un tratamiento independiente. Este cuadro se compléta con una breve r e f e r e n d a al - estado de lascuestiAn en derecho espahol. La aplicaciAn en este trabajo del mAtodo comparado -- funcional se encuentra justificada por la necesidad - de delimiter el nAcleo de intereses en conflicto y, - vfa de contraste, determinar el alcance de las -- 7 lülstintas soluciones (10). Ello va a permitlr contro' lar la existencia 6 no de principios de carActer ge­ neral en los distintos ordenamientos y su aplicaciAn en derecho espahol. El punto central consiste en ver si junto a las normas de derecho necesario se contie nen en las normas de carActer dispositive reglas li- mitativas de la libertad contractual. El problema no es otro que examiner los presupuestos técnicos y con ceptuales dentro de los cuales el "tipo legal" opera como un instrumento para determinar el carActer vin­ culante del derecho dispositive. La conformaciAn tipolAgica del Derecho de sociedades supone la inserciAn en una problemAtica de estricto derecho positivo de una consttrucciAn que en gran me- dida ha sido obra de la doctrina lAgica y que descan sa basicamente en la diferenciaciAn funcional y es— tructural de los conceptos y tipos como formas de -- pensamientos autAnomas. El problema se orienta en -- una doble direcciAn: por un lado destacar la singula ridad de la tipologfa jurfdica moderna frente a las construcciones metodolAgicas tradicionales; por otro, ver dentro de que lfmites la figura del tipo puede - ser eficaz para el desenvolvianiento de la ciencia -- del Derecho. En la segunda parte se lleva a cabo una reconstruc— 8 iclAn crftica de la disciplina de las sociedades atfpi cas. El tratamiento de esta cuestiAn se orienta en -- très pianos: identificaciAn de los fenAmenos societa­ rios atfpicos, rAgimen aplicable y lfmites a su crea- ciAn. El primero de estos temas présenta a su vez dos vertientes: determinaciAn del contenido mfnimo que -- permite resolver la alternativa admisibilidad -no ad- misibilidad del supuesto de hecho al modelo de opera- ciAn societaria en sentido amplio (identificaciAn de primer grade); determinaciAn de los rasgos individua- lizadores -conceptuales y tfpicos- de las sociedades del catAlogo legal (identificaciAn de segundo grade) y criterios de caracterizaciAn de las formas atfpicas, La fijaciôn de ndcleos normatives a los que adscribir un valor de identificaciAn se ifmita a las sociedades de personas por ser este el sector donde se plantean hoy los mayores problemas. Dentro de este temario se examinan finalmente las cuestiones del derecho apiica ble a los supuestos atfpicos y el tema de los Ifmi-- tes. Este Altimo se lleva a cabo por vfa de recapitu laciAn crftica de las fArmulas doctrinales recogidas en el Capftulo II. El problema es contrôler si a ca- da forma de sociedad es esencial un determinado es-- quema de organizaciAn sin el cual Asta perderfa su - ^identidad jurfdica. Con ello se establecenal mismo - 'tlempo los lfmites dentro de los cuales queda acota- da la autonomfa de los particulares. lu PJ\RTE PRIMERA CAPITULO PRIMERO - Problemas de estructura en Derecho de Sociedades - A. Consideraciones preliminares: La configuraciôn estructural del Derecho de Sociedades. El Derecho de Sociedades sirve a la aspiracion fun­ damental del süjeto jurfdico de agruparse, por vfa contractual, con otras personas para promover en co- mun la realizacion de fines de caracter predominance mente econdmico. Bajo esta formulacidn generica se pretende recoger -por vfa de sfntesis- los rasgos que caracterizan tradicionalmente el modelo societa­ rio frente a las restantes figuras de naturaleza cori tractual: por un lado el caracter funcional de la - operacidn societaria y, por otro, los instrumentos - conceptuales mediante los cuales se determine la na­ turaleza de los fendmenos asooiativos y, en particu­ lar, aquellos de caracter societario. No es este el 11 Flugar para ocuparse del alcance definidor de estos elei mentos, aspecto este sobre el que existen ya en nues­ tro derecho aportaciones importantes (1). Basta con seRalar que, a excepcidn del origan négociai, cuya si£ nificacidn como elemento conceptual del contrato de - sociedad no parece presentar todavia mayores dificul­ tades, los restantes rasgos configuradores del concep- to juridico positivo generico de sociedad estan sien- do objeto de una profunda revision en la doctrina cien tifica. Esto es aplicable sobre todo al fin comun,co­ mo instrumento conceptual pxevalentemente adoptado pa­ ra determiner la identidad causal del contrato de so­ ciedad (2). Las particularidades de esta discusion - desbordan los lfmites de esta introduccidn y deben ser necesariamente remitides. Congruentemente con esta dimension funcional del Dere­ cho de Sociedades, el legislador pone a disposicion de los particulares una pluralidad de esquemas de organi­ zation. Dentro del ancho campo de figuras o formas de agrupacidn previstas en la ley estan comprendidas no - solo las modalidades tradicionales de actividad socie­ taria -sociedades civiles, tipos mercantiles de soci£ dad- sino las isociaciones, las cooperativas, las mu- tuas. La subsuncion de estas figuras bajo la catego- 12 ria generica de socied;ad esta justificada basicamente por razones de fndole (conceptual: todas alias reunen los requisitos minimes para ser calificados como sociie dad en sentido amplio ((3) . Desde el punto de vista - poIftico-juridico se pilantea sin embargo el problema - de delimintar la es farm da actuacidn de las sociedades stricto sensu, consideirando como tales solo las formas cualificadas de ejercitcio colectivo de una actividad - economics (4). Dentro de este sector interesan a los efectos de este trabajo -como ya el titulo del presen te Capitule expresa- Has figuras societarias que, por su forma o por el objetto de su actividad, revisten ca­ racter mercantil. I. Cl Derecho de Socciedades como fenomeno histdrico j uridico : Remisiidn. La mayoria de las formas societarias mercantiles del cata&ogo legal tienen su origan en la practica. Basta con examinar el nacimiœnto y evolucidn histories de esi tas figuras para advertbir que se trata por lo general de formulas organizativ/as creadas por los propios in- tervinientes en el traffico, para hacer posible lo que segun UJieland constitujye la esencia misma de los fend Inenos asociativos; aurmentar la capacidad individual 13 de trabajo, incrementar los recursos econdmicos y di- vidir los riesgos (5). Han sido por consiguiente los particulares quienes, ant&cipandose a las previsiones legislativas, han creado nuevas estructuras de organi­ zation de acuerdo con las nuevas necesidades de la - practica. Las raices de las formas mercantiles de sociedad hay que buscarlas examinando por separado cada una de las figuras societarias. Un estudio pormenorizado del na­ cimiento y evolucidn de los diferentes tipos de socie­ dad excederia de los limites y finalidad de este apar- tado (6). Aquf nos interesan dnicamente las directri­ ces fondamentales de esta evolucidn, remitiendo los d£ talles de la misma a la abondante bibliograffa especi£ lizada (7). Los antecedentes histdricos de las sociedades colecti­ va y comanditaria y de las cuentas en participacidn se situan, en los ordenamientos continentales, en las or- ganizaciones econdmicas de la Edad Media (0). Segun - la doctrina dominante (9) el proceso configurador de la sociedad colectiva arranca de las comunidades fami­ lières . Debido a las exigencias socio-econdmicas de la epoca, esta figura constituye no solo una unidad de - consume sino tambien de produccidn. Al espfritu de Il confianza racfproca, proipio del caracter familiar de estas sociedades, se anuida posteriormente el espiri- tu de ganancias. En una fase ulterior se produce el acotamiento de la esfera de la actividad mercantil - frente a la nota de univ’ersalidad con que la comunidad familiar se configura eni los primeros tiempos. De ahf nace una comunidad particular cuyo objeto espedifico es el ejercicio de 1 corne rcio (10). Paralelamente van delimitandose los restantes elementos configuradores: transicidn de las relaciones familiares hacia relacio­ nes de caracter contractual, ejercicio de la actividad bajo nombre comun, creacidn de una comunidad de traba­ jo y capital con una asumcion integra de los riesgos, continuidad de la empres a, progresiva independizacion de esta ultima frente a las restantes actividades fa­ miliares. Todas estas s ton cosas conocidas sobre las que ahora no es precise detenerse. Al proceso de conformaciion de los elementos diferen- ciadores de la sociedad colectiva hay que ahadir la aparicion en el trafico, bajo nombres y modalidades diversas, de una mecanic a dis tinta de operar en los négociés mercantiles, primero en los maritimes y lue- go en los terrestres. El esquema basico de esta ac- tuacion consiste en la participacidn de un capitalis­ te que entrega dinero y imercancias -a veces el buque- 15 à un tercero, para que esta ultimo trafique con elle y übtenga bénéficias (11). Esta figura, conocida ba- jü el nombre de "commanda", constituye con algunos ma- tices el precedents historico de la sociedad comandi- taria y de las cuentas en participacion. Lo mismo que sucede en la sociedad colectiva, la evolucion de esta figura va acompaMada de una progresiva afirmacion de 1 carâcter societario de la relacidn juridica -el tra- tarse de una comunidad de riesgos- frente al carâc­ ter puramente crediticio entre los participes. Desde el principle se consolida como rasgo caracterizador - el elements de la responsabilidad limitada del socio capitaliste; pasteriormente se acentua al rasgo de - permanencia y estabilizacidn de la empresa y la mer- cantilidad del objets social (12). El elemento mas - importante en este cuadro es s in duda la nota de pu- blicidad. Esta constituye el rasgo diferenciador ul­ timo entre sociedad comanditaria y cuentas en partici­ pation. Mientras que la ultima se caracteriza, ya en esta época, por el hecho de que en ella el participe no aparece externamente ni existe firma social comûn (13), en la sociedad comanditaria se advierte una teji dencia paulatina a convertisse en sociedad manifiesta (14). Sobre la sociedad andnima, solo una brevisima raferen- 13 çia (is). Como es sabido, el desenvolvimiento histd- rico de esta forma social no hubiera sido posible sin la colaboracidn de los poderes publicos. Diverses me- didas estatales, tales como la atribucidn a la socie­ dad de monopolies y concesiones (16), la autoriza- cidn del Estado para su constitucidn (17), el control de la financiacidn del mercado de capitales, la forma- cidn de su capital por via de emisidn de acciones né­ gociables, suscritas en un principle por la nobleza y la alta burguesia mercantil y mas tarde por el ahorro de las clases médias (18), por citar sdlo unos ejem- plos, sentaron las bases socio-econdmicas para su ex- pansidn. El carâcter marcadamente institucional y - iuspublicistico con que se présenta en sus origenes la sociedad andnima se explica histdricamente ademâs por su conexidn con las companfas coloniales del siglo XVII, que constituyen su antecedents inmediato (19). Antes de que estas figuras se incorporen al trâfico privado aparecen configurados los que van a ser sus - rasgos défini torios! el capital, la accidn, la respon- sabilidad limitada. Esta ultima se introduce parale- lamente a la estabilizacidn del capital y a la objeti- vacidn del titulo, Cada una de las figuras que acaban de senalarse nacen Centre de un determinado contexte histdrico para sat^s 17 yfacer determinadas necesidades da carâcter ecobdmico y social. La colectiva représenta en la epoca ante­ rior a la codificacidn la sociedad mercantil por anto- nomasia. Ella express con carâcter de regia general el rigor de las especialidades mercantiles y la exis- tencia de una sociedad general, como formula normal de ejercicio del comercio en forma asociada. La actua- cidn en el trâfico de una sociedad que no observe las garantias previstas para las restantes formas socia­ les, lleva consigo su calificacidn automâtica de cole£ tiva (20). Junto a ella, la sociedad comanditaria - constituye el instrumento a traves del cual se hace - posible la participacion en el comercio de personas - pertenecientes a clases sociales a las que en esta épo_ ca, estaba prohibido el ejercicio de toda actividad - mercantil. Se configura segun esto como una sociedad de comerciantes para no comerciantes (21). Finalmente la sociedad andnima atendid en sus comienzos necesida­ des de carâcter publico. Concebida como un instrumen­ to jurldico de 1 Estado para la actividad colonizadora, con funciones simultâneas de carâcter econdmico y mi­ liter, administratives y pollticas, evoluciona parale- lamente al proceso de liberalizacidn industrial, has ta convertirse en el medio mas importante de iniciativa ^ondmica privada de 1 capitalisme. 18 La exposicidn de sintesis que acaba de hacerse pone de manifiesto que, antes ya de la codificacidn, los ras­ gos caracterizadores de las formas mërcantiles de so- céedad pueden considerarse perfilados. Estos perfiles no presentan todavia -por razones legislatives,forma- les y socioldgicas- el rigor tecnico con que aparecen recogidos en los ordenamientos vigentes. El trânsito de una situacidn de tipicidad social a la de tipicidad legal se realize de acuerdo con determinadas conside- raciones tecnicas y sistematicas que responden a las exigencias de un momento histdrico concrete e inevita- blemente a concepciones dogmâticas propias de la epoca (21). Si bien estos aspectos tienen una marcada impor- tancia,el hecho que ahora conviens subrayar es que una tal regulacidn presupone por parte del legislador la adopcidn de una serie de decisiones de carâcter poli­ tico- j uridico . Esto sifinifica bâsicamente que a la disciplina legal no pasan todos y cada une de los ele- mentos configuradores del supuesto de hecho. El le­ gislador détermina mas bien cuaîes de entre los inte- reses en juego deben ser juridicamente protegidos y,a traves de un proceso valorativo, elegarlos al rango de elementos estructurales del tipo (22). Es en este pia­ no donde, como veremos mas adelante, se ha planteado histdricamente el problème dogmâtico de la causa, como 1n. fenomeno de insercion -y, por consiguiente, de tute- la juridica- de una reglamentacidn privada en el or- denamiento legal (23). II. Cuadro de intereses de los esquemas legislati­ ves societarios. En los ordenamientos occidentales cabe distinguir dos nucleos tradicionales de intereses: el interes de - los socios y el de los terceros acreedores. Respecte de los socios se planteai bâsicamente la necesidad de crear una forma de organizacion a traves de la cual - sea posible la realizacion del fin comun y simultanea- mente atender las concretas particularidades del su­ puesto de hecho. En este orden de ideas, la Ley ofre- ce -con carâcter alternative- las siguientes posibi- lidades: en primer lugar establecer entre los socios estrechos lazos de colaboracidn de forma que la conse- cucidn del fin social se entiende ligada al esfuerzo personal de cada uno de los participes; en segundo - termine que los socios se agrupen sobre la base de re- laciones puramente econdmicas, dejando abierta la po- sibilidad de que estos destinen a la sociedad una par­ te de su actividad. En el primer supuesto, el carâc­ ter personal de la participacion social tiens conse- 23 D4Jencias importantes para la fijacidn de los derechos y obligaciones de socio, en especial para su colabora­ cidn en la gestidn y para la representacidn de la so­ ciedad. De ahi la régla de que en principio todos los intervinientes es tan legalmente facultados para el desempeMo de estas funciones. Debido esencialmente a la configuracidn de estas relaciones como una comuni­ dad de trabajo y responsabilidad, la ley permits toda clase de prestaciones que contribuyen a la consecucidn del fin, incluidas las aportaciones de servicios o co- nocimientos especiales. Finalmente la disciplina que versa sobre la modificabilidad del contrats social - -cambios de socios, disolucidn, fusion y transforma- cidn- expresa el carâcter "intuitu personae" sobre e1 que descansan las relaciones juridico-societarias (24) . Una importancia no mener ofrece el supuesto mencionado en segundo lugar. Se trata de la introduccion de for­ mas de participacion orientadas a satisfacer las nece­ sidades de aquellos socios cuya colaboracion se limi­ ta a aportar a la sociedad dinero o bienes in natura a cambio de una participacidn en los resultados. En es­ te caso, los esquemas organizativos de la ley se con- figuran primordialmente sobre la existencia de un ca- pital destinado al fin social. La impersonalidad del 21 .^pital détermina lo que podriamos llamar la "morfo- logia" de la sociedad: no solo opera como elemento caracterizador de la sociedad sino que incide direc- tamente sobre la posicion juridica del socio. El ca­ pital ttene la significacidn de mddulo para determinar la participacion interna de los asociados y sirve a - la funcidn de garantia minima de los acreedores. Al lado de esto, la ausencia de lazos de socio a socio - hace que en las participaciones sociales la persona - del titular carezca de interes y por consiguiente la libre transmisibilidad de aquellas no presente en - principio dificultades. La intervencidn de los socios en el proceso de formacidn de la voluntad social se - orienta segun el montante de su aportacidn (one share, one vote) y de acuerdo con el principio de distribu- cidn del derecho de voto por cabezas. Esto plantea a su vez la cuestidn sobre si conviens garantizar a ca­ da asociado un minimo de facultades de carâcter admi­ nistrative. El problema de una adecuada proteccion de los socios individuales y de los minoritarios se abojç da en la mayoria de los ordenamientos en conexion con el tema de la distribucion de competencies sociales en el âmbito juridico-interno (25). Este punto de vista, aun siendo importante, no es s in embargo el unico que hay que tener en cuenta. Piensese en que la actividad gestora e incluse la mera influencia dominante sobre 22 el "management" puede asumir un valor patrimonial es- pecifico. Esto explica que no pocas veces el desem- peno de esta funcidn venga retribuido con la adjudica- cidn de paquetes de acciones. De ahi que se haya - planteado la oportunidad de extender el âmbito de pro- teccidn de las minorias a los supuestos de enajenacidn de las participaciones sociales. La proteccidn de los acreedores sociales se articula tradicionalmente a traves del regimen de responsabili­ dad. Se trata de determinar bâsicamente si frente a los creditos de los terceros responds unicamente la - sociedad o si existe una comunicacion directa entre - socios y terceros, quedando en este caso el patrimonio de aquellos afecto al cumplimiento de las deudas con- traidas por la sociedad. La cuestidn ha sido aborda- da tecnicamente desde el ângulo de la existencia o no en la sociedad de un regimen de autonomie patrimonial, y en particular, en relacidn con el problema de la tri bucidn a la sociedad de personalidad juridica (26). El problema de la tutela de los terceros por via de - una disciplina legal de la' responsabilidad se plentea ya -desde el punto de vista Idgico- en la esfera ju­ ridica de los socios. Son estos los que deben deciGir bajo que forma desean organizarse patrimonialfflanèe y 23 pon ello que garantias ofrecen da que los intereses de los terceros van a ser debidamente atendidos. En el - caso de que los socios opten por la constitucidn y ma£ tenimiento de un capital social como cifra de garantis minima, su responsabilidad lo sera solo frente a la S£ ciedad, quedando aqudlla limitada al montante de la - aportacidn. Frente a los terceros no hay mas deudor - que la sociedad. La proteccidn de los acreedores se actua en este caso mediante un mecanismo destinado a asagurar la conservacidn del capital durante la vida de la sociedad. La sociedad andnima y la sociedad de responsabilidad limitada son ejemplos tipicos de socle dades organizadas con autonomia patrimonial absoluta. Cuando los socios deciden , por el contrario, asumir - personalmente la responsabilidad frente a los terceros, la funcidn de proteccidn de estos ultimos se realiza - con el patrimonio personal de los participes. La con£ titucidn de un capital social con fines de garantia re sulta por tanto innecesaria (27). La responsabilidad es por regia general ilimitada; en caso de que existan comanditarios, la responsabilidad de estos por las deudas sociales se restringen al mon­ tante de la aportacidn o, en su caso, a la suma de res_ ponsabilidad . Las tecnicas que permiten a los acree­ dores sociales dirigirse contra el patrimonio de los - 21 socios varian de unas formas a otras de sociedad y - también entre los distintos ordenamientos juridicos* A los efectos de este temario basta con indidar que - en el derecho continental, a excepcidn de Holanda, es­ ta consagrado un sàstema de proteccidn de los terce­ ros que se articula esencialmente sobre las dos coor- denadas que acaban de mencionarse: responsabilidad - de la sociedad y responsabilidad -limitada o ilimita da- de los socios. En una direccidn diverse se - orientan el derecho ingles y las legislaciohes de al­ gunos Estados de USA (28). Como un complemento a las medidas de tutela tradicio­ nales hay que destacar dentro de este cuadro introduc- torio la tendencia, seguida hoy en casi todas las le- gislaciones, de sancionar la responsabilidad frente a terceros de todas aquellas personas que al actuar en nombre de la sociedad crean la apariencia de estar do- tadas de un poder de representacidn. La "ratio" de - esta normative descansa en el deseo de fortalecer la seguridad de 1 trâfico y la confianza de los que en â1 intervienen. La forma técnica de conseguir esta fina- lidad de anudar a la publicidad de hecho la obligacidn de responder. Este problema viene conectado con el - temario del tratamiento juridico de las sociedades - i'rregulares . La idea central, como es sabido, es la 25 de no perjuicio de los terceros y responsabilidad de los socios gestores (29). Puera de la problemâtica especifica de las sociedades irregulares, el principio que venimos examinando ha - sido objeto de una creciente atencidn. En derecho - Frances, por ejemplo, la ley de reforma de 1 derecho - de sociedades de 24 de julio de 1966 ha extendido la disciplina de la responsabilidad por apariencia crea- da -inicialmente restringida a la sociedad de respon­ sabilidad limitada- a las restantes formas mercanti­ les. Con la misma finalidad de mantener el rigor y - la seguridad de 1 trâfico y, en particular, de protéger los intereses de los terceros, el Consejo de Ministres de la Comunidad Economisa Europea ha destinado su pri­ mera Directive de 9 de marzo de 1960 a regular las - cuestiones derivadas del ejercicio de 1 poder de repre- sentacion por los portadores de la condicion de drgano de las sociedades mercantiles (30). La exigencia de proteccidn de los acreedores y de los socios no se agotan con las medidas expuestns has ta - ahora. Paralelamente al régimen de responsabilidad,la ley previene en favor de los minoritarios y de los te£ deros la obligacidn de que la actividad gestora se - ^leve a cabo dentro de ciertos causes. A esta idea - 23 responden las diferentes tecnicas législatives de con­ trol de la administracidn social: limitacidn, a tra­ ves de estrictas normas de valoracidn, del derecho de los administradores para disponer de los beneficios - liquidos o para manipular las ganancias repartibles; ampliacidn de la obligacidn de dar cuenta de la marcha de la sociedad mediante una mas detallada configura- cidn de 1 balance y de la cuenta de pérdidas y ganan­ cias e informes anuales mâs extensamente fundamenta- dos; amplitud de 1 derecho de informacidn del accionis- ta, etc. (31). El carâcter preventive de estas medi­ das de control se complements en algunos parses con - la obligacidn impuesta a las grandes empresas de hacer publica su situacidn financiers (32). La importancia de esta normativa radica en la atencidn que con ella - SB presta a los intereses individuales -de socio o de tercero- y especialmente a los mâs superiores de la comunidad. La necesidad de tener en cuenta el interes de la comu­ nidad social como valor de rango superior y de otor- garle una tutela especifica dentro de la legislacidn societaria ha encontrado eco en la doctrina y en el - ordanamiento positive. La existencia de unidades eco­ ndmicas cada vez mayores hace que las grandes socieda- ^es operen de hecho al margen de la politics de diri- 27 gismo econdmico del Estado. De ahi la necesidad de - sdmeter a control su actividad. La proteccidn del in­ teres publico se orienta en dos pianos contrapuestosi por un lado el mantenimiento de los mârgenes necesa- rios para el libre ejercicio de la actividad empresa- rial. Esta exigencia responds a los principles que - rigen la economia de mercado de los paises occidenta­ les y se concrets en la atribucidn a los drganos admi nistrativos de la sociedad de amplias facultades para el desempeho de sus funciones. En este sentido se - orienta la legislacidn de sociedades andnimas al con- sagrar con carâcter general la independencia de la a_c tividad gestora, cuyo ejercicio tiene lugar bajo la - responsabilidad personal de los administradores (33). Por otro lado es necesario asegurar no solo la exis­ tencia de la empresa sino su eficacia en orden a las necesidades de la comunidad. Esto ha dado lugar a la introduccidn de contrôles sobre las agrupaciones entre empresas (34) y ha llevado mâs tarde a la idea de que las empresas economicas, sobre todo las de grandes d_i mensiones, asumen una responsabilidad que excede de - sus obligaciones especificamente légales -de explot£ ciân, de carâcter comercial, de indole laboral, etc.- y que se conecta directamente con el interes publico; desarrollos local o regional, colaboracidn en los -X planes econdmicos nacionales, accidn sobre el medio - 23 GO que operan, etc. (35). Evidentemente una responsabilidad de esta naturaleza no encaja "prima facie" en el marco de los intereses empresariales tradicionales, orientados exclusivamen- te a la obtencidn de un bénéficié econdmico, ni tamp£ CO dentro de los planteamientos mâs recientes relati­ ves a la distribucion de funciones entre el capital y el trabajo, sino que suscita el problema de la empre­ sa como un todo unitario, como una categoria juridica superior. La existencia de una obligacidn directa de la empresa para con el "bien comun" se encuentra rec£ gida en el derecho positivo (36) y como propuesta de lege ferenda constituye una de las exigencias mâs re£ teradas de la moderna doctrina economics y juridica - (37). En este sentido hay que entender las observa- ciones formuladas por un sector de la doctrina alema- na de limiter la satisfaccidn de los intereses perso­ nates del empresario a traves del principio del bien comun de la empresa. Con ell: se propugna una solu- cidn semejante a la existante ya en el marco de la l£ gislacidn sobre establecimiento, que somete la actua- cidn del Consejo de Empresa (Betriebsfat) a la obser vancia de este principio general ( 2 1 Btr. VG)• La vinculacidn del titular de la empresa al bien comun ^ la explotacidn no afectaria en absolute en este ca 2D so a sus facultades dispositivas de carâcter empresa- rial sino unicamente al poder de organizacion interna sobre aquella (38). Las consideraciones que acaban de hacerse co^ran una importancia especial cuando se trata de examinar las aportaciones doctrinales y legislatives tendantes a impulear la evolucion del derecho de sociedades hacia un derecho constitucional de la empresa, en al que la relacion capital-trabajo se configura de forma diver­ se a la actual. Frente a la concepcidn del derecho - de sociedades como normativa asentada sobre principios de justicia material individual y autonomia privada,- en los que se inspira la legislacidn societaria occi­ dental, se ha generalizado en los ultimos anos una C£ rriente de pensamiento dominada por los principios de constitucidn econdmica y constitucidn empresarial, en la cual va implfcita toda una critica metddica del de_ recho tradicional de sociedades (39). Se trata bâsi­ camente de introducir una nueva categoria juridica -la empresa- configurada como una agrupacidn de ca— râcter social (40) de la que forman parte, ademâs de los titulares del capital, los trabajadores y el per­ sonal con funciones directives y a la que desde un punto de vista jerârquico estaria subordinada la so- "^iedad como tal. Como ha puesto de relieve Galbraith 30 no son los "propietarios" ni los trabajadores, ni los "manager" en sentido clasico, sino los empleados con funciones directives, los llamados "cadres" o la - "technostructure" los portadores e impulsores de toda la economia moderna (4l). La proteccidn de los intereses de los trabajadores se lleva a cabo on este contexto a traves de la cogestion paritaria y la constitucidn de un patrimonio empresa­ rial bajo su directa titularidad, es decir, a traves de una profunda modificacidn del cuadro de distribu- cidn de poderes actualmente existentes (42). Como es obvio, la insercion de esta construccidn en - el derecho de sociedades suscita numerosas dificulta- des dogmâticas y poIftico-juridicas. Como zonas de - colisidn mâs importantes pueden mencionarse la liber- tad de configuracidn organizativa, propia del derecho de sociedades, el derecho privado de la condicion ju­ ridica de socio como fuente de facultades de carâcter decisorio, el principio de responsabilidad patrimo- - nial. Los obstâculos que présenta, desde la optica - de la dogmâtica vigente, conciliar las exigencias del derecho de sociedades y del derecho de la empresa ha llevado a algunos autores a proponer, como alternati­ ve, en lugar de la incorporacidn de los intereses de 31 los factores de la produccion a los drganos de la so­ ciedad, la subordinacidn de la sociedad titular de la empresa -inalterada desde el punto de vista de su e£ tructura interna, a la unidad superior de empresa or- ganizada de forma totalmente independiente (43). Los esfuerzos para una integracidn de los intereses - del capital y del trabajo en una categoria superior - han llevado a una nueva concepcidn de la empresa, co­ mo realidad autdnoma. Se trata de una construccidn - cuyo pIanteamiento dogmâtico se debe esencialmente a Theodor Raiser (44). El objeto de la misma es justi- ficar la necesidad de configurer la empresa como una categoria juridica independiente, dotada de personal^ dad juridica propia, cuyos miembros estarlan compues- tos indistintamente por propietarios del capital, pe£ sonal directive y trabajadores. El patrimonio social habrla de estar subordinado al fin y funciones de es­ ta unidad economica y social de rango superior y ade- cuarse a los intereses de los miembros de la organisa cion que no sean titulares de elementos patrimoniales (45). La remisidn dl "bien de la empresa" como crite rio déterminante para abordar la contraposicion de ijn tereses dentro de la sociedad andnima constituye una alternativa vâlida a posibles conflictos entre capital y trabajo. 32 Por falta de un mecanismo adecuado de configuracidn - esta construccidn no ha encontrado todavia el eco es- perado. En particular se ha objetado que la institu- cionalizacidn de un interes de empresa, distinto y sju perior a los intereses del capital y del trabajo,pre­ supone por un lado que existe una independencia entre ambos nucleos de intereses y, por otro, que la direc­ cidn de la empresa -el grupo llamado a définir el - "bien empresarial"- no identifies este ultimo con su propio interes a mentener sus posiciones en la empre­ sa. La falta de una instancia superior e independien te que determine en una economia de mercado cual sea el interes empresarial y la ausencia de garantias cori tra posibles abuses de la clase dirigente, no titular de partes de capital y no sujeta por tanto al riesgo econdmico tradicional, plantea problemas de dificil - solucidn (46). A pesar de lo que acaba de indicarse, la evolucidn lei gislativa europea de los ultimes anos se caracteriza por la introduccidn en los drganos de administracidn de la sociedad de los représentantes de los trabajado res. En este sentido se orienta el modelo aleman de cogestion (47) y las numerosas propues tas y correc— clones que al mismo han sido formuladas por partidos ^dliticos y asociaciones (48); los trabajadores pue- 33 den, a traves de sus représentantes, y siempre en ca- lidad de terceros, former parte de los drganos de la sociedad, solo has ta un cierto grado de influencia y corresponsabilidad. Tambien en Francia se ha abierto la posibilidad de que los trabajadores colaboren en - el "Conseil d*Administration". El modelo mâs recien- te y mâs interesante lo constituye s in embargo el de­ recho holandâs. Del contenido de los textos légales y de las discusiones sobre los mismos (49), se advie_r te que el objetivo de la reforma no ha sido mantener inalterada la estructura juridico-societaria clâsica, como agrupacidn de titulares de cuotas de capital, pa ra luego introducir en esta organizacion interna ele­ mentos ajenos al derecho de sociedades. La idea dir£c triz parece ser mâs bien la de ampliar la base asoci^ tiva de los aportantes de capital, de forma que en - ella puedan quedar comprendidos todos los que inter— Vienen en el proceso dinâmico de la actividad de em— presa. El derecho holandâs, a través de lo que ha - sido dado en llamar "la revolucion pacifica del dere­ cho de sociedades" (50) hace suya la clâsica concep­ cidn formulada pot Bloch-Lainâ, cuyo modelo de"unidad de direccidn" realizado a traves de cooptacidn, bajo una pluralidad de contrôles, ha tenido una honda re- p^rcusidn en la evolucidn de la doctrina europea de 34 los ultimos aMos.(Sl). En el pensamiento dee este ajj tor la empresa aparece configurada como una "triple réalité; économique, humaine, publique", como "ensem ble de resources". Esta direccidn habia sido ya ind£ cada por De lUoot (52), que, a su vez, hace suyas alg£ nas de las conclusiones de la "Komisidn Verdam". En el trabajo de De llioot se apoya asimismo Lyon-Caen en su conocido Dictamen para la Comisidn de la Comunidad Econdmica Europea (53). Esta concepcidn, de no cons- trenir a las formas mercantiles tradicionales por me­ dio de la creacidn de nuevas figuras organizativas ni introducir elementos singulares en una estructura su£ tancialmente igual, sino ampliar y transformar la co£ figuracidn, el sentido, y el fin de las instituciones societarias ha sido seguida asimismo en la doctrina - alemana (54). Los esfuerzos doctrinales legislativos para impulsar la evolucidn del derecho de sociedades hacia el dere­ cho de constitucidn de la empresa y, en particular, - para consolidar y ampliar el fendmeno de la cogestidn paritaria se han limitada has ta el momento a la socie dad andnima. Parece ser que la estructura de esta - forma societaria no plantearia, desde un punto de vi£ ta tecnico-juridico, especiales problemas en orden a ^a transformacidn teleoldgica que llevaria consigo e£ 35 ta nueva orientacion respecte de la actividad de la - empresa (55) . No es claro por el contrario que los - presupuestos de 1 derecho de constitucidn de la empre­ sa y en especial la institucionalizacidn por via no nenocial sino coercitiva de una influencia de terceros no socios en los drganos de la sociedad pueda ser apj.i cada a las sociedades de personas y a las coeidades - de responsabilidad limitada s in que en tal caso la - restriccidn de la libertad de decisidn de los socios no diese lugar a yina desnaturalizacidn de la sociedad (55). III. Los aspectos estructurales del derecho de so­ ciedades . De cuanto llevamos dicho puede verse que en la regul£ cion del derecho de sociedades el legislador ha toma- do en cuenta, con un grado diverse de intensidad, in­ tereses heterogéneos, como son los de los socios y terceros, por una parte y los générales de la colect£ vidad y los de los trabajadores, por otra (57). El d£ recho de sociedades clâsico transita, bajo la influer) cia de consideraciones juridico-laborales y juridico- publicas, hacia esquemas de configuracion organizati­ va nuevos, que se agrupan en torno al llamado Derecho 33 de constitucion de la empresa. En cada una de las S£ ciedades que componen el catalogo legal estes intere­ ses son recogidos por el legislador, ponderados, con­ tras tados unos con otros y refundidos en un todo uni­ tario mediante la conexidn de los singulares elemen— tos organizativos de cada figura. El resultado de es. te proceso es la creacidn de una determinada "estruc­ tura societaria". El termine "estructura" no es suficientemente precise. En sus aspectos semânticos se emplea como sindnimo de "construccidn", de "configuracidn",. Estructura signi fica, segun esto, la forma adoptada por los elementos intégrantes de una figura, la configuracion de sus r_as gos caracterizadores, su morfologia interna (58). Co­ mo concepto juridico su contenido es todavia menos S£ tisfactorio. Por via de generalizacidn puede decirse queel significado de este termine esta conectado, por lo genetal, a la idea de trabazcn o interconexidn Id- gica de una pluralidad de normas juridicas, realiza- das en virtud de determinadas concepciones valorati- vas.(59). Este cuadro unitario expresa en forma abre viada las condiciones funcionales y la constelacidn - de intereses de un determinado institute juridico (60) Cuando se aplica el termina estructura al derecho de sociedades es precise distinguir la estructura de ca 37 jda una de las formas sociales singulares de la estru£ tura del Derecho de Sociedades como un todo. En el,- primer caso se habla de estructura interna de la so­ ciedad; en el segundo, de estructura externa del De­ recho de Sociedades (61). Veamos cada una de ellas - por separado• Por estructura interna de una forma social se entien­ de el cuadro o imagen total de esta figura, acunado - segun una determinada idea directriz, de naturaleza - juridica y econdmica. Este cuadro es el resultado de la convergencia de factores de indole diverse: combi- nacidn de las dis tintas formas -de carâcter real y - obligatorio- de hacer comunes los medios patrimonia­ les aportados por los participes, facultades de actua cion de los socios, introduccidn de tecnicas de con­ trol, proteccidn de los acreedores y exigencias de pjj blicidad, derechos personales de socio y derechos de la minoria, etc. En una palabra: la résultante de la agrupacidn de los singulares elementos configuradores en un todo unitario. Esta agrupacidn de rasgos configuradores no se lleva a cabo por simple yuxtaposicidn de los mismos, lo cual no séria mâs que una reproduccidn descriptive de los elementos de la figura, sino mediante la articulacidn 33 de todos allos bajo una idea directriz (62) . Con es­ to se quieren expresar dos cosas: por un lado,que en­ tre los elementos "estructurales" existen vinculos - funcionales, una especie de interdependencia recipro­ cal por otro, que su subordinacidn a determinadas coji cepciones valorativas desplaza el problema al sector de la actividad legislative. En efecto, al legisla­ dor, al establecer para una concrets forma social una determinada normativa juridica, no se ha movido por - consideraciones abstractas sino que se ha inspirado - en una idea précisa: el complejo de intereses que,se­ gun el, deben quedar sometidos al ordenamiento juridi co. Cada forma social se présenta como un conjunto - interiorgiente es truc turado, compuesto por elementos - que se integran en un orden determinado. El juego de estos elementos y sus relaciones reciprocas asi como las funciones que desempehan en relacidn con su con­ junto constituyen la zona "es tructural" de cada figu­ ra societaria (63). Bajo el termino estructura inte£ na SB quiere indicar por comsiguiente la totalidad de particularidades de una figura, agrupadas bajo una - idea directriz y expresadas a través de normas juridi cas singulares . Entre norme e idea directriz existe una estrecha re- pendencia a través de la cual es posible determinar. de forma flexible, la funcidn de cada elemento singu­ lar dentro de ese todo. Al mismo tiempo la estructu­ ra permits la aplicacidn "extensiva" del todo a las - lagunas que en el orden morfoldgico présenta la figu­ ra. El ropaje normative con que se reviste la estru£ tura de una forma social abarca un conjunto de aspec­ tos paralelos, divergentes, a veces contrapuestos que integran lo que ha sido âado en llamar "situacidn ti- pica de interés" de la forma societaria, aspects al - que nos hemos referido mâs arriba. No puede aceptar- se por tanto que la configuracion estructural de una figura societaria depends solo de alguno de sus rasgos caracterizadores como por ejemplo la personalidad ju­ ridica (64). La estructura requiers por el contrario de una pluralidad de elementos, taies como el regimen de responsabilidad de los socios, las facultades de - gestidn, la circulacidn de las participaciones socia­ les, el mayor o menor grado de autonomia de 1 patrimo­ nio social, etc., que se refunden de acuerdo con un - principio ordenador, de carâcter superior. Este prin cipio se ha concretado histdricamente en las dos for­ mas tradicionales de entender la agrupacidn entre los socios; considerando en primer piano las personas o tomando en cuenta primordialmente el capital que se destina al fin social. En el primer case, la estructura social se configura de acuerdo con el carâcter personal de la participa- cion social (intuitu personae). Esta es intrasferi- ble s in el consentimiento de los demâs socios; la - consecueidn del fin social viene ligada al esfuerzo - personal de los socios; el crédito de la sociedad dé­ riva del caracter personal y solidario de la responsai bilidad. En el segundo caso, por el contrario, la im personalidad de 1 capital repercute sobre la participa cidn social, que es en principiot transferible, y so­ bre la colaboracidn de los socios que no tiene carâc­ ter personal ni queda sujeta tampoco a una responsabi Imdad de esta naturaleza (intuito pecuniae). Esta - formulacidn expresa por via de sintesis lo que cons t_i tuye hoy la concepcidn dominante. Sobre el alcance - individualizador de estas notas nos ocuparemos mas - adelante, desde una perspective critica. Las cuestiones examinadas hasta ahora se limitan a d£ terminar el esquema bâsico bajo el cual las distintas formas societarias se configuran internements. Estos aspectos morfoldgicos no agotan s in embargo al tema— rio de la estructura del Derecho de Sociedades. Es^e cial importancia revis te la cuestidn de las modalida- des de organizacidn que el legislador en cada ordena- miento pone a disposicidn de los particulares para la Vi realizacidn da fines comunes. Aqui se suscita, entre ütros, el problems de que sociedades componen el cata logo legislativo, los lazos con que estas figuras se articülan entre si y la posicidn de cada una de allas dentro del sistema legal. Toda esta problematics pr£ supone esta determinada configuracidn o estructura — del Derecho de Sociedades considerada como un todo. Anticipando ideas que serân examinadas mas abajo,pue- de decirse que es constante la tendencia legislative y doctrinal en considérer a las sociedades mercanti­ les un numerus clausus (66). El ordenamiento prévie­ ns esquemas de disciplinas societarias destinados unos a actividades économisas de carâcter civil -sociedad civil- y otros a actividades de carâcter mercantil. Cada una de estas figuras legalmente nominadas encie- rra una normative especifica para operaciones societa lias tambien especificas. A los particulares solo c_a be en principle realizar los antecedentes de estos e» quemas de disciplina, es decir, reproducir los elemejn tos de 1 supuesto de hecho societario tipico. Dicho mas simp lamente, adoptar una de las sociedades de 1 catâljo go législative (67). Dentro de este catâlogo legal - existen figuras que aparecen recogidas en todos los - ordenamientos, taies como las formas mercantiles tra- dicionales -sociedades colectiva, comanditaria y and 4 nima- las sociedades de responsabilidad limitada, la comanditaria por acciones, la sociedad cooperativa. - Las legislaciones nacionales previenen en algunos ca- sos formas societarias especificas -como por ejemplo la sociedad momentanea del derecho belga- o disposi- ciones especiales para sociedades de objeto particular, que en parte derogan las réglas générales establecidas para las restantes sociedades (68). Pues bien, todo este complejo de figuras que componen el catâlogo le­ gal se articülan entre si de acuerdo con una idea di- rectriz y dan lugar a una "estructura" peculiar del - Derecho de Sociedades. El legislador acota el sector reservado para cada forma societaria, délimita la es- fera de actuacion de unas y otras y busca a travâs de ellas a tender las necesidades cjue plantea el trâfico economico. Es en este orden de ideas donde puede - afirmarse la existencia de una "estructura externa" - del Derecho de Sociedades (69). B. Los problèmes de estructura del Derecho de Socie­ dades Los rasgos estructurales del Derecho de Sociedades y de cada figura societaria, que acaban de exponerse,so lo en parte responden a las exigencies actuales de la 43 vida economica. La dibâmica economica y social ha lie vado a un progresivo distanciamiento entre previsiones legislatives y realidad del trâfico. Esta tension eri tre norme y realidad, que se encuentra an todas las - parcelas del ordenamiento juridico, es particularmen- te fuerte en Derecho de Sociedades, debido a la rapi- dez con que evoluciona la vida economica (70) . Las - consecuencias de este hecho se proyectan an una doble direccion. En primer lugar, la insuficiencia de las formas societarias del catâlogo legislativo para aten­ de r las exigencias de la empresa moderna. Esta indde cuadion se traduce bâsicamente en una pârdida de aptî tud funcional de las formas mercantiles tradicionales. En efecto, las sociedades personalis tas se han limita- do de forma progresiva al ejercicio de empresas fami- liares, de pequena y media dimension o se han trans- formado en un simple instrumente de saneamiento finan- ciero, como sucede en el caso de la comanditaria. La expansion de las formas societarias de responsabilidad limitada, en las que junto a una mayor estabilidad de la base patrimonial de la empresa existen mejores po- sibilidades en la utilizacion de 1 crédite ha provoca- do una fosilizacion de las sociedades personalis tas, - unq crisis de identidad de estas figuras, que se han - v-isto obligadas a prescindir de sus atributos tradicio_ 44 nalas para poder adaptarse al trâfico modarno. Para - tambien las sociedades de capitales presentan graves problèmes de adecuacion. Esto se ve claramente con - la sociedad anonima. Creada para facilitar el desa— rrollo de la gran empresa del siglo pasado, la socie­ dad anonima es incapaz de dar hoy una respuesta a los problèmes que plantea el fenomeno mas caracteristico de nuestro tiempo, la concentracidn de empresas. Las cuestiones que suscita la formacion de grupos de so­ ciedades -posibilidad de institucionalizar juridica- mente una figura que dé unidad al grupo, creacion de un eficaz sistema de proteccion de los accionistas e>( ternos, de los acreedores y de los trabajadores, tec- nicas para anudar a la unidad de direccion economica una especifica responsabilidad del grupo como tal,etc.- dificilmente pueden ser abordadas con la disciplina - tradicional sobre sociedades andnimas. Aqui se abre el temario acerca de la desnaturaliza- cidn de los rasgos tipificadores de la sociedad and- nima cuando su estructura legal se aplica a esta nue- va realidad y se plantea el problema de la perdida de su aptitud funcional. En general puede afirmarse,sin obstaculo de las puntualizaciones que haremos mâs ade­ lante, que no solo la tendencia hacia la creacidn de unidades econdmicas de grandes dimensionas sino fac- 4 tores do indole diverse, como por ejemplo las necesi­ dades crecientes de financiacidn y los problèmes aire dedor de la consarvacidn y gestidn de las modernas em prases, la extension de las formas empresariales tra­ dicionales al sector publico (71), han puesto en cau­ sa la adecuacidn del derecho vigente a la realidad ajc tual. Por otra parte, e independientemente de la — orientacidn que se adôpten frente al problema de las relaciones empresa-sociedad en sus aspectos dogmati- cos, parecB claro que la evolucidn experimentada en - los ultimes aMos por la organizacidn econdmica que es la empresa ha tenido una influencia déterminante so— bre las formas que adopta el sujeto juridico sociedad para el ejercicio de esta actividad (72). Las dificultades con que tropieza el legislador para poder resolver esta situacidn con la necesaria agili- dad hace, que en la préetica sean lor propios intervi^ niantes los que, anticipândose a las previsiones le­ gislatives, elaboran para las nuevas necesidades nue- vos esquemas de organizacidn societaria. Esta rees- tructuracidn de los tipos societarios al margen de 1 - derecho escrito, bajo la presidn de factores de carac ter econdmico y social, es congruente a su vez con el desenvolvimiento histdrico de 1 derecho de sociedades cuyo nacimiento y desarrollo se debe bâsicamente al - 46 impulso de los comerciantes (73). El problema de la adaptacion de los instrumentes juridicos a la reali­ dad econdmica se plantea pues en una doble vertiente: Par un lado ver si la estructura externa del Derecho de Sociedades es apta para satisfacer las necesidades actuales de la empresa (problemas de estructura exte£ na) y en su caso que medidas deben adoptarse; por - otro, las cuestiones relativas a la dimension,estruc­ tura y caracteristicas que cada concreta forma socie­ taria debe réunir para atender las exigencias del tr^ fico actual (problemas de estructura interna). La sistematica cjue aqui se propone obedece mas a ra- zones de caracter expositive que a consideraciones de indole real. En la practice las cosas no se presen­ tan ciertamente en termines tan explicitos. Cuando se examinan los supuestos de creacidn de nuevas figu­ ras por los particulares, se aborda una cuestidn que afecta directamente a la configuracidn externa del 0^ recho de Sociedades pero que, al mismo tiempo,pone en relacidn elementos estructurales pertenecientes a fo£ mas sociales diferentes. Los llamados "nuevos tipos societarios" no son por lo general estructuras organi zativas originales sino "invenciones" derivadas de — formas legales ya existantes. Lo mismo cabe decir - respecte del fenomeno de aplicacidn de las formas lé­ gales de sociedad a fines no previstos por el leg is 1^ 47 dor. Aunque desde un punto do vista formal se trata de supuestos en que, sin alteracidn de la estructura interna, la forma societaria se destina a una funcidn atfpica (Typendehnung), de hecho la dinamica de la a£ tividad, del objeto o del fin perseguido repercute s£ bre la configuracidn de los elementos estructurales. Baste con pensar por ejemplo, en la sociedad anonima familiar o en la sociedad de un solo socio. Esta si­ tuacidn luce con mayor claridad todavia en el sector de problemas de estructura interna. Aqui se distingue entre sociedades de personas organizadas bajo forma - corporativa y sociedades de capitales con estructura- personalista. La clasificacidn no puede aceptarse - sin réservas toda vez que la distincidn entre socied£ des de personas y sociedades de capitales dista de - ser satisfactoriaü El fenomeno de los tipos mixtos - (Typenvermischung) constituye una realidad legislati va de larga tradiocion -piénsese por ejemplo en la s£ ciedad comanditaria simple y por acciones e incluse - en la sociedad de responsabilidad limitada-. Junto a figuras taies como la sociedad de personas de respon­ sabilidad limitada de 1 derecho belga (74), las empr£ sas econdmicas de interes publico -sociedades mercan­ tiles de interes publico, sociedades de economia mix­ ta, sociedades comerciales de derecho publico o los - 43 establecimientos pûblicüs de naturaleza comercial in­ dus trial- (75)-, figuras todas ellas en las que la combinacidn de elementos personales y patrimoniales - no permits desde un punào de vista sistemâtico una - adscripcidn inequivoca a la categoria de sociedad de personas o de capitales. A pesar de estas limitaciones no parece que los pro— blemas de estructura del Berecho de Sociedades puedan examineras desde una perspective distinta de la aqui adoptada. Por un lado, los supuestos en que las par­ tes, s in pretender alterar la organizacidn social in­ terna, se sirven de la sociedad para fines no tenidos en cuenta por el legislador; por otro lado, el fend- mano de las formas mixtes, en sus dis tintas variantes. Solo desde este ângulo puede abordarse el problema de la atipicidad societaria en su doble vertiente de na­ cimiento de nuevas formas sociales y creacidn de ti— pos societarios distintos de los previstos en la regtj lacidn de las figuras de 1 catâlogo legislativo 43 I. Problemas de estructura externa El examen de los problemas de estructura externa pré­ senta desde el punto de vista metodoldgico una impor­ tancia superior a la de los restantes problemas es- - tructurales. Por razones obvias parece convenience - plantearse, antes de decidir que elementos singulares deben configurar internamente una determinada forma - social, la cuestidn de cuales son las necesidades - existantes en el trâfico econdmico y con que instru— mentos se cuenta para atender tales necesidades. Al- rededor de estes dos temas se plantea un nucleo de - problemas a los que vamos a referirnos brevemente. El primero es un tema tipico de investigacidn juridi- co-socioIdgica que aqui solo puede ser enunciado. Se trata de ver bâsicamente que factores sociales son die terminantes en cada caso para el nacimiento de las - formas societarias y en que medida existe una corres- pondencia entre el supuesto de hecho examinado -la forma social de que se trata- y las necesidades del trâfico que han justificado la creacidn de esta figu­ ra. La cuestidn, como puede advertirse, no se limita solo a destacar los hechos que dan lugar al nacimien- tu de una forma social sino verificar la vigencia de 50 estos hechos como elementos de "legitimacion" de la - subsistencia misma de es a figura (76). El problema - consiste, en ultima instancia, en determiner en que - medida el modelo conflictuel descrito por madio de ca_ tegor'ias juridicas com;rende todos los factores so­ ciales con relevancia para la solucidn del conflicto. Esta cuestidn ha sido lucidamente examinada por Mest- macker en relacidn con la disciplina de la sociedad andnima y la critica que hace de la misma es aplica— ble, en lo fundamental, a las restantes sociedades - (77) . El segundo problème tiene carâcter politico-juridico y consiste bâsicamente en determinar cuâl haya de ser la morfologia externe de 1 catâlogo legal. Este tema se présenta a su vez en pianos diverses: por un lado esta la cuestidn de si para la consecueidn de fines - comunes el legislador debe o no poner a disposicidn - de los particulares un numéro limitado de esquemas de organizacidn (78). Si el legislador se pronuncia a - favor de la limitacidn de las formas mercantiles de - sociedad -como parece haber sido hasta ahora la orijen tacidn del derecho comparado- habrâ que analizar las consecuencias que la existencia de un numerus clausus de sociedades tiene para la configuracidn de 1 tipo. - 51 La cuestidn no es otra que ver en que medida las dife rentes formas de sociedad de 1 catâlogo legal respon— den adecuadamente, en su conjunto, a las necesidades générales de la vida social y econdmica y ali conviens aumentar o disminuir su numéro, restringiendo o am-- pliando , con normas dispositivas o imperatives, el - campo de aplicacidn y las funciones respectivas de c_a da una de ellas. Dicho en otros târminos, si el ord£ namiento debe ofrecer a los particulares un numéro el̂ e Vado de formas sociales sometidas a una disciplina jjj ridica rigida, cuyos esquemas organizativos no permi- tan a los interesados llevar a cabo modificaciones e£ tructurales (79) o si es preferible por el contrario un numéro pequeno de sociedades, con esquemas flexi— bles, que hagan posible la adecuacion de los tipos l£ gales a los tipos creados en el trâfico. 1. Creacidn de nuevas figuras La tendencia legislativa ha sido hasta ahora la de M- mantener un reducido numéro de formas sociales y per- mitir que los particulares adapten los esquemas orga- nizativos de la ley a las exigencias de la practica.- Esto es vâlido en todo caso para las formas de socie­ dades personalistas y para la sociedad de responsabi- 52 lidad limitada. A esta orientacidn fundamental hay - que hacer sin embargo una correccidn importante y es que el numéro de sociedades del catâlogo legal no se ha mantenidü invariable con el transcurso de 1 tiempo.. Junto a las formas tradicionales -sociedades colect£ va, comanditaria y andnima- se han introducido nuevas figuras, orientacidn que, como pone de relieve la ev£ lücidn del derecho comparado en este sector, ha sido seguida por la totalidad de los legisladores contine£ taies. El ejemplo mâs interesante a este respecto ha sido la creacidn a finales del siglo pasado en Alema- nia de la sociedad de responsabilidad limitada. La i£ tencidn de 1 legislador era poder ofrecer una alterna­ tive eficaz frente a la sociedad andnima en el senti- do de crear un instrumento para las pequeMas empresas que deseasen acogerse al benericio de la responsabili_ dad limitada. Esto se ha hecho posible a travâs de - técnicas diverses. En la mayoria de los casos media£ te la exigencia de un capital minimo estremamente ba­ jo, como por ejemplo el derecho italiano (art. 2327 C civile), derecho francos (D.9.8.1953 que exigia una - cifra equivalents a 10.000 francos nuevos) y derecho espanol, incluso despuâs de la reforma de la ley de - 5.12.1968. En otros casos, como en derecho suizo,sin fijacidn de limites legales, gracias a la amplia fie- 53 aibilidad con qua puede conformarse el estatuto de la sociedad. El exito de la formula de sociedad de res­ ponsabilidad limitada explica que haya sido acogida - en todas las demas legislaciones europeas (80). Dentro de esta misma direccion hay que mencionar la - creacidn de la sociedad cooperativa asi como la apar£ cidn de otras formas especiales de sociedad (81). Las presiones para aumentar el numéro de los tipos so_ cietarios proceden fundamentalmente de la practica n£ gocial. En el trâfico aparecen cons tantamente nuevas formas de organizacidn que, una vez dotadas de tipic£ dad social, plantean al legislador el problema de su incorporacidn al catâlogo legal. De las figuras ac- tualmente existantes la que mayor interds ofrece es - la sociedad de responsabilidad limitada socio gestor de una comanditaria. La difusidn de esta forma soci£ taria en los ultimos anos ha sido impresionante, so— bre todo en la practica juridica alemana (82). Bajo das siglas GmbH Co.KG (83) se conoce el fendmeno de constitucidn de una sociedad en comandita con unico - socio colectivo -la sociedad de responsabilidad lim_i tada- cuyos socios son al mismo tiempo comanditarios de aquella. Esta formula, mediante la cual una pers£ pa juridica pueda asumir la posicidn de socio "perso- 54 r»al" e ilimitadamante responsable de una sociedad de, personas, no encaja "prima facie" en el modelo legal de sociedad comanditaria (84) y su admisibilidad se planted y a como problema en el momento de la elabor_a cidn del vigente HGB (85). Aunque en la actualidad la doctrina dominante se inclina por reconocer la - licitud de esta figura (86) los problemas que la - misma plantea no pueden considerarse todavia resuel- tos. Por un lado se da el hecho de que, diversamen- te a lo qua sucede con el gestor de una sociedad co­ manditaria, cuyo poder de disposicidn es bâsicamente ilimitado e ilimitable y cuya revocacidn solo es po­ sible cuando concurran circonstanciés graves, en la sociedad de responsabilidad limitada la revocacidn - puede producirse en cualquier momento, sin necesidad del complejo mecanismo previsto en la ley para las - sociedades de personas. En la GmbH Co.KG esta dive£ sidad de regulacidn plantea dificultades dado que en elle la persona juridica gestor de la comanditaria - opera de hedho a travâs de sus propios administrais res. Por otro lado la existencia de dos contabilida des, dos asambleas de socios, dos declaraciones fis­ cales y sobre todo dos firmes distintas -que segun la complejidad de la sociedad pueden multiplicarse- da lugar en la practica a graves problèmes. Entre 55 èllos 81 tema que mayor oposicion ha encontrado des­ de el punto de vista dogmâtico y sobre todo politico juridico ha sido el relative al regimen de responsa­ bilidad frefite ;a terceros. Desde un punto de vista formai la sociedad de responsabilidad limitada res­ ponds en estns sociedades con un carâcter ilimitado; de hecho se trata, por el contrario, de una response bilidad limitada al capital social. A esto hay que anadir que son en realidad los comanditarios los que debido a su corjidicion de gestures de la limitada, a^ ministran la sociedad, funcidn que llevan a cabo sin quedar sujetos a una responsabilidad ilimitada. Se trata dn definitive de una formula por virtud de la cual se introducen en el trâfico un tipo de sociedad personalista en el que todos los socios responden l_i mitadamente (87). Debido a esta complicada situacidn juridica, el legî s lador no se ha decidido en la reciente reforma de 1 - derecho alemân de sociedades de responsabilidad lim_i tada (88) a dar a esta sociedad un tratamiento jur_i dico autonome. Este fendmeno se contempla unicamen- te en relacidn con el tema de la admisibilidad de una sociedad de responsabilidad limitada socio colecti­ vo de una comanditaria. Tampoco la ley de reforma - 50 francesa de 24,7.1966 se ocupa de esta figura. Su - posibilidad esta sin embargo implicitamente reconoci, da tanto en la nueva ley -art. 12 pârrafo 2, respejc to de la sociedad colectiva- como en la doctrina (89) . Huera del sector de las innovaciones législatives y a un nivel prevalenteeente academico merece especial mencidn la reciente propues ta de creacidn de una nu£ va sociedad mercantil, llevada a cabo en Alemania - por el "Arbeitskreis GmbH-Reform". A finales de 1971 este grupo de expertes sentd las bases para la regu- ^ 4(1lacion de un nuevo tipo docietario, la llamada "Han- dslsgesellschaft auf Einlagen" (90). Se trata en - sintesis de una sociedad personalista de responsabi­ lidad limitada cuyos rasgos estructurales difieren - de los considerados tradicionalmente "tipicos" de t£ da sociedad de personas. En ella se prescinde del - principle de autoorganismo, de la formacicSn de la - voluntad social a traves del derecho de votes por C£ beza, introduciéndose como régla general el princi— pio de mayorias; se prescinde asimismo de la divi— sion de las pérdidas y ganancias segun las reglas ca pitalistas y de la disolucidn de la sociedad por mo- dificacion de las circunstancias personales de los - socios, en particular, por causa de muerte (91). La construccidn en cuanto a tal no encierra gran nove- dad; durante los ultimos anos han sido frecuentes - las aportaciones doctrinales da esta direccidn (92). Tiene sin embargo el interes de recoger y formuler - por via de recapitulacidn critica las propues tas de reforma mâs importantes que se han realizado en es­ tes aMos dentro del sector del Derecho de Sociedades de personas. En este caso se trata de una renovada peticidn al legislador para la introduccidn en dere­ cho positivo de la categoria de la socieoad persona­ lista de responsabilidad limitada, que cuenta hoy con amplis audiencia en la doctrina cientifica (93). Junto a estas figuras existen en e 1 trâfico una plu- ralidad de modelos de organizacion societaria que,do tados de una mayor o manor tipicidad social, se pre- sentan como alternativa a las formas tradicionales - de sociedad. Especial interes tiene el llamado "m£ delo fiduciario del derecho de inversion", mediante el que se persigue una reestructuracion del esquema de la sociedad andnima cuyas acciones se encuentran repartidas entre un alevado numéro de socios (94) .Se trata de una construccidn que mâs que proponer una - fdmmula organizativa nueva tiende a redimensionar la 53 posicidn del pequeMo accionista dentro de la gran s£ ciedad andnima. Para ello se comienza por revisar - criticamente las notas que caracterizan esta ultima y en particular el absentismo de los accionistas y - su conversidn psicoldgica en obligacionistas ; la in£ titucionalizacidn de 1 interes de 1 management como un interes independiente y a veces contrapuesto al de - los titulares de las participaciones -fendmeno que en la practica americana se conoce bajo el nombre de "Business Judgement Rule" (95)-; politics de autof_i nanciacidn orientada a limitar al mâximo el reparte de bénéficie sin que el crecimiento patrimonial de - ella derivado se traduzca en un corrélative aumento de 1 valor de las acciones, lo cual reduce considera- blamente el atractivo de la inversion. El modelo fiduciario que ahora se examina no se pro­ pone formalmente una modificacidn estructural de la sociedad andnima; los resultados a los que llega son sin embargo eatos. La rectificacidn de los elementos caracterizadores de la gran soeèàdad andnima se 11e- va a cabo a varios nivelas. En primer termine la f_i nalidad de la sociedad no consiste solo en satisfa­ cer los intereses de los propietarios de 1 capital s no tambien los de los restantes intervinientes en el 53 ^roceso productivo, con expresa prevision de un mode lo de cogestion al cdial, mâs allâ de la discusidn s£ bre la cogestidn paritaria, busca atender los inter£ ses de 1 capital y del trabajo, incorporando ambos- a la direccidn de la empresa por via de una colabora— cidn fiduciaria (96). En segundo lugar se introduce un mecanismo de control paralelo al previsto en el - sistema americano de la "derivate suit" -accidn in­ dividual del socio y obligacidn de publicidad-, para subordinar la actividad de 1 management al bien supe­ rior de la empresa (97). A esta finalidad sirve - igualmente la creacidn de acciones, como las del mo­ delo Volkswagen -ejercicio de los derechos de socio a traves de représentantes segun la fdrmula del "pr£ xy-system" o a traves de fondes de inversidn (98)- o las de carâcter privilegiado sin derecho de veto, como se postula en derecho italiano. Finalmente se propugna la introduccidn de 1 principio de 1 "open-end", el cual tiene por finalidad elevar el atractivo de - la inversidn para los pequenos ahorradores, al posi- bilitar el ejercicio de 1 derecho de separacidn de 1 - accionista en cualquier momento mediante una indemn£ zacidn adecuada. No es este el momento de adelantar un juicio sobre el 60 s4.gnificadü de este modelo fiduciario de 1 derecho de inversidn en la gran sociedad andnima. Ello requer^ ria un anâlisis mâs detenido de 1 funcionamientoc del mismo. Cabe sin embargo formular con carâcter gene­ ral algunas consideraciones preliminares. La concepcidn fiduciaria describe, como Mestmâcker - ha puesto certeramente de manifiesto (99), un aspec­ ts importante de la relacidn juridica existante entre direccidn de la empresa e inverseras. El que en la empresa asume funciones directives no puede perse— — guir su propio interes personal sino que debe orien­ ter su politics a la realizacidn del conjunto de in­ tereses que intervienen en el proceso productivo. La posibilidad de arbitrer medidas que garanticen una - actuacidn corrects del management dependerâ de las - caracteristicas de la singular actividad empresarial, es decir, de la posibilidad de instaurer un sistema objetivo de contrôles fuera de los supuestos de res­ ponsabilidad previstos en la ley. Los factores que operan en este sector -metodos de investigacidn de 1 mercado, estrategia comercial, previsidn de la conc£ rrencia, politics econdmica de 1 Estado, etc.- hacen que ses sumamente dificil determiner los limites dejn tro de los cuales la actividad de los gestores res— 61 ponde a esos mddulos de comportamiento objetivos. La amplia esfera de accidn que el derecho americano con cede al management no debe considerarse sin mâs una patente de arbitrariedad. Al contrario; las solucio nés que se proponen como alternativa se reducirian o bien a una responsabilidad patrimonial en funcidn del exito -con lo cual se trasladaria al management al ries&o de la direccidn de la smpresa, medida que ad£ mâs de ser injuste supondria una alteracidn de la - fdrmula clâsica de atribucidn de la responsabilidad al propietario de 1 capital- o bien a una delegacidn en favor de los Tribunales del problema de détermina cidn de los criterios de responsabilidad, lo cual tam poco séria aceptable (100). Desde esta perspective no queda al pœnsamiento fiduciario otro significado que el de legitimacidn en caso de conflicto de inte­ reses. No es pos consiguiente un instrumento vâlido para determinar la forma en que la direccidn de la - empresa debe realizar sus obligaciones de administra cidn de la sociedad y en su caso, de vigilancia so­ bre la misma. Las limitaciones que acaban de indicarse suponen a de, mâs un obstâculo serio en orden a la practicabilidad del modelo fiduciario de inversidn en la sociedad de 6r>. grandes dimensiones. En particular résulta dudoso - que deba renunciarse a los mecanismos de control pr£ vistos en el modelo corporative de la ley en favor - de instituciones de naturaleza fiduciaria ya que la representacidn colectiva de los intereses de los pe­ quenos accionistas tropieza en la practica con los - mismos o mayores problemas que plantea la représenta cidn de los intereses de los trabajadores. Tanto - el sistema del "Depotstimmrecht" por los bancos como el "Proxy-eystern" son en este sentido insuficientes . El primero adoiece entre otros defectos, de provocar graves conflictos de intereses; el segundo choca C£n tr a el fin mismo de la representacidn de los accioni.s tas, ya que, de hecho, dâ lugar al ejercicio del con trol por medio del management, que es quien debe ser precisamente controlado. La salida a esta situacidn podria orientarse en principio en el sentido de repre sentacidn de los accionistas a traves de los fondes de inversidn, lo cual a su vez plantearfa otro tipo de problemas (101). En cuanto a la viabilidad del - principio del "open-end" podrian formularse tambien reparos, dada la dificultad qua encierra la valora- cidn de estas empresas, presupuesto esencial para la fijacidn de la cuota del socio salients, y dados los problemas que esta medida podria ocasionar a empresas de baja rentabilidad• Todas estas consideraciones generates habrian de ser objeto de un examen detenido que excede de los limi­ tes de esta apartado* Se recogen sin otra pretension que la puramente orientativa: centrar los târminos de una problemâtica que, dada la expansion de este - fendmeno en el trâfico, reviste hoy particular actûa lidad• En el âmbito del derecho comunitario euoqpeo hay que mencionar los esfuerzos para la creacidn de una sociô dad de tipo europeo (Societas Europaea) cotao forma - distinta e independiente de los modelos de operacidn previstos en las legislaciones nacionales (102). Es­ te temario debe quedar necesariamente remitido. La tendencia en favor del aumento del numéro de for­ mas societarias legalmente reguladas debe ser tomada con grandes reserves. Las razones para ello son de orden diverse. El proceso de "tipiCicacidn" legisla tiva de la realidad social esta sometido por su pro- pia dinâmica a sérias limitaciones. Anticipando - ideas que se recogen en otro lugar hay que dedir que l*â regulacion orgânica del sector del trâficooen que G4 tiene lugar la actividad societaria se lleva a cabo bâsicamente incorporando al catâlogo legal formulas organizativas experimentadas en la practica y dota­ das por tanto de una cierta tipicidad social (103). Este proceso se lleva a cabo seccionando y en cierto modo "estereotipando" la evolucion de la vida econo­ mica y social y cristaliza en los esquemas de organi zacidn que componen el catâlogo legal. Solo en el - momento de la codificacidn, y a veces ni siquiera en tonces, las figuras legales responden adecuadamente a las exigencias de 1 trâfico. La dibâmica propia de este ultimo hace que los textos legales envejezcan - pronto; la actividad legislativa no puede, por razo­ nes técnicas, aprehender de forma adecuada esta evo- lucidn. La consolidacidn en el trâfico de formas o_r ganizativas nuevas y la fase ulterior de su régula— cidn legal llevan consigo un période de tiempo nece- sariamente largo. Surge de ahi la duda de hasta que punto las formulas que nacen espontâneamente en el - trâfico cubren su funcidn originaria cuando son incor porados al catâlogo legal. Este condicionamiento im puesto por la dinâmica del proceso legislativo debe ser tenido en cuenta si se quiere comprender una gran parte de los problemas que estâmes examinando. La - Imposibilidad de que los particulares creen nuevas - G sociedades trasiada el problama de estructora externa al piano de la funcion legislatiwa. Es el legislador el que, al tipificar la realidad econdmica, debe dé­ terminer el numéro de figuras a disposicion de los - particülares, el carâcter abierto o cerrado de su es- tructura, su adscripcion mas o menos rigida al fin - social y consiguientemente las posibilidades de apli- cacidn de cada forma social (104). No es seguro, como ya hemos dicho, que la tension en­ tre Derecho y realidad pueda resolverse a trav/és de - una multiplicacidn de las formas societarias actual- mente existantes. El problème de si es preferible - que los tipos légales estén determinados con un carâjc ter riguroso, dejando un escaso margen a las faculta- des con^iguradoras de los socios o que vengan delimi- tados con flexibilidad tiens consecuencias inmediatas para el numéro de figuras que componen el catalogo - legal. En el primer caso el numéro de formas que el legislador pone a disposicion de los interesados ha - de ser forzosamente elevado ya que el sometimiento de estas figuras a normas de derecho necesario restringe notablemente sus posibilidades de aplicacidn. Tal sa rla por ejemplo el caso, si dentro de la disciplina - legal de la socieddd andnima se introdujesen, como t^ pos diferenciados, la socieflad andnima familiar, la - C3 sGciadad andnima publica, la sociedad andnima con- cerno, la sociedad andnima aplicable a las restantes hipdtesis. Esta elevacidn de las sociedades del ca­ talogo legislativo llev/arla consigo probablemente m^ yores dificultades de reciproca delimitacidn y darla lugar a una mayor rigidez del sistema legal, hacidn- do le con ello menos apto para satisfacer lias necesi- dades cambiantes de la practica. El problema tiens gran importancia y actualidad. El movimiento de re­ forma del Derecho de Sociedades, que tiens lugar en una gran parte de los ordenamientos europeos (106), SB ocupa justamente de este temario. Sin obstaculo de las precisiones que se hacen mas abajo conviens - afirmar, como linea directriz, que cualquier reforma "morfoldgica" del Derecho de Sociedades debe orien- tarse en principio hacia una mayor flexibilidad de - las estructuras sociales ya existantes, restringien- do en lo posible la creacidn de nuevas figuras. Es­ ta orientacidn presupone una concepcion dogmatics y po11tico-juridica dis tinta de la dominante en el de­ recho actual de sociedades. 2. Aplicacidn de las formas sociales a fines no tenidos en cuenta por el legislador €1 examen de los problèmes de estructura externa des- 6 de el ângulo de la actividad legislativa -ampliacidn de 1 catalogo societario- y la introduccion par los particulares de nuevas fdrmulas organizativas no ago- ta el temario que aqui se examina. Especial interés en este contexte tiens el fendmsno de utilizacidn de las formas sociales de la ley a fines para los que no fueron creados, ajenos por tanto a las previsiones - legislatives, o a fines, que s in haber sido excluidos formalmente, presuponen una estructura legislativa - diversa de la que tiene la figura adoptada. Antes de pasar revis ta a los supuestos mas importantes, con­ viens algunas observaciones de carâcter introductoe rio • En la disciplina de los rodenamientos continentales pueden distinguirse por via de sintesis très pianos diverses sobre los que se proyecta la facultad dlec- tiva de las formas societarias. En primer lugar los particulares pueden servirse, para la realizacion de sus intereses, sin limitacion alguna y siempre que se datisfagan los requisites de derecho necesario, de - las sociedades anonima y de responsabilidad iimitada. El hecho de que la disciplina de estas figuras no veri ga conectada a la realizacion de un fin legal especi fico hace que su utilizacidn sea posible independien- ^emente de 1 objeto de la actividad desempefiada* Es- G3 tas sociedades tienen en este sentido un carâcter ne_u tro: Pueden servir a fines tanto idéales como econd- micos, de naturaleza civil o mercantii. La "fungibi- lidad*' de 1 esquema organizativo de las sociedades de capitales y la indiferenciacidn de su objeto explica por otra parte el sometimiento de su constitucidn al cumplimientü de requisites particularmente rigurosos. En segundo lugar estân aquellas sociedades cuya adop- cidn se encuentra subordinada a la prosecucidn de fi­ nes econdmicos, tenga o no carâcter mercantii. La - cuestidn de la indole mercantii de fin situa este te­ mario dentro de 1 debatido problema de la diferencia— cidn entre sociedades civiles y mercantiles, cuestidn que como es sabido se aborda con tecnicas diversas en los distintos o rdenamien tos légales. fdientras que en nuestro derecho estâ admitida la posibilidad de socie dades civiles con objeto o finalidad mercantii y al - rêvés -supuesto este ultimo expresamente regulado en el arts. 1670 Codigo Civil- y no parece por tanto que la mercantilidad de 1 fin social pueda considerar- se elemento definidor del contrato (106), en otros ordenamientos como el italiano el ejercicio de una a^ tividad economics de empresa, tal como se formula en el articulo 2.247 Civile, estâ reservada unicamente er las sociedades mercantiles. Las empresas no comer- claies pueden adopter cualquiera de las formas léga­ les de sociedad; las empresas mercantiles por el con trario; solo pueden servirse del esquema organizativo de las formas comerciales. Sin entrer en el detalle de este temario hay que subrayar que, aun en el caso de que la naturaleza mercantii de 1 fin no se conside- rasB esencial, el hecho de que el ejercicio de una ex plotacidn mercantii constituya el objeto de la acti­ vidad natural de la sociedad colectiva y de la co- manditaria lleva consigo el que la finalidad de ganan cias constituya uno de sus elementos tipicos. Al rê­ vés de lo que sucede en el caso de las sociedades and nima y de responsabilidad Iimitada, la adopcion de es, tas formas sociales excluye la posibilidad de perse- guir fines de carâcter ideal. Con ello se introduce una primera restriccidn a la aplicabilidad de las fo£ mas mercantiles por razdn del fin. El tercer supuesto es aquel en que entre forma y fin social se da una conexidn tal que no es posible la ob tencidn de este ultimo sin adopter una forma social - determinada. Tal sucede por ejemplo con las actividat des aseguradoras o bancaria que, como es sabido, de- ben realizarse necesariamente bajo la forma de socie­ dad andnima. Lo mismo cabe decir de las actividades de carâcter coopérative. Mientras que en la hipdte- 79 sis anterior los particulares gozan, dentro de los - limites seflalados, de la posibilidad de elegir la fo£ ma social que mas se ajuste a sus necesidades, aqui- la ley no limita sino que excluye la libertad de ele- ccidn. La terminologia utilizada en la doctrine para desig­ ner este fendmeno es equivoca. En su forrnülâcidn'o- riginaria se conoce con el nombre de "Typenwahl" la facultad concedida a los socios para elegir la forma social que mejor se adecue a sus intereses. Cuando la adopcidn de una forma juridica se hace depender de un fin especifico -por ejemplo una sociedad dedicada 3 una explotacidn mercantii- se habla de una "g e s e t£ liche Typenbeschr-ankung”; sdlo cuando para un fin se impone una forma social determinada se utilize el te£ mino "geeetzlicher Typenzwang" (107). En relacidn - con la segunda denominacidn -limitacidn legal de t£ pos- se ha dicho que en el sentido utilizado para la doctrine dominante induce a error; lo que aqui se H mita no es el tipo sino el numéro de tipos utilizad#^ bles (problema relativo a la existencia de un numéros clausus de sociedades); por otro lado presupone un - examen previo del grado de fijacidn de los tipos legs les. La cuestidn tiene una importancia que va mas - alla de los aspectos puramente terminoidgicos dada la 71 generalizacidn de estas conceptos fuera y dentro de - la literatura alemana (108). La clasificacidn que acaba de seMalarse tiene una fi­ nalidad basicamente ordenadora y no puede tomarse por tanto en un sentido estricto. Existen supuestos en - que la imposicion legal de una forma societaria es iri dependiente de la naturaleza del fin. Asf por ejem— plo en nuestro derecho el articule 4 de la Ley de So­ ciedades Andnimas obliga a adoptar la forma de socie­ dad andnima a todas aquellas sociedades, con excepcidn de la comanditaria simple, que limitan en cualquier - forma la responsabilidad de sus socios y tengan un c_a pital superior a 50 millones de pesetas. La clasifi- cacidn que aqui se propone tiende por tanto a des ta— car la relacidn existante entre libertad de eleccidn y fin social tipico y solo desde esta perspectiva cu- bre una funcidn ordenadora. De hecho, toda vez que - la ley previene la posibilidad de utilizer determina- das formas sociales sin atencidn a la indole del fin, estes pianos se entrecruzan. Lo que aqui interesa - hacer noter es que salvo en supuestos extremos -co­ mo el de la sociedad andnima y la sociedad de respon­ sabilidad Iimitada- existe en las sociedades de 1 ca­ talogs legal un grade mayor o mener de correspbnden- cia entre forma social y objeto de actividad y que pa 72 ralalamente se da en ellas una conexidn entre estruc­ tura organizativa y funcidn social. Las sociedades mercantiles no solo estan pensadas para la consecdi- cidn de fines legalmente elimitados sino que su con- figuracidn interna responds a una funcidn que por su tipicidad ayuda a acotar el campo de aplicacidn de la figura: ejercicio de empresas économisas de grandes dimensiones a travds de las sociedades de capitales, en especial de la sociedad andnima; explotacidn de empresas de pequenas dimensiones por medio de socie­ dades de estructura personalista. Esta clasificacidn no expresa exactamente el estado de la cuestidn pero pone de manifiesto la existencia, en situaciones so­ cietarias tipicas, de un cuadro de relaciones entre forma social externa -fin legal tipico por un lado y estructura organizativa- funcidn tipica oor otro. La alteracidn de este cuadro da lugar a problemas da estructura externa en el sentido que venimos examinari do. De ahi la necesidad de un tratamiento juridico independiente de estas cuestiones. En cada uno de estos supuestos, la aplicacidn de un institute juriddico a fines que difieren de 1 cuadro- guia tenido en cuenta por el legislador tiene una - significacidn diversa. El grado de "fijacidn” de 1 fdn legal détermina los limites dentro de los cuales 73 es posible una aplicacidn mayor o menor del institu­ te juridico y permits juzgar, en forma diferenciada, los supuestos de desviacidn de 1 modelo legal. En a^ gunos casos la aplicacidn de las sociedades a fines diverses de aquellos para los que fueron creados pu£ de dar lugar a situaciones de abuse de derecho. Tal sucedid por ejemplo en el famoso caso Feldmuhle, en el que el Tribunal Constitucional aleman1denegd la posibilidad de transformacidn de la sociedad, reco- nocida con carâcter general en el ordenamiento juri­ dico, por llevar consigo la imposicidn a un pequeMo grupo de accionistas de la obligacidn separarse de - la sociedad (1Û9). A este temario nos referiremos - extensamente mas abajo. A continuacidn vamos a ocuparnos de las manifestacio- nes mâs importantes de este fenomeno. Se examinan en primer lugar los supuestos de desviacion de las for­ mas sociales respecte de 1 fin social considerado ti­ pico. En segundo termine las modalidades de aplica­ cidn de las sociedades caracterizadas por la indife- renciacidn de su objeto -sociedad andnima, sociedad de responsabilidad Iimitada- que no responsan a la estructura organizativa prevista para ellas en la - ley. 74 a) Sociedades personalis tas sin finalidad lucra- tiva. En su configuracidn tipica las sociedades colectiva y comanditaria son figuras caracterizadas por la me£ cantilidad del fin social. Desde un punto de vista histdrico, dogmatics y politico-juridico el ejercicio de una explotacidn mercantii orientada hacia una fi­ nalidad de ganancias constituye un elemento indivi— dualizador de estas figuras. En este mismo sentido debe entenderse la sistemâtica adoptada por el legis­ lador al ocuparse de este tema en los ordenamientos - continentales. En la prâctica négociai de los ultimos anos ha sido frecuente sin embargo la constitucidn de sociedades comanditarias con el fin especifico de cerrar los - ejercicios con perdidas. Se trata de sociedades que desde el punto de vista contable se proponen exclusi- vamente la realizacion de perdidas. Este hecho, jus- tificado por razones de tipo fiscal, permite a la so­ ciedad, por un lado, acogerse a altas posibilidades - de amortizacidn ofrecidas a inversiones, que se rea— licen en ciertos sectores de actividad o en regiones en vias de desarrollo, sometidas a un riesgo economi­ cs superior al normal. A través de una manipulacidn 75 de los conceptos "capital propio" y "capital ajeno" y gracias sobre todo a la carencia de personalidad - juridica de la sociedad, résulta técnicamente posi— ble que las pérdidas de esta se consideren como per­ didas personales de los socios. Por medio de esta - construccidn, las socios pueden hacer figurer como - propias las perdidas de la sociedad y de este çiodo - comprender fiscalmente ganancias obtenidas por otros conductos. El resultado es que al final la cantidad sujeta a tributacion queda notablemente reducida. A los participes de estas sociedades, conocidas en la practica alemana con el nombre de "steuerabschreibun gsicommanditgesellschaften# (110) no se les concede por lo general ningun derecho de socio. Bajo el la­ ma "trabaje con perdidas, el fisco paga su aportacidn a la sociedad", esta ultime ofrece a los socios uni­ camente las ventajas de amortizacidn que acaban de - indicarse. Desde el punto de vista fiscal, el procedimiento re- viste gran simplicidad: a una alta progresidn tribu- taria sobre la renta de los socios, personas fisicas, se contraponen por parte de la sociedad declaraciones de perdidas que se incrementan por esta en una pro- porcidn paralela. La declaracidn de perdidas lleva consigo no solo un aplazamiento de 1 pago de los im- 78 puestos sino una condonacion da parte de la carga - tributaria. Las tecnicas son diversas: constitucidn de reserves por tiempo limitado que se liquidan mâs tarde, incrementando el fondo de ganancias reparti- bles; aprovechamiento de las normas sobre reduccidn de indices de valoracidn y sobre deducciones especia- les, etc. El objetivo es en todo caso que el ahorro fiscal sea superior a la aportacidn realizada y que los beneficios fiscales excedan de las perdidas rea­ les de la sociedad. Cuando este ultimo no sea posi­ ble, los socios pueden hacer uso de un derecho de S£ paracidn incondicional. El fendmeno que acaba de exponerse necesita, para una exacta comprensidn del mismo, de algunas puntualiza- ciones. En primer lugar es claro que se trata de - una particularidad de la prâctica alemana y que por tanto no puede generalizarse a otros parses. No es dificil imaginarse sin embargo que estas tecnicas de bonificacidn fiscal pueden ser aplicadas tambidn en paises en los que existe un derecho material de socie dades semajante. En segundo lugar um examen del su­ puesto de hecho pone de manifiesto que las sociedades que realizan este tipo de inversiones y se aprovechan directamente de ellas ("Betriebsgasellschaften") es­ tan orientadas en realidad a la obtencidn de benefi- 77 cios, aunque a causa de las posibilidades de amorti­ zacidn indicadas cierren "per saldo" el ejercicio con perdidas. Las cuestiones que se suscitan alrededor de este tema son de diverse indole. La hipdtesis ti£ ne interes en cuanto permite plantear el problema de si una sociedad mercantii debe perseguir con caracter inmediato la realizacidn de beneficios y si esta fi­ nalidad tiene caracter esencial no solo para la socée_ dad como tal sino tambidn para los socios. Indepen- dientemente de las particularidades del supuesto de - hecho elegido como ejemplo esta el problema tedrico - de la esencialidad del animo de lucre para las socie­ dades mercantiles. A ello vamos a referirnos breve- mente. Las sociedades colectiva y comanditaria tienen, por regia general, objeto mercantii. La situacidn viene planteada de forma diversa en los distintos ordenam mientos legales. En derecho aleman este constituye un requisito esencial. En aquellos otros ordenamien­ tos, como el francos y el espahol, en los que una so­ ciedad de objeto no mercantii puede adopter la forma de sociedad mercantii, este elemento debe considerar- se en principio tipico, pero no definidor. En ambos casos, tanto si se trata de un elemento esencial co­ mo si se le considéra un rasgo tipico, derogable por 73 vüluntad de las partes, a la nota de mercantilidad - de 1 objeto as esencial la finalidad de ganancias. Es­ te criteria, que es el sostenido por la doctrine do­ minante (111), supone que la sociedad, cuyo objeto sea mercantii, debe dedicarse necesariamante a la e realizacion de beneficios. En la doctrine mâs re— ciente el problema no viene resuàlto en termines tan categdricos. La opinion mâs generalizada es la de - que el ânimo de ganancias no debe considerarse con-- captualçiefbte como un elemento necesario de la explo- tacion mercantii. A este respecta bastaria simplem- mente la nota de finalidad econdmica (112). En un ordenamiento como el nuestro esta orientacidn equivaldria a sostener que ni el requisito de la ex­ plotacidn mercantii ni la finalidad de ganancias - constituyen desde un punto de vista dogmâtico rasgos definidores de 1 cuncepto "sociedad mercantii persona lis ta" sino solamente elementos tipicos, que las par­ tes pueden eventualmente excluir. Esencial séria so­ lo la finalidad econdmica. De este requisito se dé­ riva que la participacidn en un fin comun, movida so­ lo por consideraciones altruistas, séria incompatible con el carâcter mercantii de una institucidn y posi- blemente con la naturaleza misma de las figuras so— cietarias (113). Como conelusidn provisional puede 73 afirmarse que, en principio, no deberia existir nin- guna dificultad en admitir la existencia de socieda­ des comanditarias creadas para realizar perdidas se- gun balance (114). Dada la atipicidad de este su-- puestü queda abierto el problema del regimen juridi­ co aplicable. En principio parece que a este supues­ to deberian aplicarse, en todo caso, las normas juri­ dico-mercantiles por el simple hecho de su interven- cion en el trâfico. Por razones de seguridad juri­ dica no debe trasladarse a los terceros la obligacidn de informeras sobre los motiuos que mueven a los in- tervinientes a operar en la vida econdmica (115). La segunda cuestidn que se plantea se refiere a si - en las sociedades orientadas a la realizacidn de ben£ ficios es esencial el que los socios persigan un fin lucrative. La cuestidn hay que examinarla en dos pla nos diverses. En las sociedades dotadas de persona­ lidad juridica no parece que presents dificultad la existencia de un "fin social" distinto de 1 "fin indi­ vidual" de los socios. En las sociedades en mano co­ mun, en las que no existe por el contrario una inter- posicidndel ente entre socios y terceros, es dudoso que sea posible mantener esta distincidn. Segun la opinion mâs generalizada el fin de la sociedad ha de identificarse con el fin de los socios (il 6). Con- sàgüientemente siempre que una sociedad de personas tenga por objeto una explotacidn mercantii dirigida a la obtencidn de bénéficies hay que entender que c£ da socio singular orienta su actividad en el sentido de obtener una ganancia. Esta condicidn no se satis face cuando el fin de los socios sa limita simpleman te a participar en una explotacidn mercantii que tiie ne un fin lucrative. Se requiers por el contrario que cada uno de los socios persiga como objetivo per­ sonal la realizacidn de beneficios. Si trasladamos este planteamiento al supuesto exami- nado mâs arriba -toda vez que en derecho aleman las sociedades de personas carecen de personalidad juri­ dica- nos encontramos con que las exigencias dogma­ tisas solo en parte aparecen satisfechas. En primer termino, las ganancias obtenidas por los socios no - proceden directamente de la explotacidn de la socie­ dad sino que provienen de 1 ahorro fiscal hecho posi­ ble gracias a las declaraciones de perdidas de la s£ ciedad. En segundo lugar, y por las mismas razones que acaban de indicarse, estas ganancias tampoco son objeto de discriminacidn en el bàlance de ejercicio, en el cual se determinan los resultados partibles del négocié. Tampoco constituyen la finalidad estatuta- ria de la sociedad en el momento de su constitucidn. Finalmente el socio no se interesa en obtener bénéfi­ ciés para si o para terceros a través de la activi­ dad econdmica ejarcitada por la sociedad, sino solo por las declaraciones de perdidas. La existencia de la sociedad no depends de que los socios persigan, - para si mismos, la obtencidn do un bénéficie. La - fundacion de una sociedad, en la que un socio se com­ promets por ejemplo a ceder la totalidad de las ganan cias a un tercero, no signifies que el socio, en cuajn to tal, haya renunciado al animo de ganancia sino que el destinatario de las mismas no coincide con la per­ sona que promueve su realizacidn (117). Este ultimo aspects -la ausencia de un animo de ganancias en el socio, que de alguna forma responds al animo de g a— nancias que la sociedad, siquiera sea formalmente, - tiene en el momento de su constitucidn- plantea el problema de la naturaleza juridica de estas figuras y en particular el tema de su posible desnaturaliza- cidn como sociedad mercantii. Se habla en estos ca­ sos de una "sociedad comanditaria de caracter juridi­ co-civil" en la que el fin de la sociedad y el fin cjaa los socios promueven en comun consistiria exclusiva- mente en la explotacidn de una empresa, en el senti­ do lato de actividad econdmica organizada (118). Por razones obvias no puede llevarse a cabo una re— 82 construccidn critica de este temario. De momento ba£ ta con exponer los rasgos fondamentales de la proble- mâtica que suscita y las directrices a tener en cuen­ ta para su tratamiento. Sobre el tema volveremos mâs adelante (118 bis). Como supuesto de aplicacidn de sociedades personalis- tas a finalidades diversas de las tradicionalmente - previstas en la ley hay que mencionar por su impor— tancia el fendmeno de actuacidn de estas ultimas co­ mo instrumento de concentracidn de capitales. Aqui, al revds que en la hipdtesis anterior, no tiene lugar una alteracidn del "fin social" sino de la "funcidn econdmica tipica". Las eociedades de personas se - utilizan para crear, junto al mercado de capitales - clâsico, un mercado paralelo de inversiones patrimo­ niales no cotizables en boisa. Se habla en estos ca­ sos de sociedades comanditarias de carâcter publico ("Publikumskommanditgesellsdhaften"), que por lo ge­ neral revis ten la forma de una GmbH.CoKG sola o acom- pahada de una sociedad de cuentas en participacidn - atipica (119) . Las razones de 1 desenvoIvimiento de estas figuras - hay que buscarlas bâsicamente en el deseo de los in­ teresados de intervenir en el mercado de valores a - través de fdrmulas de inversion mâs atractivas que - 83 las tradicionales. El ahorro bancario no solo presen^ ta los inconvanientes derivados del proceso de deva- luacidn monetaria, sino qua los institutos de crédi­ te no se ban mostrado capaces has ta ahora de concéder a los pequeHos impositores unos intereses adecuados a las cotizaciones del mercado. El hecho decisive ha - sido sobre todo el descubrimiento de que determinadas bonificaciones fiscales, concedidas a inversiones su- jetas a un riesgo superior al normal, podian ser apr£ vechadas por un amplio c'irculo de inversores. Como hemos sehalado anteriormente los socios se encuentran en este caso, a través del ahorro fiscal que la for­ mula ofrece, en condiciones de prefinanciar totalmen te o en parte decisive las participaciones que la so­ ciedad pone a su disposicion. b) Cooperatives con finalidad lucrative Las cooperatives constituyen una forma jyridica y ec£ nomica orientada, tanto desde el punto de vista do su evolucion historica cuanto desde el piano de su ca- racterizacion juridico-positiva, a satisfacer las ne­ cesidades de sus propios asociados. Esta finalidad - asistencial, caracteristica del fenomeno cooperative, pæcaupone en primer termino que la actividad realiza­ da por la sociedad sirve primordialmente los intere- u ses de grupos de personas econémicamente débiles. De elle forman parte por lo general personas sin expe- riencia mercantii y de escasa capacidad financiera, agrupadas entre si por lazos de reciproca confianza con objeto de lograr, como dice nuestra legislacidn en esta materia (120) "fines comunes de caracter économico-social"• Esta funcidn de la sociedad para con sus miembros se lleva a cabo proporcionando a estos bienes o servi— cios en condiciones mas ventajosas de las existantes en el mercado o remunerando al maximo las prestacio- nes de los socios. De forma diversa a lo que sucede en las sociedades mercantiles tradicionales, las coo- perativas se encuentran sometidas, en su concepcidn legislativa, a lo que se ha dado en llamar el "ideal cooperative". Bajo esta expresidn se comprenden fac­ tures econdmicos, socioIdgicos, ético-sociales que - han determinado esencialmente la configuracidn legal de esta figura. Esta estrecha vinculacidn del esque­ ma normative a principles politico jurfdicos da al - concepts de cooperative un caracter "fenoménico", en el sentido de catégorie acunada por concepciones me- tajuridicas, que en el momento de la tipificacidn de la figura se han impuesto a las decisiones técnico- legislativas (121). 85 La funcidn existencia! de la cooperatives se ha iden- tificado tradicionalmente con la ausencia de ânimo de lucro. Esto significa bâsicamente que la sociedad no persigue en cuanto a tal un fin de lucro ya que de su dinâmica funcional forma parte el intenta de sustitu- cidn de los intermediaries. No excluye sin embargo, que los socios tengan finalidad lucrativa; de hecho esta existe desde el momento en que la realizacidn de operaciones entre la sociedad y sus miembros lleva a cabo en favor de estos la consecucidn de un ahorro o una mayor remuneracidn. En la constitucidn de la co- operativa es decisive en todo caso que el fin social no se dirija a la obtencidn de un lucro. Esta espe­ cial significacidn de 1 fin constituye, junto a los - rasgos estructurales de variabilidad del capital y - organizacidn corporativa, el elemento mâs importante de identificacidn de estas formas sociales (122). En los ordenamientos légales que aqui se examinan estâ generalizada la caracterizacidn de las cooperatives como sociedades no lucratives (123). Y en este mismo sentido se orienta el derecho espanol vigente (124). Esta concepcidn legislativa choca con una prâctica - négociai que se sirve del instrumento tecnico de la cooperative para fines de carâcter predominantemente lucrative. Trente al modelo legal, creado como hemos S3 dicho para una funcidn social y asistencial, es fre­ cuente encontrarse en el trâfico cooperatives en las que la actividad négociai se limita cada vez menos a la realizacidn de operaciones con sus propios asocia­ dos y en las que la sociedad se propone realizar be­ neficios repartibles entre los socios, exactamente - igual que una sociedad mercantii. Esta desnaturali- zacidn del fin tipico de las cooperativas se produce por lo general como consecuencia de una modificacion radical de su estructura organizativa, que adopta — rasgos de otras figuras, sobre todo de la sociedad - andnima (l25). La cooperatiga emite participaciones sociales que confieren a su titular la condicidn de socio y sirven de mddulo a los derechos patrimonia­ les de aquel. En principio son libremente transferi- bles y pueden llegar a cotizarse en boisa lo mismo - que las acciones de una sociedad andnima (126). Es­ tas alteraciones, que pueden llegar a excluir el prin cipio de "puerta abierta", tambidn caracteristico de las cooperativas, o la régla de igualdad de derechos de los socios, y que buscan bâsicamente una aproxima- cidn de estas figuras a las restantes sociedades mer­ cantiles, hacen que los mdviles de los socios no sean ya satisfacer sus propias necesidades a traves del - socorro mutuo sino el abstracto interes de obtencidn 87 de beneficios. Este cambio en la orientacidn de 1 fin individual de los socios lleva consigo que el fin de la cooperativa deje de tener el carâcter econdmico- social establecido en la ley y sa oriente exclusive o predominantemente a la obtencidn de rendimientos eco­ ndmicos elevados, lo mismo que las sociedades lucra­ tives . Las razones por las cuales los particulares se sirven de estas figuras, en lugar de hacer uso de las socie­ dades mercantiles,varian segun la legislacidn de cada pais. Se trata por lo general de consideraciones fis, cales y de menores gastos de constitucidn, aunque tam bien juegan un papel importante aspectos juridico m£ teriales taies como la existencia de un numerus clau­ sus, la ausencia de una sociedad mercantii de capital variable y algunos paises la inexistencia de una for­ ma social especial para las mutuas (127). La cooperatiga se présenta asi como un instrumento - ideal para fines mercantiles sin tener que some terse al rigor de las disposiciones que regulan este sector La libertad que la ley concede para la adquisicidn de la condicidn de socio, la posibilidad de excluir en los estatutos sociales la responsabiliad de los so— cios por deudas de la sociedad, el atributo de la pe£ 83 sonalidad juridica, la posibilidad de conserver la - propiedad de los objetos aportados a la sociedad - (aportaciones a capital retenido) expresan claramen- te el interes de esta formula para la practica. En - algunas legislaciones, como la espanola, en que estâ expresamente prohibido el reparto de dividendes acti­ ves al capital (Arts 10 del Reglamento) y la distri­ bution del excedente existante al disolverse la soci£ dad (artG 47 del Reglamento) los mârgenes para una - manipulacidn de esta figura con vistas a una finali* dad lucrativa son ciertamente mâs estrechos. El pro­ blema se présenta bâsicamente en aquellos ordenamien­ tos en los que las normas reguladoras de la coopera­ tiva tienen carâcter esencialmente dispositive,reser- vândose a los estatutos la facultad de establecer las normas que mejor se adapten a los intereses de los - participes (asi por ejemplo los articulos 859 I y 913 OR sobre excedentes en caso de liquidacion y en gene­ ral la amplitud concedida en derecho suizo para orga- nizar las relaciones juridicas internas). Desde el punto de vista politico-juridico se plantea en estos casos la cuestidn, examinada ya en otro lu­ gar, de la oportunidad de mantener un esquema legal unitario, destinado a una pluralidad de funciones o. 89 por el contrario, crear junto al modelo legal de coo­ perativa una nueva figura para las empresas coopera­ tivas de gran numéro de miembros e importante volu- men de négocias. A este tema se conectan una serie de cuestiones estructurales, consistentes en adapter la actual organizacidn interna de la cooperativa a - las modernes exigencias que esta figura satisface en el trâfico actual (128). c) Sociedades andnimas y de responsabilidad limi- tada sin finalidad tipica El temario que se recoge bajo este epigrafe hace ne- cesarias algunas aclaraciones preliminares. En pri­ me r lugar de caracter terminoidgico. Bajo la expre­ sidn sociedades "sin finalidad tipica" se examinan a continuadidn una serie de supuestos caracterizados,- bien por la inadecuacidn de la forma social al fin - prévis to en la ley, bien por llevar a cabo una fun— cidn econdmica que no responde"prima facie" a la del modelo legal. El termino "finalidad tipica" se uti- liza por tanto en un sentido no tecnico, referido in* dis tintamente al fin legal y a la funcidn que el le­ gislador ha atribuido a una determinada sociedad. En tipgundo lugar es necesaria una consideracion de indo* Sû ia conceptual. Hablar de sociedad andnima sin un fin G funcidn tipicas presupone la existencia en la le y de une delimitacidn formai de las modalidades de apJLi cacidn de esta figura o de los fines que la misma pu£ de perseguir. La situacidn es sin embargo diverse# El rdgimen juridico de estas figuras se caracterizan por la ausencia de una conexidn estrecha entre forma social y tipo legal (l29) y ello hace que bajo e1 - ropaje juridico de sociedad andnima o de sociedades de responsabilidad limitada puedan cobijarse supues- tos que, desde un punto de vista funcional, dificil- mente encajan en e1 esquema organizativo de la ley. Este hecho ha planteado -de lege data- e1 problème de la existencia de un tipo legal unico de sociedad andnima y de sociedades de responsabilidad limitauda y en una perspective de lege ferenda ha llamado la - atencidn sobre la oportunidad de crear una pluralidad de tipos légales de sociedades capitalistes. Por razones no solo de claridad expositive sino de - carâcter tecnico-juridico se parte aqui de la exis— tencia en la ley de un tipo de sociedad andnima y de sociedad de responsahgilidad limitada que expresa la concepcidn del legislador en una fase concreta de la evolucidn de estas figuras. Las razones en favor de n la existencia y reconocimiento de este modèle legal son diverses. Por un lado la configuracidn de las - formas mercantiles de sociedad, primero en e1 trafi- co y mas tarde en la ley, bajo la presidn de factores econdgiicos y sociales cuyos trazos histdricos es po- sible distinguir con una cierta nitidez: Cada socie­ dad de 1 catalogo legal nace en un contexte histdrico precise, como un medio para la satisfaccidn de nece- sidades concretes. La re&ulacidn legislativa se - orienta hacia un "modele empirico" de sociedad, hacia un fendmeno de la realidad que, a traves de un proce- so de tipificacidn social, ha llegado a convertirse en e1 "cuadro-guia" tenido en cuenta por el legisla­ dor. Con la disciplina juridico societaria se trata no solo de hacer posible, gendricamente, la partici- pacidn en el trafico de una pluralidad de [lersonas - organizadas asociativamente. Las sociedades previs- tas en la ley son ante todo expedientes tecnicos pa­ ra la realizacidn de determinados intereses de carâc­ ter econdmico y social. Como la evolucidn histdrica de este sector pone de manifiesto, la disciplina de - la sociedad andnima esta orientada directamente ha­ cia el supuesto de hecho que constituye el tipo le­ gal del derecho vigente. Este tipo legal es la em- presa de grandes dimensiones. A travds de la socie­ dad andnima ha side posible movilizar los recursos - S2 necesarios para el desenvolvimiento de la gran empre- sa moderna. La participacidn de amplios sectores de poblacidn en la financiacion de actividades producti- vas; la racionalizacidn de la explotacion y la obje- tivacidn de su mecanismo son los elementos que ban - convertido la sociedad andnima en el instrumente dal desarrollo del capitalisme, Todo ello es de sobra c£ nocido y no hay por que detenerse en este punto, Lo que interesa destacar ahora es la existencia en la - ley de un "tipo" de sociedad andnima dotado de fina- lidad lucrativa y cuya funcidn es bâsicamente la de servir a la empresa econdmica de grandes dimensiones. En relacidn a este tipo legal puede hablarse de su- puestos con finalidad o funciones "atipicas". Refiriéndonos en primer termine al problème de las - sociedades andnimas sin una funcidn tipica, la eues- tidn que se plantea es la de determinar el contenido de esta funcidn. Dado que la ley no dice expresamen- te cual s e a esta, habrâ que inducirla de la discipli­ na legal. El examen del derecho comparado pone de - manifiesto, como ya hemos dicho, que el legislador ha partido de un modelo de sociedad orientado esencial- mente al ejercicio de una empresa econdmica de gran­ des dimensiones. Esto luce claramente de la estruc- tura interna de la figura. La normativa sobre drga- nos, circulacidn de las acciones, rdgimen de conta- S3 bilidad y de balances, sistema de informacidn y con­ trol, derecho de 1 accionista a participar en las de- cisiones de la empresa a través del ejercicio del de­ recho de voto y a participar en los resultados econd- micos, todos estos elementos responden claramente a - un modelo de sociedad andnima pensado como instrumen- to juridico de la gran empresa (131). Este modelo - legislativo ha sido construido edemas sobre un esque­ ma democrâtico y racionalista, segun el cual todos - los socios se interesan por el destine de la empresa en cuya actividad colaboran (132). En la prâctica son pocas las sociedades andpimas que en su actuacidn responden a este modelo legal. Por un lado es tan las sociedades andnimas que recurren al ahorro publico, cuya problematics desborda ampliamen- te las previsiones legislatives. El proceso de con- centracidn econdmica y la importancia que en la moder na sociedad industrial tienen las sociedades con am- plia dispersion del capital hace que el fendmeno de la gran sociedad andnima, cuyos tiiulos se cotizan en boisa, constituya un rasgo caracteristico de la situa­ cidn actual. En estas sociedades los trazos tipicos del modelo legal aparecen modificados o excluidos. Êl derecho de voto tiens una significacidn puramente for­ mai (l33)r el desentendimiento de los titulares de u las acciones de la marcha de la sociedad ha llevado a la creacion en el seno de esta de grupos de poder que tienden a liberarse de todo control y plantean con ello graves problèmes de regimen empresarial y, en particu­ lar, ponen en causa la posicion juridica del empresario en el Derecho Constitucional Economico. Dunto a este - fendmeno del accionista como "absentee owner", esta el de los accionistas que a pesar de su interes en la so­ ciedad estan desprovistos de todo poder decisorio, bien juridicamente -por el control de los accionistas mayo- ritarios sobre los drganos de gestion-, bien de hecho, en base a la cesidn de su derecho de voto a institutos de crédite que lo ejercitan practicamente sin instruccio nés de ninguna clase (l34). Este dominio de la maquina- ria "proxy" a traves del management constituye de hecho una eliminacidn de la posicidn juridica de socio del c£ mo viene recogida en la ley. Las propuestas del socio - individual carecen ordinariamente de trascendencia para la marcha de la sociedad. De ahi la importancia que ad- quiere en la gran sociedad anonima la organizacion de - los accionistas para actuar en las Juntas Generates (sin_ dicatos de accionistas, convenciones sobre el derecho de voto) asi como la influencia sobre la formacion de la - voluntad social de los llamados accionistas institucio- nales (sociedades de inversion, de seguros, etc,); 35 La consideracion de los intereses de los socios por par_ te de la sociedad se plantea en estos supuastos desde una perspectiva nueva (l35) y el esquema legal queda - practicamente eliminado. La autonomia de la administra^ cion de las Publikumgesellschaften (136) pone en primer término el problems de la separacion entre propiedad - del capital y dominio de la empresa, tema que desde su formulacion en la obra ya clasica de Berle/Means (137) ha sido objeto de una discusion doctrinal ininterrumpi___ da. Junto a la concurrencia y al principio de la "cour[ tervailing powers", tal como ha sido descrito por Gal­ braith, entran en juego aqui los temas de influencia - de los poderes publicos, el autocontrol de los organos directivos de la empresa y la responsabilidad de estas ultimes no solo frente al capital y trabajo sino fren- te a la colectividad (138). Maximizar el rendimiento a largo plazo de la empresa, como tal, se ha convertido - en un objetivo prioritario, jerarquicamente superior al de los intereses del capital. Por otro lado estan las - cuestiones relativas a la creacion de un sistema de pu- blicidad sobre la situacion juridica y financiers de la empresa y un mecanismo de control sobre la direccion de la sociedad. Alrededor de este tema se examina la cues- tion de una posible desnaturalizacion institucional de la sociedad anonima como instituto juridico privado. En este sentido hay que mencionar, ademas del supuesto arri- S3 ba indicado (138 bis), la propuesta dal proyecto ita- liano da reforma de introducir e institutonacionalizar en el seno de la sociedad anonima un poder publico asi como la creacion de acciones de ahorro, orientacion - que no ha sido seguida en la reciente reforma del De­ recho de Sociedades en Francia y Alemania (l39). En este mismo orden de ideas hay que mencionar tambien, como supuesto que no encaja dentro de la disciplina de la sociedad anonima, el fenomeno de los grupos de socie dades. La sumision de empresas sociales, juridicamente autonomes, bajo una direccion economica unitaria, desna turaliza los conceptos basicos del Derecho de Socieda­ des. Se trata de ver en este sector en que medida las - "penetraciones" en la direccion, contabilidad, etc. de las empresas agrupadas son contradictories con lo que - séria el funcionamiento de constitucion, patrimonio, 0£ ganos, responsabilidad de las sociedades miembros y que es lo que la sociedad madré atrae hacia si de estas ul­ timas, que es lo que permanece en elles y la naturaleza juridica de estas relaciones. El tema de la unidad y au­ tonomia de los miembros del grupo y de desnaturalizacion de los conceptos juridicos-societarios en los grupos - de sociedades no ha sido abordado en el movimiento de - reforma del Derecho de Sociedades. Solo en derecho ale- mae se ha regulado el proceso de desnaturalizacion a que c7 estamos refiriendonos, con especial referencia al tema de la tipificacion del grupo-como supuesto distinto al del modelo legal de sociedades anonimas (140). Asi co­ mo al problema de adecuacion de los instrumentes de d£ fensa de la sociedad controlada y de los socios. En los demas ordenamientos, o bien el fenomeno de las relaciones entre sociedad madre y filial carece de e^ pecialidades normatives (141) o bien se contempla en - el marco de la sociedad anonima. Tal es por ejemplo el caso del nuevo derecho francos, cuyos articulos 354 y 355 se refieren expresamente a este supuesto (142(, del derecho inglés, en diverses preceptos de la ley de 1948 y de la Companies Act de 1968 (l43) y la disciplina con, tenida en los articules 2359 y 2360 del Codici civils - (144), Los dos temas centrales -la responsabilidad de la empr£ sa dominante frente a la sociedad dependiente y a los - terceros (temario que comprende el régimen de proteccion de los accionistas externos y de los acreedores) y el - problema de la contabilidad del grupo -expresan clara­ mente la necesidad de dictar normas especialmente apli- cables a estos supuestos. En este sentido no hay duda - sobre la insuficiencia de la disciplina de la sociedad anonima para abordar toda esta problematics (l45). SB Junto al supuesto de utilizacion de la sociedad anini- ma para grandes empresas economicas y en particular pa ra el fenomeno de agrupacion entre sociedades hay que - mencionar el supuesto en que los particulares se sirven o de esta sociedad cuando se trata de un numéro pequeno de personas, unidas por lo general por lazos de carac- ter familiar. La aplicacion en estos casos de la socie­ dad anonima plantea ern primer término del problema de - la eficacia de la distribucion de los derechos, deberes, y recursos que la ley previene entre administradores, ma yorias y minorias y, die un modo genérico, el problema - de funcionamiento de un mecanismo legal previsto para - una situacion diversa. En el caso de sociedades familières esta cuestion resul ta justificada toda vez que los intereses tipicos de es__ tas figuras no responden en gran medida a los principios reguladores de la sociedad anonima. Los socios fundado- res, tienden por lo general a mantener la existencia de la empresa social y a evitar que esta pueda disolverse, cosa que puede suceder siempre que lo pidan los accionis tas que representen la parte de capital social prevista en la ley. Con técnicas diverses se persigue por otro la do la no adquisicion de la condicion de socio por terce res extranos al grupo familiar. Asimismo se adoptan es- peciales cautelas para evitar la atomizacion de las cuo- fi9 tas sociales y para garantizar una gestion acorde a los intereses de la familia* Todo ello supone como puede ve£ se una profunda modificacion de los rasgos tipicos de - la sociedad anonima (145). A la problematics anterior hay que anadir los temas es- pecificos del derecho familiar, patrimonial y del dere­ cho hereditario, cuya incidencia sobre la vida de la so­ ciedad plantea dificultades de otro caracter. En parti­ cular se mencionan, como problemas caracteristicos de - estas sociedades, junto a los ya indicados, la posibili- dad de un reparto encubierto de beneficios -con la con- secuencia de una progresiva descapitalizacion de la so­ ciedad- y la atribucion a los administradores de retri- buciones elevadas. Todo este temario -que aqui se exam_i na desde el punto de vista de la educacion de la forma social al tipo -viene estrechamente ligado a modificacio nés de estructura interna- hipotesis de sociedades capi- talistas organizadas sobre una base personalista-, cues­ tion que se examina mas abajo. Las causas que determinan la constitucion, en estos ca­ sos, de sociedades de capitales en lugar de sociedades de personas -las cuales responden mejor en principio a las peculiaridades de este supuesto- hay que buscarlas basicamente en la tendencia de la vida economica moder- 100 na hacia a la anonimidad y la seguridad. El empresario individual, que constituye con los miembros de su fami­ lia, una sociedad anonima o de responsabilidad limita­ da, no solo no esta en condiciones de captar el proceso economico general sino que, en principio, tampoco puede hacerse cargo de la compleja situacion economica de la esfera dentro de la cual tiene lugar su actividad. La - personalidad y el espiritu emprendedores han dejado de tener el significado de otros tiempos (147). La automa- cion, razionalizacion, y especializacion del proceso sel desarrollo economico han recortado en gra medida, la 1 bertad del empresario de tomar sus decisiones solo por razones de oportunidad o de intuicion, disminuyendo de esta forma la esfera de su responsabilidad personal. ta dependencia creciente de la pequena empresa respecte del modernos aparato economico explica la tendencia ha­ cia la responsabilidad limitada y hacia la objetivacion de la actividad empresarial. El proceso, cuyo campo de aplicacion es sobre todo, la sociedad de responsabili­ dad limitada, por la mayor flexibilidad de su discipli­ na legal (148), no se limita a formas asociativas de ca_ racter familiar sino que alcanza a la persona misma del empresario individual. Aqui se suscita la cuestion de - la sociedad de un solo socio, que en su formulacion mas simple no es mas que un expedients para introducir, a - traves del recurso a la autonomia patrimonial de la ps£ sona juridica, la empresa individual de responsabilidad limitada. No es este el lugar para abordar la compleja problematics de este supuesto (l49) por lo que vamos a limitâmes a una referencia esquematica desde el punto de vista de su adaptacion a la estructura legal de la - sociedad anonima. Las cuestiones son basicamente très: saber si estamos - en presencia de un supuesto societario, ver en que med^ da résulta modificada la disciplina legal de la sociedad anonima y problemas de licitud que este fenomeno plantea. La primera cuestion se ha examinado en nuestro derecho a traves de la distincion entre exigencia de una pluralidad de socio en el momento de la constitucion y posibilidad de que posteriormente la sociedad se reduzca a un solo - socio. En este ultimo caso la sociedad subsiste siempre - que pueda reconstruiras la pluralidad de socios. Asi la - Exposicion de fictives de la Ley de Sociedades Anonimas al justificar la no inclusion de este hecho entre las causas de disolucion previstas en el artQ 150 C, Corn. Es dudoso en efecto que el fenomeno de la sociedad de un solo socio encaje en el concepto legislative de sociedad. Parece s£ guro, sin embargo que la correlacion entre complejidad - juridico-formal de la figura y sustrato real al que sirve se encuentra deformada. Los organos sociales, previstos - para un numéro elevado de socios, no tienen aqui razon de 1G2 ser. Lo mismo cabe decir respecte de las precauciones contables y financieras establecidas en la ley. Esta - discrepancia se pone de manifiesto sobre todo en rela- cion con los preceptos de la sociedad anonima que pre- suponen la existencia de una pluralidad de socios (asf en nuestro derecho los arts, 48 -70, 71, 73, 75, 80, 83 84 y ss., 100 y ss., etc.). Esto no basta sin embargo - para afirmar que la sociedad de un solo socio no es mas que una simple manipulacion de la personalidad juridica con el fin de cometer abusos y atentar por via de la sĵ mulacion contra el principio de la buena fé (l50), Por razones de aquidad y tambien politico-juridicas parece que el problema deberia plantearse en otros termines. - Por un lado no es realists querer ignorar un fenomeno - del trafico diario, cuya importancia se ha visto nota- blemente ampliada con la aparicion de grupos de socieda des, en los que la sociedad madre poses la totalidad de las acciones de la filial. Para un entendimiento actua- lizado de este problema habria que empezar por distinguir dentro de este temario entre cuestiones de tipologia y problemas de régimen. En el primer aspects, dado que la reunion de todas las acciones en una sola mans no se a- justa al modelo legal de sociedades de capitales, el te­ ma se limita en determinar si conviens 6 no en crear un tipo nuevo a través del cual se atienda adecuadamente - los intereses en juego. Que se atribuya personalidad ju4- 1G3 ridica a una masa patrimonial privada y se someta su ac. tuacion a un regimen semejante al de la sociedad anoni­ ma o que se créé una lempresa individual con responsabi­ lidad limitada como categoria autonoma constituye en de_ finitiva un problema que solo puede resolverse a nivel legislative, El derectho comparado ha optado hasta ahora por la ultima soluciom, en termines, que diria, no pré­ sentas ninguna duda ('151 ), En principio parece preferi- ble sin embargo resolwer este problema a traves de la - creacion de un tipo esspecifico de sociedad de un solo - socio. Las razones hay que buscarlas por un lado en la deformacion de los rasgos caracteristicos de sociedad anonima y por otro en las actuales directrices dogmatic cas, a raiz de la revilsion del principio de la respon­ sabilidad limitada, aJL que nos referimos mas abajo (152) Problema distinto es si del regimen juridico de estas - figuras, sobre todo cujando revisten la forma de socie­ dad anonima, Aqui se plantea la cuestion de hasta que - punto résulta aplicable la ley y subsiste la separacion patrimonial entre el socio unico y la sociedad. Como - linea directriz hay quie entender valida en principio la exigencia de que no se; cree apariencia de responsabili­ dad personal ilimitada , ni de dar lugar a situaciones - de abuso de la personalidad juridica (l53) so pena de - quedar sometido a sanciones particularmente rigurosas. En este ultimo caso es unanime la tendencia de consid_e rar idénticas la personalidad de los socios y de la sjo ciedad y someter a los primeros a un régimen de resppn sabilidad ilimitada. En estos términos la doctrina ale_ mana y el derecho italiano (154). Las consideraciones que anteceden sobre desviaciones - respecte de la funcion considerada como tipica, son a- plicables por igual a la sociedad anonima y a la socie dad de responsabilidad limitada. En esta ultima preseri tan especial interés, desde un punto de vista no solo teorico sino practice, los problemas de aplicacion de la sociedad a fines no previstos por el legislador y - en particular a fines de caracter no mercantil, Diver- samentea lo que sucede en la hipotesis anterior, en la que la forma social se utilize para tipos empiricos o reales que difieren del tipo legal, aqui, por el contra rio, el tipo legal viene efectivamente usado pero des- tinado a fines que si bien no han sido formalmente ex­ cluidos por el legislador -dada la indiferenciacion del objeto- no responden a la organizacion estructural de la sociedad. 1G5 II. Problemas de estructura interna Las cuestiones que en la practice suscitan mayor interés y a las que la doctrina ha prestado especial atencion son las relativas a los problèmes de estructura interna. Los primeros signos de una profunda modificacion de los esque mas légales de sociedad aparecieron a raiz de la implan- tacion de una économie de guerra, inmadiatamente después de la contienda de 1914-1918. Este proceso se orienté al principio en una direccion restringida: modificacion de- los tipos estructurales basicos bajo la influencia de iii tereses publicos y en conexiôn con elementos de caracter juridico-publico. En seguida puede verse que el fenomeno no solo obedecia a circunstancias coyunturales, propias de la postguerra, sino a toda una nueva concepcion del - papel que las sociedades del catalogo legal estaban 11a- madas a desempehar en el trafico economico (155). Entre 1920-1930 tiene lugar un rapide desarrollo de fenomeno de modificacion estructural del Derecho de Sociedades, en - sentido amplio. Esta tendencia se manifiesta basicamente en sacar el maxime provecho del principio de la autonomia privada para la consecucion de fines diversos, en los que destacaban sobre todo consideraciones de caracter fiscal, y se orienta tanto a la formacion de contratos unidos - ("Grundtypenvermischung") cuanto a una nueva configura - cion de los singulares elementos organizativos, conforma 1G5 dos diversamente a lo pravisto en el modelo legal y dota dos de funciones nuevas. Esta transformacion de sentido de los singulares elementos estructurales lleva consigo por lo general, una modificacion tal de la organizacion societaria que el modelo legal termina siendo totalmente excluido (156), 1. Sociedades personalistas organizadas corporati- vamente. a). Indicaciones generates El tema de la configuracion corporativa de las sociedades de personas exige, por razones metodologicas, algunas coni sideraciones preliminares sobre las causas que llevan a - los particulares a conformar la relacion societaria segun los esquemas organizativos de las sociedades de capitales Alrededor de este problema se suscitan basicamente dos - cuestiones: ventajas que ofrece la insercion de elementos capitalisticos en una sociedad de personas y razones por las cuales estas figuran operan en el trafico bajo la for ma de sociedad personalista y no de sociedad anonima. Anticipando ideas que van a ser objeto de estudio mas a- delante, hay que senalar que la constitucion de una soci£ dad colectiva o comanditaria con elementos estructurales de caracter corporative obedece primordialmente a la ne­ cesidad de conserver la empresa social y asegurar su ap- titud funcional. Para un entendimiento correcte de este temario, hay que ver, por via de sintesis, como juega en este sector el principio del intuito personas de la rela cion juridico-societaria. El ligamen a las personas de los socios tiene por conse- cuencia que la existencia juridica de la sociedad depen- da esencialmente de las vicisitudes que se produzcan en la esfera personal o patrimonial de aquellos. Con una - técnica, en los sustancial idéntica en los diversos or­ denamientos, el legislador considéra como causas de di­ solucion la muerte o quiebra de cualquiera de los socios ilimitadamente responsables y la denuncia del contrato - social por alguno de los socios. El principio en que se inspira esta normativa tiene en cuenta tanto los interjs ses de los socios como de los terceros: respectos de los primeros presupone que el mantenimiento de los lazos so­ ciales depends de la subsistencia de los requisitos per- sonales y patrimoniales concurrentes en el momento de la celebracion del contrato; en cuanto a los terceros la ra, zon esta en que la tutela de sus intereses se actüa por medio del access directs a las personas de los socios. Desde el momento en que estas circunstancias personales se alteran o desaparecen, se presume que los lazos con- 1C8 tractuales de socio se rompen y es precise un nuevo con, sentimiento para que subsista la sociedad. En este orden de ideas se orienta asimismo la disciplina sobre modifi- cabilidad del contrato social. La entrada de nuevos so­ cios o la salida de alguno de los ya existantes no casa con el caracter personalista de la entidad. De ahi que - los derechos que integran la posicion juridica de socio resulten en principio intrasmisibles (157), Todo esto es doctrina general y de momento no necesita ser examinada con mas détails. Sobre los aspectos criticos de esta dis, ciplina nos ocuparemos en el capitule III. La construccion que acaba de sanalarse pone en peligro - la existencia juridica de la empresa y la estabilidad de su base patrimonial. El problema llega a plantearse, in­ cluse, en sociedades confIguradas, segun el modelo legal como comunidades de trabajo y responsabilidad, con un re, ducido numéro de socios unidos entre si por lazos de re- ciproca confianza y reviste especial gravedad en las so­ ciedades -por otra parte frecuentes en el trafico- con - un elevado numéro de socios, en las que la probabilidad de que se presenten causas légales de disolucion es obvia mente mayor. Tanto en un supuesto como en otro la disolu cion repercute desfavorablemente sobre la existencia ecjo nomica de la empresa social. El proceso liquidatorio des, truye la unidad organizativa de la empresa, ocasionando con ello una pérdida de valor de sus elementos patrimonia les, El problema no desæparece en aquellos casos en que los intervinientes, hacüendo uso de las previsiones lé­ gales, transforman las causas de disolucion en causas - de exclusion e impiden con ello la extincion de la so­ ciedad. La continuacion de la sociedad entre los socios que permanecen en elle puede résulter imposible cuando la practice de una liquildacion de salida dane de tal - forma la base patrimoniail de la empresa que su funciona miento ulterior resuite imposible. Para hacer frente a este; peligro, el legislador estable- ce que la valoracion de los elementos patrimoniales se - lleve a cabo teniendo en cuenta la continuidad de la em presa, a través de un baJlance especial (balance de situa cion patrimonial). En la practica el deber de liquider - puede hacer imposible la subsistencia de la empresa cuan do lose socios salientes sean varios y las cuotas que les corresponden reduzcan suætancialmente el patrimonio de - la sociedad. La regulacion legal no atbiende pues, satisfactoriemente, los intereses implicados en la conservacion de la empre­ sa. El problema es aun mæs grave cuando se trata ce ase­ gurar la aptitud funcionæl de la sociedad. La cuestion - se plantea sobre todo en las sociedades con un numéro el£ vado de socios. En estos casos la disciplina legal plantea lis dificultades en orden a la organizacion de las relaciones juridicas internas de caracter administrative, especial­ mente en lo referente a gestion social. La concepcion le, gislativa de que todos los socios colectivos estan inves tides de la condicion de titulares de la actividad ges- tora puede paralizar el ejercicio de esta funcion en aque llos supuestos, en que los socios no se acojan a la posi bilidad, contemplada en algunos ordenamientos, de atri- buir a determinados socios la competencia gestora, Lo - mismo cabe decir en relacion con el régimen de acuerdos sociales, construido sobre el principio general de la u- nanimidad y los votos por cabeza; respecto de los derechos de informacion, control y oposicion, cuyo ejercicio, en los términos que previene la ley, obstacularizaria grave, mente el funcionamiento de la sociedad. La configuracion del contrato social segun el modelo de las sociedades capitalistes tienen por tanto a asegurar en primer término, la existencia de la sociedad y despues su aptitud funcional. Esta dimension funcional del contra, to résulta necesaria no solo en los casos en que la socie dad tenga un numéro elevado de socios sino que constituye también un instrumente adecuado para facilitar el creci- miento de las sociedades con pocos socios. Las vias para alcanzar este fin son multiples: eliminar a través de las Ill clausulas da continuacion, las causas da sisolucion aje, nas a la voluntad da los socios y conactadas a su perso na; aumentar el numéro de participantes a traves de una simplificacion de los requisitos para la entrada de nue, vos socios; objetivar la posicion juridica de socio en- su contenido de derechos y obligaciones, de forma qye - unas y otros se independicen de su titular; desligar el ejercicio de las funciones administratives del hecho de la condicion de socio; limiter o excluir el ejercicio de los derechos singulares qua se anudan a la posicion de - socio, etc. La adopcion de elementos corporativos pueden servir to- davia a otras finalidades. Interes especial tiene en es, te sentido el mantenimiento del valor patrimonial de la empresa a traves de los cambios que puedan operarse en el transcurso del tiempo. Esto puede conseguirse, por u, na parte, organizando la sociedad personalista para un - gran numéro de socios y haciendo posible simultaneamente la transpersonalizacion de la entidad. Puede realizarse tambien en un sentido inverso, evitando, a traves de una adecuada regulacion de los supuestos de admision de nue, vos socios, que se produzca por via sucesoria una eleva- cion constante del numéro de miembros, con la subsiguien te atomizacion de las cuotas sociales y la multiplicacion de los derechos individuales de socio. La prevision en - el contrato social de las distintas técnicas que acaban 112 de mencionarse se realiza por lo general de forma acumu- latoria. La adopcion de un elemento corporative lleva - consigo casi siempre la necesidad de incorporer nuevos elementos de este mismo caracter. En algunos casos sera conveniente incluse la incorporacion de varios elementos simultaneamente. Por esta razon no parece que el signifi cado de cada una de estas modalidades deba examinarse - por separado sino que hay que hacerlo teniendo a la vis­ ta su conexion funcional con las restantes clausulas - del contrato. Hasta ahora nos hemos referido ünicamente a las causas por las cuales los particulares configuran el contrato social segun el modelo de las sociedades de caracter - corporative, especialmente de sociedad anonima. La eues tion de por que los socios, que desen acogerse a las ven, ta jas de estas sociedades, eligen sin embargo la forme - de una colectiva 6 una comanditaria y modifican sustan- cialmente su contenido Juridico, tiene su explicacion - en razones de orden diverse. Una de ellas es de caracter tradicional. En sociedades de tipo familiar, sobre todo, en las que el ejercicio de la actividad empresarial esta estrechamente ligado a la personalidad de su titular, es frecuente que quiera evltarse la despersonalizacion de - la entidad, lo cual tendria lugar desde el momento en que la sociedad personalista se transformase en sociedad de capitales. La tendencia es en estos casos mantener la - 119 empresa familiar con sus caracteristicas personales ori, ginarias y constituir para nuevas actividades, socieda­ des de capitales que se ligan con la empresa principal- en virtud de lazos financieros o de otro tipo. Esta ul­ tima expresa sin embargo la idea de que el empresario - mantiene las funciones de direccion y asume de forma d£ liberada una responsabilidad ilimitada, como un signo - de la continuidad de su presencia al frente de la acti­ vidad economico. (158) Particular importancia tiene sobre todo razones de tipo fiscal y de caracter organizativo. Se trata en primer - lugar de evitar el rigor de las disposiciones de las s£ ciedades anonimas en lo referente a exigencias de forma y publicidad, capital minime, estabilidad de la cifra - de capital fijada en los estatutos, manor elasticidad en la determinacion del contenido de contrato, normas sobre balances, organizacion y fiscalizacion de la administra- cion, etc., razon por la cual en los ultimes tiempos pu£ de advertirse una fuerte tendencia de las grandes empre­ sas a transformarse de sociedades anonimas en sociedades de responsabilidad limitada. Por otra parte al hecho de que los costos de constitucion y las costas fiscales sean mas elevados en las sociedades de capitales que en las - personalistas puede tener una importancia decisiva a la hora de elegir la forma social (l59). 11 % b) Principales modalidades en el ambito de las relaciones juridicas internas de caracter Administrative. Las modalidades de conformacion por los particulares del contenido juridico-administrativo de las relaciones socio sociedad son muy variadas. Con el fin de ordenar los su­ puestos de la practica contractual se sigue el criterio de examiner a continuacion el alcance de estas clausulas desde el punto de vista de su "proximidad" con las figu­ ras sociales de caracter corporative. Esta sistematica permits seguir a grandes rasgos la evolucion de las for mas personalistas hacia los esquemas organizativos de las sociedades de capitales. Veamos en primer termine como se configura la gestion so­ cial. Aqui vamos a recoger ünicamente las lineas direc­ trices, ya que los aspectos singlares de este temario - se examinan en otro lugar. La disciplina legislativa considéra a todos los socios, por el hecho de serlo, investidos en principio de la - condicion de titulares de la actividad administrativa. Esta orientacion se encuentra recogida en la sociedad - civil y, con particularidades que en su dia veremos, en la sociedad colectiva como sociedad mercantil general. 115 No es pues doctrinal sino legislativo el principio de que la actividad social, como actividad orientada a la promocion de fines comunes, es competencia de la tota- lidad de los socios, considerados estes como una cate- goria unitaria. De hecho sucede sin embargo que las actividades adminis trativas no se ejercitan colegial y simultaneamente por los asociados sino se crean esferas de competencies es- peciales -de gestion, de representacion- las cuales se atribuyen a determinadas personas individualmente desi& nadas. Este fenomeno de "desdoblamiento" de la actividad social en singulares competencies de gestion y représen­ tation (160) tiens, desde el punto de vista dogmatics,- una notable importancia ya que permits en primer lugar caracterizar el ejercicio de estas funciones como actiyi dad "organica". La existencia de organos en las socieda- des de personas no casa ciertamente con un modelo de so- ciedad en el que todos los socios desempenan conjuntamein te las funciones sociales. En el caso anterior parece que la figura del "organo" - sa identificaria con la totalidad de los socios. De 6rga_ nos debe hablarse por tanto solo en el caso de que deter minados spcios aparezcan investidos de competencies socia les singulares, quedando sustraidos el ejercicio de las 116 mismas a los restantes socios. En esta direccion se o- rienta la ley cuando previene la existencia en la soci£ dad colectiva de socios especialmente encargados de la gestion social y, con mas claridad aun, cuando en las sociedades comanditaria y de cuentas en participacion reserve la competencia administrativa directa a los so­ cios que asumen una responsabilidad personal e ilimita- da. En tales cases puede hablarse, con propiedad, de or ganos de gestion y de representacion en las sociedades de personas. La precision que acaba de hacerse es nece- saria desde el punto de vista conceptual toda vez que - la posicion del socio de una sociedad de personas que - reallzan actes de gestion viene tradicionalmente califi cada como organica (161). Elle ha de entenderse en el - sentido de que la investidura del socio como administra dor proviens de la ley y del contrats social y no de un négocié de apoderamiento. El hecho de que la sociedad - venga configurada en el ambito organizativo por medio - de organos no constituye pues un elements caracterizador de estas figuras. La existencia en la sociedad de personas de organos so­ ciales, en los termines que acaba de indicarse, constitjj ye un primer pass de aproximacion entre las sociedades personalistas y las sociedades de capitales. Dado que - esta posibilidad esta expresamente recogida en la ley, - 11 su prevision en el contrats social no constituye un su- puesto tipico de modificacion del contenido legal del - mismo. Tiene interes por el contrario senalar la funcion de las clausulas que atribuyen a algunos socios colecti- vos la competencia administrativa directa. aa). Reserva de la competencia administrativa directa a determinados socios colectivos El supuesto de socios especialmente encargados de la ge_s tion social constituye un primer pass, siquiera sea ex- tremamente tfmido, para orientar la actividad administra tiva hacia el modelo de las sociedades de estructura cor, porativa. El fundaments de la clausula que excluye a determinados socios ilimitadamente responsables del ejercicio de la - gestion social se encuentra freouentemente en el deseo de los socios fundadores de conserver a travée de los - diversos cambios generacionales la esfera de influencia BXistente en el moments de la constitucion. A este moti- vo basics hay que anadir por lo general el deseo de ase- gurar la aptitud funcional de la sociedad a lo largo de los anos. Esta prevision résulta necesaria sobre todo en aquellas empresas familières en las que los cambios de - socios por via hereditaria pueden alterar el equilibria 118 de fuerzas existante aJL constituirse la sociedad. En - estes casos se estipulaa la agrupacion de los socios - por ramas familiares y la intervencion de estes grupos en la actividad gestora a través de un représentante - por cada rama (l62). La utilidad practice de esta clausjj la luce edemas en aquelLlas sociedades en las que con el peso de una generaciôn a otra el numéro de socios se e- leva considerablemente,, sin que una parte de los nuevos socios tenga interés em intervenir activamente en la ge^ tion social. Se podria penser que en taies casos fusse - conveniante transformer la sociedad colectiva en coman­ ditaria, adecuando la forma social al cuadro de intere- ses realmente existente . En la practice esta medida ra- ra vez se aplica ya que origine problemas de muy diverse naturaleza. En este tipto de sociedades personalistas la responsabilidad ilimitatda de los socios constituye, como es sabido, el medio mas eficaz y a veces el unico para - obtener recursos financières. La solidez del crédito de la sociedad esta montada sobre el régimen de responsabi lidad patrimonial (163)* La significacion de ests planteamiento tradicional ha - cambiado profundamente y/ solo con grandes reserves puede sostenerse hoy, por ejenmplo, el caracter absolute del - principio de la responsabilidad ilimitada (163 bis). De memento puede admitirse esta generalizacion con objeto - 119 de explicar el mécanisme con el que han operado tradi­ cionalmente estas sociedades. A la vista de esta situa- cion parece preferible, en interés de la sociedad misma simplificar el funcionamiento de la gestion sin modifi- car la forma social, con la que se satisfacen simulta­ neamente las exigencies financières y la agilidad de la actividad administrativa. El desplazamiento de una parte de los socios colectivos de las tareas gestoras tiene consecuencias importantes para la estructuracion interna de la figura. Al carecer del poder de decision conectado al ejercicio de las fa- cultades administratives y mantener su condicion de so­ cios ilimitadamente responsables, es logico que estes ujL times quieran asegurarse de que la gestion se lleva ade- cuadamente. Este tema plantea dos cuestiones; necesidad de ampliar los derechos de la ley concede a los socios no gestores y forma de ejercicio de taies derechos. El examen del primer aspecto ha de quedar necesariamente re- mitido. Baste con senalar que el contrats social puede - atribuir a los socios derechos de diverse intensidad, - desde un derecho de informacion reforzado, que vaya mas alla de la simple informacion contable, a un derecho de control cuyo contenido exceda del que se establece en ca da ordenamiento. Puede acordarse igualmente que estes S£ cios dispongan de la facultad, bien de oponerse a cier- 120 tas operaciones sociales, bien de modificar la esfera de négocies necesitados de autorizacion, pudiendo 11e- gar a exigir esta para la realizacion de négocies tanto de ordinaria como de extraordinaria administracion (164) hasta llegar al extreme de reservarse la facultad de im partir instrucciones. Esta ultima posibilidad tiene in­ terés mas que en este supuesto en el que se examina ba- jo el epfgrafe siguiente. En cuanto a la forma de hacer valer estes derechos los participes pueden acordar que el ejercicio individual - de los mismos se céda a una "comision de socios" (Beirat) que actua en nombre y por cuenta de la totalidad de aso­ ciados. Esta comision opera por lo general de forma cole gial y présenta una serie de problemas a los que vamos - a referirnôs mas abajo (l65). Hasta ahora nos hemos mantenido en el marco de las pre- visiones légales. La aproximacion de las sociedades de personas y de capitales se intensifies a medida que los particulares incorporan al contrats social elementos es- tructurales que eliminan progresivamente los rasgos di- ferenciadores entre ambas categorias. El analisis de e£ tas clausulas contractuales puede orienteras en très pl£ nos: primeramente las que tienen por finalidad la ruptu ra del binomio poder de direcciôn-responsabilidad ilimi 121 tada (supuestos an los quo portadores de la posicion - juridica de organo (l66) y titulares directos de la a£ tividad gestora son los socios comanditarios y los parti, cipes de las cuentas en participacion); en segundo terrni no las clausulas qua bajo modalidades diverses sustitu- yen el principio de autoorganismo por el de organisme - de terceros. Por ultimo los supuestos de conformacion - corporative de la administracion societaria. El esquema anterior presupone que ni la conformacion - organica de la gestion social ni las distintas formulas de asignacion de la posicion de portadores de la condi* cion de organos -a socios limitadamente responsables, a terceros no socios- bastan para que pueda hablarse en - sentido extricto de configuracion corporativa de las re- laciones socio-sociedad. Este caracter aparece basicame£ te cuando, o bien los organos de gestion y representacion -unicas esferas de competencia previstas por la ley para las sociedades de personas- se conforman, estructural y funcionalmente, segun el modelo de las sociedades de ca pitales o bien cuando, a través del contrato, los part culares crean un cuadro de competencies nuevo. En este caso se establecera con reglas prqpias del derecho de - sociedades corporatives quienes hayan de ser portadores de la condicion de organos. 122 bb). Reserva de la competencia administrativa directa a socios limitadamente responsables 1.1. Consideraciones générales Un paso mas para aproximar las sociedades de personas a los esquemas organizativos de caracter corporative se - da cuando en el contrato social se reserva la gestion a socios que asumen solo una responsabilidad limitada por las deudas sociales. Lo mismo que en supuesto anterior el cargo de administrador viene conectado a la posicion juridica de socio pero, a diferencia de aquel, poder de direccion y responsabilidad ilimitada no constituyen un nexo inseparable, cuyo caracter de principio absoluto - ha venido afirmandose tradicionalmente, Esto es lo que sucede cuando la funcion gestora pasa a manos de los - comanditarios o de los participes. La existencia de es, ta categoria de socios, distinta de la del grupo de so» cios ilimitadamente responsables, expresa la concurren- cia en estas sociedades de elementos personalistas y ca- pitalistas (l67); La diversa posicion juridica que en - ella asume cada una de estas categorias de socios plantea en el orden dogmatico, entre otras cuestiones, el proble, ma del mantenimiento del principio de paridad de trato - entre los socios (l68), en el que ahora no vamos a entrar. La justificacion de este tipo de clausulas es la misma 123 para ambos supuestos: se trata de sociedades en las que el socio o socios ilimitadamente responsables no estan en condiciones de desempenar la actividad administrati­ va o en las que por la importancia de su aportacion -es, te es el caso mas frecuente- el comanditario o el part£ cipe exigen una mayor intervencion en la gestion social (159), Con notables diferencias de tecnica y tratamien- to, los ordenamientos que regulan esta materia, contem- plan un supuesto de hecho que en lo sustancial es iden- tico: comanditario y participe son titulares de una par, ticipacion economicamente modesta, por lo que se presu­ me que su interés a colobarar en la marcha de la socie­ dad es limitado. El hecho de que ahora nos ocupa es jus, tamente el contrario: los socios a los que la ley exclu ye de la gestion son los que, debido al montante de su aportacion, soportan de hecho el riesgo economico, mien tras que a los socios ilimitadamente responsables los r resultados de la gestion les afecta solo en pequeMa me­ dida. El grade de atribucion de facultades administrativas al socio comanditario depende no solo de la importancia ec£ nomica de su participacion en la sociedad sino de la fojr ma en que el legislador ha configurado en cada ordenamien to su posicion juridica. En aquellos ordenamientos, como el aleman, donde la exclusion del comanditario de la g es. 124 tion SB limita a los negocios de ordinaria administra­ cion, reconociendose a su favor un derecho de autoriza­ cion de los negocios extraordinarios (164 Abs, II HGB) y donde se le atribuye expresamente un derecho de inf or, macion -si bien limitado a comprobar la correccion del balance anual, salvo quje exista una causa importante pa, ra ampliar el contenido de este derecho (supuesto reco- gido en el 166 Abs. H I HGB)- es decir donde la ley per. mita una cierta ingerenicia del comanditario en la admi­ nistracion social, las clausulas contractuales previenen derechos de gestion que? equiparan en las relaciones ju- ridicas internas ambas categorias de socios. En los or­ denamientos latinos por el contrario los derechos admim nistrativos del comanditario, a que acabamos de referir. nos, tienen un contenido mas estrecho ya que se limitan a un derecho de information sobre la marcha de la gestion y a un control de esta (ultima "a posteriori". De ahi que el contrato social contænga por lo general previsiones que, mas que atribuir la competencia administrativa di­ rects, conceden derechos de inspeccion, control y cola- boracion (gestion de segundo grado). La escala de posi- bilidades en la practica es muy amplia(l70). El supuesto extremo es aquel en que el socio colectivo esta sometido a las instrucciones del comanditario en una posicion se­ me jante a la de un depemdiente. Su exclusion de la respon 12 f* sabilidad ilimitada frente a terceros viene garantizada sin embargo en una clausula por virtud de la cual este queda liberado, en el ambito de las relaciones internas, del riesgo empresarial. La formula mas generalizada con. siste en una imdemnizacion establecida en su favor por el comanditario (171). 2.2. El fenomeno de las cuentas en participacion en particular En los ultimes tiempos se ha hecho cada vez mas frecuen. te en el trafico atribuir al participe de las cuentas - en participacion facultades de caradsr administrative. Este fenomeno, seme jante en lo esencial al anterior, obe. dece casi siempre a la importancia economics de las par, ticipaciones no manifiestas, de forma tal que en el am­ bito de las relaciones internas de caracter juridico pa trimonial se condidera que el négocie pertenece en comun al socio gestor y al participe (172). Esta participacion de caracter patrimonial, se compléta en la practica por lo general, con la intervencion gestora del participe en él marco de una relacion de servicios (173) y especial­ mente con la atribucion a aquel de concretes facultades de indole administrativa. Dada la importancia teorica y practica de este supuesto, conviens que nos detengamos m en él con algun details. Las consideraciones que se ha- cen a continuaciôn son aplicables, mutatis mutandis, a la sociedad en comandita. En el ambito de las relaciones administrativas (174) el problems se plantea en diversos pianos, segun la natura leza del derecho concedido al participe. Como es sabido junto a los derechos administrativos en sentido estricto, existen derechos en los que este caracter aparece de tal forma debilitado que résulta dudosa la conveniencia de - seguir manteniendo tal denominacion. La distincion entre ambos grupos descansa en que los primeros -dentro de los que se recogen la gestion social, adopcion de acuerdos y derecho de oposicion- contribuyen directe y decisivamen- te a la formacion de la voluntad comun o a la realizacion de esa voluntad, mientras que en los restantes derechos que llamaremos "simplemente comunitarios o derechos de socio” (l75) -derechos de denuncia, informacion y control el proceso conformador de la voluntad social tiene lugar al margen de la esfera de ejercicio de aquellos (176). Como simples derechos comunitarios, estos ultimos no otor, gan a su titular una posicion relevante en orden al de- senvolvimiento de la actividad empresarial. Se limitan a hacer posible la intervencion del socio en situaciones que, por su propia naturaleza, estan apartadas de la ac- 127 tividad de administracion. No hay mas que cotejar el - contenido de los derechos de control, denuncia o infor­ macion de las diferentes sociedades, para darse cuenta de que su ejercicio no otorga una posicion de caracter administrative en el sentido que aqui se indica. Esta - precision se hace imprescindible, toda vez que bajo la rubiica "relaciones administrativas" se estudian los de, rechos comunitarios, sin distincion, independientemente de su naturaleza. Pues bien, en las cuentas en participacion tipicas exis te, desde el punto de vista estructural, una organizacion jerarquica de los derechos que se aglutinan en torno al concepts "relaciones administrativas". La titularidad de la actividad gestora es concedida al gestor de forma ex- clusiva, lo mismo que sucede en la comanditaria con los socios colectivos. De acuerdo con la ley, las facultades administrativas orientadas a la direccion efectiva de la actividad empresarial corresponden unicamente al gestor (177) El participe queda fuera de la esfera de influencia real sobre la empresa: En derecho espanol no puede oponer se a las iniciativas del gestor ni imponer a este la rea lizacion de operaciones économisas determinadas. Toda la actividad juridica o de hecho, dirigida a la realizacion del fin previsto en el contrato, debe ser llevada por el gestor en su propio nombre y bajo su responsabilidad. 128 Al contrario de lo que sucede con el socio colectivo - excluido de la gestion, al participe no dispone de un de, recho legal de oposicion a los actos del gestor. Frente a los excesos que este ultimo cometa en el desempeno de su funcion, las facultades concedidas al participe se li­ mitan al ejercicio del derecho de denuncia por justa eau, sa (178). Las funciones administrativas atribuidas al gestor se o- rientan sobre una comunidad de intereses y riesgos. Aun. que permanezca apartado de la gestion, el participe esta interesado en el resultado de las operaciones. Por el hje cho mismo de su aportacion, queda vinculado al destine economico de la empresa. Elle lleva consigo que la gestion considerada como facultad exclusiva, haya de sujetarse - a ciertas limitaciones. Esta se realize no solo en nom­ bre propio sino por cuenta de ambos intervinientes. De aqui se derivan dos consecuencias importantes: respecte del gestor, signifies que debera someterse a limites o^ jetivos dictados por el contenido mismo de su funcion - (179). En cuanto al participe, el hecho de que en el e- jercicio de la actividad de gestion entren en juego sus intereses econômicos y queden afectados por los resulta­ dos de esta, explica la necesidad de atribuirle derechos de control. Con ellos se pretende hacer efectivo el so- metimiento del gestor a las limitaciones antes mencionadas 129 a la vez que faciliter al participe un conocimiento mi­ nime de la marcha de los negocios. Es por ello por lo - que en derecho comparado la mayoria de los ordenamien­ tos establecen en su favor derechos de informacion, con. trol, derecho a la comunicacion del balance, derecho de denuncia por justa causa (180). Ninguna de las faculta­ des senaladas otorga una posicion determinants de la ma£ cha de la empresa ni a través de su ejercicio asume el participe un rango juridico de administrador juntamente con el gestor. Se trata como hemos dicho de derechos c£ munitarios anudados a la condicion de socio, no subsu- mibles dentro de una actividad especifica de gestion y por consiguiente situados en un piano subordinado respec to de lo anterior. Este esquema que, con ligeras variantes, se encuentra - generalizado en los ordenamientos europeos, ha sido so­ metido por la practica contractual a modificaciones cada vez mas fuertes. Haciendo uso del principio de libertad contractual -dado el caracter dispositive de las normas reguladoras de este sector- las partes han establecido en favor del participe situaciones juridicas en las que sus derechos comunicarios se ven reforzados o en las - que se atribuyen derechos administrativos en sentido es­ tricto. La licitud de estos pactos no ofrece en principio dificultades (181). Cuando, como sucede en los derechos, frances, italiano y espanol, la ley no contiene mencion expresa alguna - sobre el contenido y alcance de los derechos de informa cion y control, el contrato puede establecer el regimen bajo el cual estos derechos pueden ser ejercitados por el participe. Alrededor de este punto, conviens senalar lo siguiente: El contenido de la clausula contractual - mas que versar en este caso sobre una cuestion de exis­ tencia o inexistencia de los mismos en la esfera juridi. ca del participe, se refiere al grado o amplitud que pu£ de revistar su ejercicio por este ultimo. El reconocimi^ ento de estos derechos en nuestro ordenamiento, dériva, de acuerdo con lo establecido en el articule 173 C. Co- mercio, de la condicion misma de socio. Como socio que es, el participe no puede quedar al margen de las opera clones. Necesita estar informado de la marcha del négo­ cie ya que en definitive el resultado de este le afecta en medida analoga a la del gestor. A este resultado se llega a través de una interpretacion correcte de los tex tos legales (182). El problems se reduce por tanto a d£ terminar la amplitud de los derechos de informacion y - control recogidos explicita o implicitamente en la ley y ver en que medida el contrato supone un reforzamiento 131 de la posicion del socio (183), Esta cuestion debe venir examinada a la luz de los distin tos ordenamientos legales. En los derechos latinos, a - los que vamos a limitarnos, son los propios contrôlan­ tes quienes establecen las clausulas que estimen conve- nientes sobre amplitud, circunstancias, momento, etc, - para ejercitar el derecho de informacion. En este senti­ do pueden senalarse periodos de tiempo més cortos que el anual para recibir del gestor noticias concretes sobre la marcha de las operaciones negociales; puede extender se la amplitud del derecho no solo al conocimiento de - los resultados obtenidos sino al desenvolvimiento de las operaciones en curso o de las realizadas durante el ejer cicio economico de que se trate (184), En derecho espanol, la doctrina mas autorizada se incli­ na en favor de una aplicacion analogica del articule 150 C, comercio siempre que las cuentas en participacion - tengan una cierta permanencia y no sean puramente ocasio nales. La magnitud de los derechos de informacion y con­ trol del participe vendria determinada de forma semejan. te a la que el codigo de comercio establece en favor del socio comanditario (l84 bis), Desde el punto de vista que aqui interesa, estos pactos contractuales no alteran la estructura juridica de las 13 9 Cuentas, Cualquiera que sea el grade de informacion o control establecido en el contrato, no por ello asume el participe facultades directives dentro de la empresa ni interviens activamente en el desenvolvimiento de la misma. La naturaleza de este derecho -cuya finalidad es informarse de una actividad ajena- no confiera una po­ sicion juridicamente relevante desde el punto de vista de la gestion. Las consecuencias se orientan en el sent£ do de ampliar simultaneamente las obligaciones del parti, cipe frente al debar de fidelidad, por poner un ejemplo, pero no modifies la naturaleza de sus derechos que siguen siendo estrictamente comunitarios, El contrato no solo puede potenciar el contenido de los derechos derivados de la condicion de socio sino atri­ buir al participe facultades que comporten una interven­ cion mas o menos intense en la administracion de la so­ ciedades, De acuerdo con la situacion de intereses en jue­ go, la regulacion contractual de la gestion puede establ£ cer en primer termine un derecho de oposicion del parti­ cipe limitado a determinadas operaciones o con un alcan­ ce general (185), Se trata de un control ejercitado "a priori" cuya finalidad es paralizar la realizacion de la actividad programada y que, como tal, constituye en prin cipio una prerrogativa de los socios gestores para impe- dir la ejecucion de actos de administracion no légitima- 139 dos por razones de interés superior, que pueden dar lu gar a perjuicios para los intereses sociales comunes. - Aunque el contrato puede preveer un derecho de oposicion contra todas las actividades gestoras futuras o contra un numéro tal que practicamente quede excluido de la a,d ministracion el socio llamado por la ley a desempenarla, es obvio que la oposicion del participe debe quedar re- glamentada respecto de determinados actos de indole g es, tora. El derecho de oposicion establecido en el contra­ to constituye entonces un medio de defense de los inté­ ressa comunes afectados por la actividad administrativa del gestor y solo puede venir ejercitado contra este y no contra terceros con los que el gestor mantenga rela­ ciones. En este sentido mas que un derecho contractual aparece como una garantia para el socio gestor frente a los actos realizados por los coadministradores. La exclu, sion del participe de la gestion hace que solo a través del contrato pueda quedar legitimado para al ejercicio de esta facultad, en la que va implicita por razones - obvias poderes administrativos de los que el socio esta privado en la ley. Como consecuencia de ello la posicion del participe transita desde una esfera de derechos pu­ ramente comunitarios a otra de caracter administrative, dando lugar con ello a una modificacion en la estructura tipica de la figura. 134 Con frecuencia el contrato no solo se limita a concéder al participe derechos de oposicion sino facultades di- rectamente encaminadas a intervenir o compartir las - tareas de direccion de la empresa, en el campo de las relaciones juridicas internas. A esta finalidad sirven las clausulas en las que se preveen supuestos taies co­ mo que el gestor debe llevar a cabo su actividad, siguien do las instrucciones del participe o bien que solo pue­ da celebrar determinados negocios en comunidad con el - participe o que este en las relaciones internas esta e- quiparando al socio gestor, con las mismas facultades - que la ley concede al socio ilimitadamente responsables de la sociedad comanditaria. El caso extremo es aquel - en que el participe se convierte en dueno ünico de la - empresa quedando el gestor totalmente excluido de la ad, ministracion sin otra funcion que la de llevar a su nom bre y bajo su responsabilidad las operaciones realizadas por el socio oculto (186). Tanto en el supuesto de las cuentas en participacion que acaba de examinarse como en el relative a la sociedad - comanditaria el contrato social introduce modificaciones importantes en el contenido legal de estas figuras. Se habla de organizacion corporativa cuando junto a estos cambios de estructura el contrato prevee ademas, la agru pacion de los socios en organos a través de los cuales - 135 se expresa la voluntad social y de cuyo cometido forma parte la designacion y la revocacion de los socios coman. ditarios o de los participes que hayan de desempenar ac. tividades de caracter administrative. cc). Atribucion de la competencia administrativa directa a terceros no socios. En los apartados anteriores nos hemos referido a modal.! dades contractuales cuya finalidad es modificar el esta tuto legal sin despojar al socio de la titularidad de - los derechos juridico-administratives. El nexo entre - condicion de socio y administrador se mantiene en las - dos variantes examinadas aunque en el segundo caso se - rampa el principio que anuda al poder de direccion la - responsabilidad limitada conectada a la funcion empresa rial (187). El supuesto que ahora vamos a estudiar in­ troduce una novedad importante al sustituir une de los rasgos tipicos de las sociedades personalistas -el lia mado autoorganismo- por el organismes de terceros, que caracteriza tradicionalmente las sociedades de capitales (188). La exclusion de los socios colectivos o comanditarios - de la actividad administrativa, para confiar esta fun­ cion a terceros extranos a la sociedad, se lleva a cabo 13G en la practica bajo formulas contractuales, cuyo alcan­ ce y significado difieren notablemente entre si. La pr£ fïïiera hipotesis de participacion de no socios a la reali. zacion del fin social, es la de representacion comun de v/arios socios por un tercero en base a una "clausula de representacion" (189). Bajo este supuesto se recojen una pluralidad de situaciones juridicas que a pesar de su - siemejanza no pueden ser objeto de un tratamiento unita- rio. El ejemplo tipico es aquel en que a la muerte de un socio, la sociedad continua con los herederos del causajn te, Segun la doctrina dominante estos devienen socios - directamente, asumiendo los derechos correspondientes a la posicion de socio y convirtiéndose en titulares de la parte que résulta de dividir la participacion, objeto de tiransmision entre todos ellos (190), En este caso ofrece interés sobre toda la clausula por virtud de la cual los herederos asumen la obliqacion de hacerse representar por un tercero para el ejercicio de los derechos de caracter administrative (191), La finalidad de este acuerdo es ba sicamente recomponer la unidad de la participacion social del causante, dividida en tentas "partes" como herederos uniendo ramos familiares creadas a lo largo de sucesivos cambios generacionales y neutralizando, a través de una persona compétente, la influencia que participes no inte. rasades en la sociedad pueden tener sobre la marcha de - 137 esta. La amplitud de las facultades del représentante se détermina en el contrato. En todo caso se interpone entre los socios representados-que se agrupan entre si unidos por lazos de caracter societario- y la sociedad princi­ pal el représentante, cuya funcion basica es hacer valer frente a esta ultima las decisiones de los socios. Esta construccion plantea problemas de gran complejidad en ou. yo détails no podemos entrar en este momento (192). Un supuesto particular en el marco de las cuestiones que aqui se examinan, lo constituyen el apoderamiento del e- jecutor testamentario para hacerse cargo de la participa cion social en nombre y por cuenta de los herederos. E n principio, estos conservan la titularidad inmediata de - los derechos y obligaciones conectados a la actividad a.d ministrativa. El contrato puede sin embargo configurar - la posicion del ejecutor testamentario con un caracter - fiduciario en virtud del cual queda facultado para exigir de los herederos la cesion de los derechos de socio que - les corresponden. Al rêvés que en el caso anterior, el e. jercioio de estos derechos se realize a nombre del ejecu tor testamentario y bajo su responsabilidad. Aqui entran en juego problemas de caracter sucesorio unidos a cuesti£ nés de derecho de sociedades, cuyo examen excede de la - finalidad introductoria de este capitule (193). De todas formas es precise senalar que en cualquiera de los supues 139 tos que acaban de indicarse el ejercicio de los derechos de socio por un représentante comun o por el ejecutor - testamentario, tanto si este ultimo tiene la condicion - de fiduciario como si no la tiene, no lleva consigo la - exclusion, de la esfera del titular de la participacion societaria, de ninguna de las facultades que la ley anu­ da al status juridico de socio. Salvo en situaciones ex4 tremas (194) la intervencion del tercero no provoca en es. tos casos la ruptura del principio de autoorganismo. Un paso mas para introducir las réglas del organisme de terceros, se da cuando el contrato previene un "desdobla miento" en la titularidad de los derechos que correspon­ den al socio en su condicion de tal. Sin dejar de serlo, el socio legitime a un tercero para el ejercicio de los derechos de caracter administrativos que la ley le conce de. El supuesto mas frecuente es el de la transmision del derecho de voto en las sociedades de personas (19S). El contrato social puede establecer que a determinados socios generalmente comanditarios, se les prive de las facultades administrativas, las cuales se transmiten a un représen­ tante comun 0 a una comision restringida de socios (l96). La funcion especifica de este gremio, es ejercitar (en - lugar de los socios escluldos en el contrato) el derecho objeto de cesion, lo cual puede llevarse a cabo a traves de tecnicas diverses (197), Para faciliter la posicion - 139 gestora del cesionario, el contrato suele contener en su favor atribucionee especiales, taies como la facultad de autorizar la realizacion de ciertos negocios, el derecho a impartir instrucciones, facultades de arbitraje en caso de conflictos de intereses entre los demas socios, etc, (198). Este fenomeno de "desdoblamiento" de la posicion de socio esta muy extendida en la practice, Asi en los casos de - donacion de participaciones sociales, cuando el donante quiere conservar una cierta influencia sobre la marcha de la sociedad (l99)o mas claramente aun en los supuestos de prenda de las participaciones, asociacion de un tercero en la posicion de socio subparticipacion 6 cesiones de ca. racter fiduciario). El ejercioio de los derechos de socio por un tercero, re- viste diversos grades de intensidad: ejercicio en virtud de un poder de representacion que no desplaza de la titu laridad del socio ninguna de sus facultades ni afecta a la esfera de su actuacion dentro de la sociedad y que en cualquier momento puede ser revocado; supuestos de cesion legitimadora caracterizados -como acaba de verse- por el apoderamiento para ejercitar en nombre propio el derecho de voto, apoderamiento al que acompana la cesion de la - legitimacion (200); el mismo caso, con una clausula de - 140 irrev/ocabilidad del apoderamiento o de revocabilidad ba- jo presupuestes particularmente rigurosos, Alrededor de este tema se plantean diverses cuestiones de caracter - dogmatico referentes sobre todo a las facultades del t_i tular de la participacion despues de la cesion legitimado ra irrevocable, en virtud de la cual el cesionario actua en nombre propio, no sometido a las instrucciones del sjo cio cedente y a veces con vistas a la satisfaccion de sus propios intereses, asi como las cuestiones relatives a - las relaciones del cesionario con los restantes socios - (201), El supuesto que aqui interesa es sobre todo aquel en que la atribucion a personas extranas a la sociedad de la - competencia administrative directa lleva consign la apli cacion a las sociedades de personas del principle de orga, nismos de terceros (202). En este case la adquisicion - por el tercero de las facultades administratives se rea- liza por via originaria y no, como en la hipotesis ante­ rior, derivative. Su posicion juridica se configura con un caracter autonome, el ejercicio de la funcion gestora se lleva a cabo independientemente y solo puede serle sus, traida esta competencia administrative cuando concurran - circonstanciés particularmente graves (203). No puede ha- blarse aqui por consiguiente de una simple restriccion - al principle segun el cual, en la sociedades personalis- tas el ejercicio de los derechos y obligaciones de carac, ter administrative es personal e intransmisible. Se tra ta mas bien de una derogacion de este principle toda vez que los socios quedan totalmente excluidos de la adtiyi dad administrative y sometidos por su propia voluntad a la direccion de una personas extrana a la sociedad. La primera cuestion es determiner la funcion economics de esta clausula. En la practice constituye un instrumente para satisfacion de numerosas necesidades del trafico S£ cietario, a pesar de las dudas que a este respecte hayan podido formularse (204). En primer lugar ofrece interes como formula de transicion en aquellas empresas familiè­ res en las que no existen en numéro suficiente socios a£ tes para desempenar la funcion gestora o en las que se - desea prévenir una situacion de esta naturaleza. Este ul, time tiene lugar cuando en una sociedad comanditaria exi£ te un unico socio colectivo cuyos herederos carecen de la edad o de la experiencia necesaria para asumir la gestion de la sociedad o no tienen interes en el desempeno de es ta funcion. Esta hipotesis pone a las personas sin voca- cion de futures administradores ante la opcion de renun- ciar a adquirir la posicion juridica de socios colectivos o aceptar este status con la intencion deliberada de en- comendar a terceros mas capacitados el ejercicio de la - actividad administrativa. En la practica puede suceder - 14 sin embargo que a los herederos del socio colectivo no se les permits retirarse a una posicion de comanditarios En el ejemplo que aqui hemos elegido, el deseo de hacer- se comanditario llevaria consign por un lado la desapa- ricion de los unices socios facultades para representar a la sociedad y por otro podria provocar la opisicion - de los restantes comanditarios. Como consecuencia de elle el principle de libertad de eleccion en favor del futuro socio, consagrado expresamente en algunos ordenamientos (205) no puede aplicarse en estes cases. La unica solu- cion que permite atender simultaneamente los intereses in, dividuales del socio y las exigencies de la sociedad es la atribucion de la funcion gestora, a extranos.(206). - Sobre este punto volveremos mas adelante desde una persw pectiva critica. Uno de los supuestos de aplicacion del principle de orga nismo de terceros en las sociedades de personas, as la - llamada "sociedad doble" (doppelgesellgesellschaft) cuya importancia en el trafico actual ha crecido notablemente. El esquema es simple: Se trata en sfstesis de una socie­ dad -colectiva 0 comanditaria- llamada basica o fundamen tal a la que se incorpora una segunda sociedad, por lo - general de responsabilidad limitada, cuya actividad se - orienta prevalentemente a promover la realizacion del - fin social de aquella. El cometido de esta sociedad, de- 14 S nominada sociedad organo, es ejercitar en nombre propio y por cuenta de los socios, funciones de gestion y de - representacion; los restantes derechos y obligaciones se determinan en el contrato correspondiente (207), La "soc ciedad doble" se utilize en el sector del derecho de ca£ teles, como un instrumento al servicio de los miembros - del gremio para hacer valer a traves de la sociedad-orga no sus derechos frente a terceros (208). La figura de la sociedad-organo, con las caracteristicas que venimos se- nalando, aparece asimismo en el nuevo derecho de grupos de sociedades (209. Particular interes en este marco de problemas présenta - el supuesto en que el ejercicio de la adtividad adminis­ trativa se confia a una persona juridica, por lo general una sociedad de responsabilidad limitada, como socio un£ 00 personal e ilimitadamente responsable (210). A él nos hemos referido ya mas arriba (211), Baste con sehalar a- hora que las modalidades bajo las que este fenomeno se ma, nifiesta son, bien la constituciôn de una comanditaria - con dos socios colectivos, de los cuales uno es una per­ sona fisica, que al cabo de cierto tiempo se repliega a la posicion de comanditario; bien la constituciôn entre los socios de una sociedad de responsabilidad limitada y esta ultima de una sociedad en comandita. En este segundo 144 supuesto la gestion se confiere a la sociedad como perso na juridica y sus socios participan en la sociedad en - comandita en calidad de comanditarios, quedando exclui­ dos por lo general de las actividades de gestion y repre sentaciôn. Tanto se adpte una fomula u otra estâmes en - presencia de sociedades con escaso capital cuyo objeto - social consiste en hacerse cargo de una o mas sociedades. Cuando las tareas gestoras vengan acompanadas de una pa£ ticipaciôn financiers, esta construcciôn opéra como un - instrumento de concentracion de empresas (212). Las razones que determinan la creaciôn de esta formula - han sido en sus origenes fundamentalmente fiscales: evi- tar la doble imposiciôn gracias al recurso de entregar a los comanditarios, socios a su vez de la limitada, el b£ neficio social repartible, percibiendo el resto la propia sociedad en calidad de socio gestor. Por esta via se con, seguia la finalidad de exonerar a la entidad de la tribu taciôn del impuesto de sociedades. En la actualidad son razones économisas sobre todo las que determinan su naci miento: majores posibilidades de financiaciôn a través - de una mas adecuada inversion de los beneficios obtenidos facilitacion del control de la gestion a traves de terce ros sin que la sociedad pierda por ello su caracter perso nal; creaciôn de un instrumento eficaz de colaboraciôn y concentraciôn de empresas, dotado de una gran libertad de 145 configuraciôn del contenido del contrato (213), En el ambito juridico-societario la asuncion por una so­ ciedad de capitales de la posicion de socio colectivo - permite, segun algunos autores, resolver los problemas que el legislador pone cuando exige que las funciones - de gestion y sobre todo de representacion se lleven a - cabo por ôrganos natos de la sociedad y no por extranos (214), Interes particular tiene en este sentido el supues to en que la sociedad de responsabilidad limitada asume la posicion "de administrador de réserva". Se trata de - asegurar por este medio la continuidad del poder de direç ciôn ejercitado por un socio colectivo de una comanditaria para después de su muerte. El "modus operandi" es el si- guiente: la sociedad de responsabilidad limitada interviis ne en un primer momento como socio comanditario. El contra to social prevee que a la muerte del socio gestor aquella acupe su lugar, como administrador unico de la empresa - familiar. Dado que la designacion del administrador de la sociedad limitada, que es quien de hecho va a asumir la - direccion de la comanditaria, tiene lugar segun las reglas de las sociedades corporatives, se hace posible una vez - mas la introduccion en las sociedades de personas de orga, nismos de terceros (215). dd). Las relaciones luridicas internas de caracter corporative. 148 En los epigrafes anteriores hemos axaminado la evolucion de la practica contractual desde el angulo de la titula* ridad en el ejercicio de las actividades de gestion y re presentacion. El presents apartado se ocupa basicamente de los problemas de tipo organizativo, mas concretamente de la estructuraciôn interna de la competencia adminis­ trativa. El tema central es la configuraciôn de estas - actividades segun el modela de las sociedades de capita, les. Como luce del titulo de este apartado, no vamos a limi- tarnos aqui al estudio de la actividad administrativa - en sentido extricto; tambiéin estan comprendidos en este supuesto los derechos de control (gestion impropia 6 de segundo grado) y el régimen de acuerdos sociales. Desde el punto de vista de su contenido, este temario es mas - amplio que el examinado hasta ahora, centrado basicamente en los aspectos relativos a la titularidad de la gestion social. Por razones de claridad expositive parece conveniente - referirse en primer termine a la caracterizaciôn de los ôrganos previstos en el contrato social, de acuerdo con el criterio de sus respectives competencies: gestion y representaciôn, formaciôn do la voluntad social, control de la actividad administrativa, competencies especiales. 147 En segundo lugar nos ocuparemos de su funcionamiento, - com particular referenda al tema de la adopciôn de a- cuerdos. La justificaciôn de esta sistematica se encuen tra en la conformàcion corporative de las relaciones jjj ridico-administrativas: la actividad de los distintos or, ganos que lleva a cabo sobre esquemas organizativos, en lo sustancial idénticos, lo cual hace aplicable a todos elles las consideraciones sobre régimen de acuerdos so­ ciales. Las causas que llevan a la configuraciôn del contenido - administrative de las relaciones socio-sociedad segun el modelo de una sociedad de capitales son las mismas que - hemos venido senalando hasta ahora, y en particular la - necBsidad genérica de atender las exigencias organizativas de las sociedades de personas respecte de las cuales la - regulacion legal es insuficiente. La existencia de socie dades de personas estructuradas de forma corporativa da lugar a una problematica especifica, cuyos aspectos tip£ logicos y de régimen juridico han sido objeto de una re- cierate revision critica en la doctrina (216). 1 .1. Caracterizaciôn de esta actividad El supuesto mas frecuente de configuraciôn corporativa del organo de gestion y representacion es la creaciôn en las 148 las sociedades de personas de un Consejo de Administra- cion con caracteristicas estructurales y funcionales a- nalogas a las del organo de este mismo nombre de la so­ ciedad anônima (217).La peculiaridad de la inserciôn de esta figura en las sociedades de personas, estriba en que la funcion gestora y representative se asigna directamen te al organo, abstractamiente determinado, y no, como has, ta ahora, a personas singulares, reunan estas 6 no la - condicion juridica de so'cios. Consiguientemente el ejer­ cicio de la actividad administrativa se "institucionali- za" y con ello se producien efectos importantes sobre la estructura organizativa (de la sociedad misma. Por un la­ do se introduce un mécanisme de designacion de los ocupan, tes del cargo de administrador, paralelo al previsto en el derecho de sociedades anonimas, lo cual, desde el pujn to de vista de la configiuraciôn tipologica, facilita el juego técnico del principle de organisme de terceros en las sociedades de personas (218). Por otra parte, la ins, titucionalizaciôn del organo gestor, en los termines que acaba de indicarse, signlfica por lo general la existen­ cia en el piano organizativo de un colegio administrati­ ve, cuya organizacion y funcionamiento asi como las reglas de su composicion, nombramiento y terminaciôn en el car­ go y demas aspectos de este caracter (219), se fijan si- guiendo el patron de las sociedades anonimas. De las dis. 14s) tintas variantes que existen en el trafico, la configu­ ration institucional die la administraciôn constituye el rasgo caracterizador, comun a todas ellas (220), El contrato puede preveer asimismo la creaciôn de un ôr- gano semejante al de la Junta General de la sociedad an£ nima, a través del cual los socios contribuyen a formar la voluntad social. Laa competencias de este organo seran todas aquellas que no hayan sido expresamente asignadas a otros ôrganos. Aqui se plantea el tema de la posiciôn relativa de los distintos ôrganos, que en el derecho de sociedades anonimas constituye ya problems. Las relacio­ nes de la Junta General con el Consejo de Administraciôn, desde el punto de vista de sus respectives competencias y situaciôn jerarquica, deberan ser reguladas con deten^ miento en el contrato ya que, dadas las diferencias de - regulacion entre las diverses formas sociales de caracter corporative, no cabe pensar en principio en una aplica­ cion subsidiaria de la disciplina legal (221 ). En la prac, tica, la Junta General opera como un instrumento para la realizacion de funciones deliberativas y de adopciôn de acuerdos. Su composicion reviste modalidades diverses: - fuera del supuesto limite de participaciôn de todos los socios, lo frecuente es que formen parte de elle los so­ cios excluidos de la gestion y representaciôn sociales. El supuesto mas importante es la llamada "asamblea de sjo 15Û cios comanditarios" (222), Se trata da un organo cuya - competencia se extiende en principio a cualquier asunto de interes social; con la ampliacion contractual de las facultades legales de los comanditarios, el organo opera de hecho como Junta General aunque los acuerdos adoptados cengan sometidos en todo caso a la aprobacion de los so­ cios colectivos (223). Por regia general todos los coman­ ditarios estan facultades para intervenir directa y persoi nalmente en la asamblea; sin embargo es frecuente que el contrato social limite su composicion a un grupo reducido de socios, lo cual signifies que a los restantes se les - priva del derecho de veto, con la consiguiente repercusion sobre el principio de paridad de trato. La designacion de los miembros de la asamblea se realiza en este caso por - el criterio de ramas familiares: el contrato previene que los herederos de los socios fundadores constituyan ramas o grupos familiares y que formen parte de la asamblea de socios solo los représentantes de cada una de estas ramas, cuya actuaciôn tiene lugar en nombre y por cuenta de sus representados (224), El contrato establece igualmente las normas para la for­ maciôn de la voluntad social. Esta puede determinarse en el seno de cada subgrupo familiar a través de acuerdos a doptados en régimen de mayoria, quedando obligado el repre sentante a ejercitar el derecho de veto en los términos - 151 dal acuerdo, Puede establecerse tambien que el représen­ tante goce de un derecho de voto propio, que ejercita li, bremente, quedando limitada la facultad de los miembros dal grupo familiar a la posibilidad de elegir el repré­ sentante o bien puede excluirse totalmente el derecho de voto de los socios y designer por otras vias al socio r£ présentante (225). La hipotesis mas interesante en orden a la caracterizaciôn corporativa de las relaciones socio-sociedad es, que en - la practica, la creaciôn de ôrganos de control con funci£ nés analogas a las de los ôrganos de fiscalizaciôn de la sociedad anônima (225), Las cuestiones que aqui se susci tan se orienten en una doble direccion: la primera de ca­ racter genérico, se refiere al fundamento de las clausulas que otorgan al comanditario un derecho de control en aque- llos ordenamientos que no previenen expresamente esta - posibilidad o que por el contrario privan al socio del e- jercicio de esta facultad legal (227); la segunda, que a- qui interesa especialmente, se ocupa de la configuraciôn de estes ôrganos y de las funciones que se les asignan a través del contrato. A ella vamos a referirnos a continua- ciôn. El ejercicio de los derechos de control, que la ley re- conoce a los socios no administradores de forma indicidual 152 puede eer concedido en el contrato a la totalidad de elles agrupados en una asamblea especial, que decide en regimen de mayorias. Competencia de este organo puede ser no so­ lo el ejercicio de este derecho sino la titularidad del mismo, quedando los socios singulares privados totalmen­ te de la posibilidad de control. En este caso, seran las personas que asuman la cordinacion de portadores de la - posicion juridica de organo las que ejerciten directamen te este derecho. El criterio para la designacion de estas personas se de­ termine en el contrato. En caso de que se trate de ter­ ceros no socios hay que entender que, en principio, la - posicion de estos no es derivative -cesion por el socio singular al tercero de un derecho a la fiscalizaciôn de la gestion, que la ley reconoce al socio en su condicion de tal- sino originaria, es decir, como posiciôn juridica creada por la totalidad de los socios en favor del ter­ cero, que asume con ello una funcion propia (228), Cuando la actividad de control se desempena directamente por los socios, el contrato establece por lo general quesocios han de desempenar esta funciôn. En tal sentido son fre- cuentes las clausulas de representaciôn por grupos famiJia res, a las que nos hemos referido mas arriba (229), En uno y otro caso, las personas designadas no pueden asumir s,i multaneamente funciones de administraciôn. En cuanto a las 150 normas para su revocaciôn, el contrato social dêbe tener en cuenta, como pauta, la relaciôn de confianza existante entre los miembros del organo de control y el resto de - los socios asi como Is independencia con aquellos deben llevar a cabo su mision. Por esta razôn se exige, por r£ gla general, la mayoria cualificada cuando no la unanimi^ dad para que la destituciôn tenga lugar (230), La determinaciôn de la naturaleza juridica de la posiciôn de miembro del organo de control tiene importancia para el tratamiento del régimen interne de este organo y de sus relaciones con los restantes organes sociales. Se distin, gue a este respecte entre acte del nombramiento y contra to de prestacion de servicios, en el cual se determinan lo derechos y obligaciones de cada miembro y constituye una figura juridica analogs a la del contrato de mandate (231 ), En todo caso parece clara la conveniencia de que el contrato régulé con precision el funcionamiento del - organo, ya que no cabe una aplicacion analogica de las - normas que regulan el organo de control de la sociedad - anônima (232); en particular parece necesario prever la existencia de un arbitre con el fin de resolver los even tuales contrastes de pareceres entre los socios y los - miembros del organo respecte de la actuaciôn de este ul­ time. 154 Las funciones que el contrato asigna a este organo son, junto a las tipicas de control -realizadas por el propio organo, directamente o por medio de expertes, en base al informe presentado por los administradores o a través - de la inspeccion de los documentes contables-, las de au, torizar la celebracion de determinados negocios, espec,i ficados en el contrato o determinados en el acuerdo ado£ tado por la asamblea de socios. El organo no puede por - si solo elaborar o modificar el catalogo de negocios n£ CGsitados de su aprobacion. Entre las facultades que el contrato suele reservar a la competencia del organo (233) tiene particular interés las de tipo decisorio y de ar­ bitra je. El organo puede determiner por ejemplo cual de entre los herederos del socio ilimitadamente responsable asume la condicion de gestor -lo cual constituye una de, cision de carécter juridico-societario- o desempeMa fun­ ciones estrictamente arbitrales. Esta amplitud de faculta des hace que la competencia del organo de control se as£ meje, aunque no se identifique, con la del organo de es­ ta naturaleza de la sociedad anônima, Aqui falta sobre - todo una delimitacion de funciones entre los distintos - organos, seme jante a la que con caracter necesario previe, ne el derecho de sociedades anonimas. Finalmente puede establecerse la creaciôn de orqanos con competencias especiales. Se trata de supuestos en los que 15 el contrato sustrae de la esfera juridica del socio sin, gulares facultades para otorgarselas a una asamblea o - comision de socios, cuyos acuerdos son vinculantes para la totalidad. En este sentido se halbla de organos facul^ tados para modificar el contrato social, para designar o revocar a los miembros de los restantes organos sociales, para excluir o permitir el ingreso de nuevos socios, pa­ ra autorizar la realizacion de determinadas actividades (234), La consecuencia mas importante es, en estos casos la privacion a los socios excluidos de la asamblea, de - los derechos que forman parte intégrante de la condicion de socio y que son en principio personales e intransferi bles. Los problemas que aqui se plantean son basicamente de licitud, por lo que el examen de esta cuestion puede quedar remitida. En la practica, las clausulas en las - que se atribuyen estas competencias a ôrganos especiales, suelen prever la posibilidad de que la actividad organi­ sa venga desempenada por terceros no socios, lo cual am- plia el ambito del problème. 2.2. Acuerdos sociales El acuerdo, como instrumenta de conformàcion de la volun tad social, constituye un institute tipico de las figuras asociativas. Su existencia pxoviene de la necesidad de - ise refundir en un acto jur.idico unitario (235), directamen- te imputable a la colectividad de socios, las volunta- des singulares expresadas a traves del voto (236), La - conformàcion de las sociedades de personas segun el mo­ delo de las sociedades corporatives présenta en materia de acuerdos y votos los siguientes rasgos de interes: en primer termine, la constituciôn del acuerdo tiene lugar madiante el voto emitido por un numéro reducido de perso nas -los titulares de las posiciones organisas- y no por la totalidad de socios. La ejecuciôn del acuerdo se rea­ liza ademas por personas; distintas de las que concurren en su formaciôn, lo cuai abre la posibilidad en este se£ tor de dos categories diverses de asociados (237). En - segundo lugar, y desde e;l punto de vista del proceso pa­ ra la adopciôn de acuerdos, se establecen determinadas - modalidades -reuniôn, forma de emisiôn de votos, cômputo de los mismos, etc.- exicgidos por la dinamica misma del funcionamiento del ôrganto. Por ultimo el contrato social prevee para estos casos 21a conformaciôn del acuerdo bajo regimen de mayorias, aspœcto al que por su importancia p practica vamos a referirnos a continuaciôn, Como es sabido, la disciplina de la sociedades personalis, tas parte del principio general de acuerdos unanimes y - votos por cabeza. En nuestro ordenamiento esta régla apa­ rece expresamente recogicüa en algunos preceptos del Côdigo 157 de Comercio y del Reglamento del Registre Mercantil -a£ tfculo 138 C, comercio, para las modificaciones del con trato social, articule 143 C. comercio para el cambio da socios, art. 132 y 133 RRM para los supuestos de trans- formacion y fusion respectivamente- y en ellas se inspi ra asimismo la disciplina legal de la gestion social, - La vigencia del principio de unanimidad en las socieda­ des de personas dériva en termines générales del carac­ ter de estas figuras y de las normas de derecho de obli gaciones (238). La sustituciôn de este principio por el de mayorias tiene importancia, como vamos a ver enseguida para la caracterizaciôn de las relaciones juridico-socie tarias. Las modalidades contractuales versan por lo general sobre la determinaciôn de las materias objeto del acuerdo ado£ tado bajo régimen de mayorias y sobre todo la forma de realizar el cômputo de estas. Respecte de la primera eues tiôn hay que mencionar las clausulas en las que se previe^ ne el régimen de adopciôn de acuerdos sobre cuestiones - relatives a la gestiôn social, El interés practice de una disposiciôn contractual de esta naturaleza luce sobre to­ do en aquellos casos en que no, habiéndose atribuido a nin gun socio singulares facultades administratives, esta ac­ tividad ha de realizarse de forma conjunta, El régimen de 158 mayorias ofrece en este caso la ventaja de que con él se agiliza la gestion, evitandose tener que decidir por unanimidad cualquier clase de incidencias administratives por insignificantes que sean. Su utilidad se manifiesta también respecte de los actes de gestion, cuya realiza­ cion esta subordinada a la aprobacion de los socios no administradores. Este sistema se aplica en la practica sobre todo para determinar que negocios se encuentran - sujetos a autorizacion cuando en el contrato no se conce da ninguna limitacion a este respecte (239), Bajo régimen de mayorias suelen resolverse los problemas relativos a la exclusion de socios y a la sustraccion a los soios administradores de las facultades de gestion y de representaciôn, El alcance de estas clausulas hay que examinarlo a la luz de cada concrete ordenamiento positi­ ve, La conveniencia de su inserciôn en el contrato se de- jara sentir sobre todo en las legislaciones en las que la obtenciôn de una sentencia judicial para la exclusiôn del socio depends del requisite de la unanimidad de los res, tantes socios (240) o cuando, como sucede en derecho es- panol, la exclusiôn del socio por una causa de incumplim miento no mencionada en la ley -supuesto del art, 218-72 C, comercio- presupone el acuerdo unanime extrajudicial de los demas socios (24l), 1r En la practica es frecuente también que el contrato pre- vea la sustituciôn del régimen de unanimidad por el de - mayorias cuando se trate de modificaciones sustanciales de la relacion contractual, como por ejemplo la imposi- cion al socio de nuevas obligaciones de aportar para re- construir la integridad del capital inicial disminuido p por pérdidas, excepciones al principio de paridad de tra to, modificaciones limitatives de los derechos especiales de socio, continuidad de la sociedad después de su diso- lucion, etc,. Todos estos temas plantean diverses probl£ mas de licitud y proteccion de los socios minoritarios a los que hemos de referirnos mas adelante. Las particularidades del régimen contractual sobre compju to de votos consistée basicamente en la sustituciôn del caracter personal del compute -voto por cabezas- por la régla de asignar el derecho de voto en funcion del montaji te de la aportacion o del saldo inicial de la "cuenta de capital" abierta a cada socio (242(, Esta clausula, de - caracter"capitalista", presupone que durante la vida de la sociedad, o durante el période de tiempo previsto en el contrato, la relacion entre parte de socio y patrimo- nio es fija y que por consiguiente la razon de proporcio nalidad existante entre las llamadas "porciones de interés" de los socios se mantiene invariable desde el comienzo de lia là relacion social. La caracterizaciôn del valor del patrimonio como cifra a abstracta retentive con una significaciôn analoga a la - del capital de las sociedades anônimas, constituye el - medio técnico apto para poder determinar con seguridad el derecho de voto correspondiente a cada socio. Esta ex, presa previsiôn de mantener inalterada la proporcionali- dad inicial entre las cuotas sociales, determinadas con un caracter fijo y abstracto, o de mantener invariable - el valor inicial del patrimonio social, se hace particu­ larmente necesario en aquellos ordenamientos, como el a- lemén, en los que al socio se le permite, al final de ca da ejercicio, incrementar su cuenta de capital con bene­ ficios sociales u otras remuneraciones (243). En derecho espanol, donde los resultados del ejercicio y las canti- dades para gastos particulares se ingresan, segun la do£ trina mas autorizada (244), en la cuenta particular del socio sin integrarse en una cuenta social y donde por con, siguiente la razôn de proporcionalidad durante la vida de la sociedad queda con ello garantizada, la sumisiôn del derecho de voto a la parte de socio no necesita en prin­ cipio de especiales previsiones contractuales. Esto no - excluye sin embargo que en el contrato se recojan express mente normas especiales destinadas a asegurar la conser- vaciôn del patrimonio por encima del capital representado 16 4 por la suma de las aportaciones iniciales. Una cuestion diverse as la del regimen de estas mayorias: mayorias simples o cualificadas, mayorias de votos emitj^ dos por los socios présentes o por su représentantes, etc, (245). Aqui hay que remitirse a los supuestos que, dentro de este sector, contempla el regimen juridico de la socie dad anônima. c. ) Configuraciôn contractual de las relaciones juridico-patrimoniales Entre las modalidades de regulaciôn contractual de los d£ rechos patrimoniales del socio los supuestos que ofrecen mayor interes, son los relativos a la participacion an - los beneficios y en la cuota de liquidaciôn. En la prac­ tica son frecuentes también las clausulas que obligan a realizar aportaciones complementarias con el fin de en ju­ ger las pérdidas y asegurar con ello la integridad del capital inicial. Aqyii vemos a limitarnos a las primeras, por ser las que con mayor frecuencia plantean problemas. El tema de la participaciôn del socio en los beneficios se présenta en dos pianos diversos: determinaciôn de la existencia de beneficios por via corporativo-mayoritaria 162 y posibilidad da excluir al socio del reparte de los - mismos, El contrato puede extenderse a otras muchas eues tiones como son, por ejemplo, el criterio para la divi­ sion del beneficio entre los socios, las diversas modalj^ dades de participaciôn en las pérdidas, transmisibilidad del derecho a los beneficios, etc. Respecte del primera, parece que la discriminaciôn -en régimen de mayorias- de si existen o no beneficios, résulta necesaria en las so­ ciedades de personas con un numéro elevado de miembros, en las que la actividad social se ejercita a través de - ôrganos expresamente previstos en el contrato. En estos casos la forma de operar es la siguiente: los socios ad­ ministradores, encargados de llevar a cabo el analisis - del patrimonio, redactan un informe, que se somete al ex£ men y aprobaciôn de los restantes socios. Estos controlan la correcciôn de las operaciones materiales y contables y determinan si en el ejercicio en cuestiôn existen bene­ ficios. En caso de que el contrato no diga nada, suele - decidirse por mayoria si para la determinaciôn de los b£ neficios ha de tomarse como punto de referenda al capital fundacional o el capital existante segun el ultimo balan­ ce. En este segundo caso, se consideraran ganancias solo las cantidades no absorbidas por las pérdidas del ejerci­ cio anterior. Un interés préctico mayor presentan las clausulas a tra- 163 VGS ds las cualas se modifies el regimen de reparte de ganancias entre los socios. El ordenamiento parte del - reconocimiento general un favor del socio de un derecho a participer en los bénéficiés (246) completado, en algunas legislaciones, con la facultad de percibir, en la cuentia qua determinen la ley o el contrato, una suma para gastos particulares (247). Las desviaciones que en la practica - experiments esta disciplina revisten diversos grades de - intensidad. En primer lugar clausulas en las que se esta­ blece que, despues de fijade el montante de los beneficios repartibles, se detraigan una parte de los mismos, la cual en vez de dividirse entre los socios, se incorpora al ba­ lance social en concepto de réservas manifiestas (248). Desde el punto de vista de la economia de la empresa se - trata de crear en estos casos nuevas fuentes de autofinan ciaciôn cuando las exigencias de la explotaciôn lo hagan necesario. Otras veces los beneficios no repartidos se de£ tinan a la formaciôn de fondes de réserva con una funciôn analogo a la que estos tienen en la sociedad anônima (249). El contrato puede disponer en segundo termine que se re­ parte la totalidad de las ganancias pero que una parte de estas, en lugar de ser entregada en efectivo, se ingrese en cuentas especiales. La disponibilidad de estas canti­ dades por sus titulares esta sometida a requisites tan ri. gurosos que, de hecho, aquellas operan como un fonde de - 164 maniobra de la sociedad (250) sin que los socios tengan posibilidad de acceso a las mismas. Esta formula se al­ terna con la retencion indirects de beneficios a través de la formacion de réservas ocultas o a través de manipu, laciones de las valoraciones, dada la no aplicacion a las sociedades de personas de las normas de caracter impera­ tive que regulan esta materia en las sociedades de capi­ tales, Por ultime hay que mencionar el supuesto en que las ganan cias se reparten en su totalidad; en este caso -para garajn tizar la estabilidad del capital- Se llevan las aportacio nés sociales a una cuenta de capital recogida en el pasi- vo del balance, que opera como cifra retentive y no puede ser modificada durante la vida de la sociedad salvo que - concurran particularidiades de circunstancias. De una importancia practica no inferior, es la regulacion contractual de la liquidaciôn de la cuota del socio sa­ lients, La atribucion (de esta cuota en los casos de sepa­ ration y exclusion de :socios y las dificultades que lleva consigo el proceso liqiuidatorio puede acarrear, como ya - hemos senalado (251), consecuencias graves para la esta­ bilidad économisa de la empresa, cuya continuidad haya s£ do acordada por las demas socios. Para evitar estos peli- gros, se acude al expedients de limiter o excluir a través 165 del contrato la practica de una liquidacion de salida. Las modalidades que reviste este supuesto, son diversas. Entre las mas importantes hay que senalar, en primer ter mino, la simplificacion del procedimiento de valoracion de los elementos patrimoniales que han de ser tenidos en cuenta en el balance de liquidacion de salida del socio* Los problèmes que presents la fijacion de la cuota de li­ quidacion derivan, como es sabido, de la dificultad de - considérer simultaneamente dos formas diversas de valorar los elementos patrimoniales: en funcion de la continuidad de la empress y, a la vez, en funcion del caracter final que las operaciones liquidâtorias tienen para el socio - saliente (252), A esto hay que anadir las dificultades - inherentes a la cotizacion de ciertos valores, como son - los elementos inmateriales, o a la dificultad de valorar las operaciones en curso. Para éliminer los inconvenientes que acabamos de senalar el contrato suele prever que determinados elementos de d^ ficil valoracion -reserves ocultas, good will, firme social etc.- queden excluidos del balance de liquidacion 6 en - caso de que se incluyan en ël, que se adopten como crite- rios de valoracion las cotizaciones dadas a estos elemen­ tos en ocasiones anteriores (ultimo balance de situacion o balance fiscal donde este exista). En ambos casos existe 16S una limitaciôn "cuantitativa" del derecho de socio a - participer en todo aquello a cuya formacion ha contribui do. Otras clausulas tienden a sustituir el mecanismo de val_g racion de estos elementos singulares por una cantidad ja (forfait) o, sin llegar a establecer ninguna restrin- cion cuantitativa, facultan a la sociedad para que prac- tique una retencion de este derecho durante un periodo - de tiempo determinado 6 no (por ejemplo, hasta que se cori cluyan las operaciones pendientes), quedandose la socie­ dad con la cuota de liquidacion en concepto de prestamo (253). Un supuesto mas complejo es el recogido en aquellas clajj sulas que para el caso de separacion de uno de los socios preveen la transformacion de la sociedad de personas en una sociedad de capitales a la cual el socio saliente se obliga a participer con una aportacion cuya cuantia equ^ valga al montante de la cuota de liquidacion o en la que se conecta la separacion 6 exclusion del socio a una pe- nalidad economica que compense la liquidacion efectuada (254). En todos estos casos los problèmes que se plantean son basicamente de licitud y de edecuacion de las clau­ sulas a las caracteristicas estructurales y funcionales de la sociedad de que se trate. 167 La aplicacion de las formulas contractuales examinadas hasta ahora se limita por lo general a las sociedades - personalistas aunque cabria extenderlas igualmente al ëm- bito de las cuentas en participacion. En este sector se ha generalizado durante los ultimos anos la practica de reforzar la posicion patrimonial del socio oculto, hasta el extreme de que en el ambito de las relaciones juridi- cas internas se conceptua su participacion "como si" el patrimonio négociai perteneciese en comun a gestes y pa£ ticipe (255), La peculiaridad de esta clausula radica en que, frente al gestor, el participe asume una posicion - juridica sustancialmente diversa al convertirse de acre- edor de los "resultados proxperos .en la proporcion que determinen", como senala el arts 239 de nuestro Cô- digo de Comercio, en un cotitular -si bien solo a efectos internes, del patrimonio négociai (256). Ha side desde el punto de vista fiscal, y por consideraciones de esta in­ dole y no juridico-materiales, donde se ha puesto de reli£ ve la significacion practica de estas clausulas. Asi nace en la literatura alemana, la expresion "Mitunternehmerscha ft" por contraposicion a la de "Glaubigerschaft". Con la primera se quiere designer precisamente este fortalecimien to de la posicion del participe y sus repercusiones para el derecho del tributario. Ello explica a su vez que la - mayor parte de los autores estudien estos supuestos en el marco del derecho fiscal con escasas referencias a los - 168 problemas juridico-societarios. La participacion directa, de caracter obligacional, en la sustancia patrimonial de la sociedad significa que - los derechos patrimoniales del participe se extienden no solo a los resultados de la explotacion (257) sino a las plusvalias experimentadas en bienes de inversion adquiri dos con el valor de las aportaciones (258), a las reser­ ves ocultas (259), a las modificaciones del valor del ca pital fijo y del circulante asi como a los bienes inmate, riales. Cuando el contrato expresamente previene que la participacion del socio oculto se extienda a cade uno de estos elementos no se plantean problemas. Esto sucede - por el contrario cuando la clausula se limita a senalar ganericamente que la participacion de este tendra lugar en los "resultados". La interpretacion de este tërmino p plantes dificultades y difiere notablemente de unas legis laciones a otras. De ahi que no exista tampoco en la doc- trina una determinacion uniforme de su contenido. Esta amplitud de facultades patrimoniales del participe cobra importancia sobre todo a la hora de fijar la cuota de liquidacion que le corresponds. Frente al supuesto lie gal, que limita losderechos liquidâtorios del participe a la devolucion de la aportacion y al reparto de ganancias y perdidas, y en el que por consiguiente no existe parti- 169 cipacion ninguna en el patrimonio négociai, el contrato establece aqui un regimen semejante al que se establece en este sector para la sociedad colectiva. 2 . Sociedades de capitales con una estructura orqanizativa de caracter personalista La sociedad anonima, como prototipo de sociedad de capi­ tales, constituye el instrumente tëcnico-juridico para el ejercicio de la gran empresa. Este ha sido su sentido - bajo el viejo régimen y esta es la funcion que le corres ponde todavia hoy en el trafico economico (260), Si se - examina la estructura organizativa de esta figura en los distintos ordenamientos se advierte que responds basica­ mente a esta finalidad. El atributo de la personalidad - juridica y el acotamiento patrimonial absolute estan pen, sados para fines superiores y permanentes. Este mismo si£ nificado instrumental se express a través de la organiza- cion corporativa y de las cautelas contables y financieras tomadas por el legislador. Al mismo tiempo la organizaciën estructural responds a esta finalidad. A la condicion de socio no se anuda la obligacion de intervenir en la admi nistracion social. Tante la gestion como la representacion se encomiendan, en virtud de nombramiento, a un organe - del que pueden former parte socios o extranos. En este - 170 ultimo caso -organisme de terceros- se produce una restrig cion del ambito de competencies,que corresponde a los - titulares de las participaciones sociales. A esto hay - que anadir los elementos configuradores de caracter capi talista: formacion de la voluntad social en regimen de ma yorias, atribucion de determinados derechos de socio en - proporcion a su participacion en el capital -derecho de veto (independientemente de las excepciones que la ley - pueda introducir al principle de proporcionalidad como, por ejemplo, la exigencia de un numéro minime de acciones para ejercitar el derecho de veto o la fijacion de un to­ pe maxime de votes para un mismo accionista, supuestos a los que se refiere la ley espanola de sociedades anonimas en el arto 38-22), derecho a las ganancias y a la cuota de liquidacion (articules 39 n2 2 y 92 LSA) ausencia de responsabilidad personal de los socios frente a terceros. La impersonalidad del capital repercute asimismo sobre - las participaciones sociales siendo libre en principle - su trasmision. Esta indicacion sumaria, basta para desta car que el Derecho ha tomado como patron una empresa de un gran numéro de socios y de una gran importancia econjo mica. De ahi al que haya de afirmarse que la disciplina legal esta orientada hacia las exigencias de la empresa de grandes dimensiones. Al perder el acte fundacional de la sociedad historica- 171 mente su caracter excepcional desaparecio, desde un pun­ to de vista formai, el sentido de la sociedad anonima - como instrumente juridico adecuado a la gran empresa. Al revës de lo que sucede en otras formas sociales no se da, a partir de este memento, una conexion funcional entre for ma societaria y modelo de actividad (ejercicio de la gran empresa). La sociedad anonima, lo mismo que la sociedad de responsabilidad limitada, constituye un medio tëcnico- juridico apte para servir a fines de cualquier naturaleza y anvergadura economica. Este se ve con particular clari, dad en las sociedades de responsabilidad limitada. La - configuracion legislativa de esta figura no responds en el momento de su creacion a un tipo empirico concrete, a una formula experimentada en la realidad, sino que cons­ tituye una invencion "fruto de la fantasia del legislador" (261). De ahi la gran variedad de aplicaciones que estas sociedades presentan en el trafico. Este fenomeno no des- dibuja sin embargo la mision fundamental de estas figuras cuya configuracion legislativa esta orientada -prima facie a la empresa de grandes dimensiones (262), cuestion a la que nos hemos referido en otro lugar. El fenomeno que aqui quiere examineras es el de la exis- tencia de sociedades anonimas y de responsabilidad limi­ tada organizadas "intuitu personas". La significacion - 175 socio-economica (263) y juridica (264) de este hecho ha sido destacada ya en la doctrine cientifica. Su importan cia radica en la realizacion, a travës de estas figuras, de funciones encomendadas tradicionalmente a las socieda des de capitales en sentido estricto. Es claro que en el marco de este trabajo no pueden abordarse todos los aspec t os singulares de este temario. Interesa unicamente seng 1er cuales son los elementos que caracterizan el supues­ to de hecho y los problemas que plantea. Las sociedades de capitales organizadas sobre principios de caracter - personalista conservan, por definicion, los elementos - conceptuales de estas formas societarias. Se trata de f^ guras en las que existe un capital social que opera como cifra de retencion del patrimonio en garantie de los acre adores y que, segun la clase de sociedad de capitales de que SB trate, se encuentra dividida en acciones o en par, ticipaciones sociales. Asimismo se dan las notas de abs- tracion personificadora de la sociedad, estructura corpg rativa y responsabilidad limitada. Estos rasgos caracteri zadores permiten en principio identificar como sociedades de capitales del catalogs legislativo determinados fenô- menos de la realidad. A partir de aqui los restantes ele­ mentos caracteristicos de estas sociedades se encuentran modificados o simplemente excluidos. Veamos a continuacion como tiene lugar ësto: 173 En primer tërmino hay que mencionar la axistencia en es­ tas figuras de un escaso numéro de socios unidos entre - si por lazos de recfproca confianza. La adquisicion de - la condicion de socio descansa formalmente en la aporta­ cion social; de hecho son déterminantes, para poder en- trar en la sociedad las cualidades personales de los par, ticipes. Este requisite aparece expresamente recogido en la legislacion fiscal alemana, que ha sido la unica que se ha ocupado hasta ahora de tipificar este fenomeno co­ mo supuesto societario autonome (265), Tambiën en derecho americano se ha prestado gran atencion a esta modalidad. Bajo el nombre de "close corporatione" se recogen diver­ sas formas de organizacion personalista de la sociedad - de capitales, equivalents a la sociedada anonima de los - derechos continentales (266), Aunque la existencia de un numéro reducido de socios ven­ ge acompanada por lo general de un capital social tambiën reducido -supuesto tipico de sociedades anonimas constituât des con el fin de aprovecharse del bénéficié de la respgn sabilidad limitada- ello no significa que una sociedad de capitales de pocos socios deba limitarse necesariamente a empresas de pequena importancia, El ejemplo de la Ford Motor Company con anterioridad a 1955, demuestra que el ejercicio de una empresa de grandes dimensiones no es in­ compatible con una sociedad de esta naturaleza (267), Por Vi otro lado no as tampoco esencial que el numéro de socios sea pequeno. Los estatutos pueden preveer un numéro mas elevado -el artG 5 de la Werorchung de 1942 exige que el numéro de socios no sea superior a 5, todos ellos perso­ nas fisicas- cuando en los participes existan lazos de - parentesco. La organizacion de la sociedad sobre la base de lazos - juridicos de socio a socio y el significado que se atri- buye a las cualidades personales de los intervinientes, hace que sucede en las sociedades de personas -la posicion juridica de socio- no queda independizada de su titular# diversamente a lo que ocurre en las sociedades de capita les en sentido estricto. Esto explica por ejemplo que la trasmisibilidad de la condicion de socio no sea libre si­ no que depends de la autorizacion previa de la sociedad. El fundamento de la modificacion de la disciplina legal descansa, por un lado, en la actitud general opuesta a la entrada de un tercero en una comunidad de trabajo const tuida intuit personae, Por otro lado esta la cuestion - de saber si al nuevo socio puede realizar las funciones de su predecesor, problems que se plantea sobre todo en aquellas pequenas empresas, por lo general de caracter - familiar, que se transformée en sociedades anonimas o de responsabilidad limitada para poder acogerse a la respon- 2fü sabilidad limitada* La amplitud de los derechos de infor macion e inspeccion, recogidos en la mayor parte de los ordenamientos, permitiria al nuevo socio una intervencion de las operaciones sociales -siquiera sea indirectamente- en abierta contradiccion con el espiritu que anima la créa cion de estas sociedades. La existencia de pocos socios y la constitucion de la so ciedad intuitu personae tiene consecuencias importantes - en el ambito de las relaciones juridicas internas. En eg te sector de la actividad administrativa es tipico que - los socios intervengan activamente en la sociedad bien - como gestores o simplemente como empleados. En taies ca­ sos tiene lugar entre los participes una comunidad de tra bajo que origine una situacion diversa a la de las socie dades tenidas en cuenta por el legislador. La democratizacion del accionariado y el absentismo de - los pequenos socios ha llevado a una disociacion dentro de la sociedad entre propiedad y control y a una rupture del binomio poder de direccion-asuncion de responsabili­ dad cuestion a la que ya nos hemos referido en otro lu­ gar. En el supuesto que aqui no ocupa, la direccion de - la empresa viene desempenada directamente por los titula res de las participaciones, que asumen personalmente las funciones de gestion y representacion de la sociedad. El 17S articulo 5 de la "Verordnvng" de 1942, antes mencionada exige que al menos uno de los socios se dedique a la - sociedad, haciendo de esta ocupacion su principal acti­ vidad profesional; al mismo tiempo se le encomendo la fun, cion de représenter a la sociedad. El socio o socios que desempenen este cometido deberan poseer al menos el 60^ de las participaciones sociales, salvo que se trate de - personas unidas entre si por lazos familières. El instrumente tëcnico que permite a los socios mantener la base personal de la sociedad es la introduccion en los estatutos de clausulas restrictives a la libre trasmisi­ bilidad de las acciones. Este puede establecerse asimismo a travës de acuerdos adoptados por mayorias cualificadas posibilidad frente a la cual la doctrine dominante se ha mostrado hasta ahora reacia (268). En otros casos, y con el fin de asegurar una eficaz actuacion sobre los organes administratives, se hace use de instrumentes paralelos,- como las convenciones sobre el derecho de veto o la sumg sion de la adopcion de determinados acuerdos al rëgimen de mayorias cualificadas. En ambos casos la finalidad es que personas de confianza de los socios o los socios mig mes ocupen puestos clave en los organes de gestion o, una vez ya situados dentro de elles, asegurar su permanencia. En el ambito de las relaciones juridico-patrimoniales exig 177 ten igualmente particularidades de intares. Especial meg cion hay que hacer de la ausencia en estas sociedades de socios "especuladores", interesados unicamente en una - politica de dividendes inmediata a su especulacion sobre el curso de las acciones. En las sociedades de base per­ sonalista la situacion es justamente la opuesta: la vin- culacion de los socios con la sociedad tiene caracter - permanente y en muchos casos esta actividad dentro de la sociedad constituye su medio de vida. Para la politica de bénéficies tiene importancia el hecho de que los socios se sientan propietarios de la empresa y que no vean en la personalidad juridica de esta mas que un medio tëcnico - para la obtencion de fines comunes. Los intereses del - socio gestor no se orientan tanto a la distribucion de bénéficiés cuanto a asegurar la percepcion de una canti­ dad fija en concepto de retribucion por sus servicios a la sociedad. La existencia de sociedades anonimas y sobre todo de reg ponsabilidad limitada configuradas en los termines que - acabamos de indicar; obliga a hacer una breve considéras cion sobre las razones que determinan su creacion. En par ticular hay que preguntarse por que en estos casos los sg cios no constituyen directamente una sociedad de personas La respuesta debe buscarse basicamente en el bénéficié - legal de la responsabilidad limitada. Este factor tiene una importancia decisiva a la hora de elegir la forma so­ cial, especialmente cuando se trata de actividades a las que va conectado un riesgo economico grande. En los ordg namientos juridicos, en que las sociedades de personas - carecen de personalidad juridica, la eleccion de una so­ ciedad de capitales permite dar una mayor estabilidad a la empresa social eliminando a travës del expediente de la personalidad juridica las vicisitudes personales que atentan contra la existencia juridica y economica de la empresa. La entrada de nuevos socios y la separacion, e>< elusion o muerte de los ya existantes no plantean problg mas de subsistencia de la sociedad, salvo que esta se ha ya hecho depender expresamente de la alteracion de una - de estas circunstancias. A esto hay que anadir las razo­ nes de prestigio economico que acompanan, en muchas oca­ siones, a la constitucion de una sociedad de capitales. Las ventajas de esta formula son basicamente el poder - combiner los atributos de personalidad juridica y respqn sabilidad limitada con una contemplacion de las cualida­ des personales de los intervinientes. Su utilidad se mani fiesta sobre todo en el supuesto de sociedades familiares en las que con el cambio de generaciones han desaparecido los socios aptos para llevar a cabo las actividades gestg ras y se hace precise recurrir a la colaboracion de ter- 179 ceros no socios, Ello explica la difusion de estas clad sulas en el trafico. b). Problemas que plantea La insercion de elementos estructurales personalistas en una sociedad de capitales plantea como cabe suponer nume rosos problemas. El primero es de identidad de la forma social. La proliferacion en la practica de figuras que - se sirven indistintamente de elementos personalistas y - capitalistas y el caracter "intercambiable" de buena par, te de los elementos configuradores de los tipos légales da lugar a dificultades de diferenciacion y consiguiente mente de calificacion juridica de estos supuestos. El tg ma hace referenda al problema mas general de individual! zacion de las formas etipicas, cuestion a la que vamos - a referirnos en los capitulos II y III. Ounto a este hay que destacar el problema de la disciplina juridica de eg tas sociedades y en particular la cuestion relative a la proteccion de los socios minoritarios y de los terceros, A ello vamos a referirnos a continuacion. aa). Posicion de los socios minoritarios 180 La necGsidad de adopter medidas de proteccion en favor de los socios minoritarios no se présenta cuando se tra­ ta de sociedades en las que todos los socios participan conjuntamente en la gestion de la sociedad. En la prac­ tica es frecuente sin embargo la existencia de socie­ dades de capitales, en especial sociedades de responsabi lidad limitada, en las que una minoria de socios se halla Bxcluida de las funciones administratives. Las particula­ ridades derivadas del caracter personalista de la socie­ dad hace que en este caso las tensiones tradicionales - entre mayoria y minoria revisten mayor gravedad, no tan­ to por la presencia de los elementos juridicos tipicos - de estas figuras -ya que en principio la posicion de so­ cio en una sociedad de esta naturaleza no se diferencia de la que tiene en una sociedad de capitales "abierta"- cuanto por el sometimiento a condiciones de hecho que - pueden comprometer la libre autodeterminacion del socio. Esto se comprends mejor si se tiene en cuenta que en la practica las funciones gestoras estan encomendadas a los socios mayoritarios. La tension entre administradores y socios, tipica de toda sociedad y de forma especial de - las de capitales, se resuelve aqui en una situacion de - conflicto entre mayorias y minorias. El problema no es - otro que determiner hasta que punto la disciplina legal tiene en una sociedad cuenta las particulares exigencias 181 de tutela del socio minoritario en una sociedad "cerrada" Para abordar esta cuestion hay que partir del cuadro nog mativo de cada ordenamiento. Por razones obvias no pode- mos realizar ahora un estudio comparado de los diferen- tes sistemas legislatives de proteccion de las minorias ni examiner su validez en el supuesto que ahora nos ocu­ pa, La finalidad de este apartado es unicamente, senalar el origen de estas supuestas y tratar de explicar la ra- iz de las situaciones de conflicto. La influencia de la estructura de las sociedades de res­ ponsabilidad limitada de caracter personalista sobre la posicion juridica del socio fuë puesta de relieve ya ha­ ce tiempo por Uieland. segun el cual los limites légales a la actuacion de las mayorias pierden su significado a medida que la sociedad reduce el numéro de sus socios y evoluciona hacia formulas de tipo personalista. Los co- rrectivos générales derivados del principio de igualdad de trato y la facultad de impugnar los acuerdos sociales adoptados en contra de la buena fe, no son suficientes. De ahi la necesidad de crear un sistema de proteccion ' mas eficaz que el previsto en la ley (269). En la practica négociai esta ampliamente difundida la conviccion de que en las sociedades de capitales cerra- 1S£ das la mayoria dispone de numerosas posibilidades para deshacerse de una minoria incomoda. La razon esta basi camente en la existencia de lazos personales mas estrg chos entre los socios y consiguientemente en una vincjj lacion patrimonial tambiën mayor. Dentro de los recur- sos utilizados por la mayoria pafca esta finalidad hay que mencionar, en primer tërmino, las presiones ejerci tadas sobre la minoria a travës de una manipulacion de la politica de distribucion de bénéficiés. En las so­ ciedades sobre base personalista, sobre todo si tiene caracter familiar, la existencia y reparto de benefi- Qs constituye como es sabido la ventaja economica mas importante de que dispone el socio apartado de las ta- reas administrativas. Debido a ello las aspiraciones - del socio no consisten solo en que la gestion social - tienda a la obtencion de bénéficiés sino el que estos se descriminen en cada ejercicio y se transformée en - dividendes repartibles con una cierta regularidad. A este interës del socio no administrador, se opone el interës de los mayoritarios que ejercitan o controlan - la gestion social. Las causas de esta discrepancia son de naturaleza diversa: por un lado el hecho de que en su calidad de administradores estos socios obtienen ya una compensacion inmediata a su aportacion, a travës de la percepcion de determinadas cantidades en concepto de Où retribucion por la actividad desempenada, El interës que las mueve -sobre todo cuando se trata de pequenas sociedades- no es tanto llevar a cabo una politica de dividendes cuanto asegurar la regularidad de sus in- gresos y, a ser posible, la consolidacion de una ren- ta futura (270). Por otro lado, entran en juego, con­ sideraciones de tipo fiscal, en particular el deseo - de evitar la doble imposicion de estos dividendes, prg mero en concepto de bénéficiés y luego como ingreso peg sonal (271), El factor mas importante parece ser sin embargo la con^i viccion de que sin un mercado de valores que reaccione al reparto de los dividendes, la politics de bénéficiés pierde parte de su significacion, En las sociedades que cotizan en Boisa, la distribucion de bénéficiés consti­ tuye un instrumente que incide sobre la negociacion del titulo y sobre su consolidacion en el mercado, Cuando, como sucede en este caso, no existe una participacion - de la sociedad en el mercado bursatil y los recursos fi, nancieros necesarios se obtienen por otras vias -a tra­ vée casi siempre de émision de obligaciones- la politi­ sa de dividendes tropieza por lo general con la oposi- cion de los administradores. La retencion de bénéficiés ofrece la ventaja de permitir la autofinanciacion de la sociedad y con ello el aumento real del valor de las pag 1S4 ticipaciones sociales, aunque como vamos a ver, los sg cios minoritarios pueden verse excluidos de las plus­ valias. Esta divergencia de intereses entre mayoria y minoria constituye un problema grave de aquellos ordenamientos en los que no es la Junta sino el organo administrati­ ve quien decide sobre el reparto. Esta es la situacion por ejemplo en algunas legislaciones USA (272). En los derechos continentales es competencia de los propios - socios decidir en Junta General sobre la oportunidad - de la distribucion. Ello no quiere decir que no sean - posibles, dentro de este marco legislativo, manipula- Ciones de la mayoria, especialmente en aquellos ordeng mientos en los que no existe mandate legal alguno so­ bre la obligacion de efectuar el reparto ni sobre la - determinacion de que bénéficiés son repartibles (273). De ahi que las reformas legislativas mas recientes se orienten en el sentido de asegurar al socio una cuota minima siempre que existan bénéficiés (274). La cuesti on es muy compleja ya que a alla se conecta el proble­ ma de la determinacion del bénéficié, limites a la cens titucion de réservas voluntarias, amplitud concedida a la Junta para decidir sobre la distribucion, etc. La mayoria puede presionar sobre la minoria por medio de manipulaciones directas sobre el patrimonio de la - sociedqd. Tal sucede en los supuestos de autocontra- tacion de los administradores, émision de nuevas accig nés, imposicion de requisites particularmente onerosos para ejercitar el derecho de suscripcion preferente, - modificaciones estructurales de la sociedad, fusion y transformacion, etc.. En estos casos la ley o bien im- pone sanciones rigurosas -como sucede, dentro de los - ordenamientos continentales, con el supuesto de autocgn tratacion- o bien se limita a establecer medidas de tu, tela en favor del socio disidente. De entre estas medi das la mas importante es la facultad concedida al socio para separarse de la sociedad. Lo que sucede en las sg ciedades de capitales "cerradas", lo mismo que por otra parte pasa a las sociedades personalistas, es que el - ejercicio del derecho de separacion tropieza a menudo - con dificultades de indole practice. El problema se plag tea en una doble vertiente; desde el punto de vista del socio no parece probable que este se décida a hacer use de este derecho cuando desempene el cargo de administra dor o de empleado con funciones directives y la retribu cion que perciba por esta actividad constituye su medio de subsistencia. Esta suibordinacion economica constitui ra en muchos casos una limitaciôn grave a su libertad - de determinacion. Pero aiun en el caso de que resuelve - separarse de la sociedad debera hacer frente a dificul- 188 tades de otro caracter. La mas importante sera encontrar una persona dispuesta a adquirir su participacion a un pracio adecuado. El problema dériva como ya hemos dicho de la ausencia de un mercado en el que puedan negociar- se libremente las participaciones sociales. Este hecho no solo condiciona la posibilidad de encontrar un com­ prador sino, en caso de encontrarlo, la posibilidad de llevar a cabo una adecuada valoracion de la cuota del - socio saliente. En las sociedades de pequenas dimencio- nes no su jetas a la obligacion de rendir cuentas de la marcha de la empresa, las relaciones economicas y las - posibilidades financières de esta ultima, dificilmente pueden ser juzgadas por personas ajenas a los propios - intervinientes. Esta dificultad de operar con criterios seguros de valoracion significa para el socio saliente el riesgonde sufrir perdidas en el momento de la enaje- nacion de su cuota. No es de extranar por tanto que en la practica los unicos eventuales compradores sean los demas socios. Sera entonces cuando los mayoritarios ha- ran valer su posicion de fuerza para someter al socio - minoritario a todo tipo de presiones hasta que se déci­ da a vender a un precio que aquellos consideran ventajg so. La situacion que acaba de indicarse résulta juridi- camente posible gracias a la existencia de clausulas - restrictivas a la libre trasmisibilidad de las acciones las cuales reservan en favor de los restantes socios - 187 un derecho de suscripcion preferente. El nudo del problema consiste en determiner hasta que punto el sistema de proteccion de las minorias previs­ to con caracter general en la disciplina legal de las sociedades de capitales ofrece una respuesta adecuada- al conflicto de intereses existante en estos supuestos Dada la diferenté regulacion de este tema en los distin tos ordenamientos juridicos no puede resolverse esta - cuestion con un caracter general. Parece clara en todo caso la conveniencia de ampliar la base de proteccion - legal a travës de un replanteamiento de los intereses - en conflicto. En este sentido se orienta la doctrina y la jurisprudencia de otros paises cuando tratan de este problema desde el angulo de deber de fidelidad del accig nista. Esta posibilidad ha sido tëcnicamente utilizada tanto en derecho continental como en derecho americano. La obligacion de fidelidad se proyecta sobre el compor- tamiento de los administradores en el ejercicio de sus funciones y sobre las relaciones de los socios entre si y con la sociedad (275). La instrumentalizacion del de­ ber de fidelidad del socio como un limite al poder de - las mayorias no parece presenter problemastampoco en - nuestro ordenamiento (276). En la doctrina se ha discu- tido la oportunidad de establecer como derecho de las - minorias, ademas de la accion de responsabilidad contra los administradores, la facultad de soliciter de los - tribunales la disolucion de la sociedad, solucion que existe ya en algunas legislaciones (277), Por otro la­ do convendria considérer la posibilidad de reconocer en favor del socio un derecho de compensacion a titulo de indemnizacion por la imposibilidad de enajenar libre­ mente su participacion, expediente conocido en derecho americano bajo el nombre de "appraisal remedy", asi co­ mo la ampliacion del contenido de su derecho de informg cion, Independientemente de la posibilidad de introducir en - el contrato estas medidas de proteccion, no existe duda de que, desde un punto de vista de lege ferenda, séria - dessable crear otros instrumentos de tutela mas eficaces que los actuales, bb), Situacion de los acreedores sociales La constitucion de sociedades de capitales sobre base - personalista no solo plantea problemas para los socios minoritarios sino tambiën, y en gran medida para los a- creedores sociales. El sistema legal de proteccion de - los terceros en las sociedades con responsabilidad limi, tada descansa como ya hemos dicho sobre la constitucion 189 de un patrimonio separado que opera como cifra de res­ ponsabilidad de la sociedad. Esta cifra estatutaria cum pie frente a los terceros una funcion de garantie mini­ ma, ya que sirve de "magnitud de retencion" sobre el - movimiento patrimonial de la sociedad y expresa el valor global de ëse patrimonio de garantie (278). Respecte de las obligaciones sociales con terceros no existe respog sabilidad de ninguna clase en los socios; la unica re­ ferenda objetiva para aquellos es el capital de la so­ ciedad, El acotamiento patrimonial absolute de la socie dad y la consiguiente irresponsabilidad de los socios - frente a los terceros hace necesaria, en interës de es­ tos ultimos, la adopcion de medidas encaminadas a conse guir la efectividad de los valores que represents la sg ma de capital y el mantenimiento de los mismos. En esta direccion se orientan los principios que reglamentan el capital social en los distintos ordenamientos légales. En las sociedades de capitales "cerradas" existe el pe- ligro de que en virtud de la estructura personalista - que les es caracteristica la proteccion de los acreedo­ res no se actue eficazmente. Esta cuestion puede exami- narse en dos pianos diversos. Por un lado la existencia de un numéro reducido de socios que intervienen activa­ mente en la gestion hace que la separacion entre patri­ monio de la sociedad y patrimonio de los socios tenga un significado puramente formal. Detras de ambas esferas - patrimoniales los intereses en juego son identicos. Los socios pueden sin gran esfuerzo incorporar a su patri- monio personal elementos patrimoniales de la sociedad, bien de forma manifiesta, bien -y esto es lo que aqui - nos interesa- de forma encubierta, a través de préstamos que la sociedad hace a sus socios, retribuciones despro porcionadas a los servicios realizados por estes a la - sociedad o por otras vias indirectas (asignacion de una renta ekevada por el arrendamiento a la sociedad de lo­ cales pertenecientes a los socios, etc.) (272). En una sociedad abierta estas manipulaciones quedarian someti- das en todo caso al control de los socios externos, en- tendiendo por taies aquellos que no forman parte del gru_ po dominante ni obtienen provecho alguno de las opera- ciones por estes realizadas (280). En las sociedades que ahora estâmes examinando no existe control social inter­ ne sencillamente porque no hay socios externos o poque - habiéndolos no gozan de una independencia efectiva tren­ te a la mayoria. La consecuencia es que los terceros se vez privados de los bienes destinados a esta funcion de garantie. En la practice se encuentran igualmente sociedades de ba­ se personal constituidas con un capital social muy peque- no . Esto no plantearia mayores problèmes si se tratase IS de ejercitar una empresa de modestes dimensiones. La rea lidad es por el contrario que ese capital se destina en la mayoria de los casos a explotaciones que requieren - medios financières mas elevados. Este fenomeno de "des- capitalizacion de la sociedad" ("Unterkapitalisierung", "inadequate capital") constituye una de las manifestacio nés mas caracteristicas del supuesto que venimos exami­ nando. Lo que distingue este hecho de otros fenômenos - proximos es que en este caso la escasez del capital exi^ te por deseo expreso de los socios desde el memento fujn dacional y como tal se mantiene durante la vida de la s£ ciedad. En lugar de atender las exigencias de financia- cion de la empresa mediante la émision de nuevas accio- nes se prefiere obtener estes recursos por otras vias, - por lo general con medios propios de los socios (présta­ mos, aportaciones de bienes in nature y en especial arrer^ damiantos de locales) (281). Esta financiacion, que po- driamos llamar de sustitucion, de hecho solo podra ser n̂ ea lizada por los socios, ya que debido a la faite de garan­ tie del capital social, los terceros -y en particular las institute de crédite- no estaran dispuestos a realizarla. Tante en el supuesto de vencimiento de la base patrimo­ nial de la sociedad como en el supuesto de sociedades de^ capitalizadas, directamente perjudicados, son ante todo - los acreedores. En el primer caso, las medidas légales - iâ sobre correspondences minima entre capital y patrimonio efectivo de la sociedad y las relativas a la determina- cion y estabilidad del capital ofrecen una cierta protec- cion de los intereses de los terceros. El problems es - mas grave cuando se trata de sociedades con un capital - social insuficiente. La ausencia en la ley de un princi­ ple de capital minime, como sucede en nuestro ordenamien_ to, deja un amplio margen a manipulaciones abusives de - esta forma social. Aqui se suscita el problems central - de todo este temario, a saber, bajo que presupuestos pu£ de mantenerse en estes casos el bénéficié de la respon- sabilidad limitada. Desde un punto de vista politico ju_ ridico, el tema tiene un alcance que excede de los limi_ tes de estes supuestos especiales. La cuestion es si en una sociedad en la que todos los socios intervienen en - la administracion y determinan por tante el destine de - la empresa es licite mantener la responsabilidad limita­ da. Este es el problems general, tantas veces mencionado de conexion entre poder de direccion y responsabilidad - patrimonial ilimitada. En cuanto a la posibilidad de ampliar la responsabilidad de los socios en los supuestos en que estes causen un - perjuicio a los terceros sirviéndose de la interposicion del ante social la tendencia doctrinal y legislativa pa- rece orientarse cada vez mas firmaments en esta direccion. 133 En la doctrina americana, el privilégié de la responsa­ bilidad del socio y la nota de personalidad juridica in dependiente de la sociedad han side objeto de ciertas - restricciones a través de la doctrina de la "disregard of legal entity". Partiendo de la doctrina de la ficcion se sostiene que la personalidad jurfdica debe entender- se en un sentido puramente instrumental: un medio téc- nico para que una comunidad de personas puedan perseguir en comun fines comunes. La utilizaciôn no puede llevar por tanto a la obtencion de fines ilegitimos ni al abu­ se de los institutes légales (282). En caso contrario - se prescinds del ropaje formal de la personalidad juri- dica ("piercing the corporate veil") y se sujets a los - socios a una responsabilidad personal y directs frente a los terceros. En los derechos continentales, en los - que la ley régula el conflicts de intereses entre socios y terceros a través de un sistema de vinculacion del pa trimonio, de caracter necesario, la aplicacion de esta doctrina no ha encontrado el mismo eco que en derecho - americano (283). Elle se explica sobre todo por la fija- cion del tema de debate en el marco de la relacion exis­ tante entre capital social y responsabilidad limitada. Los problemas de descapitalizacion de la sociedad y los abuses que de esta deriven no ponen en causa prima facie el tema dogmatics de la personalidad juridica de la socie is; dad sino al de la responsabilidad limitada o ilimitada del socio como sancion a un comportamiento abusive fren te a los terceros(284)• El tema se conecta a su vez con el problems de los limites a la prohibicion de abuse de las instituciones juridicas (285), En cualquier caso - hay que tener cuidado con las construcciones que relatif vizan la figura de las personas juridicas. Serick ha 11a made la atencion, a este proposito, sobre el peligro de que "se devalue el institute de la persona juridica en - base a una practica indiscriminada de "penetraciones" y de que se origine como consecuencia de ello, en amplios sectores de la vida economics, una inseguridad juridica inaceptable" (286), Las consideraciones anteriores bastan para ver como se - presentan en el trafics sociedades de capitales de cara£ ter personalista o cerrado y cuales son las principales problemas que plantean. De memento puede prescindirse - de ulteriores cuestiones dogmatisas y politico juridicas que seran examinadas mas adelante. ISj CAPITULO SEGUNDO - El fendmeno de la aticipldad socletaria - A. Origenes del problema en la doctrina El tema de las sociedades atfpicas se suscita por pr£ mera vez en la literature italiana inmediatamente an- tetior a la promulgacidn del Codice Civile de 1.9^2, Durante la vigencia del C. Com. 1882 existfa la con- viccidn, si no undnime al menos ampliamente aceptada, de que las formas de sociedad recogidas en la ley con£ titufan un ndmerus clausus (1). Por consiguiente, -- siempre que el ejercicio colectivo de una actividad - societaria tuviese cardcter mercantil, los particula- res venfan obligados a adoptar una de las tres formas sociales previstas en el arts 76 C. Com.: sociedad c£ lectiva, sociedad comanditaria y sociedad andnima. E£ ta orientacidn dejaba abierto el problema de las figu ras que por vfa estatutaria derogasen alguna de las - disciplinas tfpicas o constituyesen un fendmeno aso-- ciativo diverse al de las formas enumeradas y régula- iSG 'das por el legislador. La primera toma de posicidn sobre el fendmeno de las sociedades atfpicas se debe a Rocchi en una monogra- ffa sobre la quiebra de las sociedades mercantiles - (2). Ocupdndose de esta cuestidn de forma puramente incidental, Rocchi aborda el tema de la identifica-- cidn de las figuras atfpicas,calificandode tales aque lias sociedades cuya disciplina no responda a ninguno de los esquemas organizativos regulados en la ley asf como los supuestos de cardcter asociativo que, a pe-- sar de estar legalmente regulados, difieran de los -- modelos normativos de la operacidn societaria. Estes, a juicio de Rocchi. son "la associazione di mutua ass£ curazione a conferimento", "la società di mutuo soccer so", los "consorzi industriali obbligatori", y los "consorzi di cooperative". Esta concepcidn del fendm£ no de la atipicidad societaria, caracterizada por la inclusion bajo una categorfa unitaria de valores con- ceptuales heterogdneos, fud puesta criticamente de re lieve por La Lumia en una aportacidn doctrinal apare- cida un ano mds tarde (3)» Con este trabajo y con una ulterior toma de posesidn de Rocchi (4) se sientan -- las bases para un planteamiento independiente de esta problemdtica• ^1 pensamiento de La Lumia. que ha inspirado en gran 197 fnedida las distintas construcciones dogmdticas sobre el tratamiento de la atipicidad societaria, puede for mularse por vfa de sfntesis asf: Todo contrato, para producir efectos jurfdicos, debe fundarse en una causa determinada. En el contrato de sociedad la causa con­ siste en la "finalidad .... de participer en los re-- sultados econdmicos de la gestidn de uno 6 mds actos - de comercio objetivos" (5)* Este elemento causal estd reconocido por la ley en tres supuestos especfficos - y puede identificarse en razdn de la diverse response bilidad de los socios por las deudas sociales (6); -- responsabilidad ilimitada de todos los socios en la - sociedad en nombre colectivo; irresponsabilidad de t£ dos los socios frente a los terceros en la sociedad - andnima; combinacidn de responsabilidad ilimitada e - irresponsabilidad en la sociedad comandataria (7)* Como consecuencia de la insercidn del régimen de res­ ponsabilidad en la causa del contrato de sociedad ha- br^n de considerarse innominados, es decir, funcional mente atfpicos, todas aquellas figuras cuyo régimen - de responsabilidad sea incompatible con el de los ti- pos sociales regulados. Decisivo es en este sentido - que las alteraciones convencionales al régimen de la responsabilidad sean inconciliables con la disciplina legislativa. Esto sucederé en opinion de La Lumia -- 1S3 siempre que la totalidad de los socios asuma una res­ ponsabilidad limitada a una suma de dinero (8), En -- los casos en que, por el contrario, estos pactos so-- ciales no incidan sobre la identidad legal del tipo - estaremos en presencia de sociedades tfpicas con clau sulas atfpicas. Tal serfa el supuesto en que los so-- cios colectivos, conservando de forma general el car^jç ter ilimitado de su responsabilidad frente a terceros, asumen una responsabilidad limitada o dejan sencilla­ mente de responder del resultado de determinados neg£ cios d operaciones sociales (9)« La calificacidn de una sociedad como atfpica no se ha ce por amor de perfeccionismo Idgico. La consecuencia mds importante que dériva de este fendmeno es la imp£ sibilidad de que centrâtes de esta naturaleza puedan dar vida a sociedades mercantiles dotadas de persona­ lidad jurfdica. En este caso se produce entre los coii tratantes un pure y simple estado de comunidad (10). Esta conclusion, atribuida tradicionalmente a La Lu-- m i a , no encaja prima facie en el pensamiento de este autor. Si hemos entendido correctamente, lo que La Lu mia sostiene es que los particulares pueden configu^- rar libremente el rdgimen de las acciones y obligacTo nés sociales con efectos inmediatos frente a terceros. De ahf no se dériva necesariamente que los fendmenos - 193 'de atipicidad societaria estdn sometidos por régla gje neral, a un rdgimen jurfdico en que los bienes socia­ les se encuentran en una situacidn de comunidn. Esta afirmacidn presupone una posicidn jurfdica en la que el mécanisme de imputabilidad de ella derivado, esta- rfa en contraposicidn no solo al rdgimen establecido para los tipos légales sino sobre todo al que los --« particulares se hayan propuesto introducir (11). La - falta de personalidad jurfdica no debe acarrear auto- mdticamente un rdgimen determinado de responsabilidad sino sdlo aquel que las partes hayan convenido expre- samente. Creo que esta doctrina debe interpretarse en los tdrminos que acaban de indicarse. En su rdplica a La Lumia, Rocchi réitéra con mayor r^ gor que en la primera aportacidn, su punto de vista » sobre la atipicidad. Aceptando en ifneas générales -- las conclusiones de La Lumia. especialmente la posibi^ lidad de que los socios puedan modificar con efectos frente a terceros el rdgimen legal de responsabilidad, subraya la conveniencia de distinguir para cada figu­ ra societaria entre esquema causal -que denomina "no- men"- y tipo o modalidad de contrato. Las alteracio-* nés del rdgimen de responsabilidad que sean incompati bles con el previsto en la ley para cada sociedad en particular dan lugar al nacimiento de formas atfpicas. EGa Estas sociedades son atfpicas en relacidn a las moda- lidades societarias del catdlogo legal pero no lo son respecto del "gdnero" sociedad. En todos estos supue£ tos y a pesar de las desviaciones sigue existiendo un contrato (nominado) de sociedad y consiguientemente - las formas atfpicas estdn dotadas de personalidad ju­ rfdica (12). Independientemente de ello, existe tam-- bidn atipicidad por desviacidn del fin cuando este -- tenga una cualificacién especial (I3). En conclusion puede decirse que el tratamiento jurfd£ CO de la atipicidad se articula en la doctrina que e£ tamos examinando sobre tres puntos fondamentales: Al­ cance de la causa como criterio identificador de for­ mas sociales singulares; identificaciOn de la causa - del contrato con el rOgimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales; posibilidad de modify car este rOgimen a travOs de pactes sociales de caré£ ter privado. Con esto se sientan las bases para un -- tratamiento doctrinal de los fendmenos atfpicos. Vea- mos a continuacidn como ha sido resuelta esta cuestidn en la doctrina y legislacidn comparadas. B. El tratamiento de la atipicidad societaria en derecho comparadoi directrices législatif vas 2 c: I. Derecho italiano El tema de las sociedades atfpicas présenta en el de­ recho italiano vigente aspectos sumamente problemdti- cos debido a la situacidn normativa creada en el Cod^ ce Civile de 1942. Para hacerse cargo de esta cuestidn conviene examiner, siquiera sea brevemente, los textos legales aplicables a esta materia. La disciplina b^s£ ca se encuentra recogida en el art& 224? C . Civile -- que considéra el acto constitutive de la sociedad ex- presamente como un contrato, sometido por tanto a las réglas générales aplicables a toda clase de centrâtes y en particular a la norma contenida en el art^ 1322 C. Civile, que reconoce la vigencia del principle de autonomfa de la voluntad en el dmbito jurfdico-obliga cional. Este postulado fundamental del derecho priva­ do, que el art& 1322 denomina autonomfa contractual, se traduce en dos facultades esenciales: en primer lu gar la posibilidad de determiner libremente el conte- nido de los contratos que componen el catdlogo legal -supuesto acunado en la terminologfa jurfdica alemana con la expresidn "inhaltliche Gestaltungsfreiheit" y al que se refiere el art& 1322 pdrrafo primero-^en s£ gundo término, libertad de creacidn de nuevas figuras contractuales distintas de las legalmente previstas y 202 teguladas ("Typenfreiheit"). Al referirnos en el apar tado anterior a la doctrina de la atipicidad societa­ ria, tal como este tema se ha planteado en la doctri­ na anterior al Codice Civile, hemos senalado que la - orientacidn seguida a partir de 1942 es basicamente - la de atribuir a la funcidn el caracter de elemento - tipificador de los supuestos de naturaleza contrac- - tuai. La unanimidad con que viene recogida esta doc-- trina hace innecesario de momento un examen m^s dete- nido sobre este tema (14). La cuestidn bdsica con que se enfrenta el derecho i ta liano vigente estriba en la existencia, junto a los - arts 2247 Y 1322 C. Civile, de la norma contenida en el arts 2249 de este cuerpo legal, que introduce en - derecho de sociedades un sistema de "tipicidad taxat£ va" (13)• El contenido de este artfculo, que tiene ca r^cter imperative, puede formularse en los tdrminos - siguientes: el legislador ha elaborado para el ejerc£ cio de actividades societarias una pluralidad de es-- quemas de disciplina. Cuando el objeto de la sociedad sea el ejercicio de una actividad comercial, la elee- cidn estd limitada a las formas mercantiles menciona- das en el apartado I, es decir, sociedad colectiva, - sociedad en comandita simple, sociedad por acciones, sociedad comanditaria por acciones y sociedad de res- 203 ponsabllldad limitada. Cuando la actividad societaria tenga cardcter civil las partes pueden adoptar la so­ ciedad simple como tipo especfficamente creado para - este gdnero de actividad o cualquiera de los esquemas societarios que la ley pone a disposicidn para el -- ejercicio de actividades mercantiles. Los particula-- res pueden por tanto elegir, dentro de estos Ifmites, la sociedad del catdlogo legal que mejor responda a - sus necesidades. No estdn autorizados sin embargo pa­ ra concluir contratos de sociedad diverses de los ti­ pos dotados de una disciplina particular. El fundamen to de la derogacidn del principle de autonomfa con- - tractual se encuentra en el hecho de que la libertad que el ordenamiento jurfdico concede a los particula­ res en el art- 1322, no se extiende a todo el campo - del derecho de obligaciones sino dnicamente al sector de négociés jurfdicos destinados a tener eficacia en­ tre las partes contratantes. Cuando un négocié des- - pliega su efecto frente a terceros -lo cual es una de las caracterfsticas peculiares del contrato de socie­ dad- entonces, en garantfa de dsto y por razones de - seguridad del trdfico, solo pueden adoptarse alguno - de los esquemas expresamente establecidos por el le-- glslador (16). Los tipos de sociedad constituyen en - derecho italiano un numerus clausus lo cual significa 2 g; que el camino para la creacidn por los particulares de nuevas formas societarias estd cerrado. La existencia de un numerus clausus no significa que los tipos de sociedad recogidos en la ley sean rigi­ des, es decir, que estdn configurados de tal forma - que no sea posible modificar su contenido y adaptarlo a las necesidades de la prdctica. Junto al principle de libertad de eleccidn admite la ley la posibilidad de determiner libremente el contenido de las socieda­ des tfpicas. En este sentido se habla de sociedades - tfpicas cm cüaôsulas atfpicas (I?)* Alrededor de este te ma se plantean diversas cuestiones relacionadas con - el juego de los conceptos jurfdico-sociales, concreta mente, con la naturaleza o caracter de estas cladsu-- las, distincién entre atipicidad y elementos atfpicos por una parte y acto tfpico con cladsulas atfpicas por otra, las cuestiones de polftica jurfdica relativas - al contenido y ifmites de las cladsulas atfpicas. Si se examina desde un punto de vista crftico la pos£ cidn de la doctrina italiana el resultado al que se - llega no puede considerarse satisfactorio. A este re£ pecto convienmpor vfa de sfntesis las siguientes ob- servaciones: en derecho italiano falta en primer tdr- mino una concepcidn unfvoca del fendmeno de las soci£ dades atfpicas. Ello se debe probablemente a que en - 205 la construccidn legislativa no existe un criterio que permita deterrainar con una seguridad mfnima cuando un supuesto determinado es tfpico 6 atfpico. El problema de la atpicidad se configura unas veces como punto de interseccidn entre disciplina tfpica y actividad neg£ cial (18); otras veces se ponen en juego consideraci£ nés que afectan directamente a la identidad misma de la funcidn societaria, como sucede por ejemplo con -- las sociedades internas y con las ocasionales (19). - Esta insuficiencia de la disciplina legal se acentda cuando se trata de senalar los Ifmites para la créa-- cidn de cladsulas atfpicas. Los autores que se han -- ocupado de este tema llaman la atencidn dnicamente s£ bre el hecho de que estas cladsulas no deben atentar contra los elementos esenciales de la estructura nor­ mativa que caracteriza el tipo. Hasta aquf es claro. Las dificultades surgen cuando se trata de concretar los criterios normativos de identificacidn de los ti­ pos, la inderogabilidad de los cuales se encuentra -- sancionada en el art- 2249 C . Civile. Es aquf donde - se plantean las mayores dificultades ya que el tema - de la "tipicidad societaria" y con dl el de los fend- menos atfpicos estd todavfa por hacer en derecho ita­ liano. Los elementos de identificacidn de las formas sociales se han determinado tradicionalmente a travds 2C3 üe las normas que interesan la esfera de los terceros, principalmente las relativas al rdgimen de la responsa bilidad por las obligaciones sociales y al rdgimen de circulacidn de las participaciones sociales (20). A la cuestidn anterior viene conectado el problema de saber qud elementos, entre los dotados de cardcter ti­ pificador, son susceptibles de ser modificados conven- cionalmente por las partes. En la doctrina mds recien- te se ha sostenido que, de los dos ndcleos de discipli^ na présentes en las formas de sociedad -el relative a la participacidn de los socios en el ejercicio de la - actividad comdn y en los resultados (relaciones jurfd£ cas internas, denominacidn que expresa una terminolo-- gfa generalmente admitida) y el relative a la relevan- cia real de la operacidn societaria (relaciones exter­ nes)- solo el primero tiene cardcter négociai. El pro­ blema de la determinacidn de los criterios tipifican-- tes, con relevancia para los supuestos de sociedades - tfpicas con cladsulas atfpicas, se reduce por consi- - guiente a saber en que medida puede ser adscrito a los esquemas legales que disciplinan la participacidn del socio en las relaciones internas, un valor identifican te (21). El temario que acabamos de exponer ha pasado prdctica- mente inadvertido en la doctrina italiana la cual si-- 207 gue abordando los problemas derivados de la atipicidad con los mismos argumentos que la dogmdtica anterior al Codice Civile. Las sanciones previstas por el ordenamiento para el ca so de alteraciones cotractuales o estatutarias que en- tranan una deformacidn de la forma social podrfan -- orientarse de acuerdo con el contenido del arts 2249, en una doble direccidn: nulidad de la cladsula atfpica en todos aquellos supuestos en que la norma no autori­ ce expresamente esta desviacidn o carencia de efectos reales de la operacidn misma. La conversidn en socie­ dad simple, como ha sido sostenido por un sector de la doctrina (22), no parece que podrfa conciliarse en de­ recho italiano con el ejercicio de una actividad mer-- cantil dada la inadecuacidn del régimen jurfdico exter no de esta figura a las exigencias del tréfico, que -- pide seguridad y rigor. La hipdtesis que aquf interesa contemplar es fundamen- talmente aquella en que la forma social elegida es mo- dificada dnicamente en el sector de normas de cardcter dispositive. Pero en este caso puede suceder que la m£ dificacidn de la estructura modificativa sea tal que - quepa preguntarse sobre la existencia de un fraude o - abuse de la forma jurfdica con que la ley reviste los diferentes esquemas societarios tfpicos. Para evitar - 2CS la profusion de figuras con rasgos procédantes de tipos diverses se ha avanzado la propuesta de someter los es- tatutos de ciertos tipos de sociedad a un control pre-- ventivo semejante al que la ley establece para las so-- ciedades andnimas. El acto constitutive, que ha de ser depositado en el registre de empresas para su inscrip- cidn (art. 2330 C. Civile) es eiaminado previamente -- por el Tribunal que lo somete a un control de legali-- dad. Este control tiene por finalidad verificar el cum plimiento de los requisites legales necesarios para la constitucidn de la sociedad, tanto en sus aspectos fo£ maies como de fonde (23). Con este sistema de "Omologa zione" se persigue mantener una eiacta correspondencia entre los estatutos y las formas legales de sociedad. Por esta vfa podrfan ademés "recuperarse" todos los -- contratos de contenido atfpico, a los que no sea aplica ble la disciplina legislativa normal. De acuerdo con la concepcidn que acaba de eiponerse el sistema tutelar de los intereses del trdfico y de los terceros queda artfculado en derecho italiano a través de medidas técnicas qur se orientan en una triple direç cidn: exclusidn de las sociedades atfpicas, sistema de homologacidn y por dltimo intervencidn de la disciplina de los tipos legales frente a los terceros contratantes (reglas sobre la publicidad de los poderes de represen- tacidn), frente a los acreedores (reglas sobre la auto- iiomfa patrimonial en las sociedades de personas y sobre el capital, la responsabilidad de los administradores y el control interno en las sociedades de capitales) (24). Las directrices générales del derecho italiano, en or- r den a la tipicidad societaria han de entenderse en el sentido de exclusidn, en virtud del principle de tip£ cipidad del art. 224-9 C . Civile, de todo supuesto de - atipicidad que comporte la creacidn de figuras no corn prendidas en el catdlogo legal. La autonomfa contrac­ tual ise traduce segdn esto en la posibilidad de adop­ tar el esquema societario legal que sea apto para sa- tisfacer las necesidades del caso concreto. Este pos­ tulado general, aceptado por la doctrina de forma undi niroe, tiene un cardcter programdtico y no resuelve los problemas que el fendmeno de la atipicidad plantea. La adopcidn de una sociedad significa la reproduccidn por el interesado de los elementos constitutivos del su- * puesto de hecho tenido en cuenta por el legislador. El primer paso serd pues individualizar cuales son estos elementos, cuestidn a la que no se ha prestado en der£ cho italiano la debida atencidn. La doctrina sigue an- clada en la concepcidn tradicional de la causa sin que los aspectos organizativos y estructurales hayan sido adecuadamente regulados. Ello explica que sea frecuen te utilizer indistintamente los tdrminos "contrato atf pico"y "sociedad atfpica", confundidndose con ello -- realidades conceptuales diversas. Esta falta de preci- sidn luce sobre todo en la disciplina de las "socieda­ des tfpicas con cladsulas atfpicas"• Al faltar aquf -* criterios claros de identidad, el problema se centra - en la distincidn entre figuras tfpicas con cladsulas - \_atfpicas y figuras atfpicas. El tratamiento de este t£ ma presupone una revisidn metodoldgica de la orienta-- 210 rcidn tradicional, aspecto este que constituye el obj^ tivo esencial de este trabajo (23). II. Derecho suizo En derecho suizo no existen como en el ordenamiento - italiano preceptos que aborden directamente el tema - de la atipicidad societaria. El examen de esta proble mdtica ha sido realizado por la doctrina y la juris-- prudencia. La evolucidn del pensamiento jurfdico en e£ te sector ofrece particular interds por lo que merece la pena recoger los trazos esenciales del mismo. El problema se ha centrado desde un principle en la - cuestidn de la Lbertad concedida a los particulares - para asociarse y promover en comdn la realizacidn de fines colectivos. Antes de que se dictase la vigente Constitucidn Federal y antes incluse de que el derecho mercantil se unificase con el derecho civil dando lu­ gar al Codigo Federal de las Obligaciones de 1882 (OR), la mayorfa de los derechos cantonales subordinaban la creacidn y existencia de las sociedades a una autori- zacidn previa de las autoridades, el llamado sistema- de concesidn (Konzessioasystem) (26). A lo largo del - siglo XIX esta orientacidn fud sustituida primero por 21 i ûn sistema de registre obligatorio (System des Regis- trierzwanges) y mds tarde, con la entrada en vigor del Cddigo Civil por un sistema de libertad de asociacidn. Esta orientacidn legislativa respondfa a los nuevos - principles constituoionales (27) segdn los cuales los particulares estaban facultades para crear y explotar empresas comerciales e industriales bajo la forma ju­ rf dico-societaria mds adecuada a sus necesidades. Es­ ta ha sido tambidn la tendencia seguida en la dltima - revisidn del derecho de sociedades en 1936 (28). Las declaraciones programdticas del derecho vigente - no pueden entenderse en tdrminos absolutos. Por un la do la constitucidn de sociedades sin necesidad de una autorizacidn previa de los poderes pdblicos no es po­ sible cuando se trate de actividades realizadas en -- sectores econdmicos de interds nacional (sectores de seguros, bancos, transportes e industria relojera) -- (29); por otro lado las sociedades no sometidas a es­ ta formalidad quedan obligadas en todo caso a la ob-- servancia de las reglas materiales y formales relati­ vas a su constitucidn (normativystem) de ahf que se - haya afirmado que en el ordenamiento suizo rige un -- sistema de "libertad reglamentada" (30). La cuestidn que aquf interesa estudiar es la de si esta libertad de asociacidn, en los tdrminos que acaban de exponer- 21 9 Se, permite a los particulares, en el marco de sus a£ tividades mercantiles, crear esquemas societarios nu£ vos o si existen por el contrario un numerus clausus de sociedades. La mayorfa de la doctrina se ha pronu£ ciado resueltamente en favor del numerus clasus (31) con argumentos que en lo fundamental coinciden con -- los recogidos en derecho italiano. La idea central es que el derecho de sociedades entran en juego intereses que exceden de la esfera jurfdico personal de los so-- cios. Razones de seguridad del tréfico y proteccidn de los terceros explican la necesidad de someter esta ac­ tividad a las previsiones legislativas (32). La existencia de un numerus clausus significa que la - autonomfa contractual se reduce a la libertad de ele-- gir de entre los tipos sociales legalmente regulados - aquel que mejor se adapte a las necesidades personales y, en segundo término, la posibilidad de configurar el contenido de esta figura segdn las exigencias del caso concreto. Esta facultad, orientada en la doble direc-- cidn que acaba de indicarse ha sido configurada en de­ recho suizo de forma sumamente restrictiva. La liber-- tad de eleccidn se entiende doroinada por el principle de la "Gesetzliche Typenbindung". Con ello quiere de-- cirse que las fdrmulas legislativas no son esquemas -- intercambiables aptes para servir a cualquier fin sino 213 que cada forma de sociedad estd pensada para servir a fines especificos. A cada figura tfpica corresponde - una funcidn tfpica; no cabe segdn esto aplicar los e£ quemas societarios a fines diverses de los que el le­ gislador ha previsto para cada una de estas figuras. El grade de conexidn entre "forma" y "fin" no es el - mismo en todas las sociedades del catdlogo legal. En unos casos, como sucede en las asociaciones, se trata de un lazo muy estrecho. Asf el art- 60 I ZGB establ£ ce que solo pueden constituirse para la realizacidn - de fines idéales. Lo mismo cabe decir respecto de las cooperativas, cuya constitucidn estd limitada por el arts 828 OR a la promocidn o garantfa de los intere-- ses econdmicos de sus asociados mediante la colabora- cidn de todos sus miembros. En otros supuestos la re- lacidn entre forma social y fin tfpico es mds flexi-- ble: las sociedades colectiva y comanditaria estdn -- orientadas al ejercicio de una actividad mercantil, - siempre que no se trate de alguno de los supuestos ex presamente mencionados en los arts. 333 y 393 OR. A - travds del recurso tdcnico de la fijacidn de los ti-- pos (Typenfixienang) (33) se persigue mantener la un£ dad funcional entre forma social y contenido tfpico, especialmente por lo que al "fin" se refiere (34). A partir de la revisidn de 1936 la doctrina y jurispru- dencia suiza han evolucionado hacia posiciones mds ra 214 dicales. La tendencia dominante en la actualidad es - configurar los tipos de sociedades con la misma rigu- rosidad que en el sector de los derechos reales, que- dando notablemente reducida la esfera de eleccidn de los particulares. Esta misma tendencia aparece de forma mucho mds deci- dida respecto de la determinacidn del contenido del - contrato. Aquf el problema se compléta como ya sabe-- mos en si junto a los ifmites générales derivados de la existencia de un numerus clausus y los particula-- res que la ley impone a cada figura societaria exis-- ten todavfa elementos correctores del principle de la autonomfa privada en el dmbito del llamado derecho di£ positive. La evolucidn de la doctrina suiza se carac­ teriza por un progresivo distanciamiento del princi-- pio de la "Gestaltungsfreiheit" (36). Las fdrmulas para justificar esta orientacidn restric tiva son diversas. En primer tdrmino se ha sostenido la existencia en derecho suizo de una "tipicidad so-- cietaria" por virtud de la cual habrfa que excluir la posibilidad de modificar arbitrariamente la discipli­ na legislativa de cardcter dispositive en cuanto es-- tas normas han sido dictadas en atencidn a una situa- cidn de intereses tfpica, que no puede ser objeto de alteracidn négociai por las partes (37)» Esta concep- 213 cidn segiln la cual las réglas de car^cter dispositivô expresan en un cierto grade la esencia del tipo so- - cial y en particular que el binomio poder de direc- - cl6n-responsabilidad tiene cardcter institucional, no ha encontrado en la doctrina el eco esperado (38). El problema de las desviaciones del esquema tfpico en el étmbito de las relaciones jurfdicas internas ha side - tratado prevalentamente desde el punto de vista de la doctrina del abuse de derecho. Esta situacidn de abu­ se se producirfa a travis de una utilizacidn fraudu-- lenta de las formulas societarias efrecidas per el lj& gislador. La influencia del pensamiento jurfdico ale- m^n en este sector ha side muy acusada (39)» El fendmeno de la atipicidad societaria come posibili^ dad de invencidn de nuevas figuras per les particula- res no tiene espacio dentro del ordenamiento suizo. - El problema se limita per tante al supuesto de socie- dades que satisfacen les requisites mfnimos de las -- formas legales pero que sin embargo se apartande la - disciplina prevista en la ley para estes modèles orga nizativos en le que tienen de dispositive. La preocu- pacidn dominante es la de evitar la proliferacidn de estas situaciones ya que existe el peligro de déforma cidn de las instituciones legales. El problema de las figuras atfpicas ha side abordado ZI en la doctrina suiza en dos direcciones* Por un lado se ha impulsado notablemente la investigacidn tipol^ gica, configur^ndose el derecho de sociedades sobre bases de esta naturaleza. Este esfuerzo tiene por -- fin dar una imagen estructural homogénea de la real^ dad jurfdico societaria y abrir el camino para la in terpretacidn y aplicacidn del derecho positive a una realidad cambiante. Prescindiendo de las objeciones que este mëtodo pueda suscitar (40) es indudable que constituye una aportacidn importante en orden a una révision metodoldgica actualizada de esta discipli-- n a . Le que sucede es que toda construccidn tipoldgi- ca presupone en derecho de sociedades una investiga- cidn previa dirigida a determinar les rasgos de iden tidad de cada forma societaria. Este estudio, al mè­ nes en derecho suizo, no ha side todavfa realizado •* sin embargo, al hilo de este andlisis, se han desta- cado les factores de correccidn eiistentes en el or­ denamiento para provenir les abuses derivados de la atipicidad. En particular se ha llamado la atencidn sobre la alternativa entre transformacidn autom^tica de la sociedad, por virtud de la cual se haga efect^ va la correspondencia entre forma externa y conteni- do o la declaracidn de que en la forma inscrita en - el registre la sociedad no existe y por tante debe - 217 disolverse o regularizar su situacidn (41). La solucidn de la transformaci^n automdtica debe re-- chazarse por las conseouencias que se derivarfan para socios y terceros. El problema se plantea basicamente respecte de la segunda hipdtesis. Aquf las particula- ridades del sistema registral suizo juegan un papel - decisive. El art^ 60 de la Ordenanza del Registre pre^ viene que cuando una inscripcidn no se ajuste a la s^ tuacidn de hecho, el funcionario requérir^ a les int^ resados para que estes inscriban las modificaciones - necesarias o en su case cancelen la inscripcidn. Cuan do el requerimiento del encargado del registre no sea atendido la cancelacidn se producird de oficio. La fdrmula anterior, que es la propuesta por la doctr^ na mds autorizada, tropieza con dificultades prdcti-- cas, derivadas de la dificultad de investigar en que - medida las sociedades no responden en su actuacidn a - las disposiciones del tipo legal. El art^ 9^0 OR, al imponer al funcionario del Registre la obligacidn de examiner si la sociedad, cuya inscripcidn se solicita, satisface 6 no las exigencies legales mfnimas, abre - una vfa de control preventive para el mantenimiento - del numerus clausus -solo las sociedades del catdlogo legal tienen acceso a la proteccidn registral- pero - no permite una investigacidn de oficio sobre las des- 213 viaciones introducidas en el contrat© social. Salvo que se trate de una utilizacidn notoriamente abusive del tipo social -lo cual no ser^ frecuente- las facul^ tades de cognicidn de estos funcionarios no les perm^ ten imponer una reestructuracidn del supuesto de he-- cho o su cancelacidn. Con un criterio m^s amplio que el de los Tribunales la doctrina se ha pronunciado en favor de una interpretacidn extensive de las faculta­ des de los funcionarios del Registre en esta materia (42) . III. Derecho alemdn La atencidn que se ha prestado en derecho alemdn al - problema de la autonomfa contractual en derecho de s£ ciedades y la importancia de las aportaciones doctri­ nales de estos dltimos anos hacen convenient© un exa­ men mds detenido de las caracterfsticas de este orde­ namiento. Razones de cardcter expositive aconsejan -- ademds hacerlo asf. La exposicidn analftica de las c^ rrientes doctrinales en este sector nos van a permi-- tir sentar las bases para una revision crftica de es­ te temario. El estudio de los limites de la libertad contractual en derecho de sociedades arranca de consideraciones - de tipo constitucional y sistemdtico. Por un lado la concepcidn de la (WL^onomla contractual como una mani- festacidn del principle de libre autodeterminacidn - del sujeto jurfdico, que constituye une de los valo- res esenciales de las leyes fondamentales alemanas y del ordenamiento privado de este pafs (43). Por otro lado el hecho de que el contrat© de sociedad se en-- cuentre regulado dentro del derecho de obligaciones (capitule VII del Libre II del BGB, art^ 703 Ss.), - sometido por tant© con cardcter general a la norma - sobre libertad contractual recogida en el pëtrrafo - 303 BGB. Estos dos factores han contribuido a que un amplio sector de la doctrina y una jurisprudencia -- reitereuk^ayan examinado este problema aplicando al - contrat© de sociedad los mismos criterios de valora- cidn que a las restantes figuras contractuales. La formulacidn del principle de libertad contractual recogido en el BGB expresa por via de sfntesis una - pluralidad de facultades singulares que la doctrina ha concretado en los siguientes termines: libertad - de celebracidn del négocié jurfdico (Abschlussfrei-- heit), libertad de eleccidn del contratante (Part- - 'nerwahlfreiheit) y de determinaci6n del contenido -- 220 inhaltliche Gestaltungsfreiheit) , libertad para sol^ citar su revocacidn (Aufhebungsfreiheit), libertad pa ra decidir la forma de celebracidn del negocio (form- freiheit) (44). La autonomfa négociai no queda someti^ da segdn esto a otros limites que los establecidos -- con cardcter general por el derecho de obligaciones: sujecidn a las normas de derecho necesario, no ir con tra la moral ni las buenas costumbres (I38 BGB) (43), cumplimiento segdn el principle de la buena fe (242 - BGB). La ideologfa liberal de esta orientacidn tiene su origen en los principles que habian inspirado toda la legislacidn mercantil del siglo XIX y en particu-- lar la disciplina del derecho de sociedades recogida en el ADHGB (46). El juego del principle de libertad contractual, conce bide en los termines que acaban de indicarse, ha dado lugar en derecho de sociedades a sucesivas rectifica- ciones cuyos trazos fondamentales vamos a recoger a - continuacidn. En una primera fase preocupan sobre todo los aspectos de carétcter sistem&tico relatives a la oportunidad de equiparar el contrat© de sociedad a las restantes fi­ guras del derecho de obligaciones. A esto se anaden - consideraciones de Indole politico jurldica tales co­ mo la efectividad de los limites legales a la autono- 22 mfa de libertad cuya determinaci6n y contenido esta- ban lejos de una regulacidn précisa (4?). En segundo termine -y este es el punto que ahora in- teresa- estaba el problema tëcnico de concilier una norma de libertad tan ampliamente concebida con las exigencies del tràfico mercantil en el que junto a - los intereses de los socios entraban en juego otra - clase de intereses. En esta época la atencidn se cen traba exclusivamente en los intereses de los terce-- ros. Para poder tutelar este niScleo de intereses sin modificar la naturaleza individualista y jurfdico- - obligacional del contrat© de sociedad se arbitraron dos recursos técnicos: la exclusion del ëCmbito de la libertad contractual de la posibilidad de crear nue­ vas figuras de operacidn societaria -cuestidn a la - que ya nos hemos referido al ocuparnos de los ante-- riores ordenamientos y sobre la que volveremos m^s - adelante- y separacidn estricta entre las relaciones juridico-sociales de los socios con la sociedad y las existentes entre esta illtima y los terceros. En las primeras -relaciones jurldicas internas- se concedia a los particulares amplias facultades para configu-- rar el contenido de sus relaciones jurldicas y para modificar los esquemas organizativos legales segûn - Lias necesidades en juego ( I09, 161 II KGB). Ello -- 22 9 resultaba técnicamente posible gracias al car^cter di[s positive de las normas legales en este sector^ aspecto este dltimo sobre el que la doctrina y la jurispruden cia tradicionales no se plantearon ningdn problema -- (48). El sector de las relaciones internas es por tan to la zona donde se han venido planteando las cuestio- nes fondamentales de la atipicidad societaria hasta el punto de que el tirmino autonomie contractual ha veni­ do a significar, casi exclusivamente, libertad de con- figuracidn del contenido del contrat© (49). Para a tender los intereses de los terceros y garanti-- zar la seguridad del trdfico el legislador ha estable- cido una estricta regulacidn de las relaciones jurldi­ cas externes. Los puntos fondamentales son dos: respon sabilidad patrimonial limitada o ilimitada como medio de proteccidn de la confianza de los terceros. En el - primer cas© el sometimiento de los socios a una respon sabilidad de car^cter personal opera como un mecanismo de sustitucidn de medidas coercitivas legales destina- das a asegurar la conservacidn del capital social. En­ tre relaciones externes e internas no existe en la con cepcidn legislative ninguna conexidn funcional. Las -- primeras operan como normas formales de proteccidn y - por consiguiente no inciden sobre la libertad material -concedida a las partes para organizarse internamente; 223 las segundas tienen por el contrario una finalidad pü ramente organizativa. No hay en derecho alemdn un precepto que imponga coa£ tivamente la existencia de un ndmero cerrado de socle dades mercantiles. En la doctrina es undnime sin em-- bargo la opinidn de que los particulares no pueden in ventar nuevas formas societarias sino elegir entre -- las ya existentes. La finalidad perseguida es basica­ mente el delimiter un amplio espacio de actividad su£ traido a la voluntad de los particulares, haciendo in derrogables las normas que lo regulan. Como mds ade-- lante veremos de estas normas inderrogables dériva el cardcter individualizador de las mismas, segdn afirma la doctrina dominante, y con ello se intenta demos- - trar la existencia de un numerus clausus. El razona-- miento encierra en mi opinidn un vicio de origen en - el sentido de que no es el car^cter inderogable de -- una norma lo que da a esta su valor como element© de identificacidn sino al rêvés, el ser un rasgo de iden tidad es lo que decide en definitiva sobre su indero- gabilidad (50). Pues bien, la afirraacién de la existencia de un numerus clausus de sociedades mercantiles y la restriccién del principle de libertad contractual al ëtmbito de las r£ laciones jurfdicas internas no han bastado sin embargo 224 para cubrir las exigencias de justicia material del — contrato ni para prévenir posibles abuses y déforma-- ciones de las formas legales de sociedad. La radical separacién entre relaciones internas y externas ha de terminado técnicamente la ruptura entre forma social y contenido, hasta el punto de hacer posible la real^ zacién bajo una determinada denominacién social de a£ tividades econémicas organizadas al margen de la dis­ ciplina legal. La concepcién dogmdtica de las formas societarias como tipos "abiertos" susceptibles por -- tante de modificaciones estructurales (5I) y el respe to a libertad concedida a las partes por el ordena- - miento ha impedido durante algdn tiempo una evolucidn del pensamiento jurfdico hacia posiciones mds restri£ tivas. La doctrina se limitaba a vagas declaraciones programdticas taies como el no abuse de las formas s£ ciales o el respeto a los elementos del tipo sin una determinaci6n précisa del significado de estas expr£ siones. El impulse decisive ha side dado basicamente con oca- sidn de la révision de la libertad contractual a tra- vés de una serie de trabajos referidos prevalentemen- te al tema de las condiciones générales de contrata-- cién (52). En razén de la existencia de un interés pd- blico en la prohibicidn de cladsulas que regulen los 225 intereses de las partes sin consideracién a las e x i - , gencias de justicia material del contrato se ha per^ mitido de forma progresiva el establecimiento de un sistema de "contrôles del contenido de la relacién - contractual", que va mds allé del previsto en los -- pardgrafos 134 y I38 BGB. Esta transformacién de la funcién del contrato, que desde una posicién de crf- tica a la ideologfa liberal de la libertad contrac-- tual ha transitado a una concepcién en la que domi-- nan las aspiraciones sociales de justicia material, hoy ampliamente extendida en el trdfico (53), ha te- nido una influencia notable en derecho de sociedades. Aquf el problema consiste lo que en la terminologfa alemana se denominan "ifmites inmanentes de la liber tad contractual" (inmanente Grenzen der Vertragsfr^i heit) (54). Con este término se quiere expresar la - existencia de ifmiteSque no derivan directamente de mandates legislatives concretes sino de principios - générales, los cuales inspiran la normativa legal de este sector. Estos elementos restrictives de la auto nomfa de libertad se encuentran unas veces dentro -- del derecho de sociedades -como por ejemplo la natu­ raleza de una determinada institucién, los rasgos -- configuradores del tipo societario. Por lo general -- proceden de otros sectores ajenos al derecho de so-- 22ü ciedades. Tales son las consideraciones dogm^ticas ge| nerales sobre la funcién del derecho dispositive y -- sus efectos vinculaotes; la concepcién del derecho de sociedades bajo ideas del derecho econdmico o de ca- récter jurfdico-pdblico (teorfa institucional). En el estudio actual de esta evolucidn la cuestidn -- viene planteada de la forma siguiente: dada la dificujL tad de abordar con los criterios tradicionales el prjo blema de la deformacidn y abuse de las formas jurfdi­ cas de sociedad, el temario de los ifmites a la libe£ tad contractual se examina desde dos dngulos: la nece sidad de configurer el derecho dispositive como un -- sector normative dotado de un cierto contenido vincu- lante, no susceptible de modificaciones arbitrarias - por los particulares; y la necesidad de introducir -- una nueva concepcién de la autonomfa négociai socie-- taria por medio de los llamados "ifmites inmanentes" a que acabamos de referirnos. Dentro de estos dltimos se agrupan diversas construcciones dogmfticas cuyos - trazos caracterizadores no se presentan todavfa con - suficiente nitidez, A la tarea de reconstruccidn crftica de la libertad - contractual se ha consagrado una parte importante de los esfuerzos dogméticos de los dltimos anos. La do£ trina se orienta en dos direcciones. En primer térmi- 227 no se examina si la régla de autonomfa privada permi­ te a los socios crear formas societarias nuevas -prin cipio de libertad de tipos (que de acuerdo con la ter minologfa aquf adoptada habrfa de denominarse princi­ ple de libertad y de formas)- y si en estejsector exi£ te un margen para la tfpicidad en el sentido de liber tad de configuracién del contenido, cuando este difie ra radicalmante de la disciplina legal, asf como de la licitud de estos pactes. En segundo lugar hay que de­ terminar en que cases la modificacién de normas lega­ les singulares choca con principios fondamentales del derecho de sociedades, cuales son estos principios y donde encuentran su legitimacién. El tema al que vamos a referirnos es el segundo. Punto de partida del mismo es la existencia en derecho ale- mén de un numerus clasus de formas de sociedad y la - vinculacidn a este principle de una "Typenzwang" cuya rigidez inicial ha sido progresivamente suavizada. Es en esta construccién donde se destaca la presencia -- por la doctrina de elementos de carécter institucio-- nal recogidos en la ley cuya indUervancia d4 lugar a un abuse de la institucién (Institutionenmissbrauch), de los principios ordenadores y de justicia material (Ordnungs- und Gerechtigkeitsprinzipien), los cuales dos los institutos jurfdicos fundamentales del derecho privado -y entre ellos la libertad contractual, las -- sociedades personalistas- deben ser sometidos a valora ciones de car^cter econdmico que Bdhm identifica, en - primera Ifnea, con la libertad de competencia. Solo -- 254 desde esta perspectiva puede realizarse segdn él una ' correcta interpretacidn de la funcidn y lfmites de eŝ tes institutos. Para hacer tdcnicamente posible esta finalidad ordenadora del derecho privado se sostiene la necesidad de limitar el use de los instrumentos — jurfdicos puestos a disposicidn de los particulares - en el sentido de establecer un criterio mds estricto para su aplicacidn vinculando estrechamente el instru mento a su funcidn y orientado este dltimo a satisfa cer las necesidades générales de la economfa. En re­ lacidn con el derecho de sociedades, las consecuen-- cias prdcticas de esta doctrina se reducen basicamen te a la constatacidn de que la forma de organizar las relaciones jurfdicas internas no puede considerarse - en modo alguno irrelevante para la marcha general de la economfa y que consiguientemente deben los socios responder de su actividad interna frente a los inte­ reses superiores de esta. El derecho de sociedades no contiene segdn esto esque mas de organizacidn de cardcter dispositive sino nor­ mas jurfdicas que son expresidn y resultado de ideas econdmicas elevadas por el legislador a principios de range constitucional. Por influencia de la escuela -- neoliberal -la llamada "Escuela de Freiburg" de Walter Eucken, con la cual BOhm no solo se sentfa espiritual 253 mente ligado sino que cooperd activamente en ella co­ mo jurista- se ha sostenido la tesis de que la estruc tura interna tfpica de las sociedades mercantiles es­ té en estrecha conexidn con el esquema de intereses - econdmicos vigentes en una determinada comunidad. La existencia de esta vinculacidn funcional obliga a -- instaurar un riguroso sistema de contrôles sobre las i n stituciones jurfdico-privadas que operen en el trâ fico econdmico. Solo asf puede canalizarse la actiyi dad econdmica de los particulares hacia objetivos que respondan, no ya a conveniencias mds o menos caprich^ sas, sino a reglas establecidas por el ordenamiento jurfdico-econdmico, En la medida en que las configura ciones jurfdico-societarias privadas, que difieren - del modelo legal, choquen contra estos principios or denadores générales de caréfcter econdmico deberfan - considerarse ilfcitas aunque no hayan sido lesiona-- das las normas de derecho necesario y se haya atenta do contra la moral y las buenas costumbres. Como te­ ma de debate méfs importante dentro de esta orienta-- cidn se ha prestado especial atencidn al problema del bénéficié de la responsabilidad limitada concedido - al socio comanditario. La doctrina tradicional ha v^ nido justificando la regulacidn legal desde el punto de vista de la proteccidn de los terceros acreedores: 255 dado que frente a estos dltimos la responsabilidad -- del comanditario estéf limitada a su aportacidn 6 a la suma de responsabilidad^no debe permitirsele asuroir - una posicidn que ponga en sus manos el destine de la empresa. La modificacidn de la estructura interna de la sociedad alterarfa el estatuto legal de la respon­ sabilidad y el sistema de compensacidn de riesgos es- tablecido a través del binomio poder de direccidn-re^ ponsabilidad ilimitada al mismo tiempo que va contra el principle de seguridad jurfdica y de proteccidn -- del tréff ico ( 97) • Frente a esta concepcidn, a la que se acusa de ser dê masiado estrecha, la nueva orientacidn doctrinal en-- tiende que el rdgimen legal de la responsabilidad no sirve unicamente a los intereses individuales de los acreedores sino que constituye la sancidn de una acti^ vidad econdmica desafortunada y como tal est^ orienta do a asegurar la actitud funcional del sistema econd­ mico general. A travds de la responsabilidad patrimo­ nial se lleva a cabo una actividad de seleccidn que - es parte esencial del sistema de libre competencia y opera como elemento de direccidn del ordenamiento ec_o ndmico. Es decir se hace de la responsabilidad el me­ dio tdcnico jurfdico para la ordenacidn del riesgo -- econdmico y con ello uno de los factores méfs importan 257 tes en la estructuracidn de las relaciones compétiti­ ves dentro de una economfa de mercado. La tesis de que a la responsabilidad personal del em- presario se anudan presupuestos funcionales esencia-- les del sistema de economfa de mercado ha sido formu- lada en el sector econdmico politico pero su desarro- llo ha tenido lugar basicamente en derecho de socieda des (99). El postulado de una conexidn objetiva entre direccidn y responsabilidad y los esfuerzos por conver tirlo en principle econdmico general de caréfcter con^ titucional ha sido referido casi exclusivamente al - estatuto organizativo legal de la sociedad comandita- ria. En opinidn de Reinhardt (lOO} la norma que some- te al socio colectivo a una responsabilidad ilimitada expresa con toda claridad el principle jurfdico cons- titucional de que el que asume funciones directivas y opera en el tréffico econdmico debe quedar sujeto a una responsabilidad ilimitada por el resultado de su act^ vidad. A partir de la tesis de B%hm, de que los instrumentos jurfdicos elaborados por la ley no estdn al servicio de cualquier interds de los particulares sino basica­ mente de fines conformes a los principios de constitu cidn econdmica, aparece ya recogida en los trabajos - de Geiler y Klausing antes indicados. Esta doctrina - 53 rha sido desarrollada y perfeccionada y en amplios set tores estd generalizada la conviccidn de que hay que organizar la actividad jurfdico societaria de acuer­ do con los principios superiores de constitucidn ec_o ndmica y derecho de la competencia. El planteamiento, que en la formulacidn dada por Bdhm tenfa un caréfcter program^tico-creacidn de un sistema de principios or­ denadores de derecho necesario- se ha aplicado, a pajr tir de la segunda guerra mundial, al tratamiento de - cuestiones especificamente societarias. La primera aportacidn importante en el sentido de in­ terpreter sectores concretos de regulacidn societaria con criterios de cardcter econdmico constitucional, - tiene por objeto la adopcidn de criterios para valo-- rar las partidas del balance de la sociedad andnima, la exigencia de protéger los intereses de la colecti- vidad en el capital invertido y los intereses de los trabajadores en la publicidad del mismo (lOl). Una - serie de trabajos posteriores ponen de manifiesto, - de forma general, los peligros de un aislamiento del derecho privado y la necesidad de insertar las inst^ tuciones de este caréfcter en el marco global del or­ denamiento econdmico. Las formas societarias del catd logo legal no pueden utilizarse de modo arbitrario - ^para cualquier finalidad, sino en el marco de las exi^ gencias de fndole superior recogidas en el ordenamian to legal (102), Esta exigencia legal de fndole supe-- rior se ha identificado tradicionalmente con la idea de libertad de competencia. En esta direccidn se orien tan dos importantes monografias que desarrollan la t^ sis de Bdhm y la llevan a sus dltimas consecuencias - dentro del derecho de sociedades. La primera se debe a Kuhn. El trabajo de este autor - parte de la insuficiencia del derecho de sociedades - para resolver los problemas que plantea la constitu-- cidn de una sociedad por medio de testaferros y, en - particular, la privada de una sociedad andnima de un solo socio (103). En su opinidn las cuestiones metod^ idgicas y dogmdticas conectadas a este temario no son solo de caréfcter jurfdico societario sino que tambidn aquf juegan consideraciones de derecho civil y de de­ recho econdmico. Debido a ello se tiene la necesidad de estudiar esta materia,desde el angulo de la const^ tucidn empresarial entendida en un sentido econdmico (104). Solo desde esta perspectiva cree pueden desa-- rrollarse los criterios de interpretacidn adecuados - para resolver las dificultades que présenta el dere-- cho societario. Particular enfasis pone en la necesi­ dad de lfmites inmanentes a la autonomfa privada, los cuales derivan de la concepcidn basica de la ordena-- cidn legal de los tipos y se expresan a travds de nor mas de derecho dispositivo (I05). La modificacidn de estas no puede llevar a una "desnaturalizacidn de la voluntad de la ley" sino que deben responder al senti do y fin de la regulacidn jurfdica-societaria de los tipos legales. La libertad contractual opera basica­ mente solo dentro de los ifmites puestos para los f^ nes econdmicos aprobados por el derecho objetivo, ya que en la regulacidn del derecho dispositivo estan - présentes decisiones voluntaries que el legislador - ha consagrado expresamente. Esta concepcidn responde en lo fundamental a los mi^ mos presupuestos de los que parten los trabajos de - Paulick. Raiser y Ofcb. Como principios fondamentales de la ordenacidn legal de los tipos de sociedad de - capitales, senala KUhn la incorporacidn de la condi- cidn de socio al titulo (fendmeno de objetivacidn de la condicidn de socio), la separacidn entre sociedad y condicidn de socio como un medio de proteccidn de los acreedores; la exclusidn de la responsabilidad - patrimonial de los socios frente a los terceros como consecuencia del desdoblamiento del poder de direc-- cidn. A esta concepcidn no se opone el hecho de que la legislacidn de sociedades andnimas vigente se or^ ^ine en una dpoca en la que la idea de una normativa 261 ^jurfdico econdmica asentada sobre concepciones valo­ rativas de naturaleza jurfdica no estaba todavfa bien definida. La aportacidn de Ktihn se propone justamente armonizar las formas sociales creadas aisladamente -- por el legislador en un ordenamiento unitario de los tipos como parte del ordenamiento econdmico general - (106). Un mayor relieve de los acuerdos sociales respecto del ordenamiento econdmico general ha sido propugnado por Ott (1 0 7), Punto de partida de su construccidn es que en la actualidad los esquemas legales de sociedad se - han demostrado incapaces de atender las exigencias del moderne tréffico econdmico. Esta incapacidad y la nece sidad de adecuar el derecho a la realidad pone en pr^ mer piano el problema de modificacidn del derecho vi­ gente. Las exigencias de reforma actuales son taies - que ya no basta una simple alteracidn estructural de los tipos legales, realizados a travds del contrato - de sociedad. La necesidad de una ordenacidn legal de los tipos de sociedad, hace que la aproximacidn entre derecho escrito y realidad socio-econdmica solo haya podido llevarse a cabo hasta ahora por el legislador y en base a principios générales de car^cter econdm^ co. 26 En la base de esta construccidn late la idea de que ** la sociedad, como fdrmula de agrupacidn de medios y - de personas para la persecucidn de fines comunes po-- tencia el poder de los sujetos individuales y le da - una mayor capacidad para actuar sobre el mercado. Pe­ ro, al mismo tiempo, la sociedad constituye una uni-- dad funcional (108). Una ruptura de esta unidad lleva consigo el que la empresa no siga sometida a las fuer zas que garantizan el desenvolvimiento de la vida ec^ ndmica y, por consiguiente que se ponga en peligro la aptitud funcional del sistema mismo de economfa de -- mercado. Por otra parte, la sociedad tiene una fun- - cidn ordenadora (109}. Su finalidad no se ifmita a -- mantener un equilibria de interds entre los socios si no que esta destinada a integrar la actividad de la - empresa en un orden econdmicc superior. La empresa es un fendmeno jurfdico sino econdmico al que el ordena­ miento, desde dngulos diverses, tiene que dar una ad^ cuada regulacidn. La tarea del derecho de sociedades es precisamente la de asegurar juridicamente la apti­ tud funcional de este fendmeno tanto en sus aspectos internes como externes (llQ). La perturbacidn de este orden econdmico debe ser ob^e to de sanciones. Esto no puede consistir, por razones obvias, en desconocer la realidad jurfdica de las for 2S3 mas atfpicas sino en una agravacidn del rdgimen de là responsabilidad a travds de la cual sea posible recon^ truir el cuadro de intereses cuyo equilibrio se ha rô to. Pit pasa revista a una serie de supuestos en los que el rdgimen legal en materia de autoorganicismo, - responsabilidad personal del socio colectivo, cardc-- ter personalista de los lazos de socio a socio, rdgi­ men de responsabilidad patrimonial ha sido modificado. Refiridndose de forma especial a este dltimo problema dentro de la sociedad comanditaria examina en que me­ dida estas alteraciones legales repercuten sobre la - aptitud funcional del ordenamiento econdmico y sobre el sistema de compensacidn de riesgos que previene la ley. La tesis de este autor, orientada en la misma d^ reccidn de Ktlhn y sobre todo de Raiser, es que no pu^ de hacerse uso de la libertad contractual para vaciar los institutos jurfdico-societarios de todo caréfcter ordenador y de su contenido de justicia material -- (111). Las sociedades mercantiles, y en particular - las personalistas -a cuyo anéflisis se ifmita el estu dio de Ott no son desde un punto de vista econdmico- polftico "incoloras" sino que se trata de figuras -- con un valor funcional material concrete que obliga a las partes a poner el contenido del contrato en -- consonancia con los principios superiores de consti- zu rtucidn econdmica (112), Las razones que acaban de e£ ponerse sobre la necesidad de limitar el juego de la autonomfa contractual cobran particular relieve en - los supuestos en que, para asegurar la sobrevivencia econdmica y jurfdica de sus empresas m^s alla de los cambios generacionales, los socios fundadores adop-- tan previsiones que reforman el estatuto legal de las sociedades mercantiles. Estas medidas, orienta-- das en lo que ha sido denominado "perpetuacidn de la empresa" (II3), consistenespecialmente en la exclu-- sidn de las causas legales de disolucidn de la soc^e dad y en la incorporacidn a las tareas directivas de la sociedad de terceros no socios, asf como de la im plantacidn de un sistema de f i nanciaci <5n que no com- prometa el equilibrio de poderes existante dentro de la sociedad. Consecuencia de ello es, por un lado, - la independizacidn de la empresa respecto de las ré­ glas de un sistema de economfa de mercado. Por otro lado la empresa "con vocacidn de perpetuidad" (perp^ tuirte Unternehmen) se présenta como una figura de - car^cter institucional, cuyo rasgo distintivo esta - en que la forma de organizacidn del capital y la fun cidn de los empresarios no se vincula a las concep-- ciones de esta dltima sino a una "constitucidn" pré­ existante, configurada segdn los principios de la -- 26 Teconomfa de mercado. El derecho privado si quiere mantener su aptitud funcional, esta llamado a impedir los eicesos de poder econdmlco y social. La forma de realizarlo es a travis de una manipulacidn de la -- accidn de la autonomfa contractual en el ^mbito del tr^fico patrimonial de forma que aquella no pueda -- dar lugar a situaciones de poder en los particulares al margen de necesidades de tipo econdmico. Dado que la perpetuacidn de la empresa expresa el e^ fuerzo de su titular para asegurar su propia influeri cia o la de su familia con el transcurso del tiempo, parece que deberfa imponerse la independencia de la sociedad frente a los deseos personales de los so- - cios, vinculando aquella a la gran masa del pdblico y dot^ndola para ello de un carâcter institucional. Para garantizar la continuidad de la empresa, asf c^ mo su capacidad econdmica y financiera se utilizan en la prdctica diverses instrumentes tëcnicos, como son la GmbH - Ce, KG y, sobre todo, la fundacidn . La -- adopcidn de esta dltima figura como forma de empresa plantea problemas de gran complejidad, que aquf de-- ben ser necesariamente remitides (114). Consecuencia de la "perpetuacidn" de la empresa es - su independizacidn respecte de las reglas de juego - de la economfa de mercado. En un ordenamiento social üU diferenciado, como es el de las sociedades de tipo industrial; donde se asigna al principle de libre competencia una misidn esencial en orden a la ap­ titud funcional del derecho privado (II5 ) no puede admitirse que eô virtud de la autonomfa négociai - -denominada tambiln ”estatutaria” (116)- se sustra^ gan al sistema econdmico de car^cter constitucional determinadas unidades de produccidn* La libertad - contractual queda entonces limitada por el juego - de]as formas légales de sociedad como figuras de car^cter institucional. El problema de la perpetuacidn de la empresa como - fendmeno jurfdico presupone una revisidn crftica de la evolucidn del derecho de las formas de empresa. Bajo este temario late una concepcidn del derecho - de sociedades orientada en el sentido de un retorno a los principios originarios del leglslador histdr^ co. Ello significarfa que tanto la jurisprudencia - como la doctrina acogerfan los deseos de "perpetua- cidn" del empresario a travds de una interpretacidn restrictiva de las normas légales que se opongan a - esta posibilidad, asf como a travds de un desarrollo jurfdico "praeter" e incluse ”contralegem”, en el -- cual quedarfan excluidos los acontecimientos perjud^ ciales a la existencia de la empresa, especialmente 2Q7 cLos de naturaleza fiscal o de derecho hereditario (11?). Esta construccidn de cardcter basicamente po- Iftico-jurfdico, presupone que el derecho privado de las organizaciones econdmicas debe ser arraonizado -• con los fines de cardcter social que dominan el ac-- tual desarrollo legislative y con los valores del d^ recho vigente. De esta forma se pretende acotar un - sector del derecho privado patrimonial, en el que -- se atiendan, junto a los intereses del empresario, - los del tr^fico y ello desde el punto de vista de la constitucidn econdmica. b.b.) Lfmites de cardcter institucional (1.1.) Consideraciones introductorias El pensamiento institucional constituye una de las etapas fundamentales en la evolucidn de la dogrn^t^ ca jurfdica actual (118), Lo mismo que hemos hecho en los apartados anteriores, vamos a limitarnos en - este a recoger los rasgos esenciales de esta doctr^ na. -De forma andloga a lo que sucede con la teorfa de - 26G -la tipicidad de las formas sociales y con el argumeri' to sobre la "esencia” de la sociedad se trata aquf - de elaborar, a parte de los institutos del ordena-- miento jurfdico y social, determinadas concepciones - bdsicas y adoptar decisiones voluntarias que operen - como directivos en la interpretaci<5n de las singula-- res normas jurfdicas. Estas valoraciones configuran - un complejo de normas como "institucidn” en el senti­ do de que lâ s di sposici ones singulares que forman parte de ese complejo normativo se determinan a travds de una valoracidn del significado de todo el conjunto o, como lo ha formulado H.P. Wester Mann: ”la institua- ci<5n représenta el puente de unidn de la norma jurf­ dica con los crfterios valorativos que influyen sobre ella" (119). El pensamiento institucional que se encuentra recogi do en la obra de Lavigny, ha experimentado en tiempos recientes un notable impulse gracias a diversas apqr taciones que han planteado el problema desde puntos de vista nuevos. Como punto de partida hay que decir que el desenvolyi miento de esta construccidn obedece a la necesidad de crear una fdrmula que pueda contrarrestar la influen- cia que en el proceso de elaboracidn de los princi- - pios jurfdicos tienen los conceptos abstractos genera les. En la regulacidn de los institutos jurfdicos el -iegislador se orienta, como es sabido, por representà ciones générales (Gesamtvorstellungen) de estos, tal como se presentan en la realidad. Esta representacidn general està relativamente inde-- terminada y no conoce ifmites précisés. A través de b* formacidn de conceptos abstractos, con el mener ndme- ro posible de elementos , caracterizadores, el legis- lador se siente incapaz de aprehender el sentido ins­ titucional, de una determinada normativa jurfdica y - de hacer posible la comprensidn de sus rasgos particu lares. La finalidad de los conceptos jurfdicos no es pues procurar una comprensidn de la conexidn de senti do de los fendmenos jurfdicos sine abarcar y subsumir m^s f^cilmente a estos (120). De ahf la necesidad de crear una vfa para la creacidn del Derecho que parta de la "contemplacidn" de la esencia de ese institute como un "todo de sentido". A esta finalidad sirve el pensamiento institucional, Dentro del sistema jurfdico no existe un puesto fijo para las "instituciones" ya que el término mismo ca- rece de un contenido precise. Bajo esta expresidn se agrupan una serie de concepciones cuya procedencia - histdrica e ideoldgica y cuyo significado jurfdico - son diverses. La singularidad de este fendmeno se ha ‘querido destacar afirmando que la concepcidn institu 279 clonal tiene por finalidad insertar las réglas jurfdi* cas singulares en un sistema de decisiones valorativas materiales que subyacen a los mismos (121). El proble­ ma consiste sin embargo en delimiter cdal es la esfera de influencia que sobre una norma particular ejercitan los principios jurfdicos imanentes al sistema <5 de ca- r^cter extra-positivos y cdal mecanismo para su aplica cidn. Esta cuestidn ha sido objeto de estudio sobre t£ do, dentro del derecho de sociedades. El pensamiento - institucional se présenta, como un puente de unidn en­ tre la norma jurfdica y el esquema de valores que ha incidido sobre aquella; una fdrmula técnica no solo de expresar la existencia de un conjunto de normas, sino la "estructuracidn" de estas normas bajo una idea di-- rectriz y su proyeccidn a travds de singulares dispos^ ciones legales (122). La contemplacidn institucional de un institute jurfdi­ co, con el fin de deducir de dste decisiones normati-- vas de cardcter necesario, se situa basicamente en el punto de su funcidn. En el marco de ordenacidn institu cional de los valores de range superior, la funcidn del institute jurfdico détermina el alcance vinculante de este dltimo frente a los destinatarios de la norma. La fdrmula mds acabada de vinculacidn a un insti-^ tuto jurfdico tiene lugar allf donde la institu-- hidn estd determinada por un sistema de valores de cardcter no jurfdico. El particular asume entonces la 271 'posicidn de miembro dentro del ordenamiento institu­ cional, cuyas normas se encuentran sustraidas a su - disposicidn. (2.2.) La aplicacidn del pensamiento institu­ cional en derecho de sociedades La configuracidn del derecho de sociedades desde el punto de vista institucional arranca basicamente de las ideas expuestas por Raiser sobre el cardcter — institucional del derecho privado y la doble funcidn que a este corresponde: por un lado delimiter y pro­ téger el dmbito de actuacidn de los particulares me- diante la atribucidn de derechos subjetivos; por -- otro^faciliter la expansidn y garantie de la vida s£ ciel a travds de instituciones jurfdicas creadas por el legislador para la consecucidn de fines especffi- cos (123). Toda operacidn négociai se encuentra si-- tuada, en opinidn de este autor, en un contexte polf tico-econdmico. El derecho tiene el cometido de cana lizar las piezas que operan a travds del contrato y orientarlas en una cierta direccidn, con el fin de - I crear una estructura a la cual haya de subordinarse 272 cada singular figura contractual. Esta tarea no puedè desplazarse al sector normativo de las cladsulas gene rales -principios de buena fd, buenas costumbres, etc- sino que es cometido especffico de la constitucidn ecjo ndmica. A los lfmites establecidos en el pardgrafo -- 138 BGB se anaden ahora los del abuso de la libertad contractual o, en la terminologia de Raiser el 'abuse de las instituciones (124), Esta idea,concebida^al -- principle como una reaccidn contra las prdcticas res- trictivas de la competencia, como un instrumente para protéger la libertad contractual de las consecuencias derivadas de un use indebido de la misma, ha evoluci^ nado despuds hacia posiciones que tienden a dar car^£ ter absolute a los valores contenidos en los tipos -- contractuales de la ley. Desviaciones de la estructu­ ra bdsica del contrato, d de su esencia (Wesen) tien­ den a ser consideradas como abuses. Es esta justamen- te la direccidn seguida por Raiser en derecho de so-- ciedades. Si se examina este sector jurfdico se advierte que -- las diferentes figuras del catdlogo legal no est^n -- configuradas como simples relaciones contractuales de cardcter subjetivo sino mds bien como institutos de - derecho objetivo, cuya finalidad no es tanto ordenar 6 regular intereses privados cuanto insertar una acti^ 73 ^idad econdmica colectiva en el ordenamiento econdmf CO general. Las sociedades son instituciones en tend das como "formas de relacidn juridicamente relevante que en virtud del derecho objetivo regulan y en cier ta medida canalizan la actividad de los particulares" (123). Se trata pues de una "figura social juridica­ mente regulada". El sentido y fin de las normas societarias viene da­ do por esta doble dimensidn de la sociedad y en par­ ticular, por la naturaleza institucional de la misma, que acaba de senalarse. Toda actuacidn de los particu lares que se sirva de estas instituciones jurfdicas para fines distintos de losestablecidospor la ley da lugar a un abuso de aquella y carece, por tanto, de - eficacia jurfdica. Dada la formulacidn abstracta general de los institu tos jurfdicos y la ruptura entre estos y los tipos - tenidos en cuenta por el legislador al establecer la disciplina legal, habrd de determinarse en cada case concrete cuando existe un abuso en el sentido de "1^ sidn del espfritu de la norma legal". Por ello ha de examinarse en primer tdrmino la disciplina del su- - puesto de hecho legal y valorarla en funcidn de la - situacidn jurfdica que las partes han creado a travds del contrato. Desde este Angulo se sostiene la exis- 274 ''tencia de lfmites inmanentes a la autonomfa contrac-- tual (126). La doctrina de Raiser se orienta en la misma direccidn que la de sus discipulos Kühn y Ott y en su esencia - coincide tambidn con las tesis de Paulick. Pero mien- tras este dltimo acentua el significado de los agpec- tos tipoldgicos de la regulacidn legal como lfmites - cuya transgresidn determinarfa una situacidn de abuso y Kuhn y Ott llegan a la misma conclusidn con argumeri tos extraidos de la constitucidn econdmica. Raiser -- destaca el car^cter institucional de los institutos - de derecho privado y su conexidn a valores superiores de constitucidn econdmica. En el pensamiento de Raiser la exposicidn de esta do£ trina no viene directamente referida ai derecho de so­ ciedades sino, en tdrminos mds générales, a los inst^ tutos jurfdicos del Derecho Privado. Su aplicacidn -- dentro del sector jurfdico societario es solo una de las diversas modalidades bajo las que este plantea- - miento puede presentarse. Falta por esto en la obra - de este autor un desenvolvimiento de la idea institu­ cional en relacidn con las singulares formas de socie^ dad. Esta tarea ha sido llevada a cabo por Teichmann en un reciente estudio sobre este problema (127). En el se trata basicamente de examiner, si existen en la 73 iTegulacidn de las sociedades mercantiles elementos de cardcter institucional; en que medida estos elemen tos restringen el juego de la libertad contractual y cdmo deben juzgarse, desde esta perspectiva, los su- puestos de "desviacidn" que introduce la pr^ctica sô cietaria. El punto de partida del trabajo de Teichmann coinci­ de, en lo fundamental, con la tesis de Raiser, a la que rectifica y crftica en algunos puntos. La origi- nalidad de esta aportacidn reside basicamente en ha- ber destacado el hecho de que, lo mismo que sucede - ya en otros sectores jurfdicos -como el derecho labo r a l , la legislacidn sobre seguros y arrendamientos - urbanos, las condiciones générales de contratacidn- existe también un "procesode institucionalizacidn", de "cristalizacidn" de las formas jurfdicas de so-- ciedad. Para justificar este punto de vista expone en primer término la significacidn que el concepto de institu- ci<5n tiene para la actividad cientifica en general y en particular dentro de la ciencia jurfdica. Especial atencidn presta a la teorfa institucional francesa - del derecho pdblico (128) y a la aplicacidn que la - doctrina francesa ha hecho del concepto "institucidn", como contrapunto al de contrato, para resolver deter- 27G •minadas cuestiones del moderne derecho de sociedades andnimas como, por ejemplo, la vigencia de détermina dos supuestos del principle de mayorias y los presu- puestos para la revocacidn de los administradores d de los censores de cuentas (129). Como resultado de este examen sostiene que no puede hablarse todavia - de la existencia de "instituciones", como criterios firmes de valoracidn, sino de un "proceso de institu oionalizacidn". Los motives que llevan a esta insti- tucionalizacidn no son en derecho de sociedades los tradicionales de personalidad jurfdica, auto-organi- cismo d organicisme de terceros, binomio poder de -- direccidn-responsabilidad patrimonial -cuestiones de las que Teichmann se ocupa criticamente (I30)- sino el interds publico en la existencia de cada figura - societaria y en la conservacidn de sus rasgos tfpi-- cos; la proteccidn de los socios, en las sociedades cuyos titulos se cotizan en boisa o estan grandemen- te repartidos; la proteccidn de la confianza de los terceros y del trdfico; la "funcidn de la sociedad", Bajo esta expresidn se recoge tanto la garantia de - funcionamiento de la sociedad en sentido formai -su simple aptitud funcional- cuanto el que la actividad de la misma se realice en consonancia con la dtica - de la constitucidn, con "las directrices democr^ti-- 277 cas fundamentales" de esta dltima (I3I). La combinat^ ria de esta pluralidad de "motives" permite establecer los lfmites dentro de los cuales es posible, en cada- forma societaria, la autonomfa contractual (132). El an^lisis se centra en el tema de la posicidn jurfdica de socio, Del examen de los derechos y obligaciones - que la ley anuda a la condicidn de socio, de las fa-- cultades y deberes de car^cter administrative y del - régimen de disolucidn de la relacidn jurfdico-social llega a la conclusidn de la posibilidad de determinar, desde el punto de vista institucional, la licitud d - ilicitud de los supuestos atfpicos. Al significado -- "institucional" de las sociedades de capitales respoji de, segdn dl, el que exista una separacidn de las fa- cul tades de decisidn y de control. No serfan ifcitas por tanto las cladsulas pOr cuya virtud se atribuyen al Consejo de vigilancia facultades administrativas, cosa que sucede frecuentemente en la sociedad de reŝ ponsabilidad limitada (133)» Por el contrario son ad misibles los acuerdos que privan al socio que no in- terviene activamente en la marcha de la empresa del derecho a decidir asuntos importantes de la misma, - Permitir pues intervencidn indiscriminada de dste en la formacidn de la voluntad social, sin tener en cuen, ta su interds <5 capacidad para atender esas necesida 2^0(Ü des econdmicas, significaria un riesgo grave para la existencia misma de la empresa (134), Asfmismo cabe admitir la posibilidad de ejercicio de la actividad gestora de las sociedades personalistas por terceros no socios (organicismo de terceros) (133). A la vista de estas consideraciones puede decirse, - por vfa de sfntests, que la teorfa institucional con­ templa prevalentemente expectativas de comportamien- to nacidas de la contraposicidn entre configuracidn y aseguramiento del ^mbito de actuacidn individual - por una parte y la necesidad de atender las exigen— cias de fndole social por otra. Estas expectativas se encuentran acunadas en los institutos jurfdicos, los cuales imponen limitaciones a la libertad contractual a travds de normas de cardcter objetivo, Por vfa de - la institucionalizacidn se acotan sectores de ordena miento jurfdico sustraidos a las facultades de dispo sicidn de los socios, los cuales quedan sometidos a - la observancia de normas impositivas objetivas distin tas de]as normas de derecho necesario tradicionales. IV. Derecho espanol 273 Œn derecho espanol el tema de las sociedades atfpi-- cas constituye, uno de los problemas de la parte ge­ neral de sociedades mëts insuficientemente elaborados sobre esta materia. No solo no existen trabajos mopçe- grdficos, sino que salvo aisladas referencias, falta en la doctrina el tratamiento mds elemental (I36). - La razdn de ello estéi por un lado, en la escasa aten cidn que hasta tiempos recientes se ha prestado a -- los aspectos dogmdticos del derecho de sociedades, - pero sobre todo a la conviccidn de que el tema de -- libertad contractual no plantea en este sector otros problemas que el de la existencia de un numerus clau sus de sociedades mercantiles y el respeto a los in­ tereses de los terceros (137)• Esta situacidn se -- agrava adem^s por la escasez de textes legales apli- cables a este temario asf como su inadecuacidn a las exigencias actuales del trëCfico. Siguiendo la exposicidn de los apartados anteriores, vamos a limitarnos a un examen analftico y sistemdti co de nuestro ordenamiento. Los aspectos criticos -- y constructives ser^n examinados më(s abajo (I38). -- Por razones de claridad parece conveniente abordar - esta problemdtica en los très pianos sobre los que - se proyecta el fendmeno de la atipicidad societaria: libertad para crear nuevas formas de sociedad, liber 2S0 tad para elegir entre las formas del catdlogo legislà tivo, libertad de configuracidn del contenido del con trato. Esto va a permitirnos destacar, por vfa de con traste, los aspectos en que nuestro ordenamiento se - diferencia de los que hemos venido estudiando. 1. Creacidn de nuevas figuras por los particu lares El problema de la invencidn de nuevas formas de soci^ dad viene propuesto en dos artfculos del Cddigo de Cô mercio. El art. 122, establece que las companfas mer­ cantiles se constituiran "por regia general" adoptan- do una de las formas que en ël se ennumeran: socieda­ des colectiva, comanditaria y andnima. A estas très - figuras hay que ahadir hoy, para completar el cat^lo- go legal, las sociedades reguladas en la legislacidn especial -sociedades de responsabilidad limitada y -- cooperativa-, y la sociedad comanditaria por acciones. La fdrmula recogida en el art. 122 C. Comercio tiene, como puede verse, un car^cter puramente enunciativo, que eicluye para nuestro derecho, la existencia de un numerus clausus de sociedades mercantiles. A este re- 281 'sultado lleva asfmismo el art. 117 C . Comercio, en el cual se consagra la orientacidn ideoldgica del legis­ lador de 1883* Este pensamiento liberal, que inspira el Cddigo vigente, se encuentra explicitamente formu lado en la ley de Bases, aprobada por el Decreto de - 20.9.I869, y en la propia Exposicidn de Motives. A la vista de estos textes puede decirse que el ordje namiento positive espanol se decide por la libertad de invencidn de las formas mercantiles de sociedad. - El proceso seguido por el legislador hasta llegar a - esta posicidn no deja de ser, en cierto modo, curio-- so. En la primitiva ley de Bases de I869 se destacaba ya la insuficiencia de las sociedades mercantiles tra dicionales para atender las necesidades del tr^fico - y la conveniencia de introducir, junto a las ya regu­ ladas, nuevas formas societarias. La autonomfa de vo­ luntad de los socios quedaha limitada a la facultad de modificar la organizacidn interna de la sociedad - de acuerdo con las necesidades del caso concrete; las relaciones externas -responsabilidad frente a terce-- ros, representaci(5n de la sociedad- constituian el -- criteria diferenciador de las figuras legalmente regu ladas y debido a ello estaban excluidas del juego de la libertad contractual. La Exposicidn de Motives introduce algunas correccio- 28o n nés importantes a esta orientacidn, Por influencia dé la idea de libertad contractual, dominante en el mo-- mento de la codif icacidn, el legislador espanol confi^ gura el derecho de sociedades en base a esta concep-- cidn permitiendo con ello una gran libertad de asocia cidn. El art. 11? C. Comercio lo expresa con toda cia ridad al afirmar la validez y obligatoriedad del con­ trato de sociedad que se célébré con los requisitos - legales, "cualquiera que sean sus formas, condiciones y combinaciones siempre que sean Ifcitas y honestas y no esten expresamente prohibidas en la ley". Se produ ce con ello una extrapolacidn del significado de la - libertad contractual, que encuentra en el art. 122 C. Comercio su formulacidn. En esta misma direccidn se - orientan el art. 133 del Reglamento de R- Mercantil - de 1919 y la jurisprudencia de la dpoca (139). Una -- lectura cotejada de los pasajes de la ley de Boses -- y de la Exposicidn de Motives, referentes a este te-- raa, ponen de manifiesto la transposicidn de ideas que acaba de indicarse. Frente a las directrices ideoldgicas del Cddigo vigen te la pr^ctica ha reaccionado en sentido sumamente -- cauteloso. De hecho no parece que la publicidad ofre- cida en el art. 122 C. Comercio haya sido aceptada -- por el tr^fico. En vez de hacer uso de este precepto 283 'para crear nuevas figuras, los particulares han prefje rido servirse de las ya existentes, adaptando su es— tructura a las necesidades de cada caso. Se pensaba - que, de otra forma, la seguridad del trdfico se ve-~ rfa danada. Por otro lado existia la creencia de que las nuevas sociedades, no llegarfan a encontrar crdd^ to entre los intervinientes en la vida econdmica. Es­ ta misma reaccidn podfa advertirse ya en el piano le- gislativo. En primer tdrmino, el nuevo Reglamento del Registre Mercantil de 1936 no solo no acoge el conte­ nido del art. 123 del anterior, sino que a travds del art. 84 abre el camino a la proteccidn registral a -- las sociedades "que se constituyan con arreglo a las disposici ones o formas del Cddigo de Comercio d a Le- yes especiales". Se exceptuan de esta régla las soci_e dades extranjeras y las mutuas de seguros, cuando se d en los requisitos que la ley previene (art. 84 ni5ms. 2 y 3). En segundo lugar,la legislacidn fiscal parte, en el tratamiento tributario de la actividad societa­ ria, de figuras que estan reguladas en el Cddigo. No existe a este propdsito una expresa declaracidn legal pero toda la sistemdtica de nuestro ordenamiento es - Clara en este sentido (140). A travds de estas dos C£ rrecciones se pretende una vuelta a la orientacidn -- seguida por la ley de Bases de I869 y de este modo una mds eficaz proteccidn de los terceros. 284 fLa doctrina adopta un planteamionto semejante. La --i idea central es la existencia de un numerus clausus - de sociedades mercantiles. Las razones para ello son no solo tdcnicas sino de polftica-jurfdica. Se en- - tiende que para el derecho de sociedades vale la mi£ ma concepcidn que inspira la regulacidn de las figu­ ras, en las que el efecto de la actividad realizada traspasa el dmbito de actuacidn de los propios intejr vinientes. El tercero que estableciese relaciones con una sociedad no regulada correrfa -se dice- un riesgo incompatible con las exigencias de seguridad del trâ fico. Lo mismo habrfa que decir respecte de la pro-- teccidn del socio individual. Todo ello justifica la sustitucidn de la ideologfa liberal del Cddigo de C_o mercio y la consolidacidn del numerus clausus de so­ ciedades. En derecho espanol no hay espacio para el fendmeno de la atipicidad entendido como invencidn - de nuevas figuras por los particulares. Para hacer efectiva la existencia de este numerus -- clausus se cuenta con el instrumente tdcnico de la - inscripcidn en el Registre. Esta medida de control - preventive lleva consigo que las sociedades atfpicas no puedan acogerse al rdgimen de publicidad registral, Las particularidades de nuestro sistema hacen que el V recurso a la inscripcidn ofrezca una eficacia relat^ 2S "va. Lo que sucede en realidad es que, a falta de sari’ ciones mds rigurosas, el problema de las sociedades atfpicas se transforma en un problema de "irregula-- ridad" . Méfs que un numerus clausus habria que hablar de un ndmero "abierto" en el que las sociedades no - pertenecientes al catdlogo legislative quedarian so- metidas al rdgimen de responsabilidad tfpico de la - colectiva (l4l). No parece pues que en derecho espa­ nol los textes legales consagren la existencia de un numerus clausus como principle esencial del ordena-- miento positive en la forma en que se entiende, por ejemplo, en derecho italiano. 2. Posibilidad de eleccidn entre las figuras - del cat^logo legal La libertad de eleccidn entre las sociedades ya crea­ das por el legislador se encuentra sometida en nuestro ordenamiento a ciertas limitaciones. Por un lado, cuan do se trata de fines a los que la ley otorga una esp£ cial cualificacidn, los particulares quedan obligados a adoptar una estructura organizativa determinada, -- Tal es el caso de la sociedad cooperativa. Si varias - 286 I-personas, con objeto de lograr fines comunes de orden econdmico-social, aunan sus esfuerzos con capital va­ riable y sin ànimo de lucro, (art. 1 ley de 2.1.1942), deberdn constituir necesariamente una cooperativa -- (142). Por otro lado, la ley impone la adopcidn de -- una determinada forma social cuando se dan determina- dos presupuestos. Asf, con cardcter general, la forma de sociedad andnima en todas aquellas sociedades que, con excepcidn de la comanditaria simple, limiten en - cualquier forma la responsabilidad de sus socios y — tengan un capital superior a cincuenta millones de p£ setas (art. 4 de la LSA modificado por la ley de 3*12. 1968). En otro casos el objeto de la actividad ejerci tada -seguros, inversidn mobiliaria, actividades ban- carias- exige que esta se realice en forma de socie-- dad andnima. La eleccidn de las restantes formas tradicionofcsS de so> ciedades mercantiles no depender ni del fin ni de la actividad realizada. La estructura jurfdica de estas figuras "sirve", en el marco de una actividad mercan­ til, a fines de la rads diversa naturaleza. En este -- sentido puede decirse que son fdrmulas organizativas intercambiables. ya que entre fin societario y e s t r u£ tura legal no existe por imperativo legal ninguna viri çulacidn. La doctrina espanola no se ha planteado el - 287 'problema de aquellas sociedades en las que el fin pu£ de ser incompatible con la estructura societaria, as- pecto, del que, como hemos visto, se ha ocupado el d£ recho comparado. El dnico tema examinado en este con­ texte ha sido el relative al ejercicio de una activi­ dad mercantil bajo regimen de comunidad y el supuesto inverse de sociedades mercantiles aplicadas a un obj_e to no comercial, cuestiones ambas que han sido objeto de gran atencidn en la literatura cientifica. Sin animo de entrar en los detalles del problema, hay que indicar las directrices fundamentales del mismo. En principio, y de acuerdo con la doctrina mds autori zada, no existe ninguna limitacidn legal a la adopcidn de figuras mercantiles para finalidades civiles; esto vale en todo caso para las sociedades andnimas y de - responsabilidad limitada, dada la indiferencia de ob­ jeto de las mismas; en cuanto a las restantes socieda des mercantiles, el art. I67O C. Civil autoriza expr£ samente su aplicacidn para actividades de cardcter c± vil. Lo que en estos casos se discute es el regimen - aplicable, dada la régla de prelacidn de fuentes est£ blecida por el art. I67O C. Civil. Por razones dogméC- ticas y de polftica jurfdica se ha sostenido la nece­ sidad de someter estas sociedades a las normas genera les reguladoras del tipo jurfdico correspondiente, e^ 288 Cluyendo las relativas al status del comerciante. Es­ ta distincidn tiene por finalidad el evitar una defor macidn de los conceptos y al mismo tiempo el peligro de confusidn en el trdfico. Recientemente el profesor Garrigues ha sostenido que a las sociedades civiles, con forma mercantil es aplicable el art. I667 sobre - libertad de formas y no el art, II9 C. Comercio, Los requisitos recogidos en este dltimo constituyen ele­ mentos de diferenciacidn de las sociedades mercanti­ les y por consiguiente solo son aplicables, opinidn de Garrigues, a estas dltimas. Lo mismo cabria decir respecte de la eventual inscripcidn de estas socieda des en el Registre mercantil, solucidn a su juicio - rechazable ya que inducirfa a errer a los terceros - sobre la verdadera naturaleza de la sociedad (143). - Desde un punto de vista de lege ferenda es dudoso que esta interpretacidn sea conveniente, cuestidn esta de la que vamos a ocuparnos m^s abajo. Respecte de la problemftica general de constitucidn - de sociedades civiles para fines mercantiles, la cue£ tidn se centra basicamente en el tema de las asociacLo nés que ejercitan una actividad mercantil, subordinada a la fundamental de la Asociacidn. Dada la importan-- cia prdctica de este tema vamos a referirnos a dl con mayor detalle. La existencia de asociaciones dedicadas 289 a actividades econdmicas, organizadas por lo general' en forma de empresa, constituye un fendmeno de amplia difusidn. No hay mds que pensar, por citar solo algu­ nos ejemplos, en las agrupaciones de estudiantes que organizan viajes y actividades turfsticas como si se tratara de una Agencia de Viajes; asociaciones reli- giosas titulares de empresas editoriales; actividades musicales realizadas por asociaciones culturales que contratan interprètes, locales, etc.,y administran e invierten las cuotas de sus miembros; operaciones — aecondmicas conectadas la actividad de asociaciones - deportivas. Estos supuestos bastan para poner de re­ lieve la importancia de este tema en el trdfico eco- ndmico. De las distintas modalidades que puede revestir el - ejercicio de la actividad econdmica de una asociacidn interesan aquf iSnicamente los supuestos en que la ex- plotacidn del negocio mercantil no constituye el fin principal y bdsico de la figura asociativa. Se trata de aquellos casos en que junto a la prosecucidn de - fines no lucrativos se realize una actividad econdm^ ca duradera, independiente, consistente en su mayor parte en la ejecucidn de operaciones mercantiles y - orientada por lo general a la obtencidn de bénéficiés (144). No quedan comprendidas en este temario las as£ 29d ■ciaciones creadas prevalenteraente para fines econdmi- cos ya que, bajo el nombre de "asociacidn" se esta en presencia, en definitiva, de sociedades andnimas o de responsabilidad limitada (14^). Los problemas a que da lugar la existencia de asocia- ciones, que, teniendo una finalidad principal no lu-- crativa, desarrollan una actividad mercantil como me­ dio para la realizacidn de sus fines, son complejos. Por un lado esta la cuestidn de ver en que medida la forma jurfdica ”asociacidn” se ajusta a estas modali- dades del trdfico econdmico. Aquf entra en juego el - debatido tema de la distincidn entre sociedad y aso-- ciacidn cuyo tratamiento en los ordenamientos latinos se ve dificultado precisamente por el hecho de hacer de la fndole econdmico-lucrativa del fin, el elemento diferenciador de estas figuras. La consecuencia de e^ te planteamiento es que figuras societarias por su e^ tructura han de ser consideradas como asociaciones -- por su fin y al rêvés. Por otro lado se plantea el -- problema de la naturaleza jurfdica de estas figuras y el fegimen a ellas aplicable. De la pluralidad de -- cuestiones conectadas a este temario (146), aquf solo interesa examiner cûando una asociacidn, que lleve a cabo una explotacidn mercantil, queda sometida al sta ,tus de los comerciantes. Desde el punto de vista dOjg 291 “mdtico no es claro que estas figuras, sin perder su naturaleza jurfdica, puedan adquirir sin mds la con- dicidn de comerciantes y quedar sometidas a las obli gaciones légales de contabilidad, inscripcidn, regi­ men de quiebras, prescripcidn especial de las accio- nes del art. 9^7 C . Coraercio. A este tema se anuda - la cuestidn de en que medida no estamos en presencia, en taies supuestos, de sociedades colectivas irregu­ lar es . El problema hay que examinarlo en dos pianos: por un lado esta la cuestidn tdcnica de considerar como co­ merciantes, en el sentido del art. 1 C. Comercio, a aquellas figuras en las que la explotacidn comercial se lleva a cabo a través de una independizacidn de - la actividad de empresa y de la mano comdn (147), — por otro lado el aspecto polftico-jurfdico de apli-- car a todas las asociaciones que intervienen en el - trdfico econdmico el rdgimen de responsabilidad de - la colectiva (148) y la relevancia que a estos efec- tos tiene el hecho de que la asociacidn se encuentre 0 no inscrita en el Registre. El problema hay que resolverlo de acuerdo con exiger? cias de adecuacidn de la estructura de estas figuras al traffco al que las mismas se destinan: aplicacidn ^el status del comerciante sin que la asociacidn se 2S2 transforme por el ello en uno de los tipos mercanti-- 1 es de sociedad. Con estas ideas pueden verse ya cua- les son las directrices de nuestro ordenamiento sobre las relaciones entre forma social y fin, estructura - tfpica -fin social-. 3. Modificaciones del contenido del contrato El tema de los ifmites a lalibertad de configuracidn - del contenido del contrato, que es donde como hemos - visto se plantean hoy los problemas de atipicidad so- cietaria, se examina en nuestro ordenamiento con ideas tfpicas del derecho de obligaciones. Configurado como una modalidad del rdgimen de libertad contractual es- tablecido con caréfcter general en el art. 1253 C . Civil se somete el contrato de sociedad a las mismas reglas que se ocupan de esta materia en derecho de obligacio nés. Por un lado no se ponen hî s Ifmites que los der^ vados de las normas de derecho necesario; Por otro, - se sostiene que esta libertad no puede dar lugar a -- una deformacidn del esquema négociai ni a que el re-- sultado practice perseguido con estte sea extraho al tenido en cuenta por la ley o contrario a la finali-- 2S3 dad de esta (149). En la literatura jurfdico-mercan-- til esta dltima exigencia se traduce en la prohibi- - ci<5n de abuses de las formas sociales -que perjudica- rian los intereses de los terceros y la seguridad del trdfico- y, en su formulacidn mds actualizada, en la invalidez de las cladsulas atfpicas que impliquen fraude al sentido y funcidn de los tipos légales (150). La doctrina espanola se orienta de forma pro-- gramdtica en la misma direccidn del derecho comparado. Con ello no se ha dicho todavia cual sea en nuestro - derecho la ”funci<5n y el sentido" de cada forma soci^ taria. El criteria de la tipicidad social esta en es­ te sentido poco elaborado. Lo mismo cabe decir respe^ to de una rigurosa determinacidn de los elementos de i d en tif i caci 6n del tipo , individualizaci <5n de las nor mas de derecho necesario, criterios de identificacidn de las formas atfpicas, régimen aplicable a las mis-- mas, existencia o no de contenido normativo de los tî pos légales. Todo este temario no parece que pueda re solverse con las directrices générales que acaban de indicarse, por ello es necesaria una mayor atencidn - doctrinal y jurisprudencial a este sector. C. La aplicacidn del mdtodo tipoldgico a los problemas de estructura del derecho de -- sociedades I. Ideas générales Dentro del movimiento de revision del significado de la libertad contractual en derecho de sociedades, cu yos trazos fondamentales acabamos de exponer, desta- can por su importancia las aportaciones dirigidas a configurar este sector del ordenamiento bajo princi- pios tipoldgicos. Este hecho hace necesarias algunas consideraciones preliminares. La corriente de pensa- miento "tipoldgico" -que en su ndcleo esencial supo- ne la insercidn de determinadas concepciones dogmdt^ cas, elaboradas por la doctrina Idgica, en una pro-- blem^tica de derecho positivo- se ha convertido en - uno de los temas m^s importantes de la moderna meto- dologia jurfdica (I5I). A partir, de una crftica si^ temética de la configuraci6n conceptual tradicional del derecho positivo -a la que no ha sido ajena la - funcién de determinadas concepciones filos<5fico-ju- rfdicas- se han realizado en Alemania y Suiza c num^ rosos trabajos de investigacién orientados a desta-- çar la estructura l<5gica de los tipos y su significa ci<5n técnico-jurfdica (152). La difâsii^n del pensa--' miento tipolégico en amplios sectores del derecho pd blico (153) y su ulterior aplicacidn al derecho pri- vado, han abierto é. canaino para un tratamiento cohé­ rente de problemas jurfdicos desde una perspectiva - metodoldgica nueva, Asf, por citar solo algdn ejem-- plo, Raisch ha intentado elaborar un tipo jurfdico de empresario que sirva de elemento ordenador central - del derecho mercantil (154) y Diederichsen ha reçu— rrido a la figura de la "compraventa de mercaderias" para aprehender jurfdicamente los intereses que se - ponen en juego en este sector del trdfico (153) (I56). En estos supuestos el tipo viene utilizado, basicame^ te, para determinar en que medida la regulacidn le-- gal de un determinado sector suministra los princi-- pios ordenadores aptos para sostener el cardcter viji culante de una disciplina jurfdica concreta. La fun- cidn del "tipo" en la ciencia jurfdica va sin embar­ go m^s alld de esta tarea . Como vamos a ver ense-- guida, implica una radical transformacién de los -- planteamientos tradicionales en materia de interpre­ tation y aplicacidn de las normas jurfdicas y de una visiOn diversa de la dinOmica interna del proceso de creaciOn del derecho. La etapa mëts reciente y proba- blemente més interesante de esta orientaciOn metodo- 2SS lOgica es la configuraciOn tipolOgica del derecho de sociedades. La controversia sobre la oportunidad de - trasladar al derecho privado positivo postulados de - naturaleza lOgica ha alcanzado en derecho de socieda­ des su punto méximo (I57), En principio, el examen de esta problemOtica viene conectado a los intentos de - superar la ideologia liberal del ordenamiento vigente, es decir, se limita a los aspectos técnico-formales - de los limites a la libertad contractual en derecho - de sociedades. Sin embargo, la aplicacidn de esta cojn cepciOn tipolOgica significa la revisiOn de plantea-- mientos dogmOticos y metodolOgicos fondamentales y la implantaciOn de una terminologia en gran parte nueva. La atenciOn prevalente hacia los problemas de fndole politico-jurfdica obedece basicamente a las particula ridades del derecho positivo. La ausencia en los ord^ namientos alemOn y suizo de una norma de la que pueda deducirse, con seguridad, la inderogabilidad de los - elementos de identificacién de las figuras del catél^ go legislativo, es decir, la existencia de un numéros clausus de formas de sociedad -al rêvés de lo que su- cede, por ejemplo, en derecho italiano- ha hecho nece saria la instrumentalizacidn del pensamiento tipolég^ c o en esta direccién. De ahf la identificacién de los problemas del tipo con el significado de las normas - 297 de derecho dispositivo y, en general, la contraposi-' cién entre forma social y tipo legal -concepto y tipo por raz(5n del carécter necesario o dispositivo de la disciplina legislativa (I58). A pesar del ndmero y calidad de los trabajos tipoldg^ C O S , esta corriente de pensamiento no parece haberse consolidado. La falta de una determinacidn concep- - tuai unfvoca del tipo, los problemas de separacidn - entre conceptos y tipos, como formas de pensamiento diferenciadas y, sobre todo las dificultades que pr^ senta la argumentaci<5n tipolégica, como método para explicar la singularidad de los fendmenos jurfdicos, hace que cualquier exposicidn de esta naturaleza de- ba ir precedida necesariamente de una serie de prec^ siones terminoldgicas y conceptuales. En la literatu ra especializada se echa en falta una elaboracidn de este instrumentario desde una perspectiva rigurosa-- mente jurfdica y de car^cter raetodoldgico (159). Es­ te hecho no debe desorientar sin embargo sobre la fâ̂ nalidad del présente apartado. Aquf no se pretende, por razones obvias, realizar un estudio de idgica-jjj rfdica, ni siquiera reproducir orientaciones raetodo- idgicas que pueden encontrarse mejor expuestas en la bibliografia especializada. El objetivo es examiner - ,basicamente, los aspectos dogm^ticos y metodoldgicos 233 de la atipicidad societaria. II. Configuraci(5n tipoldgica del derecho de sociedades 1. Significado del pensamiento tipolégico en el proceso de formacidn del Derecho a) Aspectos dogm^ticos y metodolégicos de - la teorfa de los tipos La conformacién tipoldgica del Derecho de sociedades supone,como acaba de indicarse,la insercidn en una - problemética de estricto derecho positivo,-problemas de identificacidn de las formas légales de sociedad y determinacién de los crfterios aptos para la intejr pretacién y aplicacidn de sus normas reguladoras-, - de una construccidn que en gran medida ha sido obra de la doctrina Idgica. Esta construccidn descansa ba sicamente en la diferenciacidn funcional y estructu- ral de los conceptos y tipos como formas de pensamien to. La moderna metodologfa ha sido la primera en po- “ner de relieve, bajo un planteamiento general, la -- 239 'significacidn de estas figuras en el proceso de for-' macidn y aplicacidn del Derecho (160). En esta direc cidn se orienta asimismo un buen ndmero de estudios recientes en los que se intenta resolver concretas - cuestiones jurfdico-societarias con ayuda del pensa­ miento tipoldgico (161). La estrecha vinculacidn exi^ tente entre investigacidn idgica y ciencia jurfdica, en el sector que ahora se examina, ha llevado a que se encuentre generalizada en todo estudio sobre pro­ blemas de tipologia legal, la costumbre de iniciar - estos trabajos con una exposicidn de los aspectos -- conceptuales y terminoldgicos de los conceptos y ti­ pos desde el punto de vista de la Idgica. A propdsito de esta orientacidn convienen algunas prje cisiones sobre la finalidad de este apartado. Sin en- entrar en el fundamento de esta construccidn metodold^ gica-que algunos han llegado a justificar como una -- exigencia de probidad intelectual (162)- Parece claro que en un estudio como el que aqui se realiza no es - necesaria una introduccidn sobre el contenido de la - teorfa de los tipos en sentido idgico. Las razones pa ra ello son principalmente dos: en primer lugar los - criterios idgicos de distincidn entre conceptos y ti­ pos, en los tdrminos en que propone este tema la met£ dologfa tradicional, no son hoy materia pacifica. Ha- 369 hrfa que comenzar por examinar las corrientes de re- visidn en este sector y reconstruir de forma critica todo un temario que excede con mucho de la finalidad de este apartado. En segundo lugar existen sérias du das sobre la oportunidad de trasladar a un esquema - estrictamente jurfdico, como es el nuestro, un plan- teamiento elaborado por los idgicos y desde dl -in-- dependientemente de la correccidn de sus premisas- - dotar a las categorfas jurfdicas de una dimensidn -- funcional nueva. La problemdtica estructual y funcijo nal de los conceptos y tipos no es, como vamos a -- ver, la misma en el campo de la idgica que en el de la ciencia jurfdica. Es por ello por lo que para el examen de los aspectos dogmëCticos y metodoldgicos de la teorfa de los tipos hay que situarse en una pers­ pectiva rigurosamente jurfdica y plantear el proble­ ma en una doble direccidn: por un lado, destacar la singularidad de la tipologfa jurfdica moderna fren- te a las construcciones metodoldgicas tradicionales; por otro, ver dentro de qud ifmites la figura del tĵ po puede ser eficaz para el desenvolvimiento de la - ciencia del Derecho. Como punto de partida puede sentarse la siguiente -- premisa; el pensamiento jurfdico ha sido y es toda-- vfa un pensamiento esencialmente conceptual. La mi-- 301 sidn inherente a la ley de aprehender, descubdr y or denar aeontecimientos de la vida y designar las con- secuencias jurfdicas a ellos conectadas, se realiza a travds de los conceptos, entendidos en sentido am- plio. Estos constituyen basicamente figuras de con-- tenido abstracto-general,que a travds de un mécanis­ me de subsuncidn hacen posible la clasificacidn de - los objetos individuales y su sometimiento a una de- terminada norma jurfdica (163)» Esta misidn, que se encomienda a la ley no puede llevarse a cabo satis- factoriamente solo mediante el sistema Idgico de los conceptos abstracto-generales. Para poder individua- lizar los elementos del supuesto de hecho -y como un medio complementario en la tarea de aprehensidn y e£ posicidn de relaciones jurfdicas- se ha creado la fî gura del "tipo" (164). La concurrencia de estas dos figuras plantea un problema de delimitacidn recipro- ca, tema el que hay que hacer todavia algunas puntua lizaciones. La primera es que los problemas de delimitacidn entre conceptos y tipos, en sentido jurfdico, se deben en - gran medida a la aplicacidn a este anélisis de crite­ rios de carëCcter exclusivamente Idgico. Se ha creido poder transporter, diriamos que "a peso", los elemen t os conceptuales elaborados por la idgica y extranos 309 por su naturaleza a nuestro temario, sin verificar - previamente en que medida quedaban atendidos con -- ellos las exigencias de carécter jurfdico. La conse­ cuencia ha sido no solo una insatisfactoria sépara-— cidn conceptual entre ambas figuras sino la convio-- cidn de que la teorfa de los tipos, en la forma pro- puesta, era absolutamente inadecuada para resolver - cuestiones de fndole jurfdica. En otras palabras, se trasladaba a este sector una tdcnica metodoldgica cu ya aplicacidn daba lugar a problemas que ella misma no estaba en condiciones de resolver. Esta actitud - de crftica global parecla tanto mds justificada cuari to que las premisas adqptadas por la metodologfa jurf dica -importadas de la investigacidn idgica en una - fase determinada de su evolucidn- estan siendo obje- to de revisidn y en gran medida abandonadas por los mds recientes estudios en este campo. A esta cues- - tidn nos hemos referido de modo incidental mds arri- ba para justificar las razones de la remisidn de es­ te temario en nuestro trabajo. Lo que interesa desta car y a ello vamos a referirnos a continuacidn es -- que, en el tratamiento de las cuestiones conectadas al problema de los conceptos y tipos realizado por - la investigacidn jurfdica mds reciente, se parte de criterios que implican en su esencia una concepcidn 36 Tadicalmente distinta de los planteamientos metodold­ gicos tradicionales. Un ejemplo puede ilustrar lo que venimos diciendo. Debido sin duda a la funcidn subsun tiva y clasificatoria que le ha sido adjudicada, el - concepto jurfdico viene considerado como una figura - caracterizada por las notas de univocidad, exactitud y seguridad de aplicacidn, susceptible por tanto de - una précisa determinacidn; es decir, una figura dota- da de los mismos atributos que caracterizan tradicio- nalmente el concepto en sentido idgico (I65). Si se - examina su estructura interna se advierte la rigidez (Starrheit) y el cardcter cerrado con que se articu-- lan las caracterfsticas conceptuales -la subsuncidn - de un fendmeno individual en un concepto solo tiene - lugar cuando concurren todos los elementos definido-- r es de este lîltimo-. Frente al concepto el tipo, se - présenta por el contrario como una figura de caracte- rfsticas graduables (Abstufbarkeit) y abiertqs, mds - prdximas a la realidad, en el cual el mécanisme de -- aprehensidn de los supuestos de hecho singulares tie­ ne lugar no por vfa de subsuncidn (pertenencia o no - pertenencia, sin que quepan termines medios) sino de coordinacidn (mayor o mener correspondencia con la -- "figura de sentido" del tipo); a la funcidn clasifica toria del concepto corresponde una funcidn ordenadora 3G4 del tipo, cuya finalidad no es définir sino describif (166). Esta contraposicidn, que puede encontrarse hoy en los manuales metodoldgicos cldsicos y que desde -- una perspectiva Idgica probableraente podrfa aceptarse, es rechazada por la doctrina mds autorizada en tdrmi­ nos que diriamos no ofrecen dudas. La critica a este planteamiento se realiza en pianos - diverses. Por un lado se sostiene la imposibilidad de configurar el concepto jurfdico como una unidad de m£ dida cerrada en si misma perfectamente delimitada ab­ solute e inmutable. El concepto jurfdico es mds bien una figura necesitada de delimitacidn y correccidn, - Esta determinacidn del concepto se lleva a cabo basi­ camente en funcidn del "fin de la ley" que, a partir de la jurisprudencia de intereses, y sobre todo de -- Ihering, constituye el momento decisive en el proceso de formacidn de los conceptos jurfdicos. La vincula-- cidn entre el concepto y los esquemas valorativos in­ hérentes al fin legal, por su propia naturaleza cam-- biantes, da a estas figuras un cardcter necesariamen­ te contingente y hace imposible el que puedan ser de- finidas con absoluta exactitud (16?). Los conceptos - jurfdicos se presentan ante todo como figuras necesi- tadas de ulterior determinacidn (conocidas en la metjo dologfa de habla alemana bajo el nombre de "deutungs- bedUrftigte juristische Begriffe" (168), lo cual lie- 305 va consigo importantes consecuencias metodoldgicas. - La m^s importante es que d bien se despoja a los con­ ceptos jurfdicos de su cualidad "conceptual" -en el - sentido que este tdrmino ha sido entendido hasta aho­ ra- y se buscan nuevas formas de pensamiento que pue­ dan reunir las caracterfsticas de aproximacidn a la - realidad y contenido valorativo, propias de aquellos -y que en tdrminos de larga aproximacidn la metodolo^ gfa cldsica venfa atribuyendo al "tipo" (I69) o bien se reconoce junto al concepto de los idgicos como c^ tegorfa paralela de los conceptos jurfdicos necesita dos de determinacidn. Este dltimo caso, que parece - el m^s atendible, plantea el problema de la distin-- cidn entre conceptos y tipos en un piano diverso: -- frente al binomio concepto-tipo, de la idgica jurfd^ ca tradicional; la diferenciacidn se concreta en los conceptos jurfdicos abiertos -dentro de los que ha-- brfa queLincluir tanto al concepto jurfdico en sent^ do amplio, cuyo contenido se détermina de acuerdo -- con un sistema valorativo especffico, como el "con-- cepto" del tipo- y conceptos jurfdicos cerrados d con ceptos jurfdicos en sentido extracto (1?0). De ahf se dériva una consecuencia importante: la - separacidn entre concepto jurfdico en sentido es-- ’■tricto y tipo no se resuelve con la ecuacidn -- univocidad del concepto -necesidad de de- -- 30G '■terminacidn del tipo, como ha venido sosteniendo la metodologfa tradicional, sino en las notas de este - dltimo- cardcter abierto, frente a las caracterfsti­ cas cerradas del concepto (1?1) (1?2); conexidn de - sentido del tipo y significado teleoldgico del con-- cepto (173); estructuracidn y cardcter reproductive del tipo. Notas que mds que marcar una contraposi- - cidn radical entre las dos figuras expresan dos fa-- ses consécutives dentro del proceso del pensamiento valorativo (174). En la literatura cientifica mds reciente que se ocu- pa de cuestiones tipoldgicas, al abordarse el proble^ ma de la posicfdn de los conceptos y los tipos en la dinamica de formacidn del Derecho, el pensamiento ti­ poldgico viene configurado como una fase previa a la del pensamiento conceptual (1?3): el tipo es la forma de pensamiento mejor que satisface la exigencia de - adecuar el "valor" al objeto que debe ser valorado. Dentro del cardcter fluctuante de este proceso es -- frecuente que los tipos se"solidifiquen", transfor-- mdndose en conceptos, El concepto asf formado no cori tiene nunca una fijacidn definitiva de la valoracidn que en ellos esta impllcita. La razdn se encuentra - en que tanto la realidad social cambiante, sobre la -que operan los conceptos, como las valoraciones tarn 307 rbidn cambiantes que subyacen a estos hacen necesario constantemente nuevos elementos de delimitacidn para los cuales es tfpico el estilo de pensamiento valora tivo abierto, por lo general tipoldgico. El tipo apa rece, desde esta perspectiva, como la figura adecua- da para una formacidn de supuestos de hecho respecto de los cuales no esten todavia bien delimitados los factores valorativos que han determinado su nacimien to y , consiguientemente, como una fase preliminar al momento conceptual. Esta posicidn del tipo en el pr^ ceso de formacidn del derecho plantea, como cuestidn mds importante, la significacidn de este dltimo para la actividad legislativa, aspecto al que vamos a re­ ferirnos a continuacidn. Importante es,en este contexte, retener que el tipo, como figura distinta del concepto, suministra la -- idea de la existencia, dentro de un institute jurf­ dico, de un ndcleo esencial, el cual es un comdn d_e nominador de todos los fendmenos que forman parte - del tipo, a pesar de las diferencias que puedan dar se entre ellos respecto de rasgos singulares (I76). La peculiaridad del pensamiento tipoldgico esta -- pues en "iluminar" lo esencial, lo que para la val£ racidn jurfdica de un fendmeno singular aparece co- rdenamiento ni en la pr^ctica, Los aspectos m^s importantes de la aplicacidn practi­ ce de la doctrina de los tipos son, por un lado, la - utilizacidn del tipo legal como instrumento de inter- pretacidn de las normas jurfdicas singulares y su si^ nificaci<5n para la tarea de determinaci<5n del regimen aplicable a los supuestos atfpicos; por otro, el jue­ go del tipo legal como Ifmite a la libertad contrac— tuai de los socios. Ambas cuestiones uGUëcitan proble^ mas dogm^ticos y polftico-jurfdicos graves, por lo que parece conveniente un tratamiento separado. b) El tipo legal como medio de interpretacidn y aplicacidn del derecho positivo La utilizaciin del tipo legal de una deterrainada socie^ dad como un medio para interpretar las normas regulad_o ras de esta dltima -la llamada "interpretacidn segun - el tipo" (Typgerechte Auslegung)- y la cuestiin del ré gimen jurfdico aplicable a las modalidades societarias atfpicas -sometimiento de estos supuestos bajo determl nadas consecuencias jurfdicas- constituyen dos temas - que deben ser examinados por separado. La razon esté - 345 en que la interpretacién de una norma no dice nada t£ davia sobre el émbito de su aplicacién . Se trata pues de dos problemas de naturaleza diversa que debido a su dimension funcional semejante se traen aquf bajo un -- mismo epfgrafe. El examen de los problemas de interprje tacién "segdn el tipo" no arroja ninguna luz sobre la posibilidad de que un supuesto atfpico qVëJe sometido a las consecuencias jurfdicas conectadas por el legi£ lador al modelo de operacién societaria previsto en la ley. a a ) La interpretacién conforme al tipo legal La corriente doctrinal de la "interpretaci6n segdn el tipo" ha sido sostenida fundamentalmente en derecho - suizo (222). El punto de partida de la misma se en--- cuentra en el hecho de que la disciplina legislativa responde |Como tantas veces se ha dicho,a modèles de - actividad societaria, propuestos per la préctica e - incorporados al ordenamiento, después de reestructu-- rarles de acuerdo con determinadas valoraciones, Por otro lado, presupone que los tipos légales que subya- cen a la disciplina legal -y que como taies no han s^ 34G do objeto de una formulaclén expresa- puedan ser ^ r "reconstruidos" con un grado suficiente de objetivi- dad y determlnacidn. A la vista de esta orientacién, se plantea el proble ma de la existencia de sociedades que, satisfaciendo los rasgos esenciales de alguna de las formas legac­ ies, se apartan del tipo social, dado el carécter -- dispositive de las normas que regulan esta materia. La cuestién consiste en resolver si en si tarea inter pretativa, los Tribunales deben sujetarse al tipo le­ gal 6 pueden tener en cuenta la situacién de intere-- ses propia del supuesto objeto de examen. Dicho en -- otros términos: si las normas légales, cuyo contenido debe determinarse, han de ser interpretadas exclusiva- mente segdn el cuadro de intereses contemplado por el legislador e incorporado al ordenamiento d , por el — contrario, si es posible adecuar estas disposici ones a cada caso concrete, en especial a los supuestos atf picos, siendo relevante a efectos interprétatives la peculiar situacidn de intereses que tiene lugar dentro de estos dltimos. Bajo este mismo planteamiento ha de examinarse la 1^ citud de determinados hechos societarios. Asf por -- ejemplo, el acuerdo de la junta general por virtud - del cual se prive a los accionistas de su derecho de suscripcidn preferente, lo cual puede constituir una violacidn del principle de igualdad de trato. El con o 47 tenido de este principio y la cuestidn de saber si sè ha infringido o no en un momento dado deben resolver- se en funcidn, bien del tipo abstracto de sociedad -- andnima, bien de los concretos intereses en juego. El nucleo central de la tesis que ahora se examina es que la regulacidn legal de toda forma societaria arra^ ca de un determinado tipo y de una situacidn de inte­ reses especfficos y no de supuestos configurados con - un carécter abstracto-general, En el proceso de aplica ci(5n de la norma legal -que tiene lugar siempre en r£ lacidn a situaciones de hecho concretas- no cabe de— terminer el contenido de aquella en funcién de inter£ ses contingentes, variables de un caso a otro. Un pr£ cedimiento semejante privarfa a la norma legal de la necesaria fijeza y pondrfa en peligro su carécter, eu yo elemento formai reside en la igualdad de trato -- (223). Llevada a sus consecuencias ultimas ello supo£ drfa que a una misma norma habrfan de darse diverses significados segdn la concreta situacidn de hecho, -- por ejemplo segdn se tratase de una sociedad andnima familiar, 6 de una sociedad con acciones ampliamente repartidas, que cotizan en Boisa. La ley como normativa dictada por una pluralidad de - supuestos seme jantes y no para casos aislados, exige una interpretaci<5n unitaria, que sea valida para to- ’48 dos los casos comprendidos dentro del émbito de su - , aplicacién. De estas premisas se concluye afirmando que la fijacién del sentido y fin de una norma solo' puede llevarse a cabo desde el éngulo del tipo legal ya que unicamente las sociedades que responden en el tréfico a este tipo reunen los requisitos para que-- dar sometidas a la aplicacién de las normas légales. Con ello quiere decirse que la interpretacién confqr me al tipo tiene por objeto unicamente normas lega-- 1 es y no reglas estatutarias que difieran de estas - dltimas. E incluse dentro del sector de las normas - légales este método de interpretacién no puede resql ver ciertamente todos los problemas. Asf por ejemplo en los casos en que la ley se remite, explicita <5 -- iniplicitamente, a la ponderacién de los intereses -- contrapuestos por los Tribunales. En conclusion pue­ de decirse que en el proceso no pueden tomarse en -- c onsideraci <5n intereses anudados a las modalidades - atfpicas ya que ello romperfa la unidad interna de - la figura de pensamiento que debe caracterizar todo institute regulado en la ley (224). La rigidez de este planteamiento ha sido mitigada -- més tarde en el sentido de exigirse la centemplaciOn de las particularidades del caso concrete y su rele- vancia para la interpretaciOn de la norma. Sin modi- n 43 ficar el principio general segdn el cual quedan ex-- ' cluidos del mécanisme interpretative todas aquellas consideraciones que no respondan al cuadro de inter£ ses tipico, se ha llamado la atencidn sobre la nece- sidad de anudar la norma al supuesto sobre el que se aplica. Asf, por ejemplo, se ha afirmado que la obl^ gacidn de fidelidad del socio no tiene idéntico sig- nificado dentro de una misma forma social (223); su contenido es diverse segdn se trate de una sociedad de grandes dimensiones, con un elevado ndmero de par ticipes <5 de una entidad pequena, con pocos miembros unidos entre si por lazos de cardcter personal. Para la determinacidn del contenido de esta norma no parece correcte que el juez deba remitirse exclusive mente al modelo unitario y standard del tipo legal - sine que ha de tener en cuenta también c6mo se han - configurado en cada uno de estos supuestos concretos, las relaciones jurfdicas relatives a la condicidn de socio. Esta relativizaci<5n del postUlado de la in- terpretacién conforme al tipo hace posible una inter pretacién més acorde a las necesidades de la practi­ ce y évita la fosilizacién de las disposiciones lega les. Por otra parte se ha llamado la atencidn sobre la oportunidad de distinguir entre casos, en los que la disciplina legal puede modificarse por virtud de 350 'autonomia privada y aquellos en que una sociedad del catélogo legal se aplica, sin alteraciones estructu- rales, a fines que difieren de los tenidos en cuenta por el legislador. En el primer supuesto rige la re­ gia de autonomfa contractual; las normas societarias habran de interpretarse segdn los principios généra­ les en materia de interpretacidn de centrâtes. Solo en case de lagunas légales, cobra significaci<5n el - tipo legal para la interpretacidn. En la segunda hi- pdtesis, las relaciones jurfdicas internas habrfan de juzgarse de acuerdo con el tipo legal. El que opta - por constituir una sociedad andnima no puede preten­ der que su posicidn jurfdica se determine por las ré­ glas de la sociedad colectiva, solo porque entre los accionistas existan lazos de tipo personal, ya que - ello pondrfa en peligro la seguridad del tréfico (226). En relacidn con los mdtodos convencionales de inter- pretacidn -interpretacidn gramatical, histdrica, tejgo idgica, sistemética d realista- (227) interpreta­ cidn conforme al tipo no introduce ninguna innovacidn tdcnica. Se trata de un punto de vista més, a tener - en cuenta junto a los restantes instrumentes de inte£ pretacidn. Allf donde a travds de la forma abstracta de sociedad el tipo legal luzca con claridad y las -- 351 desviaciones del mismo no sean frecuentes, la inter­ pretacidn de acuerdo con el tipo tendré lugar de for ma quasi-espontanea, Cuando las desviaciones sean -- por el contrario frecuentes y bajo una misma forma - de sociedad convivan supuestos tfpicos y atfpicos — -lo cual, como hemos visto, sucede en el sector de - sociedades personal!stas- el postulado de la inter­ pretacidn "tfpica" opera como un medio de conexidn - de la disciplina legislativa a un determinado modelo de actividad societaria -el tipo legal- y a travds - de esta conexidn, asegura la unitariedad del proceso interpretative de las disposiciones legales (228). - Desde un punto de vista funcional este mdtodo no se diferencia, en lo esencial, del procedimiento de in­ terpretacidn sistemdtica ya que atraves del recurso al tipo el interprète se propone una elaboracidn del sentido total de la ley, no solo de sus disposicio— nes singulares.(229). Una posicidn clara respecte del tema de las relacio­ nes entre interpretacidn tfpica y mdtodos cldsicos - de interpretacidn no existe en la doctrina. En este sentido sigue abierta la cuestidn de si la finalidad del mdtodo tfpico es determinar el émbito de aplica- cidn de la norma legal -lo cual mds que una interpr£ tacidn conforme al tipo serfa una aprehensidn "tipo- 352 idgica" de la norma, de forma que la materia atfpica se considéra como materia no regulada legalmente- d si el recurso al tipo constituye unicamente un exp£ diente para facilitar, en el marco de los procedi-- mientos de interpretacidn tradicionales, y en espe­ cial del mdtodo teleologico, la determinacidn del - "sentido" de los conceptos legales. La aportacidn, cuyos trazos fondamentales acaban de ezponerse, suscita problemas de fndole diversa, a - los que una importante corriente doctrinal se ha r£ ferido en distintos temas de posicidn crftica (230). En primer tdrmino se ha indicado que no es claro que una regulacidn legal, concebida basicamente como una disciplina-gufa, es decir, como un marco normativo - para supuestos tfpicos y atfpicos, deba ser interpr£ tadq exclusive o predominantemente segdn las reglas dictadas por el tipo legal. Una orientacidn semejan­ te darfa lugar, entre otros problemas, a una fosili- zacidn del proceso de evolucidn jurfdica, ya que im- pedirfa al juez adapter el contenido de las disposi- ciones legales a las necesidades cambiantes de la — préctica (23I). En segundo lugar no parece correcte, desde un punto de vista idgico, un mdtodo que prime- ro tiene que determinar el tipo legal correspondien- ,te a cada forma de sociedad, a travds precisamente - 353 'de la interpretacidn de las disposiciones legales para servirse de dl, despuds, como modelo de interpretacidn de estas mismas disposiciones (232), La inadecuacidn - del tipo legal como medio de interpretacidn dériva ad£ més del hecho que el legislador se ha servido de con­ ceptos clasificatorios para formular las reglas jurf­ dicas. No parece correcte que se pueda modificar el - contenido de estas normas apelando a lo que el legis­ lador hubiese hecho "si hubiese aprehendido la reali­ dad social y la hubiese incorporado al ordenamiento, expreséndola entonces con una tdcnica de tipos en vez de concepto# (233)* En tercer lugar hay que preguntar se sobre la oportunidad de elaborar un "tipo legal" - ya que esto llevarfa a calificar como atfpicas la ma­ yor parte de las sociedades que operan actualmente en el tréfico, especialmente aquellas cuya disciplina l£ gai permite a los particulares configurar con gran 1^ bertad el estatuto social. A pesar de la mayor cohereri cia que el tipo darfa a la interpretacidn legal, esta tarea présenta en la practica dificultades casi insal_ vables. Los problemas més graves son, sin duda, los relativos a la posibilidad de una determinacidn objetiva y cla­ ra del tipo legal (234). Si, como hemos dicho, el puri to de partida de esta construccidn esté en que un com /?54 'plejo de normas debe ser interpretado tipoldgicamente, la viabilidad del mdtodo depende esencialmente de que el tipo al que se refiere la disciplina legal pueda - ser "fijado" con una precisidn adecuada. Esta tarea - dogmétlcci I de " recreacidn" de los tipos legales re­ quière estudios histdrico jurfdicos y socioldgicos -- previos que no han sido realizados -al menos en un — grado satisfactorio- en derecho de sociedades (233)• Se trata, lo mismo que en la interpretacidn teLldgica, de un proceso complejo en el cual intervienen tanto - un mécanisme de conocimiento pure -identificacidn de los rasgos caracterizadores- como de valoracidn y pori deracidn crftica, entre los cuales existe una depen— dencia recfproca. Para ilustrar las dificultades que esta materia encierra, habrfa que referirse por sepa­ rado al fin y al procedimiento de determinacidn del - tipo legal (236). En cuanto al primero, serfa necesa- rio distinguir entre tipos empfricos y normativos, -- tipos historicamente cristalizados y tipos dinémicos, cuyas estructuras evolucionan al compas de la vida — econdmica y social. Sin entrar en los detalles de es­ ta problemética, es necesario recordar que, a los -- efectos de este trabajo, interesan unicamente los ti­ pos normativos, es decir aquellos que si bien estân - orientados hacia tipos empfricos, han sido objeto de 355 determinadas valoraciones legislativas (237)* ' Respecte del procedimiento de determinacidn del tipo conviene tener en cuenta lo siguiente: en primer lu­ gar que la referenda al tipo empfrico que ha tenido a la vista, historicamente, el legislador no puede - considerarse més que una ayuda pqrgla determinacidn del tipo normativo actualmente vigente, en la medida en que permite el conocimiento de su origen y poste­ rior evolucidn; en segundo tdrmino, que el punto de- cisivo para esta determinacidn se encuentra en la 1ey y s6lo a travds de la conexidn de sentido de las normas singulares puede ser "recuperado". Como més - adelante tendremos ocasidn de ver (238) los presu- - puestos para la aplicacidn de la consecuencia jurfd^ ca establecida en la ley -es decir, la détermina- - cidn del émbito de aplicacidn de la disciplina legal- no estan recogidos, con un carécter cerrado, en el - supuesto de hecho contemplado por el legislador o en las normas reguladoras del mismo; estas caracterfst^ cas, adn desempenando una funcidn identificadora del tipo, constituyen elementos necesitados de ampliacidn d limitacidn a travds de otros rasgos distintivos, - que segdn la doctrina dominante han de extraerse ba­ sicamente de las normas de derecho dispositivo (239). La consideracidn global de las normas legales, tanto 35G Se carécter necesario como dispositivo, presupone a su vez una contemplacidn de las valoraciones legales expresadas a travds de las consecuencias jurfdicas - anudadas al tipo. Asfmisrao es tarea de la doctrina - cientifica y los Tribunales determinar el contenido de un tipo cuyos rasgos esenciales pueden extraerse de la ley, sujeto sin embargo a reestructuraciones y modificaciones constantes bajo la presidn de facto-- res de carécter secial y econdmico. La elaboracidn de los tipos legales tropieza por — otra parte con la dificultad de que la regulacidn l£ gai de las formas sociales no es en todas sus partes consecuente ni constituye un sistema cerrado asf co­ mo con el hecho de que, con la existencia de normas especiales para supuestos atfpicos, el legislador — tampoco ha creado una disciplina exclusivamente ref£ rida al supuesto tfpico. El enunciado de estas cuestiones basta para expresar la dificultad de determinacidn del tipo legal. Tal - vez por esta razdn, existe hoy un cierto escepticis- mo sobre la practicabilidad del mdtodo de interpréta cidn tfpica, en tanto no sea posible una identifica­ cidn précisa del tipo legal. Su aplicacidn, en el e£ tudio actual significarfa un peligro para la seguri- ‘‘dad jurfdica. Algunos autores han indicado a este - - 357 propdsito que con el procedimiento que venimos exami- nando terminarfan sometidndose las disciplinas lega-- 1es a la "fuerza normativa de los hechos" (240) en cuanto permitirfa incluir en el tipo legal -como mod£ lo de interpretacidn- elementos que, a travds de un - anélisis histdrico o socioldgico, fûesen considerado- res como caracterizadores del tipo, sin que su instrjj mentalizacidn para la actividad interpretativa estu-- viese su jeta paraielamente a las necesarias valoraci£ nes del legislador. Estos recelos explican que en Su£ za, donde la construccidn ha experimentado un mayor - desenvolvimiento doctrinal, la j uri sprudencia del Trĵ bunal Federal haya evolucionado en un sentido contra­ rio a la aplicacidn del mdtodo de interpretacidn tfp£ ca (2kl). Anticipando ideas que se verén con mayor detalle en - otro lugar, hay que hacer notar que la significacidn de la tipologfa pdrQla prdctica jurfdica no constitu­ ye un problema sin salida. Su utilidad depende esen-- cialmente de que pueda elaborarse para cada forma so­ cial un tipo de perfiles bien definidos. La objetiva- cidn del tipo constituye una exigencia indispensable para que puedan servirse de esta construccidn los dr- ganos encargados de la aplicacidn del derecho. Por — otra parte hay casos en que la interpretacidn de una disposicidn legal solo tiene sentido en relacidn con 353 el tipo y en las que la aplicacidn de este mdtodo no excluye, sino complementa, el de libre apreciacidn - por los Tribunales. Asf por ejemplo la norma que con ocasidn del acuerdo del punto relative a la révoca-- cidn de los administradores prohibe intervenir en la adopcidn de este acuerdo a todas las personas que -- hayan intervenido en la gestidn (Art. 693 OR). En e£ te caso es claro que solo es posible una interpreta­ cidn tfpica de la norma, es decir, una interpretacidn que parta de un modelo de sociedad con un numéro el£ vado de socios, que no intervienen en las funciones gestoras. Pero en la hipotesis de una sociedad de -- très socios, los très administradores, es évidente - que no puede aplicarse el procedimiento de revoca— cidn previsto en la ley y que con ello queda abierto el camino a la actuacidn de los Tribunales (242), É£ ta problemética luce con particular claridad en la - determinacidn del rdgimen legal aplicable a las so-- ciedades de un solo socio. En otros casos no parece que el recurso al tipo legal tenga sentido. Asf por ejemplo la decisidn sobre los motivos invOCitclôS C£ mo causa de disolucidn son justos o no d si las fun­ ciones y responsabilidades de los administradores -- responden, en un caso concreto, al mandato legislate vo . o 53 bb) Regimen jurfdico aplicable a los supues­ tos atfpicos La existencia en los ordenamientos contractuales de - un numerus clausus de formas legales de sociedad y al mismo tiempo el reconocimiento, con caracter general, del principio de libertad contractual lleva consigo - que, en la préctica, solo sea posible la constitucidn de sociedades que satisfagan los requisitos esencia-- 1 es mfnimos de alguna de las figuras del catélogo le­ gal, pudiendo sin embargo los socios configurar sus - relaciones contractuales de forma diversa a la previ£ ta en el tipo legal correspondiente. Esta hipdtesis, tecnicamente posible en virtud de la diferenciacidn - entre forma social y tipo legal, a la que ya nos he-- mos referido, plantea el problema del regimen aplica­ ble a los supuestos atfpicos toda vez que las normas establecidas en la ley regulan prima facie los con-- flictos de intereses contemplados en el supuesto de hecho tfpico, Desde un punto de vista tedrico caben- dos soluciones: por un lado la aplicacidn al supues­ to de hecho-independientemente del grado de corrres- pondencia existante entre dl y el tipo legal- de la normativa prevista por el legislador para la forma - n 60 social de que se trate, en virtud de la formai adscri'£ cidn de aquel a esta dltima. Segdn esto la ley es auto maticamente aplicable a todas las sociedades que reu-- nan los elementos definidores de una determinada f orma legal, aunque su concreta situacidn de intereses no se ajuste al esquema del tipo legal. Asf por ejemplo en - el caeo de una empresa ejercitada bajo la forma de so­ ciedad andnima, que esté internamente organizada con - elementos personalistas, no cabrfa la posibilidad de - someter al accionista a una obligacidn de fidelidad, - que le impidiera hacer concurrencia a la empresa, ya - que el principio de que en estas sociedades el socio - no esta sujeto a wnas obligaciones que la de aportar - tiene carécter necesario y es caracterfstico del tipo (243)* En los mismos tdrminos se orienta la doctrina - y jurisprudencia al interpretar restrîctivamente la hi­ potesis legal de las causas justas de disolucidn de la empresa social (art. 736 ch. 4 OR), excluyendo la pos£ bilidad de que el accionista invoque hechos de caréc­ ter personal (244). Por otra parte, cabe la posibilidad de que los Tribuna les apliquen, bien por vfa analdgica, bien por medio - de normas expresamente elaboradas al efecto, disposicijo nes que respondan a las particularidades del supuesto jatfpico. En el primer caso, la calificacidn de una so- 361 ciedad como colectiva o andnima, por citar un ejemplo, bastaria segun lo expuesto para quedar sometida a la disciplina legal correspondiente a esa figura, adn - en aquellas réglas diversas d contrarias a las dispo siciones de los socios. Con la eleccidn de una deter minada forma social se entiende que los socios acep- tan como un todo la regulacidn que a la misma ha co­ nectado el legislador, en la conviccidn de que quien desea acogerse a las ventajas de una sociedad debe - soportar tambidn los inconvenientes que de ella pue­ dan derivarse. En favor de esta solucidn, que somete a las mismas normas tanto los supuestos tfpicos como los atfpicos, se han expuesto argumentes de diversa naturaleza (243); suje^cidn del juez a la ley de acuerdo con el principio clésico de divisidn de pod£ res, por virtud del cual la funcidn de los Tribuna-- 1 es esta limitada a la aplicacidn del Derecho, no a su creacidn; fortalecimiento de la segirudad jurfd^ ca no solo desde el punto de vista de la aplicacidn del derecho por los Tribunales -cuya tarea se verfa facilitada- sino desde el éngulo de la préctica jurf dica diaria, la cual resultarfa dartada si cada vez que se presentase un fendmeno atfpico hubiera de de­ terminarse "ex novo" el rdgimen jurfdico a el aplica ble. En este sentido se ha dicho que no es admisible 362 aplicar a una sociedad constituida de acuerdo con -- las disposiciones legales, cuyos socios hacen uso de todas las posibilidades ofrecidas por el derecho di£ positivo, réglas de otras sociedades, solo por el h£ cho de que la primera se ha separado del tipo legal tenido a la vista por el legislador y reconstruido - a travds de una interpretacidn de la disciplina jurf dica. Este mdtodo podrfa dar lugar al nacimiento de tipos de instituciones que no coincidan.con las def£ niciones legales, haciendo depender la aplicacidn — del derecho positivo del hecho que la realidad c o- - rrespondd o no a taies tipos. La seguridad jurfdica se verfa entonces practicamente eliminada. Los problemas que plantea la constante transformacidn de la realidad social -progresivo distanciamiento en tre derecho y realidad- no pueden ser resueltos por la teoria de los tipos. Aquf se suscita una cuestidn de modificacidn legislativa y no parece aceptable que el interprète asumci la funcidn del legislador para -- adaptar el ordenamiento jurfdico a los cambios de circonstanciés (246). La sujeccidn de sociedades tf- picas y atfpicas a una dnica e iddntica normativa — eliminarfa finalmente los dificiles y en la préctica insolubles problemas de delimitacidn entre fendmenos tfpicos con clausulas atfpicas y fendmenos atfpicos 363 asf como entre normas de carécter dispositive y nor­ mas de derecho necesario (247). La doctrina de la "libre determinacidn del derecho - aplicable" sostiene por el contrario, que son las -- condiciones del caso concreto las que deciden en que medida el regimen legal se ajusta a las exigencias - particulares del supuesto de hecho. En la doctrina - se ha distinguido tradicionalmente entre aplicacidn de normas de derecho necesario y normas de carécter dispositive. En el primer caso esta generalizada la opinidn de que, dado que las sociedades atfpicas -que por definicidn, se separan del esquema del tipo legi_s lativo- reunen los requisitos definitorios del con-- cepto de sociedad en su doble caracterizacidn de so­ ciedad como categorfa contractual y sociedad como -- forma mercantil del catélogo legal (248)- deben -- aplicarse a esta las normas de carécter necesario — que contienen las caracterfsticas conceptuales de la forma social de que se trate (249). Consiguientemente no cabe establecer para estas sociedades réglas esp£ d a l e s que contravengan el tenor de las de derecho - necesario. La cuestidn se plantea de forma diversa respecte de las normas de carécter dispositive. En principio, y ^e acuerdo con una fdrmula ampliamente aceptada en la 0 0 fi64 fdoctrina alemana (2̂ 0), el derecho dispositivo solo es aplicable directamente a aqueUbs négocias que se correspondan con alguno de los tipos legalmente re- gulados; los supuestos atfpicos quedarfan, segdn e^ to, fuera de su esfera de aplicacidn. En este caso el juez esta facultado para determinar con toda 11- bertad la régla adecuada a la atipicidad del caso y por este medio arbitrer una solucidn mds justa que la ofrecida en la ley. El principle de libertad cori tractual abre la posibilidad tdcnica de ëgstituir - la regulacidn legal de naturaleza dispositiva pOrr normes de cardcter privadoj cuando faite una prévi­ sion contractuel acorde a las particularidades del caso, esta funcidn podrd ser llevada a cabo directe mente por el juez (2^1), Con este fin debercf exami­ ner, en primer tdrmino, cual es la situacidn de in- tereses de la sociedad atfpica y a continuacidn ver como la ley atiende esta situacidn. Ello le lleva a decidir que norme legal résulta analogicamente apl^ cable, pudiendo acudir tante a las disposiciones -- de la forma societaria de que se trate como a una - forma social diverse, en la que se tenga en cuenta una situacidn de intereses an^loga a la existante - en el supuesto concrete. Para atender adecuadamente este esquema de intereses atfpicos hay que arbitrer ’60 un procedimiento que parte del sentido y ffn del cori' trato social y se oriente a determinar lo que en esa especffica relacidn jurfdica las partes hubieren po- dido acordar hipoteticamente en todas aquellas mate- rias no expresamente reguladas. Solo cuando por esta via no se llegue a ningdn resultado prdctico podrd - el juez elaborar una norma apta para la satisfaccidn de los intereses en juego (2^2), ) El tipo legal como Ifmite a la libertad contractual Una de las consecuencias prdcticas mds importantes - de la teorfa que venimos examinando ha sido destacar la significacidn del tipo como ifmite a la libertad contractual entendida como libertad para configurar el contenido del contrato social. Esta construeddn, elaborada por la doctrina alemana y suiza (233)* — forma parte de la corriente de pensamiento, ya est^ diada, segun la cual el ejercicio de la libertad -- contractual no sio se encuentra sujeto a las normas de derecho necesario y a los principios générales de prohibicidn de abuso del derecho y fraude a la ley - 36G sino tambiên a los preceptos en los que se contienen ̂ normas de car^cter dispositivo cuando a travds de - ellos el legislador haya establecido directrices --- esenciales de ordenacidn del sector jurfdico-societa rio o entren en juego consideraciones de justicia ma terial del contrato. A este tema nos hemos referido ya al ocuparnos, dentro del derecho alemdn, de las - aportaciones doctrinales sobre la existencia de If-- mites "inmanentes" a la autonomfa négociai en dere-- cho de sociedades e indirectamente al examinar los - pretendidos efectos vinculantes del derecho disposi­ tivo. No es pues necesario repetir aquf los tirminos en que este problema esta planteado; la finalidad de este apartado es ver, con mayor detalle, las razones polftico-jurfdicas de esta orientacidn y las conside^ raciones crfticas que la misma merece. Para abordar el examen de estas cuestiones son nece- sarias algunas indicaciones preliminares. El juego - de conceptos de la tipologia societaria descansa co­ mo hemos sehalado anteriormente , en la dif erenciaci<5n entre forma social y tipo social; el principle del - numerus clausus se refiere unicamente a las formas - sociales y no como es frecuente leer en los trabajos sobre el tema a los tipos légales. Este significa ba sicamente que los particulares pueden adoptar solo - 367 lina forma de organizaci6n societaria del cat^logo 1^ gai -una sociedad colectiva, una comanditaria, una - andnima, etc.- quedando sujetas con esta eleccidn al cumplimiento de los requisites esenciales mfnimos — -de caràcter conceptual ordinariamente- de la figura de que se trate. Respecte de los tipos de estructura que subyacen a cada una de estas sociedades y a tra- vés de las cuales se expresa la concepcidn del legi_s lador, las partes son libres en principle de incorpjo rarles al contrato o de modificarlos. En este dltimo caso, si las modificaciones son taies que rompen la unidad de sentido de la disciplina legal, estarfaraos en presencia de una figura atfpica. El principle del numerus clasus no serfa practicable sin una cierta - fijacidn de los tipos, es decir, sin una conexidn -- minima entre tipo legal y forma social. En el vigen- te derecho de sociedades los tipos estàn fijados so­ lo hasta un grado determinado, lo cual explica que, salvo contadas excepciones,no se encuentre limitada la aplicacidn de las figuras del cat^logo legal. Es­ te tiene consecuencias para el mitodo de interpreta- ci(5n del derecho positive ya que no pueden interpre- tarse del mismo modo sociedades cuya constitucidn e^ ta reservada para supuestos de hecho determinados — y aquellas otras que pueden destinarse a la régula— 363 cidn de fen6raenos asociativos de la m^s variada natu­ re leza. Esta es, por vfa de sintesis, la formulaci<5n de la - doctrina tipologica en orden a la relacidn entre li­ bertad contractual y numerus clausus de sociedad. El tema,en los termines que acaban de indicarse, propo­ ne una serie de cuestiones tales como la détermina— ci6n de los elementos conceptuales definidores de — las formas sociales, la fijacidn de las caracterfs^i cas del tipo legal, la identificaci6n de los supues- CUa ipfLwU Ar'idia,oli jloc.V»-tv̂c» J tos atfp±cos?^stâ en el 4mbito de aplicaci<5n dado al principio del numerus clausus: segun ello no solo — existe un numéro limitado de formas societarias sino también de esquemas de organizacidn de estas socieda des (tipos légales). Estos ban sido "fijados" por la ley, transformados enfiguras cerradas, igual que su- cede con los derechos reales, de modo tal que entre forma y tipo se créa una relacidn tan estrecha que - con la adopcidn de aquella tiene lugar simultaneameji te, la del tipo que le ha sido asignado. La llamada tipicidad de las formas sociales no es m^s que el — postulado por virtud del cual los socios quedan som_e tidos a normas de car^cter dispositivo, cuando a tra vës de estas dltimas se formulan elementos esencia— les del tipo. Desde esta perspectiva, el ejercicio de o 69 ’la libertad contractual aparece condicionado no solo' por la prohibicidn de inventar nuevas formas de soci^ dad sino por la imposibilidad de configurar la estruc tura de la relacidn societaria de forma diversa a la establecida por el tipo (23L), Con ello queda élimina da la posibilidad de constituir sociedades atfpicas.- La configuracidn del tipo legal como Ifmite a la li-- bertad contractual convierte a este, en la prdctica, en un medio tdcnico para juzgar sobre la licitud de - los supuestos atfpicos. Aquf es decisive el grado con que el institute jurfdico viene conectado a un fin - legal, es decir, el dmbito mayor 6 mener de sus posi^ bilidades de aplicacidn. Existen circunstancias en - que, bajo recurso al tipo, la aplicacidn de un inst^ tuto jurfdico a fines para los que no fue pensado ha sido considerado como abuso de derecho. Asf por ejem plo, en Alemania, en relacidn con el conocido caso - Feldmühle (233), en el cual, con ocasidn de la trans formacidn de una sociedad, un pequeno grupo de mino- ritaries se vid obligado a salir de la empresa, bajo la presidn y las manipulaciones de los accionistas - que controlaban el con6©rnOo. La polemica en torno a los efectos vinculantes de los tipos légales de sociedad -que domina el panorama -- doctrinal europeo de estos dltimos anos- pone en ju£ 37Û 'go basicamente consideraciones de fndole polftico-ju- rfdica. El tema central de esta discusidn se refiere a las razones que justifican una rectificacidn tan - radical de la doctrina tradicional. Los argumentes a este respecte son diverses* Por un lado existe la -- conviccidn de que el ordenamiento a travds de los — singulares institutes jurfdicos, no solo élabora mo­ delas técnicos para que los particulares puedan con­ figurar su actividad autonoma sino que con ellos in- tentan insertar en wn sistema complejo principios ju ridicos fondamentales, con el fin de una mds justa - ordenacidn de la realidad de cardcter jurfdico-priva do. El derecho subjetivo individual a la realizacidn de intereses privados en un marco de libertad se en­ cuentra limitado por la forma en que este derecho — viene reconocido en el sector de las figuras jurfdi- cas y los elementos de configuraci<5n jurfdico-nego-- cial previstos en el ordenamiento. Por otra parte, el derecho dispositivo reproduce las concepciones del legislador sobre una valoracidn -- justa de una situacidn de intereses considerada co­ mo "normal". Esta valoracidn legislativa opera como unidad de medida para determinar la existencia en el trdfico de situaciones de abuso. La transformacidn - de la tipicidad legal en un Ifmite inmanente de la - 371 "autonomia négociai de los socios y la creacidn de una nueva figura de abuso jurfdico -la de aquellas activl dades que excluyan la regulacidn del modelo legal- se quiere justificar asfmismo en la funcidn misma de la norma jurfdica. Este planteamiento enlaza con dos n^ cleos de intereses que en el ordenamiento ocupan una funcidn central: las exigencias de seguridad del tr^ fico y la proteccidn de la esfera de libertad del sjo cio singular (236). Del primero de ellos se hace amplio uso, dentro y -- fuera del derecho de sociedades. Concebido como una aplicacidn del principio general de proteccidn de la confianza de los terceros, no ha sido formulado con normas de contenido preciso. lie ahf que deba deter- minarse segdn las circunstancias concretas de cada - supuesto. En relacidn con la disciplina jurfdico-so- cietaria, la proteccidn de la confianza de los tera_e ros requiere por un lado que el modelo de operacidn societaria previsto en la ley se mantenga inalterado en cada figura del trâfico. Las normas sobre public! dad registral y sobre forma social, no bastan para - que los intervinientes en el tr^fico reciban una ad^ cuada informacidn sobre las alteraciones que puedan introducirse en la disciplina legal de car^cter dis­ positivo. La falta de una sancidn adecuada&a una uti 372 lizacidn técnico-jurfdica puramente formal de los in^ titutos societarios dar^ lugar, en opinidn de algunos, a una defectuosa realizacidn de la tarea ordenadora - asignada al Derecho de sociedades y justificarfa un - r ef orzami en to de sus elementos estructurales , en partj^ cular las normas de car^cter dispositivo. Estas con— tribuirian por otra parte a resaltar la efectiva sig- nificacidn del contrato social (237) y con ello la -- proteccidn deltrdfico, de buena fê» En realidad, si no se quiere caer en conceptualismos, es preciso ver quë es lo que sueéde realmente en el - tr^fico, Como m^s adelante veremos, el peligro de las figuras atfpicas para los terceros, fuera de las si-- tuaciones de abuso, es m^s bien limitado. La tipici-- dad social origina una publicidad de hecho que permi- te conocer la configuracidn real de las relaciones iri ternas. Hoy se ha generalizado por ejemplo la consti- tucidn en las sociedades de personas de comisiones de gestidn compuestas por no socios; la intervencidn del comanditario en la administracidn social cuando su — aportacidn es elevada, sin que ni en un caso ni en -- otro se tengan dudas sobre la justificacidn de esta - pr^ctica desde el punto de vista de Ha justicia mate-- rial <5 de la transparencia del tr^fico. En este mismo orden de ideas habrian de estimarse los supuestos de on n combinaci6n de tipos sociales y, con mayores cautelas, los fendraenos de descapitalizacidn. Todos estos temas plantean el problema de la vigencia de un sistema le­ gal en el cual la ordenaci<5n y reciproca delimitacidn de las formas sociales no obedece a criterios raciona les sino que es fruto, en gran medida,de una evolucidn histdrica de rasgos muy peculiares. Por lo que se re­ fiere a la proteccidn del socio singular, es évidente que la adopcidn del esquema legal garantiza un esque­ ma de fuerzas equilibrado y a través de él queda eli- minada la posibilidad de abusos de unos socios sobre otros. Pero este mismo respeto a la libertad indivi— dual justificarfa, por otra parte, que el ordenamien­ to confiera a los particulares, dentro de la esfera - del derecho dispositivo, la facultad de reglamentar - sus propios intereses, sin otros ifmites que los im— puestos por las consideraciones de justicia social y material. La imposicidn en las relaciones jurfdico-sjo cietarias del esquema previsto en la ley, como un me­ dio para garantizar los intereses personales de los - intervinientes y los générales del trâfico no parece que pueda apoyarse en la configuraci<5n del tipo legal. Este no es, esencialmente, m^s que una propuesta para tratar juridicamente un supuesto de la realidad, con- templado en su forma de manifestaci6n standard. La -- 374 formulaci<5n de principios de justicia material no pu£ de tener en este contexte m^s que un significado limî tado. Sobre el tema de la tipicidad social como Ifmite a la libertad contractual, volveremos a ocuparnos râ s ade­ lante al examinar la cuestidn de los limites inmanen­ tes a la libertad contractual -consideraciones crfti- cas desde el punto de vista del derecho positivo- y - al replantear el car^cter funcional del derecho de sô ciedades, desde una perspectiva de lege ferenda. 373 PARTE SEGUNDA CAPITULO III Aspectos dogpa^ticos y poli tico^j urfdi c os de la atipicidad societaria: una inters* pretacidn crftica del derecho vigente. A. Consideraciones introductorias El examen de las cuestiones que se recogen en este ca pftulo hace necesarias algunas consideraciones preli- minares sobre su contenido y finalidad, El objeto prjL mordial del mismo es ver, por vfa resuntiva, cuales son los problemas conectados al fendmeno de la atipi­ cidad societaria y qud esquema conviens adoptar para abordar este teroario, Aquf vamos a exponer dnicamente las ifneas directrices de este tratamiento; a los as­ pectos sistemfticos y metodoldgicos ya nos refirimos con cardcter general en la Introduccidn, por lo que - quedan remitidos (1). Al ocuparnos en el capftulo I de la modificacidn es^* tructural del Derecho de sociedades se aludid ya a laL ' 373 imposlbllidad de callflcar como supuesto de atipicidad toda clase de alteraciones de la estructura interna 6 externa de las sociedades mercantiles. El fendmeno de la atipicidad societaria tiene un significado tdcnico preciso, cuyo contenido résulta necesario determinar. La primera tarea del intdrprete es justamente la de - elaborar criterios adecuados para individualizar las modalidades atfpicas. Solo asf pueden abordarse los - dos temas centrales de este sector: posibilidad y If- mites de creacidn de sociedades configuradas con una estructura organizativa distinta de la del modelo le­ gal; rdgimen jurfdico subsidiariamente aplicable a las figuras atfpicas. A efectos expositivos conviens recorder que en este - trabajo la atipicidad societaria se examina,tanto en su dimension jurfdico-positiva como polftico-jurfdica, s6lo desde el punto de vista de la modificacidn orga- nizativa de las sociedades personalistas del catdlogo legal. La existencia de un principio de numerus clau­ sus en los ordenamientos legales aquf estudiados hace que el supuesto de la atipicidad, entendido como inven cidn de nuevas figuras por los particulares, presente un interns practice limitado. Los problemas se plan-- tean por el contrario en la zona de los contratos cons tituidos con elementos provinientes de esquemas socie- 377 l^arios tfpicos diferentes (Typenvermischung) • Aquf se* examinai! especialmente en relacidn a las sociedades - colectiva y comanditaria y, con car^cter incidental, a las cuentas en participacidn. La primera cuestidn es la determinacidn conceptual de las sociedades atfpicas. Ello presupone formalmente - que en estos casos se trata de figuras de naturaleza societaria en las que ademfs se dan los elementos con ceptuales definidores de alguna de las sociedades del cat^logo legislative. La calificacidn de un supuesto como atfpico se lleva a cabo siempre en funcidn de un modelo "tfpico". Esto hace que la caracterizacidn ad^ lezca de un fuerte relativisme ya que lo que desde un determinado punto de vista legislative es atfpico pue^ de no serlo desde un Angulo distinto de ese mismo or­ denamiento o de otro diverse. Esta ausencia de trazos individualizadores fijos lleva consigo, por un lado, - la necesidad de precisar los elementos configuradores del tipo -que, como hemos dicho, constituye el punto de r e f e renda esencial- y per otro, la sumisidn del - fendmeno de la atipicidad a los rasgos peculiares de cada ordenamiento. Ello significa que la determinacidn de lo que es tfpico como paso previo a la identidad - de los supuestos atfpicos solo puede examinarse desde qna perspectiva rigurosamente positiva. 373 El tema de la identlflcacl6n de las modalidades atfpf cas se orienta segdn esto en dos pianos: en primer lu gar controlar si la figura en cuestidn es una de las sociedades reguladoras en la ley; en segundo tdrmino ver en que medida los intereses en juego del caso con creto se apartan del esquema tenido en cuenta por el legislador. La primera cuestidn tiene a su vez dos a^ pectos que conviene examiner separadamente: por un la do estd el tema del cardcter jurfdico de la figura, - es decir, si se trata o no de una forma social. Aquf hay que operar con los criterios de individualizacidn de las sociedades como categories contractuales en su doble dimension conceptual y legislativa (identifica- cidn de primer grado). No se trata solamente de elab£ rar un concepto sistemftico-doctrinal sino de determ^ nar un instrumente de alcance jurfdico positivo que 4» ayude a considérer como societarias en sentido amplio las figuras que no encajen "prima facie" en ninguno - de los modèles de organizacidn previsto en la ley. En virtud del mécanisme de subsucidn que esta operacidn lleva consigo entran en juego normas cuya aplicacidn dériva de la funcidn general de determinadas figuras de la ley. A este respecte hay que ver dentro de que Ifmites las sociedades civil y colectiva responden a esta finalidad. L n73 Dentro de esta primera fase de identificacidn, la fi*̂ nalidad bâsica consiste en determinar cual es el conte nido mfnimo que permite resolver la alternativa admis^ bilidad-no admisibilidad del hecho concrete al modelo societario en el sentido amplio. La funcidn ordenadora que a este viene asignada implica el tratamiento de - cuestiones dogmfticas y polftico-jurfdicas que no se - presentan por igual en todos los ordenamientos. Aquf - van a ser examinadas prevalentemente en relacidn con - el derecho espahol. El segundo aspecto dériva de la exigencia de que los - fendmenos atfpicos vengan referidos a formas societa­ rias del cat^logo legal. Habrd que ver por tanto cuan­ do las figuras que son societarias en un sentido gend^ rico se subsuroen dentro de las formas de sociedad pre- vistas en la ley. El tema de la determinacidn de las - notas caracterizadoras de estas dltimas (identificacido de segundo grado) plantea, como es sabido, grandes di-» ficultades. Dentro del planteamiento tradicional esta generalizada la opinidn de que a cada figura del catd- logo legal -sociedades colectiva, comanditaria, andni- ma, etc.- corresponden un esquema organizativo de ras­ gos mds o menos precisos y de que existe un ndcleo de disciplina de la actividad social, que ha de conside-- rarse en cierto modo esencial -lo cual significa la pjo sibilidad de individualizar sin mas cada una de estas 330 formas sociales y diferenclarlas entre si. El present te trabajo se orienta en una direccidn contraria, a - saber, que los problemas de identificaci^n de las fi­ guras mercantiles no constituyen en modo alguno mate­ ria pacffica y que es cometido de la dogmdtica socie­ taria elaborar nuevas directrices para un entendimien to coherente de esta disciplina. A este prop6sito hay que seBalar, como hipotesis de este trabajo, que en - las figuras asociativas existen, junto a los rasgos - esenciales definidores -que constituyen el comûn deno minador de todas ellas- un contenido organizativo mf­ nimo. Lo que sucede es que la identidad de este esqu^ ma organizativo no présenta los mismos problemas en - todos los ordenamientos, ni en todas las formas socije tarias. En las sociedades con una organizacidn corpo­ rative es claro que estos elementos de individualiza- cidn tienen un cardcter definido. La cuestidn no lo - es tanto cuando se trata de sociedades personalistas y de forma especial respecte de la sociedad colectiva, Aquf hay que ver en quë medida la forma social estd - desprovista en su esencia de todo contenido estructu- ral y si mas que de una organizacidn stricto sensu se trata en este caso de un acte en el sentido de ejerc^ cio de una actividad societaria, en sentido amplio, - para el sector del trdfico mercantil. 331 1En caso de que se admita que la colectiva, como socie^ dad personalista por autonomasia, no estd desprovista de identidad négociai propia, se plantea el problema de determinar sus elementos individualizadores. Eàta cuestidn -aplicable en €érminos anëtlogos a la comand^ taria y a las cuentas en parcipacidn- es problema -- por una serie de razones. En primer lugar de cardcter histdrico; la regulacidn legal de estas figuras no ha sido fruto de una actividad legislativa realizada en base a consideraciones estrictamente racionales -como, en un cierto sentido, ha sucedido con la sociedad de - responsabilidad limitada 6 en tiempos mds recientes, - con los tipos espéciales de sociedad mercantil- sino que sus elementos configuradores son en su mayorfa, - el resultado de prdcticas comerciales desarrolladas - bajo la presidn de factores diverses de fndole econd- roica y social. Esto ha hecho de la disciplina legal - un sector normative heterogdneo, imposible de ser or- denado bajo reglas de car^cter puramente Idgicos y -- sistem^tico. En segundo lugar, las normas jurfdicas tienen en este sector una funcidn integrativa, en el sentido de com- plemento de la voluntad de las partes en todo lo no - expresamente previsto por dstas (LOckenrecht). Desde este punto de vista es Ifcito preguntarse si dentro - 3S2 de la normatlva legal existe una disciplina a la que ' pueda anudarse un contenido preceptivo mfnimo. Por otra parte, si se examina la orientacidn doctrinal seguida en esta materia, se advierte que se trata de una construccidn metodoldgicamente incorrecta. Todo - el tema de la individualizacidn dentro de la discipli na legal de nûcleos normatives a los que adscribir un valor identificador se ha examinado de acuerdo con la distincidn entre normas de cardcter imperative y nor­ mas de derecho dispositivo, atribuyendo valor solo a las primeras a efectos de la caracterizacidn esencial de la figura. En este sentido por ejemplo la diferen- ciacidn de las sociedades mercantiles en virtud del - distinto rdgimen de responsabilidad por las obligaci£ nés sociales (2). Sin entrar todavia en el tratamiento de cuestiones, - que por su naturaleza podrian desorientar sobre el h^ lo de esta exposicidn, hay que anticipar la idea de - que en nuestra opinidn, las sociedades personalistas y las cuentas en participacidn tienen una estructura esencial bdsica, es decir, descansan sobre un esquema organizativo, por elemental que este sea. El fin per- seguido con el proceso de identificacidn de segundo - grado es precisamente determinar cuales son los contje nidos legales mfnimos de estas figuras y, especial-- 333 m e n t e , la legltimidad de aslgnar a los elementos que serdn objeto de examen el papel de componentes esen­ ciales del supuesto de hecho. Por esta via se inten­ ta, a travds de los materiales normativos, una recons truccidn, del supuesto de hecho regulado en la ley. - Ello va a permitir a su vez distinguir entre elemen­ tos definidores de la sociedad -cuya finalidad es or denadora ysubsuntiva- y elementos caracterfsticos - normas que concretan la disciplina legal y justifi­ can su aplicacidn al caso concreto. Los mayores pro­ blemas se conectan -como veremos enseguida- alrededor de la sociedad colectiva. La importancia de una correcta caracterizacidn de la sociedad del catdlogo législative se manifiesta en - que de ella depende, por un lado, la eficacia del -- principio del "numerus clausus” de sociedades mercan tiles; por otro lado es presupuesto para la califica cidn de una sociedad como tfpica 6 atfpica (identifi cacidn de tercer grado). El cardcter previo que re-- visten las dos primeras fases del proceso de identi- ficacidn explica que este temario se recoja bajo la rubrica "presupuestos formales de la atipicidad". El fendmeno de las sociedades atfpicas no es abordado - aquf directamente; sin embargo se sientan las bases para un tratamiento adecuado del mismo. El examen de 3S4 La cuestidn del autoorganismo y organisme de terceros en las sociedades de personas presupone conceptual y terminologicamente la extensidn a estas sociedad de - la figura del drgano. El problema viene implicitamen- te planteado en la formulacidn del principle de auto­ organismo, como principle por virtud del cual los por tadores de la condicidn del drgano deben ser necesa-- riamente socios (?6). La problemdtica sobre détermina cidn y dmbito de aplicacidn del concepto de drgano ha ocupado a varias generaciones de juristes, empedados en discriminer haste que punto esta categorfa positi­ va habrfa de entenderse privative de los entes dota-* dos de personalidad jurfdica. Sin entrer en el detalle de esta discusidn (77), baste con sedalar que en la - dogmdtica se ha centrado la atencidn sobre las comun^ dades de mano comdn en las que la totalidad de los s£ cios, entendidos como sujetos de imputacidn de derec* chos y obligaciones, no tiene, en cuanto a tal, capa- cidad jurfdica. A través de un procedimiento, que po- drfamos llamar inductive, se ha llegado a la conclu-* sidn de que la situacidn jurfdica de esta figura no - difiere esencialmente de la que caractérisa a las per sonas jurfdicas. El socio de una colectiva investido "ministerio legis" de facultades de gestidn y repre-- sentacidn, asume una posicidn semejante a la del por- 454 tador de la condicidn de drgano, cuya existencia se - debe al ordanamiento jurfdico y no a la voluntad con­ currente de los socios. Esta semejanza se acentua so­ bre todo en aquellos ordenamientos como el alemdn, en los que la extensidn del poder de representacidn viene determinado a travds de normas de derecho necesario - (art. 124 II HGB). El funcionamiento paralelo entre personas jurfdicas y entes que no lo son ha llevado a que se consideren de hecho como "orgdnicas" todas las competencias confer^ das a los socios singulares (derecho de oposicidn, de aprobacidn, de voto, de control) que se refieran a la organizacidn de la vida social d las atribuidas a una pluralidad de personas que no represents la totalidad de los socios (?8 ). En el capftulo primero se indica- ron algunas de las modalidades mds importantes de la prdctica contractual. La peculiaridad mds acusada de la introduccidn del concepto de drgano en las socie­ dades de personas esta en que mientras en las socieda des no organizadas sobre una comunidad de mano comdn la existencia del drgano y la extensidn de sus compe­ tencies solo puede llevarse a cabo a travds del legi£ lador, en aquellas el reconocimiento de las faculta-- des de actuacidn del drgano tiene un fundamento estri£ tamente contractual. Esta diferencia tiene importancia 453 én el sentido de que la atribucidn legal de facultades administratives al socio colectivo ha de entenderse -* uncamente como una propuesta legislativa (identifica-- cidn de cualidad de socio) y portador de la condicidn de drgano), cuya aceptacidn es facultative para las — partes. La posibilidad de combinaciones que aparten el esquema contractuel del modelo legal esta abierta y en este marco se plantea la hipotesis de un organisme de terceros. No hay dificultad por tanto en admitir una concepcidn - organicista del derecho de sociedades de personas siem pre que se tenga a la vista la peculiar configuracidn de este y, en particular, la diferente legitimacidn -* -legal en un caso contractual en otro- que détermina - la creacidn de drganos (79). La contraposicidn entre autoorganismo ("Selbstorgans*- chaft") y organismo de terceros ("Fremdorganschaft" d "Drittenorganschaft”) domina la literatura jurfdica en este sector sin que desde el puAto de vista jurfdico- material se haya establecido hasta ahora una clara d£ limitacidn conceptual de estos tdrminos (80). Abrevia- damente puede formularse diciendo que en el primer ca­ so las competencias administratives vienen conferidas ezclusivamente a las personas que tengan la cualidad - de socios mientras que el organismo de terceros supone %, 45G el ejerclcio de la gestidn y representacidn de la so­ ciedad por no socios (81). En la literatura se encuen tra largamente admitida la opinidn de que en las so~- ciedades colectivas y comanditarias rige el primero de estos principios: los derechos administrativos estan - inseparablemente unidos a la condicidn de socio. No ca be por tanto excluir a todos los socios de la funcidn gestora y encomendar a un tercero el ejercicio de la - actividad administrativa (82). El cardcter distintivo de la fdrmula del organismo de terceros no esta, como a veces se sugiere, en que las funciones de gestidn y representacidn vengan desempefiados por no socios. En base al cardcter intuitu personae de la relacidn so-- cio-sociedad, se ha sugerido tradicionalmente que el - ejercicio de los derechos y obligaciones de cardcter - administrative es personal e intransmisible y que por consiguiente no es posible valerse de apoderados d de cesiones legitimadoras sin el consentimiento de los de mds socios. El organismo de terceros tendrd lugar se­ gdn esto siempre que los derechos sociales no fueren - directamente ejercitados por quidn posea la cualidad - de socio (83). La caracterizacidn es, en mi opinidn, demasiado gend­ rica y no puede aceptarse. El hecho de la intervencidn del tercero constituye un requisite necesario pero no 457 suficiente del organisme de terceros. Esta posibili-^ dad puede tambidn darse en un esquema de autoorganis­ mo , siempre que se haga uso de las tdcnicas de repre­ sentacidn voluntaria previstas en la ley. Cuando se - habla de Drittenorganschaft se hace referencia a una situacidn caracterizada por la no atribucidn automdti^ ca de los derechos que integran la funcidn jurfdica - de socio a las personas llamadas a ejercitarlos. No - basta la cualidad de socio para disponer de las facul^ tades anudadas "ministerio legis" a la persona del so cio. El principio del organismo de tercero presupone mds bien un reparte de competencias en distintos drga nos: deliberativos, ejecutivos, de control (84) y la existencia de un mecdnismo de designacidn de los por- tadores de la condicidn de drganos, que en puridad -- pueden dirigirse tanto a socios como terceros. El nd­ cleo del organismo de terceros consiste pues no sélo en una reestructuracidn de los poderes sociales sino tambidn el hecho de que los socios no pueden ingerir- se indiscriminadamente en el funcionamiento de los dr ganos cuya titularidad corresponde a terceros. Esen-- cial, en todo caso, es mds que la sustraccidn de la - actividad administrativa a los socios, el que las corn petencias sociales no vengan atribuidas a estos de -- ̂forma automdtica. Las facultades de gestidn y repre-- ÜO sentacldn estan reservadas ezclusivamente a los que - ostenten la cualidad de tltulares del drgano social - (OrgantrMger) (83). Para una mejor compresidn del fendmeno del organismo de terceros, como realidad conceptualmente distinta - de los supuestos de representacidn voluntaria, convie nen todavfa algunas puntualizaciones, Piensese por -* ejemplo en el supuesto de una empresa familiar, en la que con los cambios generacionales los intereses de - los socios se han ido distanciando progresivamente, y en algunos casos han llegado a entrar en colisidn. En taies casos los estatutos pueden operar solo limitdda mente como factor de integracidn ya que mds que a bu£ car soluciones de compromise entre fuerzas contrapues tas estan llamados, por definicidn, a perpetuar la v£ luntad de los socios fundadores. La sustraccidn a los socios de sus facultades y la creacidn de un gremio iS drgano neutral, como puede ser una comisidn de repré­ sentantes de families de amigos, un banco de confian­ za, etc. constituye en taies supuestos una prdctica - generalizada. El modelo mds frecuente es el llamado - "drgano de creacidn" dotado de facultades de gestidn, cuyo ejercicio se encomienda a terceros (86). En este caso la influencia sobre la gestidn social se desplaza de los socios al drgano, el cual puede ser compétente 450 tanto por el nombramiento y revocacldn de los gesto-4 res como solo para lo primero, qued&ndo reservada a - los socios la facultad de revocacidn. Esta dltima hi­ potesis ha sido aeogida en las modernas legislaciones sobre sociedades de capitales, en la que la libre re- vocacidn de los administradores, si bien se lleva a - cabo por el drgano de vigilancia, presupone un voto - de desconfianza por parte de la asamblea (pardgrafo - 84 III 1, 2, AKG). Cuando se habla de organismo de -- terceros en las sociedades de personas no se pretende obviamente equiparar la posicidn jurfdica del tercero a la del socio, sino introducir una fdrmula de admi-* nistracidn andloga a la que existe en la sociedad an^ nima y de responsabilidad limitada. Por esta razdn -- no quedan conceptualmente comprendidos en el organis­ mo de terceros los supuestos de cesidn de la cualidad de socio a un tercero ni el fendmeno de transmisidn - separada de los derechos especfficos componentes de - la participacidn social, en especial el derecho de -- voto ( " Abspaltung" ) (8?). El problema del autoorganis^ mo jji organismo de terceros en las sociedades persona­ lis tas, se plantea segdn acaba de exponerse, fuera --d del temario de la posibilidad y limites del ejercicio de funciones administratives por factores y apodera-- dos (88); aquf se trata mds bien de que la condicidn 4S0 de portador de drgano pueda corresponder tamblen a ter ceros no socios. Dentro de estos Ifmites se orienta el presents epfgrafe. La conformacidn de la gestidn social como cometido ex- clusivo de los socios tiene suiifundamento en conside-- raciones de diverse fndole. En primer lugar de cardc-- ter legislative, en cuanto los modèles de regulacidn, contemplados en derecho comparado, parten tdcnicamente del supuesto en que la direccidn de la empresa social viene confiada a los socios. Estos, por el simple he-- cho de serlo, se encuentran investidos de la condicidn de titulares de la actividad gestora (89). Esta contem placidn de las cualidades persobales de los socios se refleja legislativamente en la normativa sobre la in-- transmisibilidad de la condicidn de socio, en el mode­ lo de gestidn -ejercitada por todos los socios-, en -- las reglas sobre el deber de fidelidad, etc. La idea - fundamental en todos estos casos es que al ordenamien- to no es indiferente quidn es titular de funcidn jurf­ dica de socio. Esta no aparece objetivada, independiza da de su titular. En la concepcidn del legislador los socios se encuentran unidos por una pluralidad de lazos personales, asentado sobre el principio de confianza r£ ciproca y en algunos casos sobre un poder de discipli­ na interna. Un derecho del tercero a participar en la m formacidn de la voluntad social y en el proceso de vin culacidn de la sociedad Trente a los terceros acreedo- res no encaja dentro de este sistema (90). La cuestidn central que aquf debe ser ezaminada, es si el modelo legislativo configurado de acuerdo con la -- idea del intuitu, constituye en sus trazos fundamenta- les un esquema de derecho necesario, sustraido a la v£ luntad de los contratantes, d si se trata de un rasgo tfpico que, como tal, puede ser en principio excluido. En este dltimo caso, se plantea el problema del alcan- ce de las cladsulas contractuales y las consecuencias en orden a una posible desnaturalizacidn de la disci-* plina legal. La existencia generalizada de este modelo legislativo no significa, sin embargo, que la regula-- cidn tenga sin mds cardcter excluyente y que no sean - posibles, por tanto, otras fdrmulas organizativas. En la doctrina se ha pretendido presentar elesquema legi£ lativo como una regulacidn de derecho necesario en ba se a consideraciones de fndole diverse. La exclusidn - de todos los socios de la funcidn administrativa y el valerse de extrados, en calidad de gestores, es incom patible -se dice- con la existencia de una obligacidn de administrer, inherente al hecho mismo de la partie^ pacidn social. El cardcter elemental de la sociedad c£ lectiva, como prototipo de sociedad mercantil, hace -- 4G que forme parte del contenido de la participacidn la colaboracidn de los socios en la gestidn; esto no s£ lo constituye una facultad sino un deber que incumbe a cada participe. En estos tdrminos expresamente el 114 HGB, segdn el cual para la gestidn de los nego-~ cios sociales "estan facultados y obligados todos -- los socios". En los ordenamientos latinos, donde no existe un precepto andlogo, se ha querido llegar a - esta misma conclusidn afirmando que la colaboracidn del socio no constituye un deber sino "una carga" de la cual no puede sustraerse sin poner en peligro el funcionamiento mismo de la sociedad (9I). En derecho espanol la interpretacidn se orienta en la misma di­ reccidn del derecho alemdn. Asf esta generalmente -- aceptado que, salvo acuerdo en contrario, los socios tienen un deber de colaboracidn en el orden adminis­ trative cuya infraccidn da lugar a un incumplimiento contractual y es causa, por tanto, de rescisidn par- cial (art. 218, ?- C. Comercio) (92). Por otro lado y respecte de los socios no excluidos de la gestidn, no es claro en nuestro pafs que los - artfculos que se ocupan de esta cuestidn -art. 129, 144, 218, C. Comercio- parten del supuesto de una obligacidn especffica de colaboracidn en la gestidn salvo que asf se haya convenido expresamente. La ley 4G3 no presume esta obligacidn por lo que serf una cues--' tidn de hecho ver cuando una comunidad societaria con creta, cuenta con la colaboracidn activa de los socios en la actividad administrativa. Recientemente se ha o^q jetado que sea contenido del principio de autoorganis­ mo la obligacidn de colaboracidn en la administracidn. Nada impide que los socios se sirvan de terceras perso nas en calidad de apoderados e incluso que la gestidn interna sea asumida ezclusivamente por estos dltimos - (93)* Este planteamiento se hace adn mds estricto res­ pecte de las facultades de representacidn. El modelo - legal parte de que solo los socios son représentantes (94). En la doctrina esta generalizada la opinidn de - que para el ejercicio de la representacidn aquellas -- pueden servirse de terceras personas. Esta posibilidad esta limitada cuantitativamente: solo cuando la repre­ sentacidn se lleva a cabo ezclusivamente a travds de - terceros serd incompatible con la sociedad colectiva - (95)* Las razones que se aducen son de naturaleza di-- versa. En primer lugar la seguridad del trdfico y la - proteccidn de los intereses de los terceros contratan­ tes. Alrededor de esta idea se ponen en juego una se-- rie de consideraciones: la réserva de la administracidn a los socios, d al menos a uno de elles, évita la con- fusidn sobre quien esta legitimado por la représenta-* 4G4 cidn directa y el uso de la firma social. La constitu cidn de sociedades de personas con organismo de terce ros darfa lugar ademds al nacimiento de tipos miitos, que tanto por razones dogmdticas como jurfdico-siste- mdticas debe ser evitada (96); la naturaleza de la s£ ciedad se verfa finalmente modificada si se permite que terceros, que en cuanto a tales no son responsa-- bles, actuen en favor de socios ilimitadamente respon sables. En segundo lugar se ha dicho que el concepto de sociedad colectiva exige "una explotacidn comdn" - del negocio objeto de la sociedad (97)* Un paso mds y -segdn se dice- la contraposicidn entre autoorganismo y organismo de terceros expresarfa la existencia de -- dos categories diverses de sociedades, unas organiza- das en mano comdn y otras dotadas de personalidad ju- rldica y que une intercambiabilidad de esquemas orga- nizativos romperfa el sistema legislative. El fundamento del principle de autoorganismo se ha ar ticulado basicamente sobre la conexidn existante entre promocidn del fin y sujecidn al resultado de la activ^ dad comdn, formula que viene anudada esencialmente a - la condicidn de socio. El planteamiento de este fendme no reviste modalidades diverses. En su versidn tradi-- cional se dice que dado que la participacidn en el -- riesgo es garantie de une administracidn responsable. 4&G la direccidn de la empresa ha de entenderse reservada a las personas que soportan las consecuenclas de la - gestldn. Se trata del conocldo binomlo poder de disp^ sicidn-responsabllidad patrimonial, en su doble aspeo to interno (participacidn en el resultado) y externo ( responsabilidad patrimonial), que domina desde hace anos el panorama mercantil europeo al cual nos refer^ mos en detalles mds abajo. De momento baste con indi­ car que este binomio expresa por un lado la exi&encia de que la exposicidn ilimitada del socio al resultado pasivo conectado a la accidn del gestor venga acompa- fiada de poderes de gobierno de aquel sobre las inicia tivas tomadas por este dltimo;por otro lado plantea - la cuestidn de si al poder autonome del socio gestor debe o no corresponder una responsabilidad personal - ilimitada. Para superar las dificultades que suscita dogmdticamente esta temario, se ha sostenido reciente mente, la validez del principle de autoorganismo, -- afirmando que una adecuada administracidn de les in-- tereses sociales solo puede venir garantizada incorp^ rando a la legislacidn societaria un paralelismo de - les intereses concurrentes sobre la base de las expe£ tativas de garantie y riesgo. El juego reciproco de - estas dos fuerzas constituirla el resorte para el ejer cicio de la actividad gestora y servirla al mismo tiem 4GG po de corrective, una especie de efecto preventive e_s pecial, de car^cter civil, a la amplitud de poderes - de que goza el titular del drgano administrative (98). Se trata como puede verse de una variante de la formu lacidn anterior, en la que, sin embargo, el acentro - se pone sobre la expectativa conectada a la actividad en comdn. En esta misma direccidn se ha destacado el momento ob tivo de la valoracidn de intereses, afirmando que el principle de la representacidn legal de la sociedad - a travds exclusivamente de los socios constituye la - expresidn juridicamente adecuada a la concepcidn de - que en una sociedad, competitiva, como es la nuestra, en la que los intereses de los socios corren parale-- los, el derecho a autodeterminarse solo puede y debe corresponder a los socios mismos (99)* Lo mismo que - en el caso anterior el fundamento del principle de -- autoorganismo descansan sobre las relaciones de confian za existantes entre los socios. El principle de autoorganismo se ha sostenido asfmis- mo por razones de seguridad del trdfico. El perfil ju rfdico de estas figuras como comunidades de trabajo, constituidas sobre lazes de intimidad y reclproca con fianza, exige que las funciones encomendadas al porta dor del drgano vengan asumidas unicamente por los so- 4G7 clos. Âquf se ponen en juego dos conslderaciones di-^ versas: por un lado, la necesldad de que en estas so­ ciedades la representacidn tenga cardcter orgânico, - ya que este es el presupuesto para que puedan ser im- putadas al ente efectos jurfdicos que no se anudarfan a elles mediante las formas de representacidn volunta ria. Por otro, la conviccidn de que la seguridad del trdfico y los intereses de los terceros no quedarfan adecuadamente atendidos si se creara la confusidn so­ bre la circunstancia de que quidn actua en nombre de la sociedad no responde ilimitadamente. Este argumen­ te enlaza con la exigencia de que la limitacidn e il^ mitacidn de poderes que pide la seguridad del trdfico se conecte a la imposibilidad de una revocacidn fdcil (lOO). Lo que a los defensores del autoorganismo pre£ cupa es, en realidad, la amplia independencia respec­ te de los socios de que goza un administrador no per- teneciente a la sociedad y las consecueneias que de - ahl pueden derivarse para el tr^fico. La situacidn de la doctrina dominante en materia de - titularidad de las funciones administratives no resul ta satisfactoria (101^ ni en cuanto a los resultados obtenidos -exclusion de los terceros de la gestion- - ni menos adn en cuanto al mdtodo empleado- atribucidn de las competencies gestoras al socio en base al rëg^ 4G3 men legal de responsabilidad ilimitada. De ahl que sek necesaria la revisidn de este temario, tarea que aquf se aborda en relacidn basicamente al derecho espanol. El hecho de que esta regulacidn legal sea la dnica p£ sible dependerd de la naturaleza jurfdica de los ele-- mentos organizativos de cardcter jurfdico-social. Si - la ley régula los derechos administrativos de los so-- cios de forma tal que quede excluida radicalmente la - cesidn de las competencias gestoras a un tercero, ha-- brd que ver entonces si la "ratio" de esta normativa - es el intuitu y las consecuencias que de ahf se deri-- van en orden a la individualizacidn de la figura y a - los limites de la libertad contractual de los partici­ pes. 2.2.2./2 Tratamiento del problema El modelo legislative parte tanto en derecho comparado como en nuestro ordenamiento del principle de autoorga nismo. Lo que no es claro es si este esquema normative tiene cardcter facultative o vinculante, es decir, si puede ser sustituido por un organismo de terceros, en cuyo caso estarlamos en presencia de un elemento orga- 4G3 nizativo que no forma parte de la esencla conceptual' de la sociedad colectiva ni de la comanditaria (102). El presente apartado se ocupa de los presupuestos sistemdticos del organismo de terceros y de los ifm^ tes de su aplicacidn en las sociedades personalistas. Las hipotesis fundamentales son dos: participacidn - del tercero en la realizacidn de los intereses socia les a travds del ejercicio de los derechos inherentes a la posicidn jurfdica de administrador, como un todo; atribucidn al tercero de derechos singulares (espe-~ cialmente el derecho de voto) sin una correlativa pr^ vacidn al socio de su condicidn de administrador -- ("Abspaltung” ). Las causas que determinan en lapprd£ tica, la adopcidn de una d otra fdrmula fueron ya exa minadas en su momento. Aquf interesan unicamente los aspectos sistemdticos y tdcnico-juristas que permitan abordar el problema de la admisibilidad de este prin cipio en este sector. ’) Posibilidad tdcnico-jurfdica del organismo de terceros en la actividad gestora La posibilidad de que los socios contratantes puedan 470 dTesignar a un tercero para el ejercicio de las funcio­ nes gestoras, esta admitida por la doctrina mds autori zada (103)• La razdn de ello es que las facultades ad- ministrativas atribuidas al no socio, no confieren a - este una posicidn jurfdica andloga a la que la ley pr£ viene cuando se trata de socios. Las relaciones del -- tercero con la sociedad, no quedan sometidas a los prin cipios jurfdico-societarios que regulan esta materia - (deber de fidelidad, sustraccidn de los derechos admi- nistrativos por sentencia, etc.); las facultades que - se le confieren no le otorgan tampoco un derecho admi- nistrativo propio. El tercero esta sometido a las ins- trucciones de la sociedad, y puede ser revocado sin -- mdas. Por lo general esta relacidn se rige por las nor mas del contrato de servicios 6, segdn los distintos - ordenamientos legales, por el contrato de mandate. Nds que de una cesidn de derechos administratives en sent^ do estricto, se trata aquf, mds bien, de encomendar ta reas que corresponden, por lo general, a la funcidn -- gestora. Desde este dngulo es irrelevante si la parti- cipacidn del tercero tiene lugar junte a la actividad de los socios o se lleva a cabo con cardcter exclusive. La decisidn es que el tercero se encuentra sometido a las restricciones de los socios (104). Esta concepcidn restrictive de la figura del tercero. 471 Iparte de dos modelos de actividad administrativa con trapuesta, asignando unicamente a la funcidn desemp£ nada por el socio la cualidad de gestidn en sentido estricto. La posibilidad técnica de que terceros no socios sean portadores de la condicidn de drgano en la sociedad colectiva. queda, segdn esto, excluida. No creo que este sea el modo correcte de plantear el problema. La cuestidn de si un tercero puede ser o - no titular de actividades administrativas en las so* ciedades de personas debe abordarse simultaneamente en dos pianos: une de cardcter jurfdico-positivo de£ tinado a poner de relieve los puntos de apoyo qpe una construccidn de este tipo encuentra en la ley; - el otro, polftico-jurfdico, tiene por fin ponderar - criticamente los argumentos en que se sostiene el -- principle del autoorganismo. Veamos cada une de elles por separado. La cuestidn de la configuracidn de un tipo de admini£ trader, sin haber side abordada directamente en la - ley, puede examinarse a travds del rdgimen de la ges- tidn social. Para facilitar la comprensidn de este te marie, conviene partir de la distincidn terminoldgica y conceptual entre administraderes natos, que si no - dice nada el contrato son todos los socios, (geborene Organe) y administradores elegidos, cuya condicidn de 472 administrador, obedece a un acto de nombramiento ' ("gekorene Organe") (103)• Aquf interesa solo esta s£ gunda hipdtesis: el problema es justamente ver si los gestores en virtud de nombramiento especial deben ser necesariamente socios o pueden ser tambidn terceros. Para facilitar la exposicidn conviene procéder a tra­ vds de sucesivas distinciones: la primera es determi­ ner como tiene lugar el acceso a las funciones adminis^ trativas. La expresidn "nombramiento" d "designacidn" no résulta en prindpio satisfactoria, ya que la titu laridad de la funcidn gestora diraana, en principle, - del mismo hecho de la condicidn de socio. La régla gei neral es, como hemos visto, el que basta ser socio pa ra quedar investido de la cualidad de titular de la - actividad gestora. De ahf el problema de si el contrato puede d no exon£ rar a une d varies socios de las tareas administrati­ vas sin nombrar un administrador. La cuestidn de si - esta sustitucidn convencional de facultades que corres ponden originariamente al socio constituye d no una - transgresidn de elementos inherentes a la esencia del fendmeno societario, puede quedar de momento remitida (106). En la prdctica lo màs frecuente es que la esfera de - competencia administrativa venga reservada a un deter' minado circulo de socios. Esta hipdtesis de socio "e£ pecialmente encargados de la administracidn" esta ex- presamente prevista en el art. I3I del C. Comercio e£ padol, dentro del cual caben distinguir, a su vex, dos vfas para el nombramiento del administrador: la primje ra es aquella en que la facultad privativa de admini^ trar y de usar de la firma social haya sido conferida “en condicidn expresa del contrato social (art. I32 C. Comercio); en la segunda -que el Cddigo no fdrmula ex presamente, pero que estd implicite en su articulado- los socios fundadores se limitan a designer en el con trato social los cargos gestores, acordando que se -- procéda a los nombramientos correspondientes durante la vida de la sociedad. En este dltimo caso se trata de una designacidn en sentido propio, a realizarse -- en un acto posterior al de constitucidn de la socie-- dad. Esta# dos modalides de configuracidn de la titulari-- dad administrativa pueden encontrarse asfmismo en la tradicidn legislativa de los derechos latinos. Tanto el art. I .836 del C. Civil francds como el art. 1.720 ap. l-II, del C. Italiano de 1.965 contemplaban estas dos figuras de socio administrador a los que venfa 00 jiectada una diversa disciplina, en orden sobre todo - 474 A la revocacidn. Lorjnds significative de estes orde-\ namientos es que tanto en Francia, como en Italia, - en el période anterior a la unificacidn la doctrina ha sostenido, puede decirse que unanimenente, la po­ sibilidad de que se confieiesen poderes administrât! vos a sujetos no participantes en el resultado de la actividad social, a travds precisaraente de la fdrmula recogida en el art. 1.720 C . Comercio (107). En la * doctrina mds reciente se ha afirmado que estes dos - modelos de disciplina de la relacidn jurfdico-admini£ trativa entre sociedad y gestor, no han sido deroga-- dos en el Cddigo vigente y que, diversamente a lo que sucede en los derechos de tradicidn germdnica, no -- existe en los ordenamientos latines una figura dnica de administrador -aqudl que ejercita la suprema direc cidn sobre la empresa- sine dos figuras distintas: s£ cios que se encuentran en una posicidn de independen­ cia, no sujetos a las instrucciones ni a la oposicidn de los demds socios no administradores y cuya condi-- cidn de gestores no puede ser revocada sin que medie una causa legftima: y socios administradores, a los - que esta facultad ha sido atribuida en acto separado, sujeta a la oposicidn de los socios no administrado-- res y revocables como en el contrato mandato (108). - Segdn esto no hay razdn para negar la condicidn de ad 473 mlnlstrador al tercero al que haya sido encomendada la gestidn de los negocios sociales en condiciones andlo- gas a los del socio-administrader, en la segunda moda- lidad que acabamos de indicar. La posibilidad de llegar en derecho espafiol a la misma conclusion plantea, en prindpio algunas dudas de fndole sistemdtica. Los artfculos del Cddigo vigente que regu lan esta materia, provienen, como es sabido, del cddi­ go del 29 que a su vez enlaza con el cddigo alemdn de 1.861, sin que las modificaciones introducidas poste- riormente en el cddigo espanol de I .885 alteren sustan cialmente la similitud de estas fuentes legales (I09). Creo, sin embargo, que para poder resolver el problema es necesario procéder de una forma inductiva. El exa-- men de los preceptos de derecho positivo lleva al si-- guiente resultado: cuando la facultad privativa de ad­ ministrer haya sido prevista como condicidn expresa del contrato, el socio gestor no podrd ser revocado por -- los socios no administradores (art. 132. C . Comercio). Se trata de una posicidn jurfdica inamovible, segdn se deduce a "contrario sensu" de este artfculo. La ratio no esta solo en el hecho de la designacidn se haya rea lizado en el contrato sino esencialmente en que la fa­ cultad de administrer haya sido atribuida con un carde Jker privative. Tampoco podrdn los socios no administra 473 dores “contrarier ni entorpecer las gestiones de aqu£ llos ni impedir sus efectos" (art. I3I C . Comercio). La exclusion de un derecho de oposicidn es solo una - consecuencia del principle general, formulado en los artfculos 130 y I3I C . Comercio, segdn el cual, esta facultad corresponde unicamente a los socios gestores, hipdtesis que en el supuesto que ahora examinâmes es­ ta formalmente excluida. La proteccidn de los socios no administradores se actua por un mecdnismo especial previsto en el art. I32 C . Comercio consistante en la designacidn de un coadministrador, que debe ser socio d en la disolucidn de la sociedad. Esta normativa per mite perfilar juridicamente la figura de un adminis-- trador cuya posicidn proviene esencialmehte del carde ter contractual de su designacidn, que se bénéficia - con ello de la no modificabilidad, en prindpio, de -- los contratos. Desde esta perspectiva -autoorganismo d organismo de terceros- la designacidn no serfa un - simple acto de gestidn sino una medida que afectarfa a la estructura social. Junto a la modalidad anterior, estd el supuesto de la designacidn del titular de los puestos de administra­ dor previstos con caràcter abstracto en el contrato. El nombramiento puede tener lugar en este caso por -- cualquier procedimiento admisible (unanimidad, mayorfa 477 designacidn por un drgano con competencia especial, etc.) y el socio podrd ser revocado en cualquier mo-- mento y sin causa ( l l o ) . Parece que esta facultad de- berfa tener lugar en todo caso por vfa mayoritaria. - En este supuesto el acceso al cargo no constituye ni un derecho contractual del socio ni la funcidn enco-- mendada fluye directamente de la condicidn de tal. La posicidn de portador de la condicidn de drgano obede­ ce exclusivamente al acto del nombramiento o designa­ cidn; el contenido de las facultades gestoras dentro del objeto social, serdn en principle las de todo ad­ ministrador; pero a falta de textes expresos podrdn - hacerse valer en este caso, con cardcter subsidiario, las normas del mandato: esto implicarfa la posibili-- dad de que, dentro de las particularidades que ofrece rfa en este caso la figura de un mandato "in rem pro- piam", el désignante impartiese instrucciones al ge£ ter, como facultad dirigida a adaptar los intereses - sociales a las circunstancias de hecho, sin tener que acudir a la revocacidn, que no siempre constituye un expediente adecuado ni necesario. La configuracidn de este modelo de administrador som£ tido a las instrucciones de los demds socios tropieza aparentemente con dificultades de fndole jurfdico-po- sitiva como son las normas reguladoras del derecho de 473 5poslcl<5n a que nos hemos referido mds arrlba. En efe£ to, de los art. I30 y I3I C . Comercio se deduce que e£ te derecho corresponde solo a los socios con faculta-- des gestoras, lo cual significa que los socios invest^ dos de la facultad de administrer estan sustraidos a - la oposicidn de los demds socios. Esta régla tiene va­ lidez general y por tanto résulta aplicable, tanto en el supuesto en que la “designacidn" tenga lugar como - condicidn expresa del contrato, como en el uso de nom­ bramiento en acto separado. Si esto es asf, no puede aceptarse que los socios no administradores, desprovi£ tos legalmente de un derecho de oposicidn frente a los socios administradores, puedan imponer a estos un com- portamiento positivo ("Weisungsrecht") (111). Un exa-- men mds detenido del derecho positivo pone de manifie£ to, por el contrario, que la norma de art. I30 C. Comejr cio contempla las relaciones entre administradores, -- mientras que el supuesto que aquf interesa es el de las relaciones entre administradores y administrades, y si bien es cierto que el socio singular no gestor no pue­ de formuler oposicidn alguna a los actes del adminis-- trador, nada dice la ley sobre los poderes que la colec tividad de socios no administradores tienen frente al - administrador. La solucidn parece fdcil en el supuesto de que la facultad privativa de administrer se haya -- 479 •puesto como condicidn expresa del contrato. Al préve­ nir este hecho en el acto constitutive, las partes -- adoptaran un disefio organizativo de naturaleza "perso» nalista". No lo es, sin embargo, cuando el administra­ dor haya sido objeto de designacidn en un momento pos­ terior. La dindmica misma del nombramiento hace que en este caso, la colectividad de socios asuma una funcidn diversa a la anterior. A la vista de esta construccidn tal vez pueda objetar se que el paralelo entre el derecho italiano y el nue£ tro no es posible porque en el C. Comercio falta un -- precepto andlogo al del art. 2259 C . Civile, es decir, no existe la base legal para la creacidn de una segun da figura de administrador en los tdrminos que venimos indicando. La existencia an derecho positivo espanol - de dos regimenes de revocabilidad de los socios domo - facultad privativa de administrer en la sociedad cole£ tiva esta implfcita en la ley y expresa -lo mismo que en derecho italiano- dos diverses figuras de administra dores: una en posicidn de independencia, en la que esta excluida la posibilidad de la revocacidn ad nutum tlp^ ca de la relacidn gestora, y en la que la posicidn ju­ rfdica de administrador tiene un cardcter orgdnico en los tdrminos que hemos indicado mds arriba; la otra -- caracterizada por las facultades de interrumpir la re- 480 lacidn en cualquier momento, de oponerse a la gestidn, de impartir instrucciones sucesivas. Esta distincidn - entre dos tipos de administradores, inducida del rdgi­ men legal de la revocacidn, expresa en realidad dos -* formas diverses de organizer la gestidn, una que podrfa denominarse "personal", la otra por "drganos". Ambas - tienen cardcter orgdnico, en sentido amplio; pero mien tras que en la primera la participacidn de la persona designada es esencial al contenido del acto constituti vo de sociedad -entre participacidn social y cerfa a los efectos que aquf se examinan de actitud - conceptual y aplicativa; si por el contrario se sostie ne que son funciones disociadas, correspondientes a - figuras diversas, entonces habrfa que ver donde la in tervencidn del tercero puede ser de mayor relevancia. De acuerdo con lo que hemos expuesto omds arriba ha-- brfa que concluir afirmando que la dimensidn funcio-- nal del ejercicio de la actividad social se encuentra 487 en la gestidn, que aquf significa basicamente direc­ cidn de la empresa y cuyo correlato es segdn la opi­ nidn generalizada es la responsabilidad patrimonial ilimitada. La actividad de representacidn no es en-- tonces rods que la "exteriorizacidn" frente a terceros de los contenidos definidos por la figura del adminis^ trader. De ahf se abre una doble vfa de responsabiLi dad, interna -del représentante frente a los socios - gestores- y externa, de la sociedad frente a los in-- tervinientes en el trdfico. El mécanisme de vincula-- cidn del tercero, dotado, de facultades administrati­ vas, opera al margen de la distincidn entre gestidn - y representacidn. La interpretacidn que acaba de exponerse no ha llega- do a generalizarse. La opinidn màs extendida es que - la gestidn social, como actividad jurfdica que dentro del marco contractual estatutario acordado promueve - la realizacidn del ffn social comdn,puede ser asumida por terceros. Se trata sin embargo de terceros que no quedan investidos por ello de la condicidn de admini£ tradores, sino que intervienen como factores o apodera dos de los socios. El fundamento esta en la régla de libertad de pactos que rige en las relaciones jurfdi- cas internas. En cambio, a los efectos de la represent Ltacidn -que es esta misma actividad de gestidn, pero 483 desde el dngulo de su relevancia externa (vinculacidn de la sociedad frente a tercero)- se rechaza que los terceros puedan colaborar, ni siquiera como apodera- dos. La razdn que se da es que "la actuada por medio de apoderados 6 factores no es orgdnica y en caso de revocacidn de las mismas d se admite la existencia - de una causa de solucidn d hay que estar a la régla de que todos los socios son administradores-represen tantes. De ahf que la solucidn negativa sea incorrec- ta" (120). Creo que el tratamiento de la cuestidn, tal como vi£ ne propuesta en la doctrina citada debe rechazarse. - En primer tdrmino hay que decir que la distincidn en­ tre gestidn y representacidn es en principio vëClida - como instrumento para abordar esta problemdtica. Nds adelante veremos dentro de que Ifmites. El fundamento es jurfdico-positivo y viene determinado por el rdgi­ men legal de la representacidn. Esto aparece claramen te en derecho alemdn, cuyo art. 126 II HGB, al regu-- lar las relaciones jurfdico externes configura la ti­ tularidad de los socios como un poder autonome, cuya limitacidn, salvo en el caso de mala f d es inoponible a terceros (121). A partir de este dato normative, la literature alemana ha sugerido la necesidad de sepa-- rar la gestidn de la representacidn como categories 433 eonceptuales especfficas. Esta construccidn, aplicada a nuestro tema, signlfica que el tercero solo puede asumir organicamente la posicidn de administrador en el ^mbito de la gestidn; a efectos de la représenta-- cidn su participacidn ha de limitarse a la de factor 6 représentante, que no tiene en cuanto tal cardcter orgdnico. Esta fdrmula parte de la distincidn, tradi- cional en el sector de la representacidn de las socle dades, entre représentantes nates (geborene Vertreten) y représentantes designados (bestellte vertreten) re- servado la intervencidn del tercero a estes dltimos. En les ordenamientes latinos, la situacidn legislati- va es diverse, salvo en derecho francds. El art. l4 - de la ley 24.7.1.966 introduce una nueva regulacidn.- del poder legal de les administradores en sus relacio nés con terceros. De acuerdo con la directive 68/ 1^1 del 9 de Narzo de 1.968 de la C.E.E. el legislador francds ha extendido a las sociedades de personas la regia del poder legal que existfa antes solo para los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada. Las cladsulas que limiten el contenido de e^ te poder son "inoponibles a terceros" (art. 14 al. 3 de la ley)• En derecho italiano las relaciones con terceros se in£ piran en la presuncidn de que quien actue en nombre de 430 Ta sociedad tiene la representacidn social (art. 2297 C. Civile), limitaciones a este principle solo son -- oponibles a terceros que ignoren su existencia cuando hayan sido oportunamente inscritas en el Registre (art 2.300 C. Civile). No es claro cual sea la orientacidn que conviene a -- nuestro ordenamiento• La falta de un precepto semejan te al art. 126 II KGB 6 al articule 14 de la ley de - 1.966 francesa plantea el problems de si es técnicamen te posible adoptar una solucidn semejante a la seguida en estes paises. La doctrina ha defendido esta inter-- pretacidn tante por razones politico-jurldicas -la ré­ serva de la representacidn a los socios evitarla las - graves consecuencias que se derivan de la revocacidn - del tercero encargado de esta actividad- como tdcnico- jurldicas -existencia y funciones en nuestro pals de - un Registre mercantil. La argumentacidn se lleva basi- camente por via de los princ|pios sobre representacidn mercantil recogidos en el ordenamiento positive. Segdn el art. 286 C. Comercio el efecto representative se -- protege, incluse en el supuesto de transgresidn de fa- cul tades, si los actes de que se trate corresponden al objeto d giro del establecimiento. La representacidn - en la colectiva es orgdnica, como ya hemos dicho; las reglas subsidiarias han de buscarse no obstante en las 49 4 figuras mercantiles de contenido representative (122)\ Segdn esta construccidn legal sdlo los socios podrdn ser représentantes natos; la exclusidn de la totali- dad de los socios y su sustitucidn por terceros no - serfa posible ni siquiera en el case de que dstos a£ tuen con apoderados. El problema no se plantearfa por el contrario respecte de la gestidn. Me parece que en nuestro derecho la distincidn entre gestidn y representacidn debe mantenerse, pero por - razones y con consecuencias diverses a las que acaban de exponerse. En primer lugar ya hemos dicho que la - intervencidn del tercero en la gestidn puede llevarse a cabo en virtud de una relacidn de servicios, como - apoderado, pero tambidn puede tener lugar con cardc-- ter orgdnico. Esta hipdtesis pone en juego basicamen- te cuestiones de responsabilidad patrimonial del ter­ cero que de momento han de quedar remitidas. Con re-- lacidn a los représentantes hay que decir que la afir macidn de que tiene que haber al menos un socio encar gado de la representacidn social y que no casa con la naturaleza de la sociedad el que esta funcidn venga - encomendada exclusivamente a terceros -incluso como - apoderados de los socios (123)- no résulta satisfact£ rfa. Las cuestiones que se suscitan son basicamente - las relativas a la posibilidad de que la sociedad ven 4M 'ga representada por una persona que carede de un po-J der autdnomo para obllgar a los socios illmitadamente responsables. Este tema suscita, como ya hemos visto, el problema de la oponibilidad a los terceros de las limitaciones del apoderamiento. El recurso &1 art. -- 286 C. Comercio como norma de cardcter subsidiario no permite resolver esta situacidn en términos andlogos a los del derecho alemdn ya que este precepto lo dni- co que dice es que el efecto representativo se prote­ ge incluso en el supuesto de transgresidn de faculta- des, si los actos de que se trate corresponden al ob­ jeto d giro del establecimiento. De ahf no se sigue - que sea imposible una limitacidn de poderes sino sdlo que la sociedad queda en todo case vinculada; es de-- cir, el problema no se refiere a la posible inefica-- cia de las limitaciones sino dnicamente a hacer des-- cansar sobre el principal los efectos del contrato C£ lebrado por el représentante notorio, en las circuns- tancias que establece el art. 286 (124). La inscripcidn en el Registre de las limitaciones de la figura del représentante no socio pone en marcha - el mécanisme que reclama la "confianza en la aparien- cia" . La proteccidn del tercero desaparece incluso en los cases que conozca efectivamente la limitacidn de ' poderes del représentante, d pudiera conocerla, pro- 493 blema éste dltimo que pone en juego cuestiones de prua ba y de estimacidn de circonstanciés, diffciles de valo rar. En este sentido nuestro ordenamiento estd mds pr^ ximo al derecho italiano que al derecho alemdn. La con cepcidn unitaria de la administracidn por parte del l£ gislador permite sostener, por razones de fndole sistjs mdtica, que si el tercero puede ser tecnicamente ges-- tor esto le légitima al mismo tiempo para el ejercicio de la representacidn (I23). Si prescindimos de los as- pectos puramente tdcnicos y examinamos el problema de£ de una perspective politico-jurfdica, la posibilidad - de representacidn social exclusivamente por terceros - no puede presenter dificultades, De este tema nos ocu- pamos en el apartado siguiente. ) Aspectos politico-jurldicos del problema Si desde el punto de vista tdcnico-jurldico no existe dificultad en introducir en las sociedades personalia tas un sisterna de Drittenorganschaft hay que ver ahora como se présenta la cuestidn en sus aspectos politico jurldicos. En este sentido resultan escasamente con^- jirincentes las razones que se han expuesto m^s arriba 494 en favor de la Selbstorganschaft• El problema se re-' fiere, como hemos sefialado repetidas veces. al car^c ter necesarlo 6 dispositive de la disciplina legal. No hay 4uda de que la ley parte del principle de au- toorganismo, faltan disposiciones sobre seleccidn, - designacidn, revocacidn, indemnizacidn por daRos y - perjuicios de eventuales drganos bajo titularidad de terceros; el modelo legislative parte en principle - de la inaplicabilidad a terceros de las normas sobre la revocacidn de los socios gestores. Toda la norma- tiva se orienta hacia un esquema de colaboracidn de los socios. La hipdtesis de la participacidn de los terceros, primero como représentantes de los socios y luego como portadores de la condicidn de drgano *7- constituye, por esta razdn, una cuestidn dogm^tica - abierta. Los problemas de legitimidad -quienes pueden repre- sentar a la sociedad- han merecido desde siempre pjo ca atencidn en la doctrina. Se ha dado por supuesto que solo los socios y el temario se ha centrado en este sector, alrededor de la extensidn o amplitud de los poderes de estos dltimos. De ahf que los argumen tos se construyan sobre bases poco solidas. Un exa* men de la legitimidad parece por tanto imprescindi- ̂ble, habida cuenta que en el piano legislativo, el - 4SS tema de la representacidn ha sido tratado al mismo - tiempo que el derecho de gestidn interna. Independien temente de la diferenciacidn entre gestidn y represen tacidn y sf se sostiene -como sucede en este trabajo- que el tercero puede ser gestor, con una cualidad ju- rfdica diversa a la del apoderado, es claro que el te ma de la titularidad de la representacidn se problema tice y cobre una nueva domensidn. Veremos a continua- cidn los argumentos en contra del organisme de terce­ ros. La exclusidn de este principle por razones de seguri- dad del trdfico es poco satisfactoria. La primera co- sa que hay que preguntarse es cual es la "ratio" de - la proteccidn de los terceros y ver si esta exige una restriccidn semejante. Si se examina este problema -- sin prejuicios se ve que lo que el trdfico pide no es que el que actua en nombre de la sociedad sea socio y responda ilimitadamente -lo cual, se dice, vendrfa a satisfacer una "expectativa" de los terceros contra-- tantes- sino el hecho de que en la sociedad exista una persona facultada para representar, sin restricciones, a la sociedad. Que esto se lleve a cabo por un socio d por un tercero debiera ser tecnicamente irrelevante, siempre que en este dltimo caso se mantuviese invaria ble la amplitud legal del apoderamiento. La distin- - 4SS 'cidn entre représentante neto y représentante desig- nado -que constituye el instrumente que ha hecho po­ sible tradicionalmente el desempeno de actividades - de representacidn para terceros (126) pierde en este sentido toda su utilidad ya que nada impide que el - tercero subentre en la posicidn socio como titular - de la actividad orgdnica (12f). Desde el punto de -- vista del interds de los terceros- que significa -- esencialmente proteccidn de la confianza (128)- no - hay una diferencia esencial entre que sea solo un -- socio el que actua como représentante o que sea un - tercero. En el primer caso, el que contrata con la - sociedad a travds de ese socio querra saber si esa - concrete persona esta d no dotada de facultades de - representacidn. A la hora de contrôler este extreme no le sirve de nada saber que en esa sociedad existe al mènes un socio encargado de la representacidn. En todo caso habrd que informarse quidn esta legitimado para ello y con tal motive comprobar que la persona - es un tercero no socio, contratado por la sociedad pa ra esta tarea especffica (129). Lo mismo cabria decir de los restantes argumentos. -- Suponiendo que existiese una obligacidn de ejercitar en comiSn la explotacidn mercantil por parte de todos ‘'les socios, ello no significa que, en virtud del meca 4S7 mismo de representacidn voluntaria estos no pueden servirse de terceros para este fin, terceros que por lo general estan mejor preparados para esta actividad. Tampoco el recurso a la existencia d no de personali- dad jurfdica résulta convincente. Ciertamente no en - un ordenamiento como el nuestro que atrlbuye persona- lidad jurfdica a todas las sociedades. Pero incluso - en aquellos ordenamientos en los que las sociedades - de personas carecen de ella -como sucede en el derecho alemdn- organisme de terceros y comunidad de mano co- miîn no son categorfas jurldicas opuestas. Si se pres- cinde del supuesto de exclusidn del comanditarie de - la gestidn que obedece, como es sabido a causas hist^ ricas y legislativas particulares, no se encuentran en la ley normas que impidan el que une d varies socios - - d la totalidad de los mismos- renuncie a las facul-- tades de disposicidn que le corresponden, junto a los demds socios, sobre el patrimonio social. Ello indepen dientemente de la circunstancia de que la renuncia -- tenga lugar a favor de une de los asociados o de un - tercero. En este dltimo caso, las diferencias no son - apreciables; en especial no se produce respecte de la persona a la que han sido atribuidas facultades dispo sitivas una dependencia mayor de la que existe cuando se confieren a un solo socio estos mismos poderes.(I30). 498 Tratamiento aparté roerece el hecho de que a travds del organisme de terceros asumen funciones gestoras - y representativas personas so sujetas a responsabili­ dad ilimitada. El tema se proyecta en una doble direc cidn: existencia de socios ilimitadamente responsa-- bles sin influencia sobre la marcha de la sociedad; - ejercicio de la actividad administrativa por terceros no responsables: Esta problemdtica pone en juego la - validez del principle de conexidn entre poder de di-- reccidn y responsabilidad patrimonial, que hasta ahora hemos venido remitiendo: Sin entrar en esta materia - es posible formular algunas observaciones générales. En primer tdrmino, la existencia de socios que respon den sin tener influencia ninguna sobre el curso de la actividad gestora no es en absolute excepcional. La - ley misma previene el supuesto de socios especialmen- te encargados de la administracidn e indirectamente - la exclusidn de la gestidn de une d varies socios il^ mitadamente responsables. En cuanto a la figura del tercero administrador con-- viene decir lo siguiente: si las funciones gestoras - y de representacidn pueden venir reservadas a un solo socio -como parece estar pacificamente admitido- hay que preguntarse en que medida la adjudicacidn de es­ tas tareas a terceros supone una modificacidn "cualita 4S9 La apertura hacia la colaboracidn de terceros no so­ cios en las sociedades de personas se ha producido - por dos vfas. La primera en base al mecanismo de re­ presentacidn voluntaria. En la doctrina existe acuer do sobre la posibilidad de que un tercero sea apode­ rado para desempeRar funciones de gestidn y represen tacidn. Los problemas derivados de la relacidn repre sentativa se resuelven de acuerdo con les principios générales del apoderamiento mercantil, ya que la ac- tuacidn del tercero no es orgdnica. A este punto nos hemos referido mds arriba. Las dificultades se plan- tean basicamente en torno al supuesto del tercero -- "Organtr&ger". Aquf hay que distinguir entre la posi bilidad puramente tdcnica de adoptar esta figura y - las cuestiones de régimen que a ella vienen conecta- d a s . Respecte de lo primero, ya hemos dicho que la doctr^ na dominante es contraria a la configuracidn de las sociedades de personas segdn la régla del organisme de terceros. A este propdsito se dice que el poder - del tercero es siempre derivative, no orgdnico-origi nario como el del socio (133). A falta de textes le gales, se ponen en juego consideraciones de fndole - varia, que no terminan de convencer,sobre el cardcter 3 Constitutive del principle. De la normativa legal s£' lo puede inferirse con seguridad que el organismo de socios no es un elemento esencial de las sociedades - de personas sino un rasgo tfpico, cuya modificacidn 6 exclusidn no acarrea consecuencias para la califica-- cidn jurfdica del supuesto. De esto no se dériva sin embargo, que a las sociedades de personas sea aplica- ble sin mds, un esquema del organismo de terceros. En principio y como hipdtesis de trabajo ha de partir se de la inexistencia de obstaculos dogmâticos d téc- nico-jurfdicos, que impidan la incorporacidn del orga nismo de terceros a una sociedad colectiva. Esta hipjo tesis habrd de ser verlficada sin embargo en cada ca­ so concreto. En los supuestos en que el contrato pre­ viene tal posibilidad deberdn examinarse, en primer - tdrmino, las relaciones entre la sociedad y el drgano, con particular atencidn al problema de la libre revo- cabilidad d no del tercero. En segundo lugar esta la cuestidn del alcance o contenido de la posicidn jurf­ dica del tercero portador de la condicidn de drgano. A este respecte ya hemos sefialado que la dif erencia­ cidn entre gestidn y representacidn no constituye un recurso tdcnico suficiente para resolver el problema del organismo de terceros. Desde el momento en que la gestidn, entendida como formacidn de la voluntad so- 504 eial vlene conferlda al tercero no hay razones sérias que justifiquen su exclusidn de la representacidn co­ mo sostiene la doctrina dominante. Decisivo es el he­ cho de quidn dirige la empresa, no como osa voluntad interna se exterioriza (134). En este planteamiento esta implicite la necesidad de un sistema de publicidad destinada a poner en conoci- miento de los terceros contratantes la posicidn asum^ da por el tercero y el hecho de la exclusidn de los - socios de la gestidn y representacidn. Esta exigencia podrfa ser atendida a travds de la inscripcidn en el Registre mercantil. La solucidn parece justificada - tanto mds cuanto una délias tareas elementales de la institucidn registral es precisamente informar sobre el contenido de los poderes de representacidn de la - sociedad. Los inconvenientes que lleva consigo en es­ te caso cargar el trdfico con la investigacidn sobre quien es el que esta efectivamente legitimado para -- usar de la firma social no serfan mayores que en el - caso de administracidn reservada a un solo socio. A - este punto ya nos hemos referido en otro lugar. El tema de la existencia en las sociedades de person­ nes de un organismo de terceros -posibilidad tdcnica disciplina jurfdica aplicable- constituye como puede 'Verse, un problema abierto. No creo que este problema 505 pueda resolverse en el piano de los principios gener^ les y de una vez por todas. La falta de firmeza dogmd tica en que se apoya el derecho tradicional de socie­ dades de personas y la necesidad de una radical revi­ sion de este sector jurfdico hace que la cuestidn de- ba abordarse caso por caso y resolverse de acuerdo -- con los intereses en juego y con el sistema de protec cidn de los mismos previsto contractualmente. A esta cuestidn volveremos a referirnos mds abajo. Dos consideraciones resultan a este propdsito necesa- rias. En primer lugar hay que ver si la fdrmula del - organismo de terceros présenta las mismas caracterfs- ticas en la sociedad colectiva y comanditaria. La se- gunda cuestidn se refiere a la utilidad prdctica de - la introduccidn de este esquema organizativo en las - sociedades de personas. Las diferentes caracterfsticas estructurales entre s£ ciedad colectiva y comanditaria juegan un papel impor tante en el problema que ahora nos ocupa. En la soci£ dad colectiva el organismo de terceros no plantea, en principio, especiales problemas. La identidad de esta figura se construye, como hemos dicho, sobre la nota gendrica de sociedad a los que se anaden la mercanti- lidad del fin social y la publicacidn de la sociedad mediante un nombre colectivo. El car^cter de la co-- dectlva como sociedad general dériva precisamente de' su configuracidn a travds de elementos conceptuales - mfnimos; la identificacidn se lleva a cabo indepen- - dientemente de la estructura organizativa. Si se examina la normativa legal puede observarse que el esquema organizativo que en ella se recoge no obe­ dece, en puridad, a una necesidad Idgica 6 estructu-^ ral del ente sino a la necesidad de "el funcionamien- to de la sociedad y la gestidn de la empresa social" (133). Mds que de un supuesto contractual, habrfa que hablar de un esquema de disciplina que la ley conecta al ejercicio de una actividad societaria mercantil. - Lo que ordinariamente se denomina "voluntad electiva del tipo social" no consiste en este caso en la preyi sidn de un determinado contenido contractual, sino en el hecho de operar en el trdfico societario-mercantil, sin haberse adoptado eficazmente algunos de los esque mas organizativos que ofrece la ley. Sin d contra la voluntad de las partes una fdrmula de actuacidn colec tiva podrfa ser calificada de mercantil (I36), cuando se den sus elementos conceptuales mfnimos. En la sociedad comanditaria no existe, como en la co lectiva, una estructura organizativa "neutra". En el piano négociai se dan ya "rasgos de identidad" préci­ ses. De ahf los particulares vengan obligados, junto 5 I fi la observancla de los requisites conceptuales géné­ rales -ya vista para la colectiva- a la adopcidn de - elementos estructurales necesarios para la identifica cidn de la figura. Estos elementos se encuentran bas^ caroente en el rdgimen de la administracidn social -ex clusidn de los comanditarios de la representacidn, — que viene confiada exclusivamente a los socios colec- tivos (137)- y en la limitacidn de la participacidn - en las pdrdidas en favor de algunos socios. La disciplina legal parte pues de dos categorfas con- trapuestas de socios, a los que corresponde dos regi- menes diferentes de colaboracidn en la gestidn, asun- cidn del riesgo y responsabilidad. En este marco, el socio colectivo tiene siempre el caràcter de adminis^ trader nato, lo cual da al mecanismo de la administra cidn social un cardcter marcadamente personalista: so lo aqueDos socios que participan ilimitadamente en -- los resultados pueden desempenar la actividad gestora, en sentido amplio. El alcance de las cladsulas estatu tarias relativa a la gestidn (representacidn) se limi^ ta bien a confirmer el sistema legal de designacidn, que es el mismo de la sociedad colectiva -si nada se dice en el contrato, todos los socios son administra­ dores (art. 128, 129 C. Comercio)- bien a prevdr un - drgano de gestidn, dnica d plural, nombrdndose por a£ to separado las personas que hayan de desempeRar el - cargo d cargos. Tanto en uno como en otro caso existe 563 \ina réserva de administracidn en favor de détermina--' das personas; esta fisonomia "personalista" es lo que hace incompatible con la sociedad comanditaria, la re gla del organismo de terceros (138) en los términos - antes senalados. Aquf vuelve a tener sentido la distin cidn entre fdrmulas organizatèrlas de la gestidn "por personas" y "por drganos", éste dltimo en el sentido - que ya hemos expuesto. Lo que caracteriza a la comand^ taria es justamente que, en mayor o menor intensidad, la administracidn se lleve a cabo siempre "por perso-- nas": réserva de la misma a solo algdn socio -los co-- lectivos- y cuya identidad y cualidad es elemento esen cial del contenido del contrato. Ello le distingue de la colectiva en la que este esquema organizativo es -- "tipologicamente inesencial" (139). El reparto de los socios, en estas dos categorfas de - poder y de riesgo y el carécter personalista atribuido al drgano administrativo deja abierta, por un lado, la cuestidn del ejercicio de la gestidn y representacidn por terceros en calidad de factores o apoderados; por otro lado la posibilidad de atribuir a no socios las - facultades que corresponden a los socios comanditarios. El primero de estos temas ha sido resuelto de forma d^ versa en los ordenamientos que aquf se examinan. Mien tras que en derecho italiano y alemàn cabe que las co- lectivas sean representadas por terceros, e Incluso - por los propios socios comanditarios (140), en los d£ rechos francds y espaHol esta prohibido a estas dlti- mas hacer acto alguno de administracidn "ni adn en ca lidad de apoderado de los socios gestores" (141). De£ de el punto de vista del organismo de terceros, que - es el tema que aquf interesa, el segundo supuesto, -- ofrece mayor interds. En la prdctica es frecuente que los derechos que la - ley otorga al socio comanditario -derecho de inspec-- cidn e informacidn, de oposicidn, de autorizacidn de determinados négocias- no sean ejercitados personal-- mente por aqudl sino por un drgano creado expresamen- te con este ffn (142). En este caso puede suceder que frente a los socios colectivos actue, como titular de este drgano, un tercero, el cual esta legitimado por un drgano, que si bien no es destinatario directe del resultado de la actividad del tercero posee la autor^ zacidn de los socios, que son a quien afecta en defi­ nitive, la actuacidn de aquel. Por esta vfa y siem-- pre que se den los presupuestos que separan conceptual mente la figura del organismo de terceros de los su-- puestos de representacidn voluntaria -que se cifran - basicamente en el grade de autonomfa con que viene con figurada la posicidn jurfdica del tercero, cabrfa admJL r10 (tir la posibilidad de esta construccidn en la socie-** dad comanditaria (l43). La segunda cuestidn es si la introduccidn de un orga­ nismo de terceros en las sociedades de personas res-- ponde a necesidades organizativas concretas. El pro-- blema de la legitimidad de la Drittenorganschaft se - ha abordado por consideraciones prdcticas mds que do£ màticas. Ante la falta de teztos légales y la dificul tad de concilier concepciones contrapuestas, la doctr^ na mds reciente ha orientado el tema de una forma prag mdtica: ver en que medida quedan cubiertos los intere­ ses de los socios y de los terceros con la fdrmula de la Drittenorganschaft. Si esta cubre una funcidn eco- ndmica importante, serd cuestidn de ver, en el dmbito de la jurisprudencia cautelar,como puede realizarse - el transite de un modelo estructural a otrç,mediante normas que superen las divergencias actuales. Desde - el punto de vista de los socios. se justifica dicien­ do que con ella, al mismo tiempo que se atienden las exigencias de solidez del crédite, derivada de la ad^ cidn de responsabilidad personal, se ofrece a los so­ cios desinteresados de una participacidn activa en la empresa, la posibilidad de estar aiejades de la admi­ nistracidn; la conbinatoria de estos dos elementos no serfa realizable en una andnima o en una sociedad de 511 responsabilidad limitada. for otra parte, esta misma * necesidad existe en los casos en que los herederos - del dnico socio colectivo de una sociedad en coroand^ ta resuelven retirarse a la posicidn de socios limi- tadamente responsables d en el supuesto de la llamada "Doppelgesellschaft” al que nos hemos referido ya en otro lugar (144). Desde el dngulo del tercero-admi-- nistrador. es claro que para este la fdrmula tiene - gran interds, ya que con ella puede acceder a una p£ sicidn orgdnica y queda sujeto a la disciplina de r£ vocacidn que la ley previene para el socio-gestor con nombramiento en el contrato. Piensese por ejemplo, en una sociedad colectiva en dificultades econdmicas graves. Su acreedor principal, un Banco, se manifie£ ta dispuesto a prorrogar los vencimientos de los cr^ ditos; la condicidn es que, a falta de garantfas ad£ cuadas, la sociedad puede ser administrada, durante ese période, por una persona de su confianza, quedan do los socios excluidos de la gestidn y representa-- cidn. Un caso todavfa mds claro serfa aqudl en que, - para liberarse de la carga tributaria sobre transmi- siones hereditarias, el propietario de una empresa - individual aporta esta dltima a una comanditaria -- construida a tal efecto por sus hijos, reservdndose la facultad exclusiva e irrevocable de administrer - 512 fsin asumir simultaneamante la cualidad de socio (143/* Desde esta posicidn, el tercero ve mejor atendidos sus intereses que en el caso de actuar como simple -- apoderado d factor. La cuestidn de que los intereses de los socios no pu£ dan ser satisfechos adecuadamente a travds del mecani£ mo del apoderamiento mercantil y que sea necesario por tanto recurrir al organismo de terceros, en los tdrmi- nos ezpuestos, ha sido objeto de crftica. Aquf vuelven a plantearse los argumentos tradicionales de cardcter polftico-jurfdico y en particular las ezigencias de -- seguridad y transparencia del trdfico. La configuracidn del tercero como mandatario y el cardcter necesariamen te revocable de este nombramiento pueden ser objeto de la autonomfa contractual. Tanto el interds de los so-- cios -que no pueden quedar vinculados por negocios cu- yo alcance y significacidn no estan en grado de cono-- cer- como el interds del trdfico -que parte de que la sociedad opera en interds propio y bajo su responsabi lidad- no dejan espacio para una fdrmula de este tipo (146). Es dudoso sin embargo que la hipdtesis del organismo - de terceros pueda rechazarse con los argumentos ante-- riores. En el orden dogmdtico, al menos en nuestro de- techo, no hay dificultad en admitir la figura del man- 513 ,dato irrevocable (147) cuando, junto a otras razones, entre mandante y mandatario se de una actuacidn de -- equivalencia de interds (mandate en interds del manda tario, por ejemplo) (148). En este sentido tal vez -- fuera conveniente distinguir entre terceros con un in terds dominante en la sociedad y terceros sin interds ninguno d con un interds limitado y reservar a estos dltimos las objeciones que estan siendo expresadas -- contra el organismo de terceros en las sociedades de personas (149)• Desde el punto de vista polftico-jurfdico no parece - que por razones de seguridad de trdfico el organismo de terceros deba ser excluido. Al contrario: las con­ secuencias conectadas a la desaparicidn del dnico so­ cio colectivo de una comanditaria-transformacidn en - otra forma social adaptada a la situacidn de hecho -- creado (1^0), liquidacidn-sin una previsidn adecuada darfa lugar a consecuencias mds graves que la inter-- vencidn de un tercero, que hace de su dedicacidn a la empresa su principal ocupacidn profesional y figura - inscrite en el Registre como administrador de la so-- ciedad. Finalmente hay que tener en cuenta que, si se niega - toda funcidn econdmica al organismo de terceros, en - è~l sector de las sociedades personalistas, y por esta 514 ~vfa se excluye su aplicabllldad (Ij^) slempre cabrfa? la solucldn contraria a travds de la participacidn - de una sociedad de responsabilidad limitada come so- cio personal e ilimitadamente responsable, faculta*- do por tanto para desempenar las funclones de gestidn y representacidn (1^2). En definitive no parece que - la colaboracidn de un tercero como administrader, — - plantee mayores problèmes que el ingreso de un terce­ ro como socio sin cuota de capital el cual puede ser excluido de la sociedad por acuerdo de la mayorfa de socios (153)» La solucidn de este temario requiere en mi opinion el orientarse hacia crfterios valorativos que determinan case por case que intereses deben ser protegidos, sin dejarse influir por las construcciones dogmdticas tra dicionales, cuyo fundamento -como acaba de verse- no descansa sobre ningdn dogma. Sobre el contenido de e^ ta concepcidn metodoldgica volveremos mds adelante. 2.2.3. Relevancia del elemento personalista en la transmisidn de la condicidn de socio Sobre el estado de la cuestidn en materia de transmi 515 pi6n de la condicldn de socio vamos a limitarnos a ha* cer s<5lo unas consideraciones générales que permitan ver el significado del intuitu en esta materia. El -- principle general es que la posibilidad jurfdica de - la transmisidn de las partes de socio esta subordina- da al consentimiento de los demàs socios. Esta régla contraria a la libre transmisibilidad se encuentra for mulada con técnicas diversas en derecho comparado. En derecho francés la Ley de reforma de I .966 ha regulado esta materia con especial rigor: las partes sociales - solo pueden ser cedidas con el consentimiento de todos los asociados; toda cladsula contraria se entiende por no puesta (art. 19)* En nuestro ordenamiento el requi­ site de la unanimidad no se exige respecte del supues- to de transmisidn de la condicidn de socio sine solo - en case de la asodacidn de un tercero en la parte de - socio, supuesto regulado en el art. I .696 C. Civil. El art. IU3 C, Comercio se ifmita a prohibir al socio -- "transmitir a otra persona el interés que tenga en la companfa", sin referirse para nada al consentimiento - de los dem^s socios. No puede decirse en derecho espa- nol si el consentimiento habrfa de ser undnime 6 si ba^ ta con un consentimiento mayoritario. Tampoco si caben otras modalidades contractuales de transmisidn, como - porejemplo la cladsula por virtud de la cual se conce- 510 de a los socios, con cardcter general, la posibilidad' de transmitir libremente sus partes sociales (consen­ timiento estatutario abierto). En derecho italiano.lo mismo que en el alemdn. no existe ningiin precepto le­ gal que se ocupe expresamente del supuesto de transmit si<5n inter vivos de las cuotas sociales (134). La ma­ teria de cambios de socios se examina en el marco ge­ neral de la disciplina sobre modificabilidad del con- trato social y en particular dentro del temario de d^ solucidn de la sociedad por muerte del socio (133). - La tesis dominante es que a falta de previsidn en el contrato la transmisidn requiere del consentimiento - unanime de todos los socios (I36). De lo que acaba de indicarse se desprende que; con mayor o menor rigor, las legislaciones europeas se orientan en un sentido restrictive, contrario a la transmisibilidad de la -- condicidn de socio. El fundamento de esta construccidn estd, por un lado, en consideraciones dogmdticas. No se trata de que las partes sociales sean por su naturaleza intransmisi-- bles; lo que pasa es que en su cesidn al tercero, que entra en la posicidn jurfdica que en la sociedad tu-- viera el transmitente, constituye un supuesto de mod^ ficacidn del contrato social. Una novacidn subjetiva ^ue requiere del consentimiento undnime de los socios. 517 Aunque conceptual y tecnicamente no se califlque este supuesto como un nuevo contrato entre los socios que permanecen en la sociedad y el que entra, la transmi sidn fmplica de hecho este fendmeno. La doctrina gen^ ral del sector de obligaciones y contratos hace que - toda esta materia deba someterse a los principios gé­ nérales que regulan el tema de la modificacidn del -- contrato• El argumento mds generalizado es, sin embargo, el que las sociedades colectivas y las comanditarias estAn - construidas "intuitu personae", tanto en las relacio- nes internas como en las eiternas. La preponderancia que en estas figuras tienen las cualidades personales de los socios y el hecho de que la proteccidn de los terceros se actue a travës del acceso al patrimonio - de aquellos hace que los cambios de socios deban que- dar sujetos a la aprobacidn de todos los intervinien- tes (137). El intuitu reviste en este sentido el ca-- rdcter de elemento distintivo de la estructura jurfd^ ca contractual tfpica; entre esta y el principle de - intransmisibilidad existe una correlaccidn que se man tiene en tanto subsisten los caractères de tipo socle tario (138). El principle general de intransmisibilidad, como ex-- presidn del intuitu, no tiene caràcter absolute. Una 518 primera correcciÔn se encuentra ya en la ley cuando - ësta permite la alteracidn de las posiciones jurfdi^- cas de socio -supuestos de sucesidn mortis causa (arts 1704 C. Civil y 222, 1- C. Comercio), rescision par-- cial (arts. 218 ss. C . Comercio) y separacidn (art. - 223 C. Comercio)- sin que tenga lugar la disolucidn - de la sociedad. La "ratio" de estas disposiciones -«» -asegurar la conservacidn de la empresa- supone una rectificacidn de la jerarquizacidn legal de intereses, dando prioridad a la subsistencia de la unidad produc tiva sobre la pureza tipoldgica de la figura. La introduccidn de excepciones a esta disciplina le-- g a l , que conecta a la existencia de los tipos sociab­ les las vicisitudes personales de los socios, pone en primer término la cuestidn de la transmisidn sin que medie el consentimiento undnime de los socios. Unido a ella se plantea la posibilidad de una cldusula de - libre transmisidn de la condicidn de socio. La cues-- tidn consiste en ver si los socios pueden acordar que cualquiera de ellos este legitiroado para transmitir - a un tercero -determinable <5 totalmente indeterminado- su parte de socio sin autorizacidn previa de los demds socios. A este respecte puede prescindirse de si el - consentimiento de que habla la ley ha de ser undnime mayoritario 6 limitado a la venia de un solo socio -•* 519 ^139). La importancia de este tema dériva del hecho - de que en caso de demostrarse que el modelo legislati vo basado en el intuitu, constituye una fdrmula renun ciable que caractérisa el tipo legal pero que résulta irrelevante para la determinacidn conceptual (esen?* cial) de la forma social, podrdn constituirse socieda des colectivas en las que el esquema organizativo in­ terne esté inspirado en el intuitu pecunias, sin que este desnaturalice el ndcleo esencial de las mismas. Este tema, en cuyos detalles no vamos a entrar (160), plantea en primer término la cuestién de si la exigen cia del consentimiento a que se refiere el art. 143 C . Comercio tiene 6 no carécter necesario. En la doctri­ na se ha sostenido la solucién afirmativa por dos ca- minos: calificando la autorizacién de la transmisién por los socios como una consecuencia del carécter -- esencial que el intuitu tiene en estas sociedades; in sertando esta disposicién en un cuadro normative cuyos principios générales parten de la necesidad del con-- sentimiento. La primera de estas orientaciones descan sa sobre un planteamiento metodolégico que ya hemos - criticado en anteriores ocasiones: se parte del card£ ter constitucional del intuitu para determinar la na- turaleza dispositiva 6 no de las disposiciones lega-- JLes cuando de lo que aquf se trata, es precisamente - 520 de saber si el intuitu constituye un elemento de ca- ' récter tipoldgico 6 conceptual. Nosotros vamos a lim^ tarnos de momento a la segunda orientacién. En principle es claro que en la regulacién legal el intuitu se conecta a la configuracién tipolégica de - la sociedad colectiva y de la comanditaria. Que cons- tituya ademàs un elemento esencial de la forma social. Parece que debiera rechazarse tanto por razones jurf- dico-positivas como de polftica jurfdica. Lo primero porque la interpretacién de los textes légales en fa­ vor del cardcter esencial del principle contrario a - la libre transmisibilidad no résulta satisfactoria. - En derecho espaAol esta interpretacién se ha justifi- cado en base al art. l43 C. Comercio. Este precepto - legal se ifmita a formular un princpio que constituye la "ratio" de otras disposiciones légales, como por - ejemplo el art. 222 C. Comercio. En este illtimo artf- culo se permite la transmisién de la cualidad de so-- cio sélo cuando en la escritura social se contenga el pacte expreso de continuaciôn de la sociedad con los herederos; en caso contrario la sociedad se disuelve é, en su caso, continua entre los socios sobrevivien- tes. El hecho de que la ley consienta la transmisién sélo en el supuesto de sucesién mortis causa y cuando ae den los requisites expuestos, excluye implicitamen 521 te -segdn se dice- toda transmisién inter vivos que ^ no cuente con el consentimiento de los otros socios - (161). No creo que la conclusién sea correcta. En primer lu­ gar résulta problemético que a través de una argumen- tacién "a sensu contrario" pueda justificarse una in- terpretacién tan rigurosa como la del carActer dispo­ sitive é necesario de una norma legal; en segundo lu­ gar -y este es sin duda lo més importante- no parece que de la norma del art. 222 C. Comercio puedan ex-- traerse argumentes vélidos para afirmar el principle del intuitu. La ratio de este precepto se limita a la exigencia de no exponer al heredero a la responsabili dad ilimitada por las obligaciones sociales anterio­ res y posteriores a la muerte del socio. De ahf la -- imposibilidad de trasladar al supuesto de transmisién inter vivos un planteamiento -el de la aceptacién de la herencia y la manifestacién de la voluntad de ser socio- que no casa con las caracterfsticas de aquél - (162). Por otro lado nada impide que los socios acuerden en el contrato fundacional facultar a cada socio a tran£ mitir libremente su participacién social. El cardcter dispositive de la disciplina legal permite claramente 'esta solucién, siempre que el socio transmitente, en 522 Case al debar de fldelidad a que se halla sujeto, cu£ de del Interés social. En la doctrina los problemas se centran en el tema de la responsabilidad de transmiten te y adquiriente por las deudas existantes en el momen to de la transmisién, sin ocuparse de las consecuen-- cias que la sucesién a tftulo derivative de la condi- cién de socio tiene en este caso para el intuitu. La - més importante es sin duda que cuando exista una clad- sula de esta naturaleza decae la régla general de co-- rrelacién entre estructura jurfdica del tipo y princi- pio general de intransmisibilidad. Lo que no parece p£ sible dentro de la actual normativa legal, es una clad sula de libre cedibilidad sin el consentimiento undni-r me é mayoritario de los socios, en los casos en que -- faite en el contrato una clddsula que legitime, de for ma general, la transmisién (163). bb) Responsabilidad por las deudas sociales 1.1. El régimen de responsabilidad patrimonial como elemento definidor de las sociedades mercantiles r23 La forma de responsabilidad de la sociedad por las -- deudas sociales constituye la nota mds importante en orden a la caracterizacién conceptual de las figuras mercantiles. Este tema, que historicamente habfa mer£ cido escasa atencién por parte de la doctrina, ha co- brado especial significacién a medida que se consoli- daba el actual sistema de economfa dineraria y credi- ticia. La transcendencia en la utilizacién del crédi­ te hace necesario el fortalecimiento de la seguridad del trAfico que aquf se traduce basicamente en el re- forzamiento de las relaciones sociales eiternas. Por encima del problema de la razén social como elemento caracterizador de la sociedad colectiva y de la coman ditaria -que es el que historicamente preocupa en el momento de la codificacién- destaca la cuestién de la responsabilidad que asumen los socios frente a los -- acreedores. Este hecho se convierte en el elemento de diferenciacién mAs importante entre las distintas for mas mercantiles de sociedad y aparece recogido por el legislador dentro del concepto jurfdico-positivo de - cada una de ellas. Las particularidades que reviste el tratamiento técnico del problema hace convenientes a^ gunas consideraciones de derecho comparado. En derecho italiano la significacién de la responsa-- tilidad de la sociedad y de los socios por las deudas 524 ^sociales como elemento Indlvidualizador aparece reco^ gida ya en el derogado Cédigo de Comercio de 1.882. El art. 76 se llmitaba a enunclar el catdlogo de so­ ciedades mercantiles, distinguiéndolas en funcién -- del distinto régimen de responsabilidad. Esta cons-- truccién legislativa fué elevada mds tarde por la -- doctrina a un planteamiento auténomo; en ella se ap£ ya la tesis de La Lumia y Rocchi, antes ezaminada, - de que la causa del contrato de sociedad se reconoce segdn la responsabilidad asumida por los socios. La orientacién legislativa italiana sigue en este punto a la doctrina alemana de finales de siglo pasado en la que se habfa consolidado la idea de que las dife- rentes clases de sociedades mercantiles no eran for­ mas de sociedad sino "formas de responsabilidad", -- desprovistas de toda dimensién funcional. Esta con-- cepcién habfa llegado a sostener la existencia de s£ ciedades colectivas y comanditarias, en el sentido - del Cédigo de comercio,”aunque entre los participes faite totalmente una relacién de cardcter societario" (164). La influencia de este pensamiento en la lit£ ratura jurfdica europea ha sido notable. En derecho espanol, la doctrina es unénime en el sentido de de£ tacar el elemento de la responsabilidad como criterio propiamente jurfdico para la distincién entre las -- 525 distintas formas de sociedad reprochdndose al legis­ lador de 1.885 el haber omitido la inclusion de esta nota entre los elementos definidores recogidos en el art. 122. C. Comercio (I65). La configuracién del régimen de responsabilidad como elemento definidor de las sociedades mercantiles y - de forma especial de las sociedades de personas obl^ ga a algunas puntualizaciones. En primer lugar es -- claro que si se acude al régimen legal de responsabi lidad frente a terceros se hace use de un elemento - dotado de funcién diferenciadora. En este sentido es correcta la direccién doctrinal que clasifica las nje cesidades mercantiles sirviéndose precisamente de la nota de la responsabilidad. Lo que no es tan seguro es que, a pesar de esta aptitud ordenadora, el régi­ men de responsabilidad constituya en cuanto a tal un instrumente de identificacién de las distintas for-- mas sociales. Dicho con otras palabras, es dudoso -- que del cardcter esencial que tiene para cada socie­ dad la disciplina de la responsabilidad pueda deri-- varse sin més su naturaleza de elemento definitorio y menos adn de rasgo individualizador. Para una exacta compresién de este problema hay que comenzar por distinguir entre supuesto de hecho so-- cietario (estructura jurfdico-societaria) y conse--- 52S cuencias conectadas al mismo. La primera cuestién se ' resuelve en términos de esquemas de regulacién de la colaboracién de los socios en la actividad comdn. Lo que individualisa y distingue unos fenémenos societa rios de otros es "prima facie" el momento organisât:! vo de la relacién, su estructura interna. En este -- sentido ofrece especial interés -y debe considerarse sustancialmente correcta- la formulacién del art. 122 C. Comercio espanol cuando al referirse a las distin tas formas de sociedad destaca como peculiar de cada una de ellas, su configuracién estructural: partici­ pacién de todos los socios, en nombre colectivo y ba jo una rasén social, de los mismos derechos y obliga ciones en la proporcién que se establesca (sociedad colectiva); aportacién por unos socios al fondo co-- mdn a cambio de una participacién en los resultados de las operaciones dirigidas exclusivamente por otros socios (sociedad comanditaria). En términos semejan­ tes también la anénima, en cuyo examen no podemos -- detenernos. Lo que aquf interesa destacas es que la caracterisacién legal de estas sociedades se lleva - a cabo sin contar con el fegimen de la responsabili­ dad, en base a principios estrictamente organisati-- vos. La responsabilidad no constituye en puridad un elemento configurador del supuesto de hecho societa- 527 ). La ratio de la faj. ta de validez de los pactos modificativos del régimen de responsabilidad patrimonial no estriba en la natu­ raleza conceptual de este elemento sino en la volun-- tad expresa del legislador de situar esta disciplina fuera del marco de las operaciones negociales de los socios. Para darse cuenta del significado de la norma tiva legal en este punto hay que referirse brevemente al planteamiento doctrinal del problema, tal como vi­ no formulado originariamente en la doctrina italiana. Como se recordard de lo expuesto mds arriba. La Lumia y Rocchi. al ocuparse de las sociedades atfpicas, so£ tenfan la posibilidad de que los socios modificaran - el régimen legal de responsabilidad con efectos inme- diatos frente a terceros. El fundamento de esta con- cepcién descansa en la idea de que las declaraciones ^societarias son manifestaciones de voluntad dirigidas 530 «a la generalidad de los terceros y que su alcance vid culante frente a estos viene delimitado por el conte­ nido con que taies declaraciones se encuentran formu- ladas. Junto al acuerdo de voluntades que constituye el ndcleo esencial del contraro de sociedad existe, - segdn estos autores, una declaracién unilateral de y o luntad dirigida a los terceros mediante la cual se d£ terminan las obligaciones que los socios entienden -- asumir. Este acto unilateral constituye al mismo tiem po el tftulo de la responsabilidad frente a los ter-- ceros. Desde un punto de vista ordenador podrfa cali- ficarselas de promesas al pdblico dentro de la catego r£a de promesas "ad incertam personam". La doctrina que acabamos de exponer habfa sido formu- lada ya en la literatura anterior (169); ahora pre- - senta la particularidad una vez admitido el caràc­ ter négociai del régimen de responsabilidad, de --- la transcendencia de estas modificaciones convencio-- nales para la tipicidad de la sociedad. Se trata de - un problema que plantea, en este sector, la cuestién de la validez de los pactos de limitacién de response bilidad entre acreedor y deudor. A este respecte ca-- brfa establecer, por vfa de sintesis, las siguientes directrices: en principio no existen dudas sobre la - r31 validez de un pacto mediante el cual acreedor y deu-^ dor convienen sustraer determinados bienes del patri­ monio de este dltimo al cumplimiento de la obligacién contraida (I70). En ordenamientos como el italiano, - en que la previsién de limitacién de la responsabili­ dad esta reservada exclusivamente al legislador (art. 2740 II C. Civile), un pacto de esta naturaleza si no es declarado nulo puede tener una relevancia estricta mente personal (173-). Pero aunque no existiera preceg to legal alguno, habrfa que sostener hoy igualmente - la falta de relevancia de estos acuerdos en virtud -- del del principio general -no expresamente formulado en la ley- segdn el cual los particulares no pueden - dictar normas sobre el alcance de sus compromises con terceros ya que elle significarfa sustituir al legis­ lador en su papel de regulador de la produccién de -- efectos jurfdicos dentro de la comunidad social. El - régimen de responsabilidad conectado a una determina- da actividad solo tiene lugar dentro de los limites — y con las garantfas previstas en la ley. Hay que de-- cir por tanto que la responsabilidad de los socios -- por las deudas sociales no puede configurarse màs que por la ley, quedando por tanto excluida del area de - autonomie négociai de los particulares. iJEsta toma de posicién genérica sobre los fundamentos 532 *de la doctrina que ahora se examina permite afirmar con cierta seguridad, que la disciplina de la respon sabilidad frente a terceros no constituye un régimen négociai sino legal. Tanto desde el punto de vista - dogmàtico como politico-jurfdico résulta impensable introducir modificaciones de los regimenes de respon sabilidad previstos en la ley que tiendan por ejemplo a llmitar é excluir la responsabilidad de los socios ilimitadamente responsables por todas 6 algunas de - las operaciones sociales. Lo mismo cabe decir de la ampliacién de esta responsabilidad, convirtiendo por ejemplo al accionista, respecto del valor de la apor tacién, en socio con responsabilidad ilimitada (172). No caben pues ninguna clase de pactos 6 convenciones que incidan sobre la identidad del régimen legal de - la responsabilidad. Otra cosa seràn los acuerdos por cuya virtud los socios se obligan a garantizar con - fianza û otros medios las obligaciones sociales é a asumir personalmente deudas de la sociedad (173). La conclusién a la que se llega después de estas con sideraciones es que entre responsabilidad legal y rjë gimen négociai existe una clara separacién. Elle ré­ sulta todavia del hecho de que la operatividad de -- acuerdos modificativos de la responsabilidad respon- kla basicamente del mécanisme de la publicidad. De t£ 533 do ello puede decirse que no es correcte sostener el ' caràcter individualizador de la responsabilidad por razén sélo de que las partes no pueden alterar el - estatuto legal. La ezplicacién de este hecho es, co­ mo acabamos de indicar, otra. Decir que la responsa­ bilidad frente a terceros es un elemento definidor - de la sociedad es una afirmacién que en cualquier -- caso necesita ser matizada ya que, como acaba de ex- ponerse no constituye un elemento identificador tfpi- co, por màs que se trata de una disciplina de derecho necesario. En conclusién hay que decir que si el problema que - aquf se plantea, a efectos de la identificacién de - las figuras societarias, consiste en fijar un conte­ nido mfnimo que permita saber cuando un modelo de -- operacién societaria encaja dentro de los esquemas - légales, la nota de responsabilidad patrimonial care ce en este sentido de relevancia. Desde un punto de vista metodolégico es incorrecte suponer que en las definiciones légales se encuentran estos médulos de seleccién. En las definiciones légales pueden encon- trarse elementos de derecho necesario desprovistos - de contenido identificador. La responsabilidad patri monial es uno de estos datos normativos, en otros - ^ordenamientos distintos del nuestro. 531 rAl interprets se le plantea, como primera cuestién, ' seleccionar cual de entre las normas legales tiene caràcter esencial, en orden a la definicién de la - forma social, y no puramente descriptivo del tipo. A este respecto conviene repetir una vez màs que la existencia de reglas de derecho necesario no di- cen nada por si solas para resolver el problema de identificacién que estâmes examinando. La naturale­ za imperativa de una norma lleva consigo su indero- gabilidad; esta dltima no presupone sin embargo al­ cance identificador• El tema de la delimitacién con ceptual de las formas societarias ha de resolverse con elementos jurfdico-organizativos tal como hemos indicado anteriormente. 2.2. La pretendida esencialidad del binomio poder de direccién - responsabilidad ilimitada 2.2.1. El estado de la cuestién en la doctrina dominante 2.2.1./1. Planteamiento del -- problema 35 La cuestién de la responsabilidad patrimonial ilimitd da de quién, con ocasién de ejercitar una actividad - econémica, asume funciones decisorias constituye una de las materias màs debatidas del Derecho de socieda­ des. Este temario, conocido dentro y fuera de la lit£ ratura alemana bajo la férmula "Herrschaft-Haftung", ha sido basicamente objeto de atencién dentro del de­ recho de sociedades de personas. Aquf los problemas - se han centrado sobre todo en el supuesto del comandi^ tario con facultades gestoras y este planteamiento se ha hecho extensivo mutatis mutandis al fenémeno de -- las cuentas en participacién atfpicas, en las que en el àmbito de las relaciones internas de caràcter jurf dico-administrativo, el gestor se encuentra sometido al participe. En tiempos màs recientes la doctrina ha vuelto a ocuparse de este tema a propésito de la so-- ciedad de responsabilidad limitada insuficientemente capitalizada y especialmente dentro de los problemas de licitud y régimen jurfdico de la GmbH Co. KG (174). El problema de la validez del principio Herrschaft- Haftung se présenta estrechamente ligado al principio de autoorganismo de las sociedades personalistas. La posibilidad, introducida en la pràctica contractual, de que no sea el socio personalmente responsable sino Lun tercero, por ejemplo un ejecutor testamentario, el 533 ^que toma las decislones fondamentales y a través del* ejerciclo de los derechos que la ley confiete al so­ cio détermina el destine de la empresa social, ha -- suscitado la cuestién de en que medida el que respon de limitadamente é el que, como el tercero, no res-- ponde en absolute, puede ejercitar un poder de dire£ cién sobre los socios ilimitadamente responsables. - Por otra parte, y en base a la concepcién general de que quien goza de un poder debe responsabilizarse de las consecuencias derivadas de su ejercicio, se sos­ tiene que en derecho de sociedades, la responsabili­ dad limitada, tanto si es consecuencia de la existen cia de una persona jurfdica como si dériva de un ac­ to de publicidad material é de hecho, presupone un - mecanismo regulador que funciona no sélo en interés de la colectividad -la garantfa de un objeto patrim£ niai que puede ser aprehendido- sino en el interés - de los demés socios, que cuentan con una influencia limitada de aquél sobre el destine de la empresa. La separacién entre poder de direccién y responsabili-- dad esta reservada por la ley énicamente a las soci£ dades de capitales para las cuales se ha previsto ya un sistema de cautelas especiales y un régimen de re£ ponsabilidad de otra naturaleza. Fuera de estos su-- puestos, la conexién entre poder de direccién y res- 537 .ponsabilidad personal de caràcter patrimonial c o n s t i ^ tuye por si misma un mecanismo de control que hace su perfluo otro tipo de medidas, taies como la revocacién 6 la responsabilidad patrimonial. La régla general es pues la responsabilidad ilimitada (Haftung) de aquél en cuya persona se encuentran reunidos el poder econj5 mico (propiedad de la empresa) y la responsabilidad - (Verantwortung) conectada a la direccién de esta (175) El contenido de la férmula "poder de direccién-respon sabilidad patrimonial" se proyecta sobre dos pianos - diversos: en primer lugar se pide que el destine de - la empresa no pase a manos de quienes no soporten una responsabilidad patrimonial ilimitada ("keine Herrs-- chaft ohne Haftung") (I76); en segundo término se pr£ hibe que quede excluido de la actividad gestora el s£ cio que con su propio patrimonio responds del résulta do de las operaciones sociales ("keine Haftung ohne Herrschaft") (177). A través de esta doble funcién -- (I78) se expresa el significado de la responsabilidad patrimonial como instrumento corrector del poder, de£ tinado a crear la conciencia de responsabilidad nece- saria para la realizacién de intereses comunes. Con - ello se sirve en primera ifnea a la proteccién de los socios que son a quienes el ejercicio del poder so-- i_cial afecta màs directamente; inmediatamente se tra- 53 n duce en la proteccién del tràfico jurfdico. ' El problema de fondo de todo este temario, desde el - punto de vista de la caracterizacién de las socieda-- des de personas, es si este binomio Herrschaft-Haftung constituye un elemento del tipo legal é si se trata,- por el contrario, de un rasgo esencial de la figura, - del que no puede prescindirse sin desnaturalizar su - estructura bàsica (1?9). Aquf entra en juego la cues­ tién de si el principio general de libertad de distr^ bucién de las competencias sociales debe é no smr in- terpretado restrictivamente y, en el caso de la coman ditaria, si el poder de decisién puesto exclusivamen­ te en manos del socio limitadamente responsable ha de considerarse una sumiaién ilicita del socio colectivo toda vez que el comanditario no asume por otra vfa el riesgo de una actuacién desacertada. La materia tiene como puede verse, una gran importan­ cia no solo por los temas que se ven afectados -su-- puesto, clàsico, de dominio de la sociedad por el s£ cio limitadamente responsable (comanditario, partie^ pe), sociedades de responsabilidad limitada con un - capital social inadecuado al ffn, posibilidad técni- ca de un organisme de terceros (180)- sino sobre to­ do porque en la problemàtica sobre el privilégié de la responsabilidad limitada esta en juego basicamen 533 rte la poslbllidad de “relatlvizar" el fendmeno mlsmo de la responsabilidad limltada en derecho de socleda des: por un lado el problema se desplaza entonces -- desde la fdrmula del Herrschaft-Haftung a la de ade- cuacidn entre capital invertido y riesgo empresarial (181); por otro plantea el problema polftico-jurfdi- co de la caracterizacidn de la sociedad de responsa*- bilidad limltada como sociedad general para el trdfjL co jurfdico patrimonial. 2,2.2./2. Fundamento dogmdtico de la conexidn poder de direccidn - responsabilidad patrimonial Los argumentos en favor de la validez general del - principle Herrschaft-Haftung son de muy diversa na- turaleza. Con objeto de faciliter su ezposicidn y al mismo tiempo sentar las bases para una révision crftica de su contenido vamos a examinarlos en très grupos: de cardcter ëtico- jurfdico, de fndole eco- ndmico-constitucional, de caràcter jurfdico-positi- vo y polftico-jurfdico. ^1 significado ético-jurfdico de este principle se 40 ha destacado diciendo que con la disociacldn del p o - ' der de direccidn y la responsabilidad patrimonial se permite la actuacidn irresponsable de quienes inter- vienen en el trdfico econdmico, con grave perjuicio para los terceros contratantes. Es el riesgo de për- dida de la totalidad de su patrimonio lo que impulsa al empresario a una prudente utilizacidn de sus re- cursos, lo cual no solo bénéficia a los acreedores - sino a los propios socios, como ya indicamos mds arri^ ba. Desde un punto de vista positive ezpresa la re-- gla de justicia distributiva segdn la cual "quien se aprovecha de lo ventajoso debe soportar también lo - per judicial” , que aquf se traduce en la mé^xima de -- que el responsable de los planes y actividades de la empresa, tiene que asumir los riesgos que de ella se deriven (182). En este sentido el principle apunta - en que direccidn ha de buscarse la solucidn tedrica ideal a los problemas que se presentan en la pràcti- ca (183), una especie de régla ordenadora superior de las conductas individuales. Estas mismas considera-- ciones ético-jurfdicas fueron las que en Alemania llevaron a pedir, dentro del movimiento de reformas legislativas de la época nacional-socialista, la re^ pinsabilidad patrimonial ilimitada para el comandita rie con funciones gestoras (184). 41 (Transformando en elementos de lege data lo que en e£ tos autores no son mds que conslderaciones program^- ticas, por lo general de lege ferenda, se ha elevado al range de principle constitucional de fndole econd mica y social la mdzima Herrschaft-Haftung. Esta -- orientacidn, recogida y desarrollada basicamente por la escuela neoliberal alemana (183), se formula di-- ciendo que en un sistema competitive de economfa de mercado, la responsabilidad patrimonial constituye - un instrumente de seleccidn que permite ezcluir del juego econdmico a quienes carecen de la necesaria ha bilidad y preparacidn. La responsabilidad personal - opera como uno de los requisites de la aptitud fun-- cional del sistema de libre competencia (186). Este postulado tiene cardcter concluyente y su validez en la ciencia jurfdica y econdmica no necesita de - ulterior argumentacidn. En el orden jurfdico-positivo la fundamentacidn de este principle aparece recogida, por un lado, en la disciplina legal de la sociedad comanditaria. En -- los ordenamientos continentales y de forma especial en los derechos latines existe una prohibicidn ter­ minante de que el socio comanditario desempene actjL vidades administrativas con relevancia frente a ter ceros (representacidn de la sociedad). La ratio de 542 ësta normativa es preclsamente que quien goza de un -f poder de actuacidn ha de estar sometldo a un correct! vo y al reves: al que se le haya liberado de la obli- gacidn de asumir las consecuencias de sus propias ac- ciones no pueden otorgàrsele facultades ilimitadas de tipo decisorio (187)* A esta roisma idea responde, por otro lado, la disciplina sobre grupos de sociedades en los ordenamientos en que existe una prévision legisla tiva expresa, como sucede en derecho alemdn, en la que el ejercicio de poder por parte de la empresa dominan te queda sujeto a una responsabilidad especffica fren te a los accionistas externos y frente a los terceros (188). La necesidad de una correlacidn entre poder de direc- ci6n y responsabilidad patrimonial se sostiene final- mente en base a conslderaciones de cardcter polftico- jurfdico. Aquf entran en juego sobre todo razones de seguridad del tràfico. La proteccidn de los acreedo­ res exige que su prestacidn econdmica no se vea com- prometida por la actuacidn de personas no sujetas al riesgo de las operaciones por ellas realizadas. La - actividad administrativa de socios limitadamente re^ ponsables podrfa dar lugar a abusos que terminarfan por desnaturalizar la figura, aplicando la misma a - ifines contrarios a los establecidos por el legisla-- 543 >xlor. En este sentido por ejemplo la doctrine espafiol^ mds autorizada (189). Por otra parte no es convincen- te, se dice, el argumente de que la atribucidn de fa­ cultades directives al socio comanditario 6 al parti­ cipe este justificada por la posicidn econdmica de e£ tos en los casos en que el socio ilimitadamente respon sable tenga una participacidn social de escasa impor- tancia. En estes casos no debe permitirse alterar el estatuto legal ya que existirfa el peligro de que es­ tes socios se vean dominados por un partner economica mente poderoso. Esta es una razdn mds para limitar la libertad contractual en este sector (I90). La limita- cidn de responsabilidad patrimonial es admisible por tante mâs que en los supuestos en que no se asume las tareas de gestidn d en los que la propia ley estable- ce expresamente la responsabilidad limitada a la apqr tacidn . 2.2.2. Bevisidn de esta doctrina 2.2.2./I. Crftica a los fundamentos dog màtico-jurfdices del binomio Herrschaf t-Haf tung r:44 iLos argumentos que acaban de exponerse no son en modb alguno satisfactorlos, ni desde un punto de vista ted rico ni por razones de utiXidad 6 conveniencia prdcti- cas. El intente de demostrar que este binomio es <5 -- bien un postulado fundamental de justicia material 6 bien uno de les principles ordenadores del derecho de sociedades no creo que pueda considerarse realizado. Las razones son de fndole diversa. En primer término no existe dentro del ordenamiento legal ningdn prin­ ciple general de justicia material que justifique la sumisidn de una persona a una responsabilidad de ca- ràcter patrimonial sdlo por el hecho de ocupar una - posicién de poder econdmico. Los sostenedores de la naturaleza dtico-jurfdica de esta régla no se han preocupado de darla una adecuada fundamentacidn debi do al cardcter "évidente” con que ha side formulada (191). Por este motive, la maxima ”quidn obtiene un provecho debe también soportar los perjuicios a él - conectados” d "todo el mundo debe recibir un trato - acorde a la forma con que interviene en el trdfico" no deben considerarse màs que un principle general - de sentimiento social. Este es vdlido incluse para - la régla ”keine Haftung ohne Herrschaft" cuyo signi­ ficado ético-jurfdico ha side acentuado por un auto- rizado sector de la doctrina alemana (192). En este dltimo caso la responsabilidad patrimonial estarfa -•* justificada sdlo si la actuacidn del sujeto es déter­ minante de las circunstancias que llevan a contraer - la obligacidn. En cualquier caso no parece que la ét^ ca-jurfdica tenga que ver con la disciplina de la res^ ponsabilidad patrimonial dentro de las sociedades de personas. La virtud en los négociés, el sentido de la responsabilidad no depende de la forma en que se orga nice una determinada sociedad sino de las condiciones personales de los intervinientes (193). En segundo lugar no existe dentro de los pafses occi­ dentales una sola regia constitucional sobre la que - este principle pueda apoyarse de forma inequfvoca. En En las leyes fondamentales no existen més que déclara clones de principle, de orden polftico econdmico, e* orientadas hacia lo que podrfamos llamar una "econd- mfa social de mercado" sin que el legislador se haya pronunciado en favor de una concrete tedrfa econdmi­ ca. Este es justamente lo que hace que diferentes -- concepciones econdmicas tiendan a ser reconocidas cjo mo planteamientos de range constitucional. Pero adn en la hipdtesis de que del artfculado de las leyes - fondamentales pudiera deducirse un determinado progra ma tedrico-econdmico este no bastarfa para resolver - problemas concretes de cardcter polftico-jurfdico --- 54o r(194). Cuestidn distinta serfa la de si résulta deseà ble <5 conveniente desde un punto de vista polftico-ec£ ndmico favorecer la creacidn de formas jurfdicas en - las que se prescinda de la conexidn entre poder de d^ reccidn y responsabilidad patrimonial. Aquf entran en juego conslderaciones no estrictamente jurfdicas tales como impulser <5 no la concentracidn econdmica, mante- ner la competencia d agilizar el mécanisme de selec-- cidn de empresas desafortunadas. De todo ello no pue- de sin embargo deducirse la vigencia de principles de fndole constitucional. De hecho, el sistema de libre competencia no presupone necesariamente un rdgimen Ije gal de responsabilidad patrimonial ilimitada; el sis­ tema funcionarfa lo mismo dentro de un rdgimen de re£ ponsabilidad limitada. El sometimiento a un procedi-- miento concursal, como sancidn tfpica del derecho pr^ vado patrimonial es independiente del cardcter limita do <5 ilimitado de la responsabilidad legal. Para el examen de los argumentos jurfdico-societarios en favor del principle Herrschaft-Haftung hay que pr£ ceder haciendo sucesivas distinciones. Desde el punto de vista de la proteccidn de los acreedores, que es - el argumente central en toda esta materia, no parece claro, en primer lugar, que estes, que cuentan ya, en el caso de la comanditaria, con la suma de responsahi 547 lidad del socio comanditario y con la responsabilidad patrimonial ilimitada del socio colectivo tengan inte rds en investigar quien toma las decisiones internas de la empresa. Sobre todo si se tiene en cuenta que - en la prdctica es frecuente que personas con prepara­ cidn para desempenar las funciones gestoras entren en la sociedad en calidad de comanditaries y actuen lue- go en virtud de un apoderamiento 6 que entrando como socios colectivos se reiteren luego a la posicidb ju­ rfdica de comanditaries sin renunciar al ejercicio de sus facultades de administrer. Este lleva a preguntar se sobre la cuestidn del contenido de la exigencia de proteccidn de los terceros. En princâpio la proteccidn no ha de identificarse necesariamente con responsabi­ lidad ilimitada. El recurso a la responsabilidad ili­ mitada como instrumente de proteccidn no es una cons­ tante histdrica: como ha puesto de relieve Wiethblter, la exigencia de responsabilidad patrimonial personal - total del empresario corre paralela a una progresiva - participacidn de los bancos como acreedores sociales - (193). Esta no erd necesarfa en una primera época, -- cuando las operaciones tenfan lugar exclusivamente en tre comerciantes. Cuando se habla de proteccién de «#- los acreedores se expresa basicamente la idea de ase- gurar la confianza de estes en la situacién jurfdica 543 'Creada a través de la publicidad material 6 de hecho ' (196). Por consiguiente quedan satisfechas las exi-- gencias de proteccién siempre que estes conozcan el régimen de responsabilidad social, independientemen- te de que esta sea ilimitada 6 ilimitada. Por otra - parte, y dados los efectos que derivan de la respon­ sabilidad ilimitada en caso de insolvencia del socio, résulta que en muchos casos hay més riesgo econdmico en una responsabilidad ilimitada que en una responsa bilidad limitada a una aportacidn, en los casos por ejemplo en que el patrimonio personal del deudor es inferior a la suma de responsabilidad del socio co­ manditario. Aquf es claro que el principle no ofrace la seguridad jurfdica que de dl se espera. En el piano de la seguridad del trdfico tampoco los argumentos en favor del cardcter imperative de este principle resultan convincentes. Por una parte esta el hecho de que los pretendidos efectos preventives de la responsabilidad ilimitada chocan en la prdct^ ca con la responsabilidad limitada de los testafe-- rros. Por otro lado, la remisidn al tema de la se-- guridad jurfdica pone en juego en este sector el t£ ma de la "divisidn de los riesgos” , que significa - basicamente la posibilidad de que los socios socia- licen sus pdrdidas -lo cual obliga a ponderar tante ^la inseguridad y riesgo de los propios socios, que con su participacidn activa en una empresa de estru£ tura financiera ddbil se ven sometidos al riesgo de resultar personalmente comprometidos, como el inte-- rds de los terceros a que su prestacidn econdmica re ciba la adecuada contraprestacidn- y plantea el pro­ blema de si el sometimiento del socio limitadamente responsable a una responsabilidad patrimonial ilim^ tada, solo porque goza del mismo poder que un socio colectivo, no lleva a una autdntica "inseguridad jurf dica" (197)• Esto llevarfa a cargar sobre el trdfico la necesidad de verificar constantemente la realidad de laepariencia creada. En este mismo orden de ideas no es tampoco exacto d£ cir que en la ley el reverso de la limitacidn de re£ ponsabilidad dependa inexcusablemente de la existen- cia y conservacidn de un capital social como cifra - de retencidn. La relacidn entre "capital de explota- cidn" y “capital de garantfa", consagrada en la dis­ ciplina jurfdica de las sociedades andnima y de res­ ponsabilidad limitada, no puede elevarse a un plan-- teamiento de principios, ya que, como demuestra la - evolucidn hàstdrica de la sociedad andnima en los sĵ glos XVII, XVIII y XIX, el fondo de garantfa no tie- tne que ver prima facie con la limitacidn de la res-- 553 rponsabilidad sino con la imposibilidad de denunciar el contrato social, lo cual se compensa con la fdcil transmisibilidad de la participacidn social. La co-- nexidn fondo de garantfa-limitacidn de responsabili­ dad no es mds que una racionalizacidn incorrecta de lo que ha sido el desenvolvimiento histdrico del de­ recho de sociedades que no da pid para afirmar nin-- gdn principio inmutable de sobre responsabilidad li­ mitada. La existencia del capital social no nace por voluntad de los acreedores para protegerse de la re£ ponsabilidad limitada de los socios sino que repre-- senta un corrective legislative a la creciente espe- culacidn que acompand a la movilidad de las acciones en la primera fase del capitalisme (I98). Si en la ley no puede identificarse un principio que vincule el poder de direccidn a la responsabilidad - patrimonial hay que concluir afirmando la posibili-- dad de modificar el estatuto legal de la sociedad c£ manditaria sin rods Ifmites que los derivados de la - prohibicidn de abusos. Este no tiene lugar cuando el comanditario d el participe d un tercero no socio se hace cargo con cardcter exclusivo de la administra-- cidn de la sociedad, ya que como hemos visto ello no altera el mecanismo de proteccidn de los terceros. - Tampoco, y por las razones que rods abajo se exponen. 551 res admisible la concepciôn institucionalista del de-' recho de sociedades, segdn la cual, tanto si la regu lacidn legal se considéra de derecho dispositivo co­ mo si se considéra de derecho necesario, la disodia- cidn de la direccidn y de la responsabilidad iria -- contra la voluntad de la ley y darfa lugar a una de£ naturalizacidn de la figura. A este tema ya nos he-- mos referido en otro lugar (199)• La evolucidn doctrinal mds reciente en derecho compa rado es contraria al carâcter necesario del binomio Herrschaft-Haftung. Ello en todo caso en Alemania, - donde la jurisprudencia, a partir del famoso "Rektor- Fall" (200), ha dado un impulso decisivo a esta orien tacidn. Pero también en pafses donde la dogmàtica s^ gue anclada en las concepciones tradicionales. En -- Italia por ejemplo se ha criticado la construccidn - que fundamenta la responsabilidad ilimitada del socio colectivo en base a la facultad legal de administrer senaldndose, por un lado, que el socio puede limitar d eicluir su responsabilidad a través de acuerdos -- privados con los acreedores y por otro alegando la - experiencia legislative extranjera como una prueba - de la no inroutabilidad de este principio, en particu 1er los supuestos de "GrmhG Co. KG" y los "Groupements _d'intérêts économiques" (201). gr-')J ki 2.2.2./2. Inadecuacidn del principio Herrschaft- Haftung a la realidad jurfdica y econj5 mica actual Las conslderaciones anteriores permiten afirmar que - no existe en un piano jurfdico-positivo y polftico ju rfdico un princ%)io como el que aquf se examina. Puede ser, como sostiene Mtlller-Erzbach, que el binomio ha­ ya jugado un papel importante en la sociedad preindqs trial (202) pero hoy ciertamente no conserva este ca- rdcter esencial. Esto vale sobre todo para aquellos - que desde el Angulo de la teorfa econdmica neoliberal siguen defendiendo que se trata de un instrumente ne­ cesario para evitar la concentracidn de poder econd-- mico y garantizar la libre competencia. El modèle so­ cial en que se inspira esta concepcidn pertenece al - pasado. La suposicidn en que se inspira el pensamiento neoli- beral de que el empresario puede llevar a cabo de for ma independiente su actividad y de que de las inicia- tivas que el tome depende basicamente el destine de - su empresa es falsa, al menos en los tdrminos absolû­ tes en que viene propuesta. El empresario actual, so­ bre todo en los casos de la pequeAa y mediana empresa, 553 rno tiene en sus manos los resortes para conjurar los^ peligros conectados al ejercicio de su actividad. Tampoco se corresponde con la realidad econdmica ac­ tual un modèle de participacidn en la lucha econdmi­ ca en un piano de igualdad de derechos y posibilida- des, debido sobre todo al progreso técnico. Esto ha determinado lo que ha sido llamada "la huida hacia-- la responsabilidad limitada" (203). El que por su condicidn de propietario y gestor es­ ta llaroado naturalmente a decidir sobre el destine - de su empresa no goza de hecho de la autonomfa nece­ saria que esta funcidn requiere. Como ya tuvimos oca sidn de senalar en otro lugar, la complejidad del — aparato econdmico moderne es tal que no le bastan al empresario su preparacidn tdcnica ni su aptitud per­ sonal para hacerse con él. Esto explica que una de - sus reacciones sea la escasa disposicidn a asumir — riesgos. Si él no esté en grade de prevér d de domi­ ner los riesgos que lleva aparejados la toma de deci siones no debe extranar que desde elprimer memento - intente limitar la posibilidad de pérdidas. Esta escasa disposicidn a cargar con los resultados adverses de su actividad no ha de buscarse solo en conslderaciones de tipo personal d subjetivo sino en condicionamientos externos taies como la especializa 554 rcldn y el método de divisldn del trabajo proplo del ' proceso productive moderne. Fiensese por ejemplo en empresas dedicadas exclusiva 6 prevalentemente a -- una actividad auxiliar de las grandes empresas. Su nota mAs caracterizada ea en este supuesto la depen dencia total respecte de la situacidn econdmica de su partner. Esta falta de libertad de decisidn, que en muchos casos les impide eludir operaciones arries gadas si quieren mantenerse dentro de las relaciones negociales, no deberfa venir sancionada, por razones puramente formales, con la responsabilidad patrimo­ nial ilimitada. 2.2.2./3. Consideraciones finales: la empresa de responsabilidad limitada como m£ delo general de operacidn societaria para el tràfico mercantil A la vista de los presupuestos socio-econdmicos y ju rfdicos actuales puede afirmarse que para el tema de la conexidn poder de direccidn- responsabilidad patri monial ilimitado no existe espacio suficiente. Se tra Jba, como ha senalado graficamente WiethBlter. de una 555 ^"leyenda" (204), cuya importancla se ha sobrevalora- do desmedidamente. Bara los acreedores tiene hoy una escasa significacidn ya que operan con mecanlsmos de garantfas personales Independientes del hecho de que el socio responda limitada 6 ilimi tadamente. Para dei recho empresarial constituye sin embargo un problema de notable importancma ya que con el se ponen en juei go aspectos relevantes de la posicidn de empresario, que en esta concepcidn transita hacia modèles de ac- tuacidn radicalmente diverses, se habla en este sen­ tido de (empresario con mentalidad de empleado, de - funcionario, de asalariado) (203). El hecho, évidente, de que la responsabilidad patri­ monial personal fortalezca la conciencia de respon-- sabilidad no debe llevar sin mAs a convertir este su puesto en un principio ordenador de carActer general. La situacidn jurfdica y social que acabamos de indi- car no permite dar grandes posibilidades de ézito a reformas legislativas, que insistan en mantener la responsabilidad limitada solo en favor de los socios excluidos de la administracidn. Ello supondrfa -como hace anos intuyd certeramente Wieland (206)- una con solidacidn del actual sistema de testaferros, y de-- jarfa sin resolver las exigencias de regulacidn le-- , gai de la moderna sociedad industrial en favor de un 553 treconocimiento tanto de la empresa individual de res/ ponsabilidad limitada como de la sociedad mercantil de responsabilidad limitada, como modelo general de sociedad para el trAfico actual. Esta solucidn, que desde un punto de vista polftico jurfdico debe cons^ derarse clara, plantearfa en el orden técnico la ne­ cesidad de un sistema de proteccién de los terceros particularmente riguroso: obligacién de quieé admi-- nistra directamente la sociedad de asumir una respon sabilidad personal no patrimonial de una gestién cui^ dadosa; obligacién de constituir la sociedad con una base patrimonial adecuada a la realizacién del ffn; roedidas que garanticen, dentro de ciertos Ifmites, - la estabilidad del capital. Dicho con otras palabras, someter a los administradores a una responsabilidad - semejante a la de las sociedades de capitales y conf^ gurar el capital social con una funcién de garantfa, asegurando su aptitud a través de una cifra tope mf» nima. El principio de seleccién que propugna la teorfa ec£ némica neoliberal se verfa mejor atendido asf que -- por el sistema de exclusién del empresario del proce so econémico, tal como sostiene esta escuela. Se tra ta de un problema que ha de resolverse en el piano - ,legislativo ya que la limitacién de la responsabili- 557 dad es ante todo una técnlca jurfdica y un medio polf tico-jurfdico para conformar la realidad social y ec£ némica. Lo que interesa no es tanto la "obligacién de responder patrimonialmente" sino la "aptitud 6 capaci dad de responder". En este sentido la responsabilidad limitada no es mAs que una "posibilidad" que se da a la propia actividad sin tener que llevarla a cabo ba- jo un riesgo mortal, mAxime cuando la responsabilidad (Verantwortung) del empresario nace cada vez mAs de - causas ajenas a su voluntad. El modelo de sociedad mercantil que aquf se propone - es, desde el punto de vista organizativo, un esquema estructural intercambiable, que haga uso, segdn las - necesidades prActicas, de los elementos que hoy cara£ terizan los tipos legales de sociedad. El régimen de estas figuras habrfa que determinarse segdn su pecu-- liar estructura de organizacién. La régla general se­ rfa, como acaba de indicarse, la responsabilidad limJL tada. Esta concurrencia de elementos hace que los pr£ blemas polftico jurfdicos mAs importantes para un fu­ ture derecho de sociedades acorde a la situacién ac-- tual se centren en torno a la funcién y caracteriza-- cién de la sociedad de responsabilidad limitada, como ha tenido ocasién de demostrarse en Alemania con oca- sién de la reciente reforma de la legislacién societa rfa en este sector (20?). 553 II. Los presupuestos materiales de la atipicidadt identificaclén y régimen de las sociedades - atfpicas Sobre éste tema, al que nos hemos referido en el Capf tulo II , sélo unas indicaciones resuntivas y crf- ticas. La aparicién en el tràfico de formas de ejerc^ cio colectivo de una actividad econémica plantea la - cuestién de la figura social bajo la que se subsume - el supuesto de hecho. Esta operacién se lleva a cabo en dos fases sucesivas: determinar si estâmes en pre- sencia de una sociedad en sentido amplio y ver, en su caso, de que clase de sociedad se trata. Esta funcién clasificatoria tiene lugar por vfa jurfdico-conoeptual y a ella sirve la reconstruccién crftica contenida en los epfgrafes anteriores. El resultado es que siempre que dos é mAs personas se agrupen con lazos contrac-- tuales para promover en comdn la realizacién de un ffn comdn de carActer mercantil y la actividad se lljB ve a cabo bajo un nombre colectivo estaremos en pre^- sencia de una sociedad colectiva. La caracterizacién legal de la figura como sociedad personalista no tie­ ne alcance definitorio y por consiguiente las partes j>ueden eicluir, total é parcialmente, de la estructu- 553 Ta societaria la contemplacién de las condiciones per sonales de los socios sin que con ello la colectiva - deje de serlo. En el supuesto de la comanditarie, es* tas notas conceptuales mfnimas se complementan ce*' exigencia de dos categories diverses de socios en ba­ se a la distinta forma de obligarse por las deudas s£ ciales. Estos rasgos bastan para llevar a cabo la f cién ordenadora que los conceptos jurfdicos tienen asignada y para determinar la aplicacién de un régi-" men legal de contenido necesario. La existencia de sociedades colectivas 6 comandita^ "" rias cuyo esquema organizativo difiera del estableci- do por el legislador ha planteado tradicionalmente el tema de su calificacién. De acuerdo con la intensidad mayor 6 menor de los pactos de desviacién la cuestién era ver si se trataba de una sociedad atfpica é de -- una sociedad tfpica con cladsulas atfpicas (2Q@)* La distincién tenfa relevancia no sélo a efectos de 1* licitud é ilicitud de la reglamentacién privada sino en relacién con la interpretacién y determinacién del derecho aplicable. Los esfuerzos realizados hasta ahora para resolver el problema de identificacién de las figuras atfpicas, - en sentido amplio, han tropezado con obstAculos insu- perables. Ello se debe en primer término a la forma - 563 ,-con que el tema ha sido planteado, tfpica de la ju--, risprudencia de conceptos; determinacién de los ele— mentos del tipo legal; alcance de las desviaciones - respecte de este modelo bAsico y aplicacién del régi^ men jurfdico en razén de la "proximidad" del supues­ to atfpico a los restantes tipos legales. A las limi^ taciones de este planteamiento nos hemos referido ya en el Capftulo anterior al tratar de la utilidad del tipo como instrumente de identificacién y aplicacién del derecho. Una vez resuelta la cuestién de su naturaleza jurfd^ ca fundamental, el problema no consiste tanto en de­ terminar si se trata de una figura atfpica é de una figura tfpica con cladsulas atfpicas, aspecto éste - que ofrece un interés mAs bien académico, sino el —— del régimen aplicable. Con ello el tratamiento de -— los fenémenos societarios atfpicos se desplaza del - piano de la identificacién al del régimen, lo cual - ha de entenderse roetodolégicamente correcte. La fija cién del régimen de las formas atfpicas se resuelve a través de una valoracién de los intereses en juego del supuesto de hecho singular que ha de contifcastar- se a su vez con las valoraciones que subyacen a la - disciplina jurfdica de las formas que componen el ca tAlogo législative. Esta orientacién responde a la - 56 rconcepcién de la llamada "jurisprudencia de los valo- res" tal como el tema viene propuesto en la actual m£ todologîa jurfdica (209). Las consideraciones expuestas en los apartados ante-- riores y los resultados a que han llegado los mAs re*f cientes trabajos de investigacidn en este sector (210) ponen de relieve que los elementos estructurales de - las sociedades mercantiles, sometidos a una regula-^- cién de carActer dispositivo, no son definitorios -en el sentido de rasgos de identidad de las "formas so^- ciales"- sino tfpicos. Se trata de elementos "fungi-- bles", que pueden ser libremente intercambiados. Las sociedades de personas, cuyo esquema estructural se - configura con rasgos corporativos, no son "cualitati- vamente" distintas de las sociedades de personas tfpi cas con singulares pactos de desviaciôn. De ahf es p£ sible afirmar la existencia de principios générales - de un derecho unitario de sociedades que se superpone a la contraposicién dogmAtica entre sociedades de per sonas y de capitales. Este modelo unitario de opera-- cién mercantil, justiflcado tanto por razones técni-- cas como de fndole dogmAtica, pide ademAs en el orden polftico jurfdico que se trate de una sociedad de re£ ponsabilidad limi tada• La configuracién de las sociedades mercantiles perso- 562 rnalistas como esquemas de organizacién de contenido - indiferenciado, que permite segdn se ha visto una es­ tructura interna de carActer corporative, da su dimen sidn real al problema de la distincién entre socieda­ des tfpicas y atfpicas como problema de régimen jurf­ dico. En este orden de ideas hay que entender las re- cientes aportaciones doctrinales en las que pretende elaborar una disciplina de las sociedades de personas que tenga en cuenta los intereses afectados por una - estructura organizativa no prevista por el legislador, El tema se orienta hasta ahora basicamente en el sen­ tido de buscar una adecuada proteccién a las minorfas y en la regulacién de una cladsula de compensacién, - en los casos de denuncia del contrato social por uno de los socios é en los supuestos de exclusién. El pr mer problema se justifica por la introduccién en las sociedades de personas organizadas en forma corporati va del principio de mayorfas. La proteccién de socio singular, que el legislador del siglo pasado habfa -- considerado innecesaria en virtud precisamente de la libertad concedida a las partes para regular sus rela clones internas y especialmente del principio de una- nimidad establecido en la ley para la adopcién de los acuerdos sociales, se présenta hoy desde una perspec- tiva diversa. La creacién de érganos sociales con una 563 dinamica de funcionamiento semejante a la de los érga nos de las sociedades de capitales y las particulari- dades que ofrece en las sociedades de personas el de- ber de fidelidad del socio hace que el tema de la ac- tuacién de las mayorias requiera de un tratamiento e£ pecffico (211). En cuanto a las cladsulas de compensa cién para los supuestos de separacién y exclusién se trata basicamente de ver hasta que punto las exigen-- cias econémicas de continuidad de la empresa permite adoptar medidas que garanticen la existencia de la em presa en un sistema "abierto", caracterizado por una amplia movilidad en las posiciones de socio. El pro-- blema se ha venido estudiando basicamente en relacién a las llaraadas "sociedades comanditarias pdblicas" -- (Publikumskommanditgesellschaft) necesita ser objeto de ulterior desenvolvimiento aspecto este sobre el -- que ahora no podemos detenernos (212). C. Limites a la creacién de sociedades atfpicas: correcciones crfticas a la doctrina tradicional y directrices générales de carActer polftico-ju rfdico 564 Bel problème de les limites a la creacidn de socieda- des atfpicas nos hemos ocupado en la parte primera del Capftulo segundo, al estudiar las directrices le­ gislatives y doctrinales sobre el juego del principle de autonomie contractuel. Âlll se expusieron las cons trucciones mds importantes sobre el tema y las corre£ clones crlticas a que este ha sido sometido en la do£ trina mds autorizada. Ahora vamos a limitarnos a une breve recapitulacidn crltica sobre el estado de la cuestidn en esta materia. Desde un punto de vista de lege data, el problème se présenta en los términos siguientes: El derecho de so ciedades conoce une imposiciÔn de tipos légales -- ( "Typenzwang") s6lo en un sentido limitado, que con-- siste en la prohibicidn a los particulares de adopter otras formas sociales que las establecidas en el catà logo legal ("Typenwahl"). Con ello quiere decirse ba- sicamente que estd cerrado el camino para la inven- - cidn de formas nuevas de sociedad, como por ejemplo - une sociedad colectiva de responsabilidad limitada 6 une sociedad andnima desprovista de capital social. - Esta libertad de eleccidn se enciientca su jeta ademds, en algunos casos, a la obligacidn de destiner la so-- ciedad a la realizacidn de un fin especffico ("geset- zliche TypenbeschrStnkung" ), supuestos que fueron ya - 565 ^Bxamlnados en otro lugar. Un cardcter imperative de los tipos legales, entendido como inmodificabilidad - de su contenido legal (“Typenfixierung” ) no existe en ninguno de los ordenamientos que aquf han sido estu-- diados. De acuerdo con el esquema anterior -cuya validez en - nuestro ordenamiento no plantea dificultades- parece claro que una vez adoptada alguna de las formas socia les previstas en la ley los particulares pueden intro ducir cuantas modificaciones es trueturales crean opo£ tunas, corobinando elementos procédantes de tipos di-- versos, sin mds limitaciones que las establecidas por las normas de derecho necesario. Dentro de un plantea miento estrictamente positive no parece correcte tdc- nicamente extraer de un principle general -como pueda ser la "esencia" de la sociedad, la "normatividad" de los tipos 6 el caràcter "institucional" de los insti­ tutes jurfdicos- réglas de derecho necesario que se - anadirfan a las que se encuentran expresamente recog^ das por el legislador. Este modo de procéder carece de fundamento en derecho vigente. El matiz estrictaroente jurfdico que reviste la disciplina societaria no per- mite teunpoco tener en cuenta otro tipo de concepcio-- nes, como son las procédantes del derecho constituci£ _nal de la empresa y del derecho econdmico, la ideoljo 553 gfa de finales de siglo, que domina todavfa un ampliô sector de Üa legislacidn societaria europea, responde la configuracidn de los institutos jurfdicos como instrumentos técnicos al servicio de la autonomfa prjL vada. La evolucidn del pensamiento jurfdico a lo lar­ go del présente siglo tiende a destacar elementos de justicia material que segün un amplio sector doctri­ nal se encuentran recogidos en las normas de cardcter dispositive: en ellas estdn présentes concepciones -- del legislador sobre cdmo valorar situaciones de inte reses que, por su caràcter representative, ha sido -- acogida en la ley como supuesto de hecho tfpico. £s-- tas reglas dispositivas constituyen ademds un punto - de partida y un modelo adecuado para determinar cuan- do las desviaciones de la pràctica dan lugar a situa­ ciones de abuse. Prescindiendo de estes aspectos funcionales del dere­ cho dispositive, sobre los que ya nos ocupamos en su memento, hay que subrayar que el derecho espahol de - sociedades, lo mismo que el derecho alemdn, tiene ca- rdcter instrumental, es decir, estd concebido como un conjunto de medios t6cnico-jurfdices al servicio de - los intereses de los particulares. No hay mds Ifmites que las normas de lus cogens y la prohibicidn de abu- -sos. Para la fijacidn de estes dltimos habr^n de te-- nerse en cuenta sin embargo, como elementos puramentA orientativos, los preceptos de cardcter dispositive. Con esta misma funcidn auiiliar han de tomarse en -- cuenta conceptos générales como los de "proteccidn de los socios” , "proteccidn de los acreedores", en la m£ dida en que ayuden a valorar los intereses en juego - (213) . No puede hablarse en derecho vigente de un abuse de - la institucidn societaria en la medida en que detrds de los singulares preceptos legales no existen "inst^ tuciones" respecte de las cuales el legislador haya - acotado sus posibilidades de utilizacidn. El tipo le­ gal, como realidad distinta e independiente de la for ma social, tampoco se encuentra configurado como un - fendmeno técnico-jurfdico que sdlo permite aquellas - variantes que se mantengan en el marco de la tipici-- dad. La concepcidn instrumental del derecho de socie­ dades vigentes no constituye, como sedalaba Kuhn, una sistemdtica conceptual "de tipo pandectista que no -- lleva mds que al aislacionismo" (214) sine un instru­ mente apte para la transformacidn funcional de las s£ ciedades tradicionales. No puede admitirse por tante la limitacidn de la liber tad contractual so pretexto de Ifmites "inmanentes". La autonomfa privada en el ordenamiento vigente cens- 568 tituye un valor esenclal; la tensidn entre este valo^ y otros del ordenamiento se resuelve en el sentido de sustraer un sector de ésta disciplina a la autonomfa privada: normas de derecho necesario, normas de car࣠ter ético-jurfdico, proteccidn de la confianza, prin­ ciples que en parte carecen de formulacidn jurfdico- positiva. Desde un punto de vista de lege ferenda no parece que la concepcidn actual del derecho de sociedades sirva para atender la evolucidn experimentada en otros sec- tores prdximos. Ello obliga a examinar el tema de la libertad de configuracidn del contenido del contrato desde el dngulo de la existencia de un derecho consbi tucional de la empresa (21^). Si se insiste en mante- ner el actual cardcter instrumental habrfa que estu-- diar la cuestidn jurfdico-socioldgica de lo que las - formas del catdlogo legal pueden realizar en estes m£ mentes para el cumplimiento efectivo de sus fines; -- ver que transformaciones se han producido en los pre- supuestos socio-econdmicos que determinan la evolu- cidn del derecho de sociedades en los términos expue£ tes en este trabajo (216). Ademds convendrfa considé­ rer la cuestidn de una conformacidn libre de la cons- titucidn de la empresa no sdlo en un sentido Idgico- ^istemdtico sino polftico-jurfdico y prdctico. Junto 5C3 % los condicionamientos fdoticos -la llamada "normati^ va de los hechos"- hay que ver como esa libre conf or­ macidn se inserta en el ordenamiento econdmico gene-- ral d en el ordenamiento de constitucidn de la empre­ sa. La funcidn de la autonomfa privada hay que replan tearla fuera de su esquema legislative actual, instru mento de conformacidn de derechos subjetivos sino en el raarco de la doble funcidn que segdn Ludwig Raiser corresponde al derecho privado, en relacidn a las per sonas y a los institutos jurfdicos (217). Sdlo por d£ ta vfa se lograrfa una efactiva superacidn del cuadro pandectista hoy existante. Este significa una revisidn radical del actual derecho de sociedades lo cual sdlo puede realizarse a nival de reforma legislativa, en - los tdrminos an qua el problema se esté, abordando en Holanda. 570 IN7RCDUCCI0N (1} LA LLIMIA,..La atipiôità delle società commercial!, Riv. Dir, Comm, 1938, I, p, 217 ss.; RDCCHI, Sulla classifi- cazione delle societâ commercial! anche'in’relazione al­ la loro atipicità, Riv, Dir, Comm, 1941, I, p. 297 ss,. (2] PAULICK, Die eingetragene Genossenschaft als Beispiel ge- setzlicher Typenbeschrankung, Zugleich ein Beitrag zur Typenlehre im Gesellschaftsrecht, Tubingen 1954, [3} OTT C,, Typenzwang,„und typenfreiheit im Recht der Personen- gesellschaft, Diss, TCfbingen 1966; KUHN , Strohmanngriln- dung be! Kapitalgesellschaften. TObingen 1964, (4j TEICHMANN, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsvertragen, Mdnchen 1970; NIT8CIJÆ, Die korperschaftlich strukturier— te Personengesellschaft, Bielefeld 1970; WESTERMANN H.P,, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Per- sonengesellschaften. Berlin-Heidelberg-New York 1970. (S) 5PADA, La tipicità delle societâ, Padova 1974, (6) OTT W,, Die Problematik einer Typologie im Gesellschafts­ recht,ADargestellt am Beispiel des schweizerischen Aktien— rechts, Bern; 1972; B/IMENGA, Die persOnalistiche Kapital- gesellschaft, Bad Hamburg 1970; HUBER, Kapitalanteil und Geseiléchaftsanteil an Personen&esellschaften des Handels— rechts, Heidelberg 1970; REUTER, Privatrechtliche Schran- ken der Perpetuierung von Unternehmen, Ein Beitrag zum Pro­ blem der Gestaltungsfreiheit im Recht der Unternehmensfor- men, Schriftenreihe Wirtschaftsrecht und Wirtschaftsdolitik in Verbindung mit Kurt Biedenkopf und Erich Hoppmann* her- ausgegebeb von Ernst Jaachin Mestmacker, Frankfurt/M,1972, RICHARD, Atypische Kommanditgesellschaften, Bern 1971, 571 [?} Wid, en este sentido el estudio programâtico de GEILSR,' Die wirtschaftsrechtliche Méthode im GesellschaftsrechtJ en Beitrâgs zur Erlâuterung des deutschen Rechts (1927), p. 593 ss.. (e) MESTMACKER, JuS 1963, p. 417 ss, (419), (9) Vid, pags. (10} Sobre el tema vid, con cardcter general ESSER, Grundsatz und Norm in dér richterlichen Fortbildung des Privatrechts, TObihgen 1956, p, 343 ss, (349 ss, especialmente); SAND— ROCK, Uber Sinn^und Méthode zivilistischer Rechtsverglei- chung (l966), p, 66 ss,; MESTMACKER, Verwaltung; Konzern- gewalt und Rechte der Aktionâre, Karlsruhe 1958, p, 5, 572 CAPITULO PRB/1ER0 [1] Vid, especialmente GIRON TENA, Los conceptos y tipos de so- ' ciedades en los Cddigos civil y de comercio y sus relâciones, en Estudios del Centenario de la ley del Notariado IV, Madrid 1964, p, 1 ss,, que constituye una revisidn actualizada de sus trabajos anteriores; DUQUE DOMINGUEZ, Société, association et entreprise en droit espagnol, en Evolution et perspectives du droit des sociétés la lumière des différentes experiences nationales (Milan, 1968], I, p, 70 y ss.; GONZALEZ ORDONEZ, Los criterios de Derecho espahol sobre distincidn de socieda— des mercantiles y sociedades civiles y sus consecuencias prac­ tices, RDM, 59 (1956], p. 51 y ss,. (2] Vid. infra. Cap. III, pags. (3] Sobre los conceptos "sociedad en sentido amplio" y'"sociedad en sentido estricto" vid, especialmente VON GIERKE J,, Die Gesells- chaft im weiteren Sinn" , Zl-R 119 ( 1956] p. 141 ss, ; WORDINGER, Gesellschâften, I.Teili Recht der Personalgesellschaften, Ham­ burg 1937J 2 I* HUECK, Gesellschaftsrecht, 16, Aufl,, MQnchen u, Berlin, 1972, p, 1 ss,; LEHMANN/DIETZ, Gesellschaftsrecht, 3, Aufl,, Berlin-Frànckfurt, 1-970, p, 1 ss,. En nuestro dere­ cho vid, GIRON TENA, Sobre los conceptos de sociedad en nuestro derecho, Estudios de Derecho Mercantil, Madrid 1955, p, 221 ss,; 3D,, Los conceptos y tipos, cit. p. 19 ss,; 30.; Apuntes de De- reôho Mercantil, 19 (Sociedades, Parte General], Madrid 1973— 74, p, 5 ss,, (4] En estos términos SPAD A , La tipicité delle société, cit. p.3. (5] WlELAND, Handelsrecht, 1, Band: Das kaufmannische‘Unternehmen und die Handelsgesellschaften, MOnchen u, Leipzig, p, , En los mismos términos ya VON GIERKE 0., Das Wesen der menschlichen 573 verbânde, 1902, p, 32; HAUPT-fiEINHARDT, Gesellschaftsrecht, Aufl., TCîbingen 1952, p. 1. 4. (6) La denominacién "tipo" recogida en el texte no se utiliza aquf en el sentido técnico precise de forma social. Sobre esta ter­ minologie vid. supra Introduccién, p, e infra Cap, II, pags. (?) La bibliograffa es tan abundante que carece de sentido intenter aquf una seleccién. Para un examen de las Ifneas fundamentales de esta evolucidn vid, con cardcter général la'obra cldsica de GOLDSCHMIDT, Handbuch des Handelsrechts, Bd, 1, Teil 1: Univer- salgeschichte des Handelsrechts, 3, Aufl., Stuttgart 1891, p, 213 ss.;'REHME, Historié Universal del Derecho Mercantil, trad. Orbaneja, Madrid 1941,'p. 55 ss,. Sobre los aspectos singula­ res vid, VON GIERKE 0,, Personengesellschaft und Vermdgens in begriffe in dem Entwurfe eines BCîrgerlichen Gesetzbuches fdr das Deutsche Reich (1888) p. 95 ss,, con referencia sobre to- do a la evolucidn en Alemania; LEVY-BRUHL, Les différentes es- peceè de sociétés de commerce en France aux XVII et XVIII siè­ cles, RHDMeE, 1957 p, 295 ss,; 3D,, Le regimé fiscal des socié­ tés de Commerce au XVIII siècle, RHDMeE 1934, p. 65 ss,; ASCA- RELLI, Iniciacidn al'Estudio del Derecho Mercantil, trad, Ver- dera, Barcelona 1964, p. 34 ss,. (s) Para una visidn de conjunto vid, por todos GIRON TENA, Sôcieda* des Mercantiles (Lecciohes ) 2§ éd.. Parte especial Il/l, Va­ lladolid 1962, p, 1 ss,, 125 ss,, 247 ss, y allf més indica- ciones bibliogréficas. (9] Vid, GIRON TENA, Sociedades Mercantiles 13/1, cit, p. 2 ss. (10] GIRON TENA, Sociedades Mercantiles 13/1, cit, p, 10, (11} No puede entrarse aquf en los detalles de este temario por tra— tarse una de las cuestiones més debatidas entre los historiado- res del derecho. La estructura de la operacién es en todo caso la que se indica en el texte. Para un estudio de la cuestién re- 574 lativa a los orfgenes y evolucidn de ôwta figura vid, BRUNETTli Trattato del diritto delle société; I, Milano 1946, p, 542'ss,. Sobre el tema en particular LASTIG, en la obra de'ENDEMANN, Ma­ nuals di Diritto commerciâle, maritime, cambiarid, trad, Betoc- chi/Vighi, I, Napoli 1897, p. 782; SILBERSCHM3DT, Die cdmmenda in ihrer fruhesten Entwicklung bis zum XIII Jahrhundert, WOrz- burg 1884 y bibliografla cit, supca, nota 7. (l2) La commanda se présenta desde el primer memento como una figu­ ra contractual de carécter fiduciaries siguiendo los trazos més destacados de su evolucidn puede decirse que la primera fase - commanda con partieipacidn unilateral de capital- el "tracta- tor" no aporta més que su trabajo y esté sometido a las instruc- ciones del "commendator"; posteriormente se interesa bajo for­ mulas parciarias o como socio; el"commendator"en vez de mercan— clas entrega dinefo, aportacidn que con el tiempo realiza el "tractator" mismo, recibiendo de otros "commendator" dinero o mercaderfaé. Esta forma rudimentaria ("societaè maris" o "wie- derlegung", segdn la terminologie de la dpoca), al producirse la participacidn del "commendator"'en la explotacidn mercantil del "tractator" se hace permanente, orientandose basicamente hacia el comercio terrestre, Vid,sobre esta evolucidn SILBBR- 3CHM3DT, Die Cornmenda, cit. p. 31, 106'ss,; GOLDSCHMIDT, Uni- versalgeschichte, cit, p, 260; LOBBERT, Die rechtliche Natur der Stillen Gesellschaft untér besonderer Berdcksichtigung ih­ rer historischen Entwicklung, Stuttgart 1906, p, 480. [l3) La separacidn entre Cuentas y Sociedad comanditaria por razdn del caracter pdblico de esta dltimà Trente al oculto de las Cuentas aparece ya, histoficamente, en la figuf'a de la "parti- cipatio". En este sentido, cdn détails, LAST3G, op. cit, p, 783 ss,; en contra CARCGELLI, L'assicurazione in participazio- ne, Padova 1930, p, 111 ss,. (14) La contraposicidn entre "compagnie sécréta" y "compagnie pais­ se" expresaba -salvado en todo caso el principle de la respon­ sabilidad limitada- la diferencia esencial entre Cuentas en par­ ticipacidn y sociedad comanditaria. Que ^participatio" y "com­ pagnie secrete" constituyen una misma figura parece ser la opi- nidn dé nuestra doctrine, Vid* GARRIGUES, Tratàdo de Derecho Mer­ cantil, IIl/l; Madrid 1964, p, 184; GIRON TENA, Sociedades Mer­ cantiles IJj^, cit, p. 129. [1S] Sobre el tema Vid* por tûdos GADOA//HERNICHEN, Aktiengesetz, Grosskommehtar, 3, Aufl,, Berlin u, New'york [1973] p, 1 ss,; GIRON TENA, Sociedades Mercantiles Il/l, cit, p, 269 ss, y alli més indicaciones. (l6] PARKER, Companies and Associations in Englisch Law: Historical Development, en Evolution et perspectives, cit. p, 121 ss,(l33] (17] Vid,'HEMARD, Le problème des types de sociétés en droit fran-.. cais, en Evolution et perspectives, cit, p, 319 ss, (323 ss,]. (ia] HEMARD, op, cit, loc, cit. (19] GOLDSCHMIDT, Universalgeéchichte, cit. p, 291 ss, y allf'més ' indicaciones. GUTZV/ILLER, Schweizerische Juristenzeitung, 1971, p, 135 ss, (l36j. (20] Sobre este punto vid, especialmente GIRON TENA, Los conceptos y tipos, cit. p. (2l] Sobre las correcciones técnicas realizadas pàr el legislador vid, la exppsicién de sfntesis de GIRON TENA, Sociedades Mer­ cantiles 11/'ïj cit., con referencias a cada una de las formas de sociedad, dentro de los ordenamientôs continentales més im­ portantes, Reciêntemente sobre el tema, VERRUCOLI, Evolution et perspectives,'cit. Le problème des types de sociétés. Rap­ port de synthèse, p, 231 ss, (250 ss,]. (22] Vid, infra Cap. II, p. (23] Vid, infra p. (24] Vid. infra p. 573 (25) Sobre este punto, referido al derecho nerteamericano, pero con argumentos que encuentfan aplicacidn fuera de este sistema ju­ rfdico, vid, WIEDEMANN, Minderheitenschutz und Aktienhandel, Eine Rechtsvergleichendé Studie zum amefikanischen und deuts­ chen Gesellschaftsrecht, Stuttgart 1968, p. 16 ss,. (26) Haciendo una transposicién, sin duda alguna incorrecta, la doc- trina més generalizada ha resuelto la alternative responsabili­ dad dé la sociedad-responsabilidad de los socios frente a ter- ceros, a través del expedients de la personalidad jurfdica. (27) Dentro de la regulacién de las sociedades en nombre colectivo, el derecho francés impone a los socios determinadas prohibicio— nés en virtud del principle de ihtangib&lidad del éapital,'So­ bre este tema vid, RQDlERE-HQUIN, Droit commercial, Tome I, Pa­ ris (6â ed, 1970) Nr, 411, (28) Sobre el derecho inglés Verse GQWER, The principles of modern _ Company'Law, London 1969, p, 48, Sobre la situacién eh USA vid, DROBNIG, Haftungsdurchgriff bel Kapitalgesellschaften, Franck- furt/Berlin 1959, p, 11, (29) Vid; paré nuestro derecho GIRON TENA, Las Sociedades irregula- res, ADC, 195^, pags, 1291 ss,, Una exposicién de sfntesis_re- cientemente en Apuntes de Derecho Mercantil, cit. p, 83 ss,, Conectado a este tema esté el problema de la ilicitud de la for­ ma social elegida por los particulares y la influencia de este hecho sobre la existencia y relâciones jurfdicas de la sociedad. Sobre este particular vid, BATTES, Rechtsformautomatik oder Wil— lenherrschaft? AcP 174 (1974) p. 429 ss,. (30) Para una visién de conjunto, EINMAHL, Die erste Gesellschafts- rechtliche Richtlinie des Rates des Europ-Gertieinschaften und , ihre Bedeutung fur'das deutsche Aktien recht, AG 14 (1969) p, 167 ss,; 0MMESLAGE7, La première Directive du Conseil dù 9 maré 1968 en matière de sociétés. Cahiers dr, europ, 5 1969, Nr, 5, p, 495 ss,, r^, 6, p. 619 ss,. (31) Asf por ejemplo la^nueva ley alemana de sociedades anénimas de c?"' ü i i 1965, Mientras que en el derecho anterior les estaba permitido a los administradores "infravalorar" a su gusto los'elementos patrimoniales y por esta via crear réservas ocultas, ahora es­ ta posibilidad les esta expresamente eXcluida, Partiendo de los principles de valoracidn tradicionales, el principle de méximo y de minime valor (arts, 153 Abs, 1 y 155 Abs; 1 para el prime­ ra ; art, 155 Abs, 2 AKG 1965 para el segundo), la nueva ley los considéra como valores de partida que sdlo pueden ser alterados de acuerdo con las prescripciones legales, Asf se régula la po­ sibilidad de amortizaciones respecte del patrimonio de invert- si(5n (art, 154 Abs, ,2 AKG 1965), valoracidn de los elementos del circulante (art, 155 Abs, 3 AKG 1965), Ifmites a la consti­ tucidn de réservas ocultas, etc.. En este orden de ideas tiens particular interés la ley holande- sa de 10,9,1970 que introduce, juntô a los mécanismes de con­ trol previstos en el C, de Comercio, un control especial o En- quêterrecht, Sobré el contenido de esta normative vid, FERNAM— , □EZ DE LA GAI\DARA, Problèmes actuales del derecho de sociédades. La Reforma del Derecho de Sociedades en Holanda, RDM 1971, p, 379 ss, (385-386), (32) En Alemania hay que destacar la ley de 15,8,1969 sobre rendi- cidn de cuentas de las grandes empresas y de los grupos de so— ciedades (Gesetz tfber die Rechnungslegung von Grossunternehroen und Konzernen), conocida bajo el nombre de Publizitâtsgesetz, Sobre el alcance de esta normativa vid, GE5SLER, Entwicklungs- tendenzen im Gesellschaftsrecht, BB 1968 p, 717 ss, (721 ss, es­ pecialmente), Un estudio detallado de la ley en ADLER/DORING/SCH- MALTZ, Rechnungslegung u, Prflfung der Aktiengesellschaft, Hand- kommentar 4, Aufl,, Stuttgart 1968-72, También la reforma holan- desa se ha ocupado de la materia en la ley de 10,9,1970 sobre balance de ejarcicio de las empresas. Las particularidadeé de ... esta regulacién pueden verse en mi trabajô La reforma , cit. p, 386 ss, y en bibliograffa citada infra, nota 49, (33) Art, 76 AKG 1965, art, 79 LSA, Sobre la vigencia del principle de libertad ertipresarial en derecho de sociedades vid, expresa- ’ mente GE5SLER, Vollendete oder nur begonnene Aktienrechtsreform, AG 10 (1965) p, 333, (34) Sobre el control de las fusiones vid,, para el derecho alemén, recientemente RA3SCH-S0LTER-KARTTE,Fusionskontrolle, FOr und wi­ der, Stuttgart, Berlin J K5ln, R<1ainz, 1970; KLAUS E-VON LAMPE- MARKERT-PETRY-REINIGER, Zur Problematik der Fusionskontrolle (l97l) y allf m^s indicaciones. 573 (35) Se ha discutido incluso la posibilidad de que las empresas destinen parte de Sus propioS recursos a la financiacién de partidos politicos, es decir, el hecho de una hipotética in­ fluencia inmediata de los mismos en el proceso de formacidn de la voluntad polftica. Sobre este extreme vid, RUTNER, Fest­ schrift Knur (1972) p, 205 ss. (36) Vid, art. 70 I AKG 1937 y 76 I AKG 1965; RITTNER, Festi fOr GESSLER (l97l) p. 139 ss, con mas indicaciones. (37) Sobre este punto vid, yâ RATHENAU, Vûm Aktienwesen.cine ges- schaftliche Betrâchtung, Berlin 1917, p.'38; KEYNES, The end of Laissez-Faire, 1926 (cit, por TREYNOR, The Financial Objec­ tive in the Widély-Hold Corporation, manuscrite no'publicado Cambridge-Mass,, 1965 p,'3), Discusidn entre BERLE, Corporate Powers as'Power in Trust, en Harvard L.R, Mass, 1049 (l93l) 44 y DODD, For whom Are Corporate Managers Trustees, Harvard LR 1145 (1932), Una formulacidn reciente puede verse en DO- NALD-E. SCHVARTZ, Campaign to make General Motors responssi— ble, Mich LR 69 (l970) p, 419 ss,;'M. FOGARTY« Wider business objectives, PEP-Broschüre, Nr, 495, Mai 1966, ambos cbn indi­ caciones sobre el estadô de la cuestidn en USA; DUDEN, Zur Mé­ thode der Entwicklung des Gesellschaftsrechts zum "Unterneh- mensrecht','en"Gesellschaftérecht und Unternehmenérecht", Fest­ schrift fûr Wj Schilling, Berlin-New York 1973, p. 309 ss, (passim, especialmente p, 321-322); REINHyiDT, Private Unter­ nehmen und offentliche Interesse, Fest, für HUECK (1959) p, 436 ss,; BALLERSTEDT, Aktienrechtsreform, cit., 1962, p,62- 63, (38) Vid, en este sentido REUTER, Privatrechtliche Schranken der Perpetuirung von Unternehmen, Ein Beitrag zum Prôblem der Ges— taltungsfreiheit im Récht der Unternehmensformen, Franckfurt a, M,, 1973, pags, 80-81, nota 3, (39) Sobre el tema vid, basicamente BALLERSTEDT, GmbH-Refprm, Mit-. bestirtimung und Unternehmensrecht, ZHR 135, p, 479 ss, (483 ss,); KUNZE, Bemerkungen zu Inhalt und Méthode einér Unternehmens^^: rechtsreformj Festschrift fOr Gessler (l97l), p, 47 ss,; WE3- TERklANN H,P., Unternehménsverfassung und Gesellschaftsrecht,'en Fest, fur H, Westermann, Karlsruhe 1974, p, 563 ss,; RITTNER, Offentlichrechtliche Elements in der Unternehmensverfassung, en Planung 5 (l97l) p, 59 ss,. 573 [40] La empresa como organizacidn de pefsonas que ponen medios ga­ ra la consecucidn de ciertos fines, constituye basicamente, una "sozialer Verband", segdn la terminologfa adoptada por BIEDENKOPF en sy ponocldo informe sobre’la cogestidn, Vid. BT, Ds. V1/334 de 4.2.1970, Teil IV 12 2, 8, 12. (41) GALBRAITH; The Industrial State, 1967, ediciones Penguin 1969, p. 69 ss., 94 ss., 155 ss, y passim. [42] Las publicaciones en este sector sdn abundantisimas. Para una visidn de conjunto vid, MESTMACKER1 Mitbestimmung ùnd Vermdgens- verteilung -eine Einheit, FAZ 21,7.1973; SCHILLING, Wirtsqhaft- liche Mitbestimmung im Meinungsstreit, ZHR 128, p,'217 ss,; BOETTCHER/HAX/KUNZE/NELL-BREUNNING/ORTLIEB/PRELLER, Uhterneh- mensverfassung als Gesellschaftspolitische Forderung, Berlin 1968; WIETHOLTER, Uhternehmensverfassung, Juristen-Jahrbuch 1966/67, p, 162 ss,, donde puede encontrarse una panorémica de las distintas tendencias dentro de esta problemética. [43] Vid, por todos sobfe esta cuestidn NELL-BREUNNING, Festsch­ rift fOr Kronstein, p, 47 ss, [64 ss.j* Una sfntesis de los puntos de colisidn entre derecho de sociedad y derecho de emprésa recientemente en H,P,WESTERMANN, Unternehmensverfas­ sung, cit, p, 568 ss,. [44] T. RAISER, Das Unternehmen als Organisation, Berlin 1969, p, 166 ss,, [45] RAISER, cit. p. 148. (46) Vid, en este sentido sobre todo BALLERSTEDT, Kapital, Gewinn upd AusschOttung bel Kapitalgesellschaften, Tùbingep 1949, p, 13; MESTMACKER, Vérwaltung, cit, p, 13; REUTER, Privat­ rechtliche Schranken, cit, p, 82, (47) Un estudio en castellano sobre el tema puede verse en GARRAL— 5S0 DA VALCARCELi La participacidn de los trabajadores en la di- reccidn de las empresas en Derecho Alemdn, Oviedo 1967, (48) Sobre loé proyectoS de cogestidn de la SPO y CDU/CSU vid, H,3IENER, RdA 1971, pi 174 ss,. Sobre el modélo de coges— tidn de los libérales, FLACH/MAIHCFER/SCHELL, Die Freibur- ger Thesen der Liberalen, 1972, p. 93 ss,. (49) Una informasidn sihdptica sobre el contenido de esta norma­ tiva en mi trabajo, Los problemas, cit, p, 388 ss,i Mds re­ cientemente SANDERS/SLAGTER/DRlON/yON SCHILEGAARDE, TWS (l97l), p. 50 ss,, 169 ss,, 189 ss,, 201 ss,, diverses arti­ cules'publicados eh la misma revistâ, Heft 11 (l972); ZEIJLE— MAKER, Themis 1972, p, 413; SANDERS, Reform des Gesellschafts­ rechts in den Niederlanden AG 1971, p, 389 És,; 3D., Die Nie- derlande auf dem wege zum Unternehmensrecht, Law'and Inter— natioanl Trade, Recht ùnd Internationaler Hahdel, en Fest- scrift fûr Schmitthoffj Franckfurt a, M,1973, p. 311 ss, con mas indicaciones; ROTH, Das neue Niederlândische'Aktienrecht; Absage an die "Unternehmensdemokratie"? AliVD 1974, p, 312, (50) SANDERS, Reform des Gesellschaftsrechts, cit, p. 396, (51) BLQCH-LAINE; Pour uhe reforme de 1 “'entreprise, 1963, p, 37 ss,, 42 ss,, 69 ss,, 147 ss,. (52) DE WOOT, La Fonction d “'Entreprise, BrCIssel 1962. (53) LYON-CAEN, Beitrag zu den Mdglichkeiten der Vertretung der Interessen■der Arbeitnehmer in'der Europâischen Aktiengè- sellsdhaft, Nr, 10 de "Studien, Reihe Wettbewerb", 1970, Einl,, Nr. 9, 12, (54) DUDEN, Das Unternehmen, Menschen und Mittel, en Fest, fOr Berth (l97l) p, 14 ss. y nuevamente en el Fest, fOr Schil­ ling, cit. p, 321 ss,. 581 (55) Asf expresamente WESTERMANN H,P., Wirtschaftsverfassüng, cit, p, 571 ss. (573). (56) En opinién de DUDEN, esta restriccién constituirla sdlo una pérdida cuantitativa en lo que se considéra el optimo econd— mico, A su juicio no existen obstéculos insuperables para la subsuncidn de las sociedades de personas en el derécho de la empresa (vid, basicamente en Festschrift fCr Barth, cit. p.l, 16 y recientemente en Fest, fOr Schilling, cit. p,'325 ss,). En contra WESTBTMANN H.P., en Fest, fCTr Westermann, cit. p, 573, Segdn este dltimo no se trata aqui de una destruccidn cuantitativa sino cualitativa que acarrearla la desnaturali- zacidn del derecho de sociedades, como sistema jurfdico y econdmico de carécter privado. Sobre la atribucidn de facul- tades administratives a terceros no socios en las socieda­ des personalistas vid. infra p, . Vid. sin embargo Arbeits- kreis GmbH-Reform (p, 12 nota 4) Kapital und Haftungsfragen bei der GmbH; Grtîndung von Einmann-GmbH; Konzernrecht der ' GmbH; Arbeitnehmerbeteiligung an einer GmbH; Heidelberg 1972, p, 73 ss,. (57) Los intereses que se indican en el textd corhesponden a lo ’ que TEICHMANN llama "grupos de motivos", que, en su opinidn, deberfan llevar a una institucionalizàcidn del derecho de ' sociedades. Sobre este tema TEICHMANN, Gestaltungsfreiheit, cit; p, 96 ss,. En este séntido, con algunas puntualizacio- nes, vid, también ZOLLNER, Die Schranken mitgliedschaftli- cher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenver- bânden (l963) p, 17 ss,. (58) Estructura significa, segdn esto, lé forma adoptada por los elementos intégrantes dé una figura, la configuracidn de sus rasgos caracterizadoreé, su constrùccidn interna. Sobre el concepto de estructura, en general, vid, MENGIARDI, Struktur— problème des Gesellschaftsrechts, Zur Bedeutung der Typusleh- re fdr das Recht der Personengesellschaften uhd Juristichen ’ Personen, Schweizeriécher Juristenverein, ZSR, Heft 1 (1968), p. 1 ss, (31, 79 ss., 85 ss,); BffUMLIN, Strukturprobleme çjer schweizerischen Demokratie der Gegenwart, ZbJV 97 (l96l)p, 81'ss,. En contra de la aplicacidn del concepto de estructu­ ra, desde el éngulo de la tigologfa, HERSCHEL, Typologlsche Méthode upd das Arbeitsrecht, en Festgabe fOr Kunze, p, 225 ss. (235), u u * j (59) En eéte sentido, por ejemplo, ESSER, Schuldrecht, 2 Aufl, 1960, epfgrafes 16 ss, [I8, I), Sobre el concepto de esthuc* tura en las ciencias jurfdicas vid, eh general SCHINDLER, Verfassungsrecht und soziale Struktur, S, 56 ff, 58, (6G) Este concepto, més restringido, de estructura es el recogi- do por'HUBGR U,, Tÿpenzwang, Vertragsfreiheit und Gesetzum- gebung, dur A 1970, p, 784 ss, (788), (61] Sobre la configuréeidn estructural detderecho'de spciedadff en la doble direccidn que aqabamos de_sehalar, Vid, espe­ cialmente MENG3ARDI op. cit, loc, cit,; JÜL3D0N, Problèmes de structure dans le drôit des sociétés. Portée et limites de la théorie des types, Schweizerischer Juristenverein, Re- ferate und Mitteilungén ZSR, Heft 3 (1968} p. 427 ss, (539 ss,}; WESTERMANN H,P,, Strukturprobléme des Gesellschafts­ rechts in rechtsvergleichender Sicht, Zeit. f, Veral, Rechtsw, 73 (1973} p, 176 ss.. (62} Asf WESTERMANN H,P., Vertragsfreiheit, cit. p, 110-111, (63) Vid, sobre el tema J0L3D0N, cit, p, 539 ss, (64) En este'sentido BUCHNER, Die "Struktur" der Personengesells­ chaften, AcP 169 (1969) p. 483 ss,. En el'sentido recogido en'el testo VERRUCOLI; Types des'sociétés, Rappôrt de synthè­ se; en Evolutiôn et perspectives; cit. p» 244 y, recientemen- te, WESTERMANN, Strukturprobleme, cit. p, 182, (65) Sobre el carécter esencial de este elemento y en particular con referencia al intuitu personae vid, infra p. (66) Sobre este tema vid, infra. Cap, II, p. 583 (67} SPAPA, La tipicitè delle societâ, Padova Cedam 1974, p. 4. (68) Asf -y con carécter puramente indicative- la proliferacidn de sociedades inmobiliarias de inversidh e inmobiliarias de gestidn en casi todos los ordenamientos, las sociedades agrf- colas de interés colectivo y las sociedades miXtas de inte— rés agrfcola en dérecho francés; recientemente, en este dl— timo ordehamiento, las llamadas "sociétés financi,ères d'in— novatiôn", los "magasins collectifs de commerçants indépen­ dants" , las "sociétés cooperatives de commerçants détaillants" (Sobre todas estas figuras'vid, un rapport de sfntesis en Rivista delle Societâ 1973, p, 1249 ss, y de 1974, p, 304 ss, y allf més indicaciones^ (69) Sobre el tema de la estructura externa, vid, bibliograffa citada en p. nota 61, (70) El tema ha sido objeto de considérasién en numerosos traba— jos. Con carécter puraménte indicativo hay que mencionar por su interés, GEILER , Oie wirtschàftliche Méthode im'Ge— sellschaftsrecht, Gruchot, Beitr. 68, p, 593; WURDINGER, Ar- beitsgesichte der Akademie fOr Deutsches'Recht: Das Recht der Personaigesellschaften 1939, 19 Teil, Die Kommandit- gesellschaft, p, 16; recientemente PLUM, Der fortschreiten- de StruktuTwechsel der Personalgesellschaft durch Vertrags- gestaltung, en Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben, Festsch­ rift zum hundèrtjahrigen Bestehen des'Deytschen Juristenta- ges 1860-1960, Bd, II, Karlsruhe 1960, p, 137 ss,; WESTER­ MANN, Gedanken zur Reform des Genossenschaftsgesetzes aus wissenschaftlicher Sicht, Verbandstag 1968 des westfaliscb- Lippischen'Genossenschaftsverbandes (Schulze-Delitzsch) e, V, MOnster, p, 101, (71) GIRON TENA, Los conceptos y tipos de sociedades de los cédi- gos civil y de corfiercip y sus relâciones, Centenario de, la ley del Notariado, vol, IV (Madrid 1963) p, 1 ss, (6-7), (72) Vid, en este sentido VERRUCOLI, Evolution et perspectives, cit. p, 246-247, ft84 (73} Vid, supra pags. [74] Sobre eâta figuré vid. rfiés detalles en FREDERIDQ, Droit com­ mercial, Tomo IV, nS 95, pags 19S-197, (75] En este éentidà vid, también VERRUCOLI, Evolution et perspec­ tives, I, cit,. Rapport de synthjfese, p, 235, (76) Vid, a este respecte, desde el giunto de vista metodolégioo, las conéideradiopes de DpTKHEIM, Regain der soziologischen Methods, 1961, p. 176 ss. ( 1È1-y1f82), En el orden jurfdico vid.'el trabajo dé J.LIMBACH, Thieorie und Wircklichkeit der GmbH, Berlin 1966, que constituyce una excelente aportacién para estudiar la posibilidad dé (complementer la inyestiga- cién jurfdica con estudios de céirécter socielégico, Poste- riormente, de esta misma autora, Der Referentehentwurf eines neuen GmbH-Gesetzes und die Rechitswirklichkeit, en "GmbH-Hsr— form" fBARZ/FÜRSTER/KNUR/LIMBACHj/REHBINDER/TEICHMANN} Bad- Homburg-Berlin-Zifrich 1970, p, 11 ss,. (77) MESTMACKER, Das Verhaltnis der Wiihtschaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft im Aktienrechit, en Das Verhéltnis der IVirtschaftswissenschaft zur Rechitswissenschaft, Soziologie und Statistik, ed, por L, Raiser- y otros (1964) p, 103 ss, Ese autor censura el que la reguilacién de los érganos ad­ ministratives de la sociedad anéînima, la publicidad de los grupos de sociedades sé inspireni en criterios puramente ju— rfdicos. En su opinién, la compr'ensién de la sociedad anéni— ma como institucién, el reconodmiento de los conflictos de intereses subyacentes a las niormas jurfdico-societarias asf como la induccién de los nec:esarios criterios valorati- vos para la decisién de estos cojnflictos requieren una coo- peracién de la ciencia econémicm. Una consideracién aténoma de'la sociedad anénima no puede formular satisfactoriamen— te, por via cientifica, el objefco de su propio conocimiento. (78) A este tema ya nos hemos ]fefericüo anteriormente y volvere— mos a ocuparnos més abajo, p. 533 (79} Este fendmenos se conoce en la doctfina suiza bajo el’nombre de "Typenfixierung", Vid, MENGIARDI, Strukturprobleme, cit, p. 105 ss,, (SO) Reforma suiza de 1930; la dltima fase en este proceso de re— cepcidn de la sociedad de responsabilidad limitada en las legislaciones nacio#nales ha sido la reforma holandesa re­ ciente, La ley introductoria de las sociedades de response- bilidad limitada de 8 de junio 1970 (Wet tôt invoering van de Besloten Venootschap met beperkte aansprakelijkeid) da a esta figuré una existencia jurfdica autdnoma ya que, con an— terioridad, vehfa utilizéndose como una subespecie de la so— ciedad anénima, bajo la denominacién "besloten naamloze ’ vennootschap". Sobre los trazos de esta nueva disciplina, VAN DER GRINTEN, Zitting 1969-70, Drucksache 10689, donde se racoge el informe a la Comisién sobre el Proyecto de ley de sociedad de responsabilidad limitada, Vid, también FERNANDEZ DE LA GANDARA, Los problemas, cit, p, 383-84 y, aparecidos con posterioridad, los trabajos mencionados en la p. nota 49, (8?) Vid, sobre las razones econémicas y jurfdicas -en especial fiscales- que determinan su creacién LIMBACH, Der Referen- tenehtwurfeines neuer GmbH-Gesetzes und die Rechtswirklich— keit, en GmbH-Reform, Bad Homburg-Berlin-Zürich, 1970, p, 11; , Die beschrânkte Haftung in Théorie und wirklichkeit, GmbH-Rdsch 1967, p, 71 ss,. Sobre el tema vid. también in­ fra p. notas 213-214. (83] Sobre las particularidades de esta figura vid, principal- mente GESSLER, Gesetzgeberische Pràblqme der GmbH CcjKG eh Festschrift fûr KASTNER, Wien 1972, p, 155 ss,; SCHILLING, Reôhtspolitische Gedanken zur GrtibH CdjKG, Festgabe fûr Kun— ZG, cit; p. 139 ss,; WlETHOLTER, Die GmbH ‘CoKG.Chancen uhd Grenzen, en Aktuelle Problème der GmbH Cg, 2, Aufl, 1969, p, 11 ss,; HESSELMANN, Handbuch der GmbH Co, 13, Aufl,, K5ln 1972, p. 25 ss,. (84] Sobre este "desajuste funcional" vid, ya BALLERSTEDT, Gesel- Ischafts-und Unternehmensrechtliche Problème der Unterneh- menskonzéntration, en Die Konzentfatfon in der Wirtschaft, 2. Aufl,, Bd. 1 (1971] p, 603 ss., p. 609 nota 22; KNUR, Die 5Sü GmbH Co, en GmbH-Reform, cit, p, 1164 ss. (05) Con ocasién de'los trabajos preparaitorios del Cédigo de Co­ mercio de 1897, se propuso en la pr-imera Comisién de exper— tos la introduccién de un precepto que reconociese explici- tamente la posibilidad de que una sociedad anénima o de responsabilidad limitada pudiese seir socio de una sociedad mercantil, con el fin de despejar cualquiera duda sobre la admisibilidad de'este procedimientcD, La propuesta no fué acep- tada. Este hecho, unido a la concepcién legislativa que par­ te inequivocamente de la idea de quje sélo pueden ser socios de una sociedad de personas personas ffsicas, ha dado lugar a una larga polémica sobre la licitud de la GmbH CoKG, (86) Vid. HUECK, ÜHG, 4; Aufl. 1971,' 2-1-2, p. 20; LEHMANN-DlETZ; Gesellschaftsrecht, cit, p, 136, 195; 5CHLEGËLBERGER-8ESSLER, HGB 105, Anm, 25; SCHAFER G,, Zulassigkeit und rechtliche Grenzen der GmbH Co, Diss. FranckfPurt 1966 p. 33 con nume- rosas indicaciones. (87) Vid, sobre este tema la crftica de PAULICK, Die eingetrage­ ne, cit. p, 67-68 y las indicaciones que se recogen a conti- nuacién. Sobre los aspectos organizzativos de esta figura y la proteccién que la midma dispensa a los intereses de los terceros vid, SCHILLING, Die GmbH Co KG àls EinheitsgiasaMs- chaft, an vVirtschaftéfragen der Gegenwart, Fest, fur Barz, Berlin-New York 1974, p, 67 ss,. (88) Vid, el ReferentenentwuTf eines Gesetz es Ûber Gesellschaft era', mit bedchranken Haftung, Hrgl», von Bundesministerium der Justiz, Koln-Marienburg 1969 y el FRegierungsentwurf de 1971, (8g) Vid,'por todps HEMATÜfjTERRE/MOBILAT , Sociétés commerciales T, I, Paris 1972, p, 330 en relacicén con la p, 246, (90) Arbeitskreis GmbH-Reform (G, HUECK,/M, LUTTER/H, J, MER TENS/E. REBHINDER/P.ULMER/H. VilEDEMANN/W.ZIOLLNER ), Die HandelsgB- 5S7 sellschaft auf Einlageni Eine Alternative zur GmbH C,KG,' Heidelberg 1971; RA35CH,. Handelsgesellschaft auf Einlagen, Festscrift fûr Knur, cit, p. 165 ss,. (91] Sobre los aspectos dogméticos de los elementos estructura— les de las sociedades personalistas y en particular sobré el alcance definitorio e identificador de cada uno de ellos, vid, infra p. (92) Vid, especialmente SCHILLING, Rechtspolitische Gedanken,cit, p, 205-207, y sobre todo, recientemente; el mismo autor en Die GmbH CoKG als Einheitsge»^lischaft, cit, p. 67 ss,. (93) Vid, especialmentè BARZ, Das Ende der GmbH CgKG NJW 1972, p, 465; SCHILLING, Die Handelsgesellschaft aùf Einlagen, die GmbH Co KG und die GmbH-Reform, BB 1972, p, 1 ss,. (94} Para una ihformacidn dé sfntesis sobre este fenémeno vid, MESTMACKER, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktio­ nâre, cit. p. 152 ss,, 209 ss. y especialmente ROTH G», Das Treuhandsmodell des'Investmenrechts, Eine Alternative zur Aktiengesellschaft?, Franckfurt/M, 1972 y la extepsa recen­ sion a este trabajo de REUTER en ZHR 137 (1973] p, 404 ss,. (95) Sobre el tema vid, ROTH, Das Treuhandmodell, cit, p, 245 ss. [96] ROTHt, cit. p, 197 ss,. (97} Més detalles en ROTH, p, 328 ss,. (98) Sobre este tema BÎMENGA, Aktiengésellséhaft, Aktiônârintere* ssen und institutionelle An]#geq, 1971, p, 24 ss,, sobre la experiencia en USA. 583 (99) MESTMACKER, Verwaltung, Konzerngewalt, cit, p, 152 ss,, 209 ss,. (lOO) En este'sentido también MESTMACKER, Verwaltung, cit, p, 213; IMMENGA, Die personalistische Kapitalgesellschaft, cit, p, 50. (101} IMMENGA, Aktiengesellschaft, Aktionarinteressen, cit, p.24ss. [102] La profusa literatura existante sobre este tema hacë super- flua toda indicacién bibliogréfica en este lugér. Dado su caracter informative puede remitifse a BARIVIANN, Europaische' Integration im Gesellschàftsrecht, KoIn-Berlin-Bonn^Mûnchen,. 1970, p. 143 ss,; LUTTER, Juristische Analysen 1970, p,509ss, (103} Para una distincién entre tipicidad legal y tipicidad social vid,'basicamente HECK, Ghundriss des Schuldrechts, Tübingen 1920, p. 80, 245; LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd, II (1965) 38, 1-2; BETTI, Der Typenzwang bei den romischen Rechtsgeschâften und die sogennante Typenfreiheit dés heuti— gen Rechts, en Festschrift fûr Wenger, München 1944, p,249 ss, (p, 273 habla de la tipicidad social como mecanismo de seleccién de reglas privadas no reconducibles a esquemas né­ gociables legalmente tfpicos). (104) Ha sido mérito de la doctrine suiza, sobre todo, el poner de manifiesto la conexién que existe entre el proceso de forma- cién de leyes y el nacimiento de problemas estfucturales en derecho de sociedades, Especialmente MENGIARDI, Strukturpro­ blème, cit, p, 45 ss,. La base se encuentra ya en KOLLER, Grundfragen einer Typuslehre im Geéellschaftsrecht, Freibufg (Schweiz) 1967, p, 78 ss.; JOLIDON, Problèmes de structure, cit, p, 445 ss,, El planteamiento dé estos autores ha sido recibido en la doctrina alemana pùe, a través de una révi­ sion crltica de sus conclusiones,;ha ampliado notablemente la base del debate, Vid. por todos WESTERMANN H,P,, Vertrags­ freiheit, cit, p, 95 ss, y allf més indicaciones. 583 [105) El problems se ha planteado recientemente en Suiza con oca- si(5n de la reforma del dereûho de sociedades andnimas. So­ bre este tema vid, ya R . B W , Aktuelle Fra^sn dés Aktien- rechts, ZSR 85 II (196S) p. 326 ss,; HIRSCH A«, Problèmes .. actuels du droit de la société anonyme, ZSR 85 II (1966) pg 1 ss, (especialmente 3 ss,). [1Ü6) En derecho francés, lo mismo que en derecho espanol,,;puede constituirse una sociedad mercantil con objeto civil» A raiz de la reforma de 1966, las sociedades colectiva y co— manditaria quedan sometidàs a la réglé de marcantilidad por razdn de la forma (art, 1, pérrafo 2), régla que en el de­ recho anterior se aplicaba ya a la anénima y a la comandi- taria por acciones (art, 68 de la Ley de 24,7,1867) y a la sociedad de responsabilidad limitada (art, 3 de la Ley de 7 de marzo 1925), Problems diverse es el del regimen aplica- ble a las sociedades que se constituyan adoptando alguna de las formas mercantiles de sociedad. A esta cuestién que en el derecho comparado se examina dehtro del tema de la "co— mercialidad por razén de la forma", nos referimos més aba- jo, Vid, p. (lÜ7) Vid, PAULICK, Die eingetragene Genossenschaft, oit, p. 18 ss,, 28, 3 W 2 . (lü8) McNGIARDI, Strukturproblsme, oit, p. 105, nota 17, (l09) Sentencia de 7,8,1962 BVerfGE 14, p, 263, Sobre una situa- ci(5n de abuso en supuestôs de esta naturaleza, vid, con ca— récter general KROMSTEIN, Recht und wirtschaftliche Macht- entfaltung BB 1960,p, 221 ss, y RAISER, Rechtssôhutz und Institutionenschutz,im Privatrecht, en Summum^us, summa in— iuria, Tübingen 1963, p. 145 ss, (p, 159), (110) Vid, sobre esté tema K0HL/KUBLER/VjALZ/WU5TR3EjAbschreibungs- gesellschaften, Kapitalmarkteffizient ùnd Publizitâtszwang. Pladoyer für ein Vermogensanlagegesetz, ZHR 138 (1974) p, 1 ss,; SACK, Zur Rechtsnatur dér sogenannten Steueràbschrei- bungsgesellschaften, BB 1974, p, 1657 ss,; FETSCH, Abschrei- 5S0 bungsgesellschaften.'GesetzesCJberbliçk und Einzelfragen, on Festschrift fCIr Knur, 1972, p, 65 ss,’ # # (ill) Asi expresartiente en nuestra doctrina GIRON TENA, Sociedades Mercantiles, II- 1 ; cit. p. 21. En derecho aleméh vid, sobre todo'VON GIERKE J,j Handels-und Schiffahrtsrecht, 8, Aufl, 1958, pi 41; HUECK, Das Recht der OHG, 4, Aufl, 1971 p. 3; SRECHER, Das Unternehmèn als Rechtsgegenstand,'1953, p, 123; SCHLEGELBERGER-GESSLER, HGB 4, Aufl. 1963 105, Anm. 6; F E - CHER, Grosskommentar HGB, 3, Aufl, 1967, 105, Anm, 11, (112} En este sentido la doctrina alémana més reciente, Vid, RAECH, Geschichtliche Voraussetzungeh, dogrfiatische Gruhdlagen und Sinnwéndlung des Handelsrecht; 1965, p, 122 ss,, 186 ss,;' DjJDEN, liber Unternehmensziele, en Festgabe fOr Kunze 1969, p, 127 ss, (l38); FABR10lUS, Grundbegriffe des MandéIs-und Gesellschaftsrechts, 2, Aufl, 1971,'p, 23; SANDROCK, Die Einheit der VVirtschaftsordnung 1971, p, 13. (l13j Esta dltima cuestién ha sido largamente debàtida en la doc­ trinal Vid» sobre el particular BALLERSTEQT, Der gemeihsame Zweck, cit; p, 254; ESSER, Schuldrecht (2, Aufl,} 171, la; WESTERfvlANN, Handbuch, cit, Zlff, 8, (114} Vid,'sin embargo la ResolucidSn de LDGRN de 2 de febrero de 1966, segdn la cual no pueden considerarse verdaderas so­ ciedades mercantiles aquellas uniones de personas que no persigan un fin econdmico lucrative. (115] Asf ya THOL, Handelérecht, S» Aufl, BD II, 1875, ,p, 111; recientemente DLDEN, Uber Unternehmensziele, cit. p, 138, (116} BALLERSTEDT, op. cit, p, 256; WESTERMANN, Handbuch, cit. p, 8a, p. 20; SCHULZE-OSTERLOH, Der gemeinsame Zweck der Per-, sonengesellschaften, 1973, Sobre esta materia vid. infra p, 531 (117] Sobre la existencia en taies Casos.de la persecucidn de'ga- nanCias comq fin social comdn, vid, especialmente HUECK, OHG, bit, p, 3, Côn un matiz distinto vid, en huestra docrr trina, GIRON TENA, Sociedades Mercantiles II/I, cit, p.21. (118} Sobre el tema vid, SCHMIDT K,, Haftungsbrobleme der.,"bürger— lich-reChtlichen Kommanditgesellschaft", DB 1973, p, 635 ss, BEYERLE, Gesetzliche ümwandlung eirter OHG ColKG.in eine Ge- selléchaft des bCfrgerlichen Rechts, NJW 1972, p, 22 9 ; KORN- BLUM, Die Auswirkungen der "gesetzlicher" ümwandlung einer Kommanditgesellschaft in eine BGB-Gesellschaft auf die Ge-' schâftsfCîhrung— und Vertretungsbefugnis der Gesellschafter, BB 1972, p . 1032S S ,, (119} Sobre là funcidn de esta figura en el tràfico vid. BOGER/ RAÜPACH, Handbuch der sfeuerbegUngstigsten Kapitalahlage 11973J p. 45 ss., 56 ss,* KOHL/KÜBLER/WALZ/WUSTRICH, Abs- chreibungsgesellschaften, Kapitalmarkteffizienz und'Publi­ zitâtszwang, Pladoyer fOr ein VermSgensanlagegesetz, en ZHR 138 (1974) p. 1 ss,. (120) Art,, 1 de la Ley de cooperacidn de 2 de enero de 1942 y arts, 1 y 2 del Reglamento de Cooperacién aprobado por De— creto de 11 de noviembre 1943, (121) Vid, en estes términos WES1ERMANN, Neugestaltung des Genos- senschaftsbegriffs, cit. à# SS., 8*7, En términos seme jantes PAULICK, Die eingetragene, cit, p. 53, (122) PAULICK, Die eingetragene, cit. p; 23 sô,; .D^HEIM, Die Ge- nossehschaft als Unternehmungstyp, 1952J p, ssT; BALLER— STEDT, Gesellschaftsrechtliàhe Problems, cit, p, 877. En un sentidô critico vid, SCHÜTZ, Der Rechtsbegriff der Genessen- schaft, p. 73 nota . 197, Sobre la finàlidad mutual&stlca de là cooperative vid, también GRAZIANI, Riv, Dir, Comm, 1950 I, P, 276, (123) Sobre estq nota conceptual vid, con carâcter general, con relacidn al derecho italiano, FERRARA Jr,, Gli imprendito- 532 ri e le société, Milano 1962, p, 174, 200, hota 22, p. 581 ss, con més indicàiones; GRAZlANI/MINERVINI, Manualé di Di- ritto commerciale, Napoli 1972, p.'151 ss.i ROD 1ERE, Dràit ' Commercial-Groupements commerciaux, 8§ ed», Dalloz 1972, p, 316 ss. respecta del derecho francés; art, 828 OR,El Cédigo de comercio lo consagra de forma general -a excepcién dél supuesto recogido en el art, 124 en relacién con el 116J 2S- y esta orientacidn es recogida, en términos inequfvocos, por la ley de 1942 (art, l). (125} Sobre las diferentes modalidades de apliCacidn de la coope- rativa a finalidades no no mutualisticas, vid. especialmen— te F0RT5MGSER, Zur Vervvendgng'der Rechtsform der Genossens­ chaft, ZSR 90/l (l97l) Fac, 3, p, 339 ss, y alll abondante bibliograffa. (l2S] Asl, por ejemplo, en la prâctica suiza el Schweizerische Volksbank, ihstitucién de crédite que deSde posiciones coo— perativistas, estatutariamente definidas, ha transitado |ja- cia una funcidn de banco comercial, sin diferencias sustan- ciales con'las de una sociedad anénima, Uê.s detalles en FORSTMOSER, cit. p, 345 ss,. (127] Vid; para el derecho suizo las consideraciones de FORSTMO­ SER, cit. p. 353, (128} Vid., con carécter general, STRICKRODT , Genossenschaft und Stiftung als Ordnungsstrukturen fflr Gesetzgebung und Rechts- gebildepraxis, en Genossenschàften und Genossenschaftsûrd- nung. Festschrift für Draheim, 2. Aufl, Gottingen 1971, p, 250 ss,; V7ESTERMANN, Gedanken zur Refôrm des Gepossenschafts- gesetzes aus wissenschaftlicher Sicht, cit, loc, cit.. (129} Sobre este tema vid,, con caracter general, infra p. (l30} En algunos paises, como Suiza, la sociedad ahénima, examina- da desde el éngulo de su aplicacién efectiva, constituye ' una forma jurfdica tfpica de la pequena empresa, Vid, OTT, 5SD Die Problématik éiner Typologie im'Gesellschaftsrecht, Bern 1972, p. 22, n. 19; MEKGIARDI, Strukturprobleme, cit, P# 18. [l3l] La fungibilidad de las acciohes constituée el expedients técnico que ha hecho posible, sobre todo, la canalizacién de recurSOS finahcieros hacia la empresa econémicâ moder- na cuya duracidn, desde un punto de vista téérico, queda garantizada de forma qùasi-ilimitada. Asi SCHfvlALENBACH, Die Aktiengesellschaft, 7, Aufl., KSln-Opladen 1950, p.11, [132] Asi en los ordenamientos continentales hasta las recientes reformas de 1965 y 1966 én Francia y Alemania y de 1970 en Holandai Sobre este tema, con referencia a la ley alemana de 1937, vid. el Regierungsentwurf iu einem Aktiengesetz, Deutsches'Bundestag, 4, Wahlperiode, Drùcksache IV/171, Bonn 1962, p, 213, La hueva legislacién, sin alterar esen— cialmente'este esquema, ha introducido modificaciones im­ portantes, sobre todo en Alemania, (133} Vid, '.VlETHOLTER, Interessen, cit. p, 319, (134} Vid. supra'p, ; VVlETHOLTER, Interesâen, cit, p. 328; MESTMACKER, Verwaltung, Konzerngewalt, cit, p, 92; VAL- LE NTH IN, Die'Ausûbung von Aktionârstimmenrechten durch Ban- ken, AG 1958, p, 207, Sobre'el derecho americano'viçj. con .. carécter general BALLANTINE, On Corporation 1946, p, 397 ss,. (135} Vid, Vi/EISSER, Der Gewinn der Aktiengesellschaft im Spanhung- sfeld zwischen Gesellschaft und Aktionâren, Berlin 1962, p, 30 ss,. (136} Sobre la tipificacidn de'este supuesto,'con relacidn al de­ recho alemân y americano, vid, HARTMANN, Die'grosse Publi- kumsgesellschaft und ihre Investor Relations, Berlin 1968, p, 12-13. (137} Vid, BERLE/MEAf̂ JS, op. cit. p. 89. 5S‘i (l38) Vid, supra p. (139} Una exposicidn de sintesis de las distintas orientaciones legislatives puede verse en GIRON TENA, Sociedadeâ y Boi­ sa, en Coloquios de Derecho Bursatil, Bilbao 1970, p. 89 ss, (92 ss,}. (l40} Separéndole de la fusién, el legislador ha consagrado todo el libre III de la ley de 6,9,1965 al fendmeno de las Ver- bunden Unternehmen (arts, 291-338}, El libre esté dividido en cinco partes. La primera (arts, 291-307} se dedica a los centrâtes de empresa (UnternehmensvertrâgeJ; la segunda (arts, 308-318} a la disciplina del poder de direccidn en el grupo y de la responsabilidad a él anudada en el doble supuesto de contrato de dominacidn y relaciones de dependen- cia en virtud de relaciones de hecho; en la tercera parte (arts, 319-327} se régula el supuesto de sociedades incor-, poradas (eingegliederte Gesellschaften}; en la cuarta (art, 328} las empresas con participaciones reciprocas (wechsel- seitig beteiligte Unternehmen} y en la quinta (arts, 329- 338} los problèmes relatives a la rendicién de cuentas de los frupos. (l4l} En Bélgica existen disposiciones aisladas que hacen referen­ cia al problema de las agrupaciones de empresas a través de participaciones sociales; Asf el art, 70 de las leyes coor- denadas sobre sociedades, el arti 2 IV de la ley de 27,3, 1957. Sobre el tema Vid, RENAULD, la loi du 27,3.1957 èn Rev, Prat, soc, 1957, p. 205 ss,; con carécter general, VAN RYN , Les méthodes de groupement des sociétés en droit bel­ ge, Rapports belges* VII Congrès International de Droit Comparé (CIDC} 1966, p, 151 ss,; VAN OMMESLAGHE, Les Grou­ pes de sociétés, Rev, Prat. Soc, 1965, p, 153 ss,. (142} Sobre las disposiciones légales relatives a este tema as! como sobre el contenido del proyecto de ley Cousté sobre grupos de sociedades, vid, mi trabajo en RDM 1973, (143} Asf el art, 154 de la Companies Act 1948 que estàblece cüan- do una sociedad debe considerarse filial de otra, el art. 5Sü 27 que prohibe las participaciones recfprocas y el art. 54 sobre prohibicidn de prestar ayuda financiers para la ad- quisicién de las propias acciones o de la sociedad madré; el art, 165 sobre inspeccién contable de las sociedades del grupo; el art, 18'de la ley ,1968 sobre el deber de informar de los directores, los arts, 150 a 153 de la ley 1968 sobre la formacidn de balances Consolidados, Sobre esta materia vid. ' dGHMITTHOFF/THOMPSON, Palmer "s Cûmpany..Law, 21 ed, 1968; p. 265; PENNINGTON, Compané Law, ,2 ed,'1967, p.581; GAIN,'Charlesworth^s Company Law, 9 ed, 1968, p, 109 ss.J G OWES, The Principles of Modern Comapny Law, 39 ed, 1969, p. 197, [l44] En derecho italiano el problema se Centra en torno al "con- trollo" de una sociedades por otras, cuestidn a la que se refiere también el art, 5 del proyecto de reforma. Sobre es­ ta materia vid, sobre todos PASTERIS, H "controllo" nelle société collégate e le participazioni reciproche, 1957 pàs- sim; FANELLI, Le participazioni sociali reciproche, 1957,_ p, 107 ss,; LISONATTI, Holding e Investment Trust 1959, p, 154 ss,. [145} Surante 1972 he llevado a cabo, cûn ayuda de la fundacidn Tvterch, un trabajo todavfa inédito, bajo el titulo "Poder de direccidn y responsabilidad en los grupos'de sociedades", en el cual se aborda justamente este temario, en particular referido al derecho alemén. [146} Vid, sobre el tertia, en relacidn a la sociedad de responsa­ bilidad limitada, pefo con argumentas aplicables a la sôcie- dad andnima,'SUDHOFF, Der Gesellschaftsvertrag der GmbH, München 1969, p. 45 ss,. (147} Sobre esta cueStidn SCHUMPETER, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 2, Aufl, 1955, p. 215 ss,; BOETICHER, Unter- nehmer oder Manager, 1963, p, 12—13, (148} Vid. especialmente LIMBACH, Théorie und Wirklichkeit, pags, 88—89, 101 ss,; ID,, Dér Referentenentwurf eines neuen GmbH— 5S3 Gesetzes, en Reform cit. p. IS ss,. [149] Sobre el tema vid, en nuestro derecho VICENTE Y GELLA, La respônsabilidad limitada del'empresario individual, RDM 1953, p. 1535 ss,; DE CASTRO, La sociedad'andnima y'la de- finicidn del concepto'de persona jurfdica, ADC 1949, p, 1397 ss,; PUIE BRUTAU, Comentario del traductor a la obra de Serick "Apariencia y realidad'de las sociedade mercan­ tiles", p. 287 ss,; TRIAS PE BES, La limitacidn de la tesp ponsàbilidad aplicada a las empresas individuales AAMN, 1948, p, 359 ss,. (150) Desde esta perspective se examina prevalehtemente este pro­ blema en la doctrina eèpanola, Vid, RUBIO, Curso de Derecho de Sociedades andnimas^ cit, p, 429 sé, (432-433 especial— mente); SANCHEZ CALERO, Instituciones, cit, p. 175, (l5l) La posibilidad de constitucidn de una sociedad andnima con un solo socio ha sido paulatinamente admitida en derecho aleman. En primer lugar la exigencia de ûn ndmero mfnimo de fundadores de la sociedad andnima desaparece en los ca- sos de transformacidn de una sociedad de personas en socie— dad andnima. En segundo tdrmino el art, 50 de la UmWG de 6,11,1969 ha admitido expresamente que el empresario indi-' vidual pueda transformarse en sociedad andnima, Finalmente, la legislacidn sobre grupos de sociedades reconoce la exis- tencia de la sociedad de un solo socio en el supuesto de sociedades incorporadas del pardgrafo 319 AKGi Presupuestol para que nazca el negocio de incorporacidn es, por un lado, que ambos contratantes sean sociedades andnimas y por otro que todas las acciones de la sociedad que va a ser incorpo- rada se encuentren'en poder de la que va a convertirse en sociedad principal, como consecuencia del negocio de incor— poracidn o que esta dltima sea titular'directe de al menos el 95%'de las acciones, Vid, WLRDINGER, Aktien und Konzern- gesetz, 2, Aufl, p. 316.ss,. La doctrina y jurisprudencia son undnimes en admitir actualmente las sociedades de un solo socio.'Sobre esté cuestidn, vid, LEHMANN-OlETZ, Ge^ells- chaftsrecht, 3, Aufl., Berlin-Franckfurt 1970, p, 31 ss,; MAYER-LAKDRUT; en Qrosèkommentar des Aktiengesetzes, Berlin- New yofk 1973, Anm, 30, pardgrafo 1, bags, 56-57; GODIN- WILHEM,'Aktiengesetz; Bd, 1, 4. Aufl,, Berlin-New york 1971, Anm, 13, pardgrafo 1, p. 10-11 ; WURDINGER, Die Einmann-Ge- sellschaft, en Dt, Landesreferate z, VII Intern, Kongress 557 f, Rechtsvergleichung 1967, p, 340 ss.. [152] Vid, infra p. . Sobre la oportunidad dé un tipo nuevo vid. Sobre todo recientemente WlETHOLTER, Aktuelle Pro­ blems, cit. p. 36, (153] Vid, sobre este tema REINHARDT, Gedànken zum Identitâts- probleme bei'der Eimanngesellschaft, Fest, fdr Lehmann 1956, Bd, II, p, 576; SCHILLING, Die Einmanngesellschaft und das Einzelunternehmen,JZ 1953, p, 161 ss,. Para una crltica de la orientacién de estos autores vid, MAYER-LAN- DRUT, cit, loc, ult, cit,. En términos générales ILGEN, Die Einmann-gesellschaft als atypische Gesellschaftsform im deutschen und franzdsischen Recht, Diss, Koln 1969, [154] Vid, por todos, en.la doctrina alemana, LEHMANN-DlETZ, cit, lo, cit.. Vid, art, 2362 del Bodice civile italiano, cuya ratio es impedir que la sociedad venga usada no para el ejercÈcio colectivo de una actividad econémica sino como un expedients para limitar la propia responsabilidad. A es­ ta responsabilidad no queda sometido el sociû énico automa— ticamente, una vez inexistante la pluralidad, sino sélo cuando se dan los requisitos que là ley préviens, Vid, por todos FERRARA Jr, Gli emprenditori, cit, p, 320—321 y alll rnés bib 1 iograflüa. La oriéntacién adoptada en el texto ' coincide, en lo esenciàl, coh la seguida por GIRON TENA, Sociedades Mercantiles, II-1, cit, p. 333 ss, [en particu- lar 335]. [155] Sobre este particular vid, ya HEYMANN E,, Die Rechtsfor- men der militârischen Kriegswirtschaft als Grundlage des neuen deutschen Industrierechts [1921]. [156] Este hecho fué puesto de'relieve sobre todo por los discl- pulos de Hsymènn: GEILER, Gesellschaftréchtliche Organisa- tionsformen'des neuen Wirtschaftsrechts, 2, Aufl,, Mann­ heim 1922 y,'con especial referencia al derecho de socieda­ des anénimas. Die wirtschaftlichen Strukturwandlungén und die Reform des Aktiensrechts, Berlin 1927; KLAUSING, Wirts- chaftsrecht, en Bôitrâge'zum Wirtschaftsrecht, Festschrift fdr Ernst Heymann, Bd, I, 1931, pags, 1 ss,, 69 ss, y més 5S3 tarde en Rechtsgeistaltüng und Rechtsschopfung im Vertrags und Gesellschaftswesen, DNotZ 1936, pags, 446 ss,. (l57) Vid, sobre este t;ema infra p, ( 158} FLECHTHEIM, Gutacihten en Verhandlungen und Berichte des Ausschusses zur UIntersuchung der Erzeugungs und Absàtzbe- digungen der deut:schen Viirtschaft, Unterausschuss 1, Ar— beitsgruppe'3: VJamdlungen in den'wirtschaftlichen Organisa- tionsformen, Berlin 1930; GEILER, Gesellschaftsreôhtliche Organisationsformien des neueren Wirtschaftsrechts, 2, Aufl. Mannheim 1922, (159} Sobre la influenc:ia del derecho fiscal en la eledcién de las forma societairias vid, especialmente PAULICK, 'Atypis- che Gesellschaftsforme im'Lichte des Stéuerrechts, .Fests- crift fdr Nipperdey Bd. 2, München 1965, p. 843 ss,. (160} El ejercicio orgânico dé la gestién social hay que enten- derlo en sentido amplio, comprensivo no sélo de la repre- ssntacién sino tarfibién de las actividades gestoras. As! FISCHER, NJW 1954J., p, 777 ss, (77Q}, admite expresamente la existencia en las sociedades personalistas de érganos que tienen par campetencia junto a la expresién externa de la voluntad social la formacién de esta ültima. Sobre este tema vid, imfra p. (l6l) Vid, infra p, (162} Sobre el tema és(pecialmente PLUM ; Der fortschreitende Strukturwandel, ip, ISO ss.;ROMER, Nachfolge und Bestands- sicherung der Peirsonengôsellschaften des Handelsrechts im Erbfall, Berliin 1963, p, 91 ss, con mas indicaciones. Sobre la problemaatica de las empresas familiares en rela- cién con este teima vid. por todos SCHNEIDER-ZARTMANN, Fa- Familienunternehirnen und Unternehmertestament, Heidelberg 1963, p. 90 ss,, 101, (183] Sobre el significado de la responsabilidad ilimitada pa­ ra el crédite de la sociedad vid. las consideraciones crl- ticas recogidas mas abajo, p. (l64) Asf'especialmente WESTERMANN, Vertragsfreiheit, cit. p. 214, con més indicaciones. [l65] Vid, infra p, (166} La distincién éntre drgano y portador de la posicién jurl- dica de érgano, recogida en el texto, esté tomada de la literature alemana, que ha acunado los conceptos "Organ" y "Organtrâger", Sobre este tema vid, por todos WOLFF H.J., Organschaft und juristische Person, Untersuchungen zur Rechtstheorie ùnd zum offentliqhen Recht, Bd, Ili Théorie der Vertretung, Berlin 1934, p, 224 ss,, 330 ss,, 236 ss,, Wolff utiliza por lo general la terminologie "Organen" y "Organwaiter", Recientemente NITSCHKE, Die Korperschaftlich, cit. p, 98. Sobre toda esta materia vid, infra p. (167} BOESEBECK; Die kapitalistisqhe Komanditgesellschaft, Franc­ fort' 1938, pi .10; LEHMANN H,, Gesellschaftrecht, Berlin 1959, p. 146, 148; WESTERMANN H,P,, Handbuch der Personert- gesellschaften, Gesellschaftsrechtlicher Teil, Koln 1967, Cifra 787. (169} Sobre el tema’con parécter general W^TERk^NN H.P., Ver— tragsfreiheit, cit, p, 253; HUECK G,, Zut Tâtigkeit des Kommanditisten im Dienst der KG, DB 1962, p, 1363, (168} Sobre este principle en las sociedades personalistas vea- se en particular G.HUECK,'Der Grundsatz'der gleichmassigen Behandlung im Privatrecht, Mù'nchen 1958, p, 42 y ss,. (l70} Con carâcter general vid, WURDINGER, Betrachtungen zur in- neren Struktur der Kommanditgesellschaft, Soz, Prax. 1938, p. 193. H GOO (171J A esta posibilidad se refiere expresamente HUECK, Gesells- chaftsrecht, cit., p. 103, sub. 2. Para un estado actual del problema del comanditario côn facultades deciéorias en la empresa vid. V7 ES TER MANN H.P,, Vertragsfreiheit, cit. p. 253 ss,, con argumentes que de legs ferenda séria conve- niente aplicar en nuestro ordenamiento. (l72) Sobre este punto vease especialmente RASNER, Die atypische Stille Gesellsôhaft ein Institut deà Gesellschaftsrechts, Bielefeld 1961, p. 60 ss,; AUtINGER, Die atypisché Stille Gesellschaft, Düsseldorf'1955, p. 25 sa,; PAULICK, Handbuch der Stillen Gesellschaft, Koln 1959, p. 98, (173) El llamado "commis interesse" tiene en eôtos casos la coh— sideracién de dependiente [asl WURDINGER; Gesellschaften, I.Teil: Recht der Personengesellschaften,'cit, p, 168} sal­ vo que se le concedan derechos de control,'en cuyo caso ' conserva su posicién de participe (WIELAND, Handelsrecht, 3D, 1, MÜnchen-Leipzig 1921, p, 467J,2 (174} El término relaciones administratives no es bueno ya que con él se designan tanto las relaciones administratives stricto sensu -dirigidas a la formacién y realizacién de la voluntad diractiva- como las relaciones sin relevancia para la impuléién y mantenimiento de la actividad empresa— rial. De suyo, habrla que sustituir la terminologie y ha- blar de relaciones cômunitarias por contraposicién a rela— ciones patrimoniales, como pianos complementarios pero di- ferentes de las relaciônes jurldicas internas, Ello faci­ litât la la comprensién, dentro de las relaciones comunita— rias, de derechos de grado diverse en orden al ejercicio _ de las actividades dirigidas à la promocién del fin comén. De acuerdo con esta finalidad, cabrla hablar de derechos administratives por una parte y de derechos comunitariôs por otra. Asl, en derecho alemén, côn carécter général,,. STAUDINGER/GEILER/KESSLER, op. cit., parégrafo 705, Anm, 43 y ss,, 79 y ss,. Para no inttoducir innovaciones ter- minolégicas, siempre peligrosas, se mantiene la denomina- ' cién tradicional no sin llamar la atencién sobre los ex­ tremes que acabamos de indicar. (175} La expresién "relaciones jurldico-comunitarias", como de- nominacién genérica dentro de la que se comprenden los de­ rechos propiamente administratives y los derechos eseue— CCI Laments cemunitarios, ha'sido difûndida'por GEILER, (Stau- dinger kommentar zum RGB, II BahQ,3Teil, Anm. 79 y ss, al paragrafo 70S y adoptada por RASNER, Die atypische, cit. p. 49 y ss, (Para una indicacidn del estado de la doctrina alemana alrededor de este punto puede verse p, nota especialmente). (176) Se suscitan problemaS en torno a la consideracién del de­ recho de informacién, como derecho administrativo -en el sentido de que mediante un adecuado conocimiento de'la si— tuacién patrimonial por la que atraviese el negocio, pue­ de el socio ejercitar sus derechos especificamente admi- nistrativos- o como derecho patrimonial ya que se orien­ ta en uha direccién de esta naturaleza, (En este dltimo sehtido, HEII^HEIMER, Uber die Testhaberschaft, cit, p. 47, 55 y ss,J, La doctÉina alemana se inclina unanimemén- te por la primera solucién, Vid, RASNER, Die atypische, cit, p, 53 y alll bibliografla, y en este mismo'sentido la doctrina espahola'(vid. por tqdos GIRON TENA, Socieda­ des Mercantiles Il/l, cit. p, 85, (l77) Asl, con carécter expreso, en derecho italiano, art, 2552, 12 C, Civile; en el que se estàblece que "la gestions dell'impresa, dell^affare spetta al associante". Esta es también la oriéntacién seguida en el art, 335 y eh la doctrina aleiMna (GESSLER, pp. bit. Anm, 39-4CM1, p, 1446; WEIPERT, op, cit. Anm. 60, p; 722; PALLICK, Die Stille, cit, p, 147 y ss,). En^nuestro.derecho,esté Igual- mente generalizada la opini(fo de que el participe no in­ terviens en la gestién y ésta se lleva exclusivamente por el gestor, Vease GIRON TENA, Sociedades Méfcantileé, II-1 p, 261; GARRIGUES, Tratado, cit. torno III, vol, 12,p. 201; SOLA DE CANIZAREB, Derecho Comercial Comparado, III, p. 208 y ss;; LANGUE, Manual de Derecho Mercantil espa­ nel, torno I, Barcelona 1950, p. 341, (l78) En este caso ha de aplicarse el art, 1707 del C, Civil, Esta misma es la solucién que recoge la doctrina alema— . na cuando apêîa'para este supuesto al art, 723 BGB, Vid, en este sentido, SCHLEGELBERGER/GESSLER, Handelsgesetz-' buch, cit., Anm, 34 al paragrafo 335; PAULICK, Handbuch, 6G2 cit., paragrafo'12, I„ 2d, p. 152-153 y alll més biblio­ grafla; KOENIGS, 'Die stille, cit. p. 254; RASSNER, Die atypische stille, cit» p, 57 y 138 ss.. (l79) Para un examen més defeallado de las limitaciones impuéstas al gestor en el desempeno de su funcién, vid; KOENIGS, Die stille, cit, p; 152 ss. ; PAULICK. Die stille; cit. p» 148 ss.; GARRIGUE. Tratado de Derècho Mercantil, cit. p. 202- 203 ; LANGUE. Manual de Derecho, cit. p, 343 ss,. (l80) El grade de atribuciém al participe de derechos comunita— rios varia de unos ordenamientos a otros, Asl, en derecho espanol, los arts 239 a 243 del C, de Comercio no consa- gran a favor del participe otro derècho que el de rendi- cién de cuentas por parte del gestor, una vez finalizadas las operaciones. A juzLcio de GIRON TENA la interpretacién del^art, 243 del C, dœ CoimèrcTO vigente en relacidn con el art, 358 del Cédigo dcel 29, permits afirmar la existencia también en la ley de derechos de informacién y control .a favor del participe (Sociedades Mercantiles, II-1 ; cit, p. 262], En derecho italiiano, ademés de este derecho, el le— gislador estàblece en el art, 2552, un derecho de control sobre la marcha de la empresa o desenvolvimiento de los né­ gocies, subordinado s:in embargo su ejercicio a haber sido acotdado previamente ipor los contratantes. En derecho aie— mén, bàjo una termino'logfa més o menos acunada (Kontrolle— rechte, dentro de lob. que se bomprenden'lns "Auskunft und Uberwachttungrechte", PAULICKi Handbuch, cit, p; 162ss,}, el participe esté faciultado, conforme al art, 338, I, HGB, a exigir contrôles méis armplios, Asl, tiene derecho a reci- bir una comunicacién escrita del balance anual y de la cuen— ta de pérdidas y ganaincias, asl como a e>̂ :aminar la correc— cién de llevanza de lia contabilidad (338, 3 HGB), Para un tratamiento més détal'.lado eh los ordenamientos menciona- dos,'vid, PAULICK,..Haindbuch, cit; p. 166; GARRIGUES, Tra­ tado, cit., III, p. 2iü4; KOENIGS, Die stille, cit. p, 162 ss,. (181) Vid, infra p, ( 182) Con carécter indiscuttible en la doctrina alemana vid, por 603 todùs WEIPERT, Reichsgariôhtsrâte-Kommentar zum HGB, Bd. II, 2 Aufl,, Berlin 1942, p, 743, En derecho espanol, segdn GIRON TENA, cuando se trata de una Cuenta més o mè­ nes permanente, el derecho de informéeién existe y a él se refiere el legislador en el art, 243, cuando dice que al final se rendiré cuenta "justificada", Lo que sucede es'que "este precepto, que viene del art, 358 del C, del 29, aunque haya modificado su redaccién, sigue tômando como referencia la idea de 'negocio accidentai*", confor­ me a la cual bastaba simplertiente bon la rendicidn de cuen— tas. f Sociedades Mercantiles, II-1, cit, p, 262, Tartibién URIA, Derecho Mercantil, cit, p. 417), Sin embargo, la tendencia generalizada es la de admitir este derecho sÜ-' lo cuando medie acuerdo expreso, Asl en derecho italiano, el art, 2552, 2Q y Un gran sector de la dpctrina de aquel pais (vid, MESSINEO, Manuals di'Diritto civile e commer­ ciale, Milano 1954, p, 9; FERRI, Mànuale di Diritto Com­ merciale, cit, p. 390-391; VIVANTE, Trattato di Diritto Commerciale, cit, p. 582), (183) En derecho aleman,,el art, 338, 1 y 3 HGB, faculta al par­ ticipe para inspeccionar la contabilidad y exigir comuni- cacién escrita del balance anual y de la cuenta de pérdi- das y gananbias, Ademés, cuando cohcurran circunstancias importantes, puede el juez ordenar, a peticién del parti­ cipe, la comunicacién del balabce y otras ablaraciones, asl como la presentacién de libres y papeles, en cualquier moments. (184) El contrato puede disponer que la inspeccién de las ope— raciones no pueda realizarse personalmente por el parti­ cipe sino por un tercero cuando el ndmero de participes' sea elevado y se hayan constituido en grupo; Este pacte, cuya validez en derecho alemén es discutida, al venir exigido que el ejercicio de este derecho sea personal ' (asl por todos PAULICK, Handbuch, cit, p, 166; LEHMANN, Gesellschaftsrecht, cit,'loc, ult. cit; en contra WEI— PERT, Reichsgerichtsrate,„cit, p, 726) no ofrece difi- cultad en nuestro derecho. Se trata tan solo de una va­ riante o modalidad en la que el ejercicio de estos de­ rechos se encomienda a un érgano de vigilancia. (gg4) GIRON TENA, Sociedaes Mercantiles, II-1, cit.; GARRIGUES, C04 Tratado, cit. p. (185] Para el examen de situaciones que pueden producirse a travée de la regulaciéh contractual de la gestién, vid, especialmente KOENINGS, Die stille. Oit, p, 152 ss,; GESSLER, HandelsgesetzbuOh Kommentar, cit, p, 1447; WEI­ PERT, Reichsgerichtsrâte, cit., Anm, 60-61 al parégràfo 335, en relacién con el derecho de opoôicién; RASNER,,. Die atypische, cit, p. 76 ss,; PAULICK, Handbuch, cit. p, 98 ss,, El derecho de oposicidn del participe es abor- dado por la doctrina alemana como una consecuencia deri— vada de la régulacién contractual de la gestién, Asl vid. GESSLER, HandelsgesetZbuch, cit. loc, ult, cit.; WEIPGRT, Réchsgerichtsrâte, cit. loc. ult, cit.; KGENItsGS, Die stille, cit. p. 156, También las doctrinas italiana y espanola se ocupan del tema en el marco de la libertad contractual que opera en las relaciones jurldicas intér- nas, Por todps vid, en la doctrinà éspahola GARRIGUES,, Tratado, Oit, p, 204 y GIRON TENA, Sociedades Mercanti­ les, II-1, cit, p, 76-77. (186} El supuesto més frecuente, como senala RASNER, es sin em­ bargo aquél en que, a trax/és del contrato, se cede al participe la direcoién interna de la éxplotacién comer­ cial (Oontabilidad, calculo, revisién, planificâcién de ventes, etc,},.mientras que el gestor se dedica, basica- mente al aspecto técnico y a représenter el negocio Tren­ te a terceros; las decisiones sobre las cuestiones mas importantes son tomadas en comén por ambos contratantes. De esta suerte, en el émbito interno, se consagra una di- visién funcional junto a una equiparacién administrativa. Ninguno peude tomar resoluciones comprometedoras sin el concurso del otro socio. El gestor viene obligado a 11e- var la gestién no ya dentro de los limites inmanentes que la naturàleza de ésta impone, sino a compartirla con el participe, dando coh ello lugar a un cambio estructu- ral sustancial (RASNER, Die atypische, cit, p, 75-76), (l87) 3ÜESEBECK, Die Kapitalistische KG, Frankfurt 1938, p. 14; HAUPT-REINHARDT, GeSellschaftsrecht, cit. p, 46; SCHLEGELSERGER-GE55LERZ, Handelsgesetzbuch, Berlin-Fran- kfurt I960, Anm, 11 al parégrafo 125. GO (18B) Sobre el alcance tiplficador de estas notas vid, infra (189) Là terminologla usada por la doctrina no es uniforme. Se habla por lo general de "representacién comén" (HUECK, Der gemeinschaftliche VertTeter mehrerer Er- ben in einer Kommanditgesellschaft, ZHR 125, p. 1 ss,) o de"claésula de représentante" [PFEIFFER, Zulâssigkeit und'Wirkungen der sogennanten Vertreterklausel bei der OHG, Diss, Berlin 1965 y recientemente WESTERMANN, Ver­ tragsfreiheit, cit, p. 341 ss.), Particula]^ interés pré­ senta la expresién utilizada por WIEDEMANN, Ubertragung und Vererbung Von Mitgliedschéftsrechtgn bei Handels- gesellschaften, München-Berlin, 1965, p, 385 ss. que califica este supuesto de "constitucién.de carâcter re­ presentative" (Representatiwerf assung ), (l9ü) En'estes casos no se produce, segén la opinién dominan­ te, una unificacién de los herederos que hiciera entrar a todos elles como asociados o condéminos en relacién con la parte en que sé sucede. Sobre esta ppnto,'con in— dicaciones, WlEDEMANN, Ubertrégung und Vererbung', bit, p, 196 y recientemente BORNER, Die Erbgemeinschaft als Gesellschafterin einer OHG, AcP 166, p. 426 ss,. (l9l) Sobre el'tema vid, especialmente WESTERMANN, Vertrags­ freiheit, p, 343 ss, [especialmente 350 ss.) [192) Una exppsicién de slntesis puede.verse en WIEDEMANN, Ubertragung und Vererbung, cit. p, 349 ss,. [193) Sobre el tema'vid.,.especialmente WIEDEMANN, Ubertragung und Vererbùng, cit. p, 342 ss. con m^s indicaciônes; WESTERMANN, Handbuch der Pèrsonengesellschaftén. juli 197i; I, p. 340..ss,; HUECK, Das Recht der OHG, 4® éd. 1971, p. 416 ss.; SIEBERT, Zur Gestaltung der Testa- mentsvollstreckung bei der Vererbung'der Stellung eines persénlich haftenden Gesellschafters, Festschrift fCfr GGG Hueck, München 19'59, p, 321 ss,. (l94) A esta conclusion) llega VV lEDEMANN, Ubertragung und Ver­ erbung, cit. p. 389, cuando afirma que el socio que permanentemente se hace représenter por un terbero en el ejercicio de Las facultades administratives, confi- gurândôse la figura del représentante como un érgano social, en realidlad pierdle esta facultad. En este mis­ mo sentido VVESTER'.MANN, Vertragsfreiheit, cit, p. 360, ( 195] Una expbsiciOn de slntesis y crltica spbre este tema en COHN; Zur'Legltimationsflbertragung cbn Inhaberak— tien, ZHR 92, p. 337 [347 ss,]; PUTTNER, Das Depotstim- mrecht der Bankem, Berlin 1963, p, 48 y ss, con més indicaciones. [l9o] El fehOmeno, denominado on la doctrina alemana "Abspal- tung", constituye uno de los supuestos tlpicos de rup­ ture del principio de autoorganismo de las sociedades de personas y ha dado lugar a una amplia literatura. En especial sobre èste tema vid, WIEDEMANN; Ubertra-' gung und Vererbuhig, p, 274 ss,; WESTERMANN, Hàndbuch, cit,, marzo 1973„ I 226-226a; WESTERMANN,H.P,, Vertrags­ freiheit, p, 382 ss,» # # [l97] Sobre el supuesto de creacién de cuotas sociales sin derecho de voto, con cladsula de cesién a un tercero de poder de decisién equivalents al que corresponde— ' rla a esas partiûipaciones sociales, Vease WESTERMANN, Vertragsfreiheit* cit, p. 383, [ 198] Sobre las modalidades que puede revestir él contrato en relacién coh este punito vid, BOESEBECK, Die kapi­ talistische KG, p, 49'ss.; RUTEPFRANZ, Der "Beirat" im'Gesellschaftsirecht, NuJiV 1965, p, 238 ss, ; NITSCH­ KE, Die'Korperschaftlich Strukturierte Personengesel- Ischaft, p, 104 ss,,’ 286 ss,. [199] Sobre las ventajas précticas de esta férmula vid, HUECK, CO? Die..Ubertragung von Geschaftsanteilen, ZHR 83, p, ss.. (200) Esta es la construccidn dominante en la doctrina. Los aspectos de este tertiario pueden verse en DURINGER-HA- CHENBURG-FLECHTHEB/1 , Handelsgesetzbuch, Anm, 7'al pa- ragrafo 222;'recientemente, con més indicabiones bi— bliogréficas, WESTERMANN, Vertragsfreiheit, cit. p. 398 ss,. Sobre la cesii5n legitimadora en las socieda­ des de personas y los problemaé que este temario plan­ tes vid, especialmente MOHRING, Geschâftsführung und Uberwachungsauschüsse irt Personengesellschaften, Ju- risten-Jahrbuch 1966/67, p.. 123 ss, (l32 ss,). (201) Sobre este punto_verse por todos, WESTERMANN, Vertrags­ freiheit, cit. p, 401 ss,. [202} El principle de la "Fremdorganschaft", "Drittenorgans- chaft" como se denomina en la literatura alemana, ha sido objeto de un detenido exâmen en la doctrina y la jurisprudencia. Sobre'el tema, al que volveremos més adelante, vid.'MULLER, Drittorganschaft bèi Personen­ gesellschaften, NJW 1955, p, 1910; SCHOPP, Die Vertre— tung und GeschSftsfOhrung durch Nichtgesellschafter bei OHG und KG, Rechtspflger 1963, p, 186 ss,; JAEGER, Drittorganschaft bei der offenen Handelsgesellschaft, DOsseldorf 1966, (203) Més detalles Sobre esta disciplina en WESTERMANN, Ver­ tragsfreiheit, cit. p. 454 ss.. (204) Asl MULLER, Drittorgahschaft, cit. loc. cit, y més re­ cientemente WIEDEMANN, Ubertragung und Vererbung, cit, p, 374. La necesidad de incorporar a la organizacién societaria elementos personales ajenos a la misma ha sido subraÿada especialrtiente por NITSCHKE, Die korper— schaftlich, cit. p, 239, nota 119, En su opiniéh esta exigencia es tan fùerte que si no fuera posible, por razones dogméticaS, ponerla en préctica en las socie­ dades de personas, habrla que buscar otra forma socie­ taria que permitlese de algén modo acoger esta posibi— lidad. G03 (205} Asl expresamente en derecho alemén el Paragrafo 139 HGB. (206] En côntra de la oriéntacién seguida en el texte, BUCH- WALDI Nichtgesellschafter àls GeschaftsfOhrer bei der OHG und KG?, en Betr, 1957, p. 109, que entiende que en el conflicts entre el principle de autoorganismo de las sociedades de personas y el principio de libre eleccién del status jurldico de socio hay que dar prio- ridad al primero. En términos..anélogos, REUTER, Pri- vatrechtliche Sschranken, cit. p. 180 ss, que niega la utilidad préctica del recurso a la Drittorganschaft para resolver los problèmes aqul planteados. [207] Sobre làs particularidades de esta construccién vid, NAEGELI, Die Doppelngesellôchaft als rechtliche Orga- nisationsform der Kartells, Konzerne und anderer Un- ternehmenszusamitienschlÜsse nach deutschen und schwei-, zerischen Recht, Bd, 1, Zürich-Berlin 1936, p, 270 as. Sobre la literatura més reciente vid, WESTERMANN, Ver— . tragsfreiheit, cit, p, 446 ss, y allf m^s indicaciones. (2O8) Vease en este sentido las claésulas recogidas en el paragrafo 15 del Sindicato'Teerzeugnis y del parégra­ fo 28 del Sindicato Phenol, recogidos en WuW 1958, p. 670 y 669 respéctivamente, Sôbre el'tema LUKES ; Der Kartellvertrag, München 1959, p, 54, 143; HELP, Rechts- formén zulaésiger Kartells, Kflln-Berlin-Bonn-München 1963, p. 18, 98 ss, (209) RASCH, Deùtsphes Konzernrecht, Kéln-Berlin-Bonn-Mün- chen 1966, p, 83, (210) La participacién de sociedades colectivas y comandi- tarias en la gestién de otras sociedades de personas es un supuesto menos frecuente. Su interés para nues— tro trabajo es menor ya que no da lugar a la incorpo— racién de elementos corporativos en la estructura de las .sociedades persohalistas. Sobre esta posibilidad vid, por todos GOGOS, Die Geschâftéführung der offenen Handelsgesellschaft, Tübingen 1953, p. 6G3 (211) Vid, suprg nota 83 y ss.. (212) Comp spnala'PLUM, Der fortschreitende Strukturwandel, cit, p, 166, es frecuente encontrar sociedades de res­ ponsabilidad limitada en las que la determinacién del objeto social consiste en la "participacién en la so— ciedad X ,,, como socio personalmente responsable y la asuncién de la gestién y representacién de la so— ciedad en los términos que se establezcan en el con— trato social". (213] Asf fué como se créé eh Alemania el gran concerne de la industrie eléctrica, bajo la forma de ura GmGH KG en la que la üsram GrtibH fué nombrada socio colectivo y las restantes -AEG, Siemens- comanditarios, Una ex­ pos icién interesante de la importancia de esta figûra en la vida eôonémica alemana a principles de siglo, en ZIELINSKI, GrUndtypenvermisChungen unçj Handelsge- sellschaftsrecht, Marburg 1925, p. 29 ss,. (214) A ello se refiere expresamente PLUM, Der fortschrei­ tende Strukturwandel, cit. p, 162, En la préctica, sin embargo, el resultado es el contrario, Como ya hemos indicado con esta construccién se facilita el acceso de los no socios a la actividad administrâti— va de las sociedades personalistas. (215) Sobre esta hipétesis vid.'HUECK, GeSellschaftsrecht, cit, p. 10-11 ; WESTERMANN, Handbuch, cit., julio 1971 I 114 a. Sobre las ventajas de la GmbH Co KG para la éxplotacién de,.la..empresa social vid, especialmente ' ZIELINSKI, cit. p, 18 ss,; PLUM, Der fortschreitende, cit, p, 169-170, (216) La obra de NITSCHKE, Die'kSrperschaftlich ,,, consti­ tuye 'el estudio mas completo y reciente sobre este tema, pero no el primero. Especial interés tienen los trabajos de FLECHTHEIM,'Die kapitalistisbh ausgestal- te Personalgesellschaft, 1934; BOESEBECK, Die kapita— listische Kommanditgeséllscbaft, cit.; WURDINOER, Be— trachtungen zur Refôrm, pit.; STEINER, Die offene Handelsgesellschaft, cit.. 610 (217) En los modelos de contrato exatfiinados el térmiho uti- lizado es el de "Vorstand" que, como es sabido, no responds exactamente a nuestro consejo de administra— cién, Sin pretensiones de rigor técnico y a los solos efectos expositivos de este apartado pueden utilizar­ se ambas expresiones como équivalentes. (218) La existenciâ del organicisgo de terceros no consti­ tuye, per se, un elements caracterizador de la acti- vidad administrativa desde el punto de vista corpora­ tive, En los supuestos anteriores y en particular en las hipétesis examinadas sub cc) el contrato introduce este rasgo estructural sin que por ello las relacio­ nes juridico-sociales puedan calificarse de corporati­ ves. Son por tanto los aspectos organizativos comple­ mentarios mencionados en el texto los que dotan a la figura social de este carécter. (219) Ejemplos tomados de la practice pueden verse eh BOESE­ BECK, Kapitalistisqhe, cit, p, 86 ss,; STEINER, Die OHG und KG, cit, p, 153-154, (220) Asl expresamente NITSCHKE, Die korperschaftlich, cit, p. 101—102, 245 ss,, 253 ss.. (221) NITSCHKE, Die korperschaftlich, cit. p, 102-103, Vid, infra p. (222) Eh la préctica alemana la terminologie para designer estas agrupaciones de socios es muy variada. Se ha­ bla no sélo de asamblea (Versammlung) sino también de comisiones (Auéschuss) o consejos (Beirat), Sbbre este punto NITSCHKE, Die korperschaftlich, cit.'p. 104. En especial sobre este tema vid. WLRDINGER, Betracb— tgngen, cit, p, 134; HUECK, Gesellschaftrecht, cit, p, 98. (223) Sobre el tema vid, por tftdos SUDHOFF, Der Gesellôchafts- vertrag der Personengesellschaften, München 1967, p. 135 ss,. 61 (224) Sobre este partibular..especialmente NITSCHKE, Die korperschaftlich, cit, p, 105 y alll més indicacio­ nes. [225) NITSCHKE, Die korperschaftlich, cit. loc, cit. (226] La terminologie es, también con este supuesto, varia— da. Aunque en la préctica nû es infrecuente usar la denominacién "Aufsichtsrat", que es la que més se àde- cua a la competencia efectiva atribuida al érgano, los socios para no acentuar excesivamente el parecido con las sociedades de capitales, prefieren usar otras expresiones, como "Verwaltungsrat"'o "Beirat", Sobre esta cuestién por todos RUTEKFRANZ, Qer "Beirat" im Gesellschaftsrecht, NJV 1965, p. 238, (227] A este tema'ya nos hemos referido, siquiera sea inci- dentalmente, al tratar de las facultadps administra- tioas del comanditario y del participe, Vid, supra p. (228) Sobre ésta conptruccién vid, BOESEBECK, Die kapitalis-' tische, cit. p. 49 ss,*'97 ss,; SCHLEGELBERGER-GESSLER. Handelsgeéetzbuch, cit;, Anm, 10 al parégrafo 109 HGB; V7lEDEMANN, Ubertragung, cit, p, 290 ss, y, con caréc4 ter general, las consideraciones hechaé més arriba âl hablar de la gestién, Hay que advertir, sin embargo, que asl como las facultades de gestién y representa­ cién otorgan urt poder active y directe sobre la vida de la sociedad, cuyos resultados vinCulan de forma im­ mediate a la sociedad y a los socios, el control re­ presents sélo un poder pasivo y mediato, cuyo ejerci- cio no signifies crear obligaciones o compromises so­ ciales frente a terceros. Este hecho tiene una impor- tanciâ menor en el orden estructural y, consiguiente- mente, deja un margen més amplio a la intervenbcién de terceros. Sobre la licitud de estas claésulas, que rompen el principio de que'el ejercicio del derebho de control sea personal, vid,, con carécter general, in­ fra p. (229) Vid, las clausulas contractuales recogidas por BOESE- 61i 9 BECK, Die kapitaliétische,..cit, .p, 111-112; STEINER, Die OHG und die KG, cit, p. 154, (230) Asl expresamente WESTERMANN, Handbuch,'julio 1971, I 111-112, Ejemplos de'contratps en PLUM, Der fortschrei­ tende Strukturwandel, cit, p. 170; BOESEBECK, Die ka­ pitalistische, cit, loc, cit,; STEINER, Die OHG und die KG, cit, loc. cit.; WURM-WAGNER-^ARTMANN, Rechts- formularbuch, p, 638, (231) WESTERMANN, Handbuch, cit., I 111 (232) Expresamente WESTERMANN, cit, I 112, (233) Un elenco de las mismas puede verse en WESTERMANN, Handbuch, cit, p. I 109-110, (234) Un estudio de cada uno de estoS drganos es-peciales en NITSCHKE, Die korperschaftlich, cit. p. 278 ss,. (235) Sobre la pluralidad de significados del término "acuer­ do" vid, HUECK, Gesellschafterbeschldsse bei offenen' Handelégesellschafteh, BeitrâgeJ.zum Wirtschaftsrecht, Bd, II, Marburg 1931, p, 700 ss,. Sobre la caracteri- zacién del acuerdo como negocio jurldico vid, la ôpi- nién dominante en la doctrina,'ESSER, Schuldrecht,'pa­ régrafo 95 II 3; LEHMANN43IETZ, Gesellschaftsrecht, cit, p, 59-60; WLRDINGER, Aktièn und Konzernrecht, Eine.’systematische Darstellung, 3!, Aufl,, Karlsruhe 19f5, parégrafo 24 I 1, (236) Sobre el voto como itianifestacién de voluntad vid, por todos LEHMANN-DlETZ, cit. p. 58 y alll més indicacio­ nes. (237) Vid, NITSCHKE, Die korperschaftlich, cit, p. 67 ss. c13 con amplia informacién bibliografica. (238) Sobre eôte téma, en derecho alemén, vid. los parégra- fos 117, 127, 140 y 141 HGB, Con argumentes aplicables en lo sustancial a nuestro derecho vid, los comenta— rios sobre el "Einstimmigkeitsprinzip" en las socie­ dades ‘ persgnalistàs de SCHLEGELBERGER-GES6LER-LEHMANN- DIETZ, cit. d, 99, 147; WESTERMANN, Handbuch, cit., octubre 1967, I 47 Rz, 70, (239) Vid. sobré el particular las cladsulâs recogidas por BOESEBECK, Die kapitalistische, cit., parégrafos’15 y 18, p, 87-88 y STEIHER, Die OHG und die KG, cit., pa­ régrafo 7, Abs, 8, p, 153-154, (240) Asl expresamente en derecho alemén los parégrafos 140, 141 del HGB; Sobre esté puntô por todos 5CHLEGELBER— GER-GEa3_ER, Kommentar, cit.. Bd. II, p. 1238 ss. (24 i) Sobre la interprétas ién de'esta norma G^ON TENA. So­ ciedades Mercantiles, II-1, p. 231 ss, (234-235 espe- cialmente). En derecho italiano se previene para su­ puestos anélogos el régimen de mayûrlas, Més detalles en GRAZIANI, Diritto delle société, 59 éd.,'Napoli 1963, p. 96; FERRI, Le société, cit. p. 230, n, 72, (242) La expresién "Cuenta de capital" es de origen'germéni- co, Ejemplos sobre este supuesto en BOESEBECK, Die kapitalistische, cit, Ahlage I, parégrafo 9,'Abs. 1 ;' Anlage^IV, parégrafo 24, Abs. 2; parégrafo 9, Abs, 4, P. 154, (243) En los'restantes ordenamientos se parte, por el con­ trario, del tratémiento de la parte de socio como fi- ja y abstracts y, por tanto, la fijacién de los dere— chos administrativos del socio a través de su cuota social presents menos dificultades. G U (244) Sobre el dereûho eapanol, G3B0N TENA, Sociedades Mer­ cantiles 11/'l, cit. p. 93 ss.. (245) Vid, N3TSCHKE, Die Korperschaftlich, cit, p, 82-83, (246) Vid* en este sentido los parâgrafos 120 ss,, 167 ss, HGB. (247) En derechü alemân el par^grafo 122 HGB reconoce en fa­ vor de los socios colectivos el derecho hasta un 4% de la/cuota de càpital determinada en el dltimo ejer- cicio, sàlvo que, por dificultades de liquidez de la sociedad, el reparte ocasione un dàho manifiesto a la' misroâ. Sobre este punto Vid* HUECK,.,Das Recht der ONG, cit., pâragrafo 17.III 3, p, 250 ss.; SGHLEGELBERGER- GE58LER, Anm, 7 ss, al parâgrafo 122 HGB, Bd, II, En derecho espahol esta posibilidad esté expresamente re— conocida en el art. 139 C, Corn.; la cuantfa debe ser determinada en el contrato. (248) Vid, par^grafo 150 AKG,'Sobre el tema vid, 5LDH0FF, Der Gesellschaftvertrag, cit, p. 165-166, (249) SUDHOFF, Der Gesellschaftsvertrag, cit, p, 166 ss,, habla, en estes cases, de cuentas de préstamo (Dar— lehenskonten) y cuentas fijas (Festkonten), Corne su— puestos en que se permits disponer de las cantidades abonadas en cuenta ée citan los cases de necesidad personal apremiante, page de impuestos, etc,. Sobre este puntû vid, el modelo contfavtual recogido por ’ BOESEBECK, Die kapitalistische, cit. p; 100; STEIMER., Die ONG und die KG, cit., parâgrafo 12, cfr, 11 b, p. 156-157. (250) HUECK1 Das Recht der OHG, cit. p. 242 refiriéndose a la formacidn de réservas ocultas en las sociedades de personas per razones basicamente fiscales. 613 (251) Los parâgrafos 155 Abs. 1 AKG y 42 Ziff, 4 GmbHG, Pa- ralelamente a lo que sucede en la sociedad andnima, el contrato dispone que la distribucidn del bénéficia neto entre los socios esté subordinado a la realiza— cidn de asignaciones especiales a los administfadores o a la constitucidn dé fondos de saneamiento o, como se indica en el texto, de réservas en sus diverses modalidades. (252) Que el criteria de valorar la empresa en funcionamien- to tiene prioridad respecta al vàlor de liquidacidn’ se afirma expresamente por HUECK, Das Recht..der OhS3, p. 333; SCHLEGELBERGER-GESSLER, Bd. II, cit., Anm. 17 al par^grafo 138 HGB. En estas mismos terminas para' nuestro derepho, GIRON TENA, Sociedades Mercantiles, II-1, cit. p. 238. (253) Vid. NITSCHKE, Die korperschaftlich, cit. p. 352. (254) NITSCHKE, Die korperschaftlich, cit. lac, ult. cit.. (255) La expresidn "Atypische stille Gesellschaft mit Ver— mOgens beteiligung" esta consagrada en la literature jurldica alémana desde la aparicidn de la mono&rafla de AULINGER, Die atypische stille Gésellschaft, DOs— seldorf 1955, p. 19, Esta modalidad, en los terminas que se sehalan en el texto, est^ recogida ùnanimemen- te por'la dqctrina contractual. Asf RASNER,. Die aty— pische,'cit, p. 60; PAULICK, Handbuch, cit. p. 98; WEIPERT, RGRK (HGB) Anm. 17 al parâgr^fo 335; SCHLE- GELBERGER-GESSLER, Anrti, 20 a. al parâgrafo 335, Bd. ' II, cit., Sin embargo, como sehala este dltimo autor, la formula dice bien poco; el acuerdo hay que enten— derlo basicamente como un acuerdo de llquidacidri rfîs que como acuerdo para câlculo de ganancias anuales, ya que esto depende de lo que sea la disciplina legal, cuestidn esta que no est^ clara si comprende o no. G13 (256) Vid, en éste sentido sobre todo PAULICK, Handbuch, cit. p, 19-20, 257 ss,; BOTTCHER-ZARTMANN, Stille Gesells^ cbaft'und'Unterbetsiligung, Stuttgart-Degerloch 1968, p. 30, 96, 117 ss.. [257) Aunque la ley no dice nada a este respecte, esta ha sido la interpretacidn dominante en la doctrine y en esta direcciOn se orienta la practice comercial tra- ' dicional, Vid, sobre este punto concretamente SLDHOFF, Gewinnanteil und Auseinandersetzungsqwote-des stillem Gesellschafters, NJW 1960, p. 2121 ss, (2121-2122), (258) Asf PAULICK, Handbuch, cit. p. 193; RASNER, Die aty­ pische stille, cit. p, 62-63; KOENIGS, Die stille Ge­ sellschaft,.Berlin 1961* p. 189 sé,; SUDHOFF, Gewinn­ anteil, cit. p. 2122 ss.i F35CI-ER ; Fragen a us dem Recht des stillen Gesellschaft, JR 1962, p. 201 ss. (2̂ 4). (259) SUDHOFF, Gewinnahteil., cit. p. 2121, 2127; RASNER, Die atypische stille, cit. p. 64-65. (260) Vid. supra p. nota 15, (261) HALLSTEIN, Die Geselléchaft mit beschrankter Haftung in den Auslandsrechten, Rabels Z 12 (l939) p. 341 ss. (356). Aunque este caràcter capitaliste no revista el' mismo grado de intensidad en una sociedad que en otra, es pacifica en los ordemamientos continentales la opi­ nion de que la sociedad de responsabilidad limitada ha sido configurada m^s como una especie de sociedad andnima sin acciones que como sociedad personalista sin,.socios ilimitada y personalmente responsableè. Vid, con referencia al derecho alem^n R. FISCHER, Die personalistische GmbH als rechtspôlitisches Prdblem, en Festschrift.'fCfr Walter Schmidt, Berlin 1959, p. 117 ss. ; KUHN , Die Mindefheitsrechte in der GmbH und.. ihre Reform, Hamburg 1964, p. 12 con mâs indicaciones. La nueva ley de reforma de las sociedades de responsa­ bilidad limitada parte de la concepcitfn de esta so— ciedad como sociedad predominantemente capitalists* En este sentido tambidn nuetra legislacidn de 17,7. 1953, Sobre esté partipùlar vid, por'todos URIA* D@ÿ. recho Mercantil, 6§ éd., Madrid 1968, n, 392, p.357, 617 (262) GROSSFELD, Aktiengesellschaft, Unternéhmenskon^pntrarf tlon und Kleinaktionar, Tflbingen 1968, p. 5 ss., Vidi sobre este tema en là literature espahola G IRON TENA , Las grandes empresas,'Problèmes jurfdicos actuales de tipologfa empresarial* La gran sociedad andnlma* Los grupos dp sociedades, Màjico-Valladolid 1965, p. 37 ss. y passim. (263) Vidi Bspecialemènte, en relacidn con el derecho als—». mdn, LIMBACH, Theorie und Wirklichkeit, cit. p. 87ss,. (264) Vid. con cardcter general MESTMACKER, Vprwaltung, Kon- zerngeWalt und Recht der Aktionâre, cit. p. 4; W3ET- HOLTER.̂, Interessen und Organisation der Aktiengesells­ chaft irti amerikaniechen und deutschen Recht, Karlsru­ he 1961, p. 144 ss, cbn especial referencia al derecho americano; R, FISCHER, Diè personalistische GmbH als rechtspôlitisches'Problem, en Festschrift fdr W, Sch­ midt, Berlin 1959, p. 117 ss.; MEIER—HAYCE, Personen- gesellschaftliche Elements im Recht der Aktiengésells- chaft, em Festschrift filr Walter Hug, Bern 1968, p. 377 ss.. (265) La introdûccidn de esta figura, como catégorie inde— pendiente, tuvo lugar en la Zweite Verordnuhg zur DurchfCfhrung'der Dividendenabgabeverordnung, de 5 de mayo de 1942, cuyo articule 5 acuha por primera voz el tdrmino "Personenbe^ogene Kàpitalgesellschaft". So­ bre este tema vid. C*E.FISCHER, Die Gesellschaft mit' beschrankter Haftung, Berlin 1948, p. 43-44; PAULICK, Die eingetragene Genossenschaft, cit. p. 64-65. (266) Sobre el tèma, con informacidn de las legislàciones nacioanles, Vid. con caràcter general O'NEAL, Close Corporations^ Chicago 1958 (Supplements 1967). AsI mismo HOFFMANN, New Horizons for the close Corpora­ tion in New York under its New Business'Corporation Law, 28 Brooklyn L. Rev. l(1961); LATTY, The Close Corporation and the New North Caroline Businèss Corpo­ rations Act 34 N.C.L.Rev. 432 (1956); WINTER, Reme— ’ dies for oppression in Close Corporations in Indiana, G13 41 Ind. L, J. 256 (l966). Para un estudio comparadô del derecho americano y continental vid, SCHNEIDER, The amefican Close Corporation and its German Equi­ valents J 14 Bus,Lawyer 228 (l95B) y, especialmentè, IMMENGA, Die personalistische Kapitalgesellschaft, Bad Homburg 1970, (267) Vid, IMMENGA, Die personalistische, cit, p. 16 (268) Vid, por todos WlEDEMANN, Die nachtràgliche'Vinkulie— rung von Aktien und GmbH-Anteilen, NJIV 1964, p, 282 ss,; MOHRING, Die nachtràgliche Vinkulieruhg ber GmbH-Gesellschaftsanteilé, GmbH-Rdsch 1963, p, 2ü1ss (269) WIELAND, Handelsrecht, II cit, p. 307 ss,. (270) Sobre el tema vid. con caràcter genefal If̂ MENGA, Die» personalistische Kapitalgesellschaft, cit. p, 134 ss, en relacidn con la pfactica juridica en USA y alll mds indicaciones. (271) Al fraude fiscal realizado por pequehàs companies, en las que a pesar de su'marcha prdspera, pasàn ahos sin repaftirse dividendes, hacia referencia ya, en nuestrg pais, la Ley de Presupuestos y Réforma Fiscal de 1957. Sobre este particular vid.'RUBIO, Curso'de.Derecho de Sociedades Andimas, 2̂ éd., Madrid 1967, p. 29. (272) Vid. por todos BALLANTINE, On Corporation, cit., p. 231, Sobre las correcciones jurisprudenciales a las facultades de los administradores en relacidn coh la detencidn de,.bénéficies, vid, tambidn MESTMACKER, Ver- waltung, cit, p, 37, (273) Sobre la situacidn en nuestro dérecho vid, por todos con cardcter geheral GIRON TENA, Sociedades.iMercarttiç- les (Legciones), Parte especial II-2, 2§ ed, 1962, p, 439-440, Gi3 (274) En derecho alemdn vid. el art, 254 AkG 1965 que repro­ duce esencialmente el 209 del RefEnt, be la ley de sociedades de responsabilidad limitada. La solucidn legislative ha sido objeto de critica no sdlo en cuan- to a la magnitud del percentage establecido -4%- sino en cuanto a los presupuestos para .impugnar el acuerdo social de retencidn de bénéficies,'Sobre esta cuestidn vid, IMMENGA, Die personalistische, cit. p, 211-212, (275) Sobre egtos lazos dè confianza én el..seno de la..socie­ dad vid. MESTMACKER, Verwaltungj cit, p, 195 sé. ?.. LATXIN, The Law of Corporations, Brooklyn 1959, p. 265, Con cardcter general sobre la evolucidn del'prin- cipio de lealtad del socio vid, sobre todo HUECK, Der ' Treuegedahke..im Reèht der OHG j Fest. fCfr Rudolf HQbner, Jena 1935, p. 72 y* mas tarde, Der Treuegedanke im mo- dernen Privatrecht, Sitzungéberichte der Baÿsrischeh Akademie der.Wissenschaften, Jahrg, 1944/46, Heft 7, München 1947, Para la aplicacidn de este pricipig co­ mo instrumente de limitacidn de las mayorlas vid, so­ bre todo FISCHER 'R., Der Minderheitenschutz im deuts­ chen Aktienrecht, en Minderheitenschutz bei Kapital— gesellschaften, Hefte der Vereinigung für den Gedan- kenaustausch zWischen deutscheh und italienischen Ju­ riste n, Heft 2, Karlsruhe 1967, p, 71 ss, con mds in­ dicaciones. [276] En este sentido vid, ppr todosjGIRON TENA, Sociedades Mercantiles, II-2, cit, p. 436, (277} As!'en algunos estados de USA. Sobre el tema vid, TIN­ GLE, 'The Stockholder's Remedÿ of Corporate Dissolu­ tion, Missoula, Montana 1959, p , 52 ss,; IMMENGA, Die personalistische, cit. p, 196 ss,. (278) GIRON TENA,Sociedades Mercantiles, II-1, cit, p. 315, (279) WlELAND, Handelsrecht, II, cit, p. 337, GS3 (280) El concepto "socios externos" se encuentra acuhado fundamentalmente en la literatura sobre grupos dé so­ ciedades, Sobre el terfia vid. por todos WURDUMGER, Ak­ tien ind Konzernrecht, cit, p. (281) Sobre este tema'vid, IMMENGA, Die personalistische, cit. p. 369'ss,, 412 sé, y allf màs indicaciones, y ultimamente, CAEMMERER, Unterkapitàlisierung und Ge- sellschafterdarlehen, en Quo vadis, ius societatum? Liber aroicorum P, Sanders, Deventer v,'s Gravenhage 1972, p, 17 ss,. (282) Sobre este téma vid» con caràcter general, BALLERSTEPT, Corporations* 2§ ed. Chicago 1946 p, 119 ss,; LATTIN, The Law, cit. p, 66 y ssi, Dentro de la literatura europea hay que destacar, por su importancia,'con posterioridad al trabajo ya clâsico de SERICK, Rechts— form'und Realitât juristischer Personen, Tübingen 1955, a DROBNIG, Haftungsdurchgriff'bei Kapitalgesel- Ischaften, Hàmburg 1959; WIETHOLTER, Intéressen und Organisation, cit. p. 196 ss,; REHBINDER, Konzernéus- senrecht und allgemeines Privatrecht, Bad Homburg, Berlin, Zürich, 1969, p. 125 ss,. (283) Sobre este tema vid» especialmente REHBINDER, Konzern— aussenrecht, cit, p. 85 ss,. (284) Vid, en la literatura alemana mâs reciente VJlEDEMANN, Haftungsbeschrânkung und Kapitaleinsatz. ih der GmbH en Haftung des Gesellschafters in der GmbH, Arbeiten zur RechtsvergleièMÜng, Heft 36, Frankfurt-Berlin 1968, p, 18M(0HN, Strohitanngründung bei Kapitalgesel- Ischaftep* Tübingen.. 1964, p»..215; IMMENGA, Die perso­ nalistische, cit. p. 418 ss,. (285) Vid, infra p. (286) SERICK, Durchgriffsprobleme bei Vertragsstürungen,1959 p. 32. 621 CAPITULO SEGUNDO (l) En este sentido BRUNETTI, Lezioni sulle society commerciali, Pâ- dova 1936, p, 28; AMLETTA, H contratto di society commerciale, Milano 1937, p, 65; FERAI G# Society di commercio, società inter­ ne, society atipiche: variàzioni su vecchio tema, en Studi in m» moria di SCORZA, Roma 1^0, p, 395 ss, (362-363 especialmente). (2) RDCCHI, n fallimento delle society commerciali, Roma 1937, p#12. 14. (3) LA LUMIA, La atipicit§ delle society commerciali, Riv, dir, comm, 1938, I, p. 217 ss, (vid, pags, 223^24 para la revision crïtica del planteamiento de Rocchi), (4) ROCCHI, Sulla classificazione'delle society commerciali anche in .... relazione alia loro atipici^^, Riv, dir, comm, 1941, I, p, 297 ss.. (S) LA LUMIAi La atipicitg delle sociel^, cit, p. 225. El planteamien­ to de La Lumia no tiene en este punto nada de original. (6) La identificacl^n de los tipos mercantiles de sociedad en virtud de la responsabilidad contraida por los socios en las obligacio- nes sociales estaba expresamente recogidà en el art, 76 C, c6m, de 1882, La doctrina italiana anterior'a 1942 habfa adoptado, de acuerdo con là forraulacidn'legislative, este criterio individual lizador, Vid., entre otros, BQLAFFIO, H diritto commerciale, To-Z" rino 1922, p. 42; PE GREGORIO, Delle Societj^, cit. p. 36; MANARA, .. Delle soCietl e delle aséociazioni commerciali I, Torino 1902,pags, 420, 430; 448; NAVARRINI, Delle_Societ& e delle associazioni com­ merciali, commente al cod. comm., Milano 1924, pi 59 ss.; VIVAN­ TE# Trattato di diritto commerciale, Milano 1923, p, 83, (7) Con esta clasificacidn, La Lumia toma partido en la vieja dispu­ ta en torno al problème de si la responsabilidad de los socios se concretaba en la alternativa responsabilidad ilimitada-irres- ponsabilidad o responsabilidad ilimitada-responsabilidad limita— da. Esta dltima orientacidn habfa sido defendida principalmente por'MANARA, op. cit, p, 453 ss, y VIVANTE, op. cit, loc, bit,, que,si bien de acuerdo en lo sustancial del planteamiento, di— ferian en la forma de entender el ejercicio de la accidn direc- ta de los acreedores frente a los socios. En la doctrina italia— 622na actual no exists todavia unanimidad sobre el contenido de es­ ta responsabilidad. En particular sa discute si la responsabili­ dad limitada del socio frente a los târceros comprends o no la responsabilidad patrimônial, es decir, los bienes destinados a garantizar al acreôdor, que séria ilimitada en la medida del dé­ bite garantizado y, en segundo término, si el socio ilimitador responsable es solo responsable o deudor, Una recapitulacién in­ formative. y critiba de las distintas posiciones doctrinales pue- de verse en 5PAPA, La tipicit^, cit, p, 32 ss,. (8) LA LUM3A, La atipicit^ delle society, cit, p, 228-229 [9] LA LUM3A, op. cit. p. 234-235 [10] Vid. por todos DE GREGORIO, Delle society e delle'associazioni commercial!, en H Codice di commercio commentate, UTET, Torino 1938, p. 39, En este éentido la interpretacién de G3R0N TENA,Los conceptos y los tipos, cit, p, 83, (il) Sobre el tema, genericamente, 80NELLI, I concetti di comunione e di personality giuridica délia teoria delle société di commer­ cio, Riv, dir, comm, 1903 I, p, 285 ss,, Una crltica rèciente de esta intérpretacién de los textos de LA LUMIA en S PAPA, La tipi- city cit, p, 48, nota 63, (l2) ROCCHI, Sulla classificazione ,,,, cit, p, 301, (13) Vid, supra nota 2. (14) Vid, isupra. (l5) Asf la denomina OAU>iyTELLO, Society tipiche e clausole atipi­ che ( H àroblema dell^autonomie contrattùale nel dirittp delle society), Riv, dott, commercialisti 1960, p, 216 ss, (p, 221), (16) En estes têrminos, FERRI, Le Society, Torino 1971, p; 43; .GRA- .i ZIANI, Sull'ammisibility delle c,d, society atipiche, cit, pags. 623 466-467; DAb^ARTELLO, Society tipiche, cit; p, 225-226; 'GRECO, La society nel sistema legislative italiano, Torino 1959, p, 58 ss., Frente a esta r^la de carâcter general'se admits sin embar­ go la constitucitfn de sociedades extranjeras, supuesto al que se refiere el art, 2507 C, civile. (17) Vid, especialmente el trabajo de DAb^MARTELLO citado en la nota anterior, especialmente en la pâginas 224 ss,. (is) DAL-̂ MARTELLO, op, ult,cit, p. 228; y antes del C% civile FERRI# Society di commercio cit, p, 362, (l9) Como atlpicas son calificadas la sociedad ocasional (vid, PAVONE LA ROSA, Society occasionale e impresa nel sistema del nuovo Cod, civ,, en Ann, del seminario giur* dell'Université di Catania (1949-50) Napoli 1950, p, 326 ss*'(p, 370-371 especialmente) ) y la sociedad oculta (ROMANO-PAVONI, Teoria delle Société, cit, p, 21l). En contra MESSINEO, Mahuale di diritto civile e commercia­ le t, IV, Milano 1954, 153, p, 552, (20) Vid, supra, Expresamente PALMAR TELLO sobre este tema, op, ult, cit, p. 227, (21) Vid, la excelente monografla de SPADA, La tipicité cit, p, 72 ss, y passim, que constituye una revision actualizada y crl­ tica del derecho italiano en este sector. (22) En este sentido BRUNETTI, Trattato del diritto delle society, I, Milano 1948, p. 79 con més indicaciones. (23) FERRI, Manuals di Diritto Commerciale, 3§ ed, Torino 1972 hs 179, p. 300; GRAZIANI/MINERVINI, Manuale di Diritto Commerciale, Na­ poli 1972, p, 103, (24) Vid, M3EN0LI, Le problème des types de sociétés en droit italien, en Evolution et perspectives du droit des sociétés é la lumière des différentes experiences nationales, obrà publicada bajo la direccién de Verrucoli, Tome I, Milano 1968, p, 370 ss, (pags, 382-383), Sobre los problèmes de la "omologazione" vid, sobre to­ do OPPO, Forma e publicité nelle società di capital!, Riv, Dir, 62j Civ, 1966, I, p, 102 ss.. [25} Vid. Introduccitfn, (26) En esté sentido PATRY, Les divers types de sociétés en droit suisse, en "Evolution et perspectives du droit de sociétés ..." cit, p. 415 ss, (p. 419), Mas detalles en MENG3ARDI, Strcktur- probleme des Gesellschaftsrechts, cit, p, 113-114, El sistema de concBsién estaba de hecho limitado a la constitucién de socieda— des anénimas, segén una préctica seguida en otros paises. (27) Se parte de los principios de libertad contractual (art, 190 R) y de libertad de comercio e industrie como directrices fondamen­ tales de la actividad mercantil (art, 3) de la Constitucidn fe­ deral, Un estudio sobre la evolucidn histérica en esta materia puede verse en PATRY, Le contrôle de la constitution de sociétés anonymes en Suisse, ZSR 1962, p, 245 ss, (especialmente 274-275), (28) Vid, HOFFMANN A., Zweiter Bericht ûber die Revision der Tïtel 24 bis 33 des schweizerischen Obligationen rechts, Dem schweizeris— chen Justiz-und Polizeidep&rtament erétattet im Dezember 1923, Beilage zum Entwurf vom Dezember 1919, Bern 1920, p, 92; en los mismos términos el Botschaft des Bundesrates: an die Bundesver— sammlung zu einem Gesetzesentwurf Ûber die Révision der Titel XXIV bis XXXIH des schweizérischen Obligatiorjenrechts vom 21, Februar 1928 (Separatdruck), Bern 1928, p, 70, (29) PATRY, Les divers types, cit, p. 422, (30) Este es el término utilizado por PATRY, Les divers types, cit,, loc. ult. cit,. (31) Asl, entre otros, BAR,R.:'Grundprobleme dés Minderheitenschutzes in der Aktiengesellschaft, ZbJV 95 (1959), p. 369 ss. (381); ' - KOLLER A#, Grùndfragen einer Typuslehre im Besellschaftsrecht, Freiburg 1967, p, 96 ss,; SECRETAN, L'étendue de la liberté de choix entre les diverses corporations de droit privé, ZbJV 96 ' (i960) p. 173 ss,(l74). Con precisiones de Indole metbdolégica, este parecB ser asf mismo el pensamiento de MENGIARDI, Struktur— problème, cit. p. 111 ss, (especialmente 116-117j. J0L3D0N,pro- blèmes de structure, cit, p. 494 ss.. 623 (32] En estüs términos, KOLLER, Grùndfragen..., cit. p. 98, (33] La expresidn "fijacidn de tipos" (Typenfixerung) ha sido atribui- da, eh derecho suizo, a MElhH-HAYOZ, en su Commentaire de droits réels, systematischer Teil, 1966, Anm. 41 (citado por J0L3D0N, op. cit. p. 448). El problema habfa sido ya examinado por la me- todologfa jurfdica al tratar de la conversion de tipos "abierto? en "cerrados". Sobre este tema infra. (34) Criticamente sobre el fundâmento politico-jurfdico del binomio forma-contenido, MENGIARDI, Strukturprobleme, cit. p. 168 ss,. (35) Vid. NAEF K;, Kennt das schweizerische Recht die ètille Gesells­ chaft? ZbJV, 96 (1960), p. 257 ss. (268). (36) La tesis de que el uso de una determinada forma jurfdica depen­ ds de la existencia de un fin legalmente determinado y que la adopciOn de la figura sélo es posible en relacidn con este fin ha sido elaborada sobre todo en la doctrina alemana. En derecho suizo han desarrollado esta construcciOn, fundamentalmente En la jurisprudencia tiene especial importancia la sentenûia del Tribunal Federal de 11.9.1962 (BGE 88 II 1962 p. 209 ss.), cono­ cida bajo el nombre de Miniera, en la que en base a una interpre tacidn estricta del art, 59 II 26 B, se ha sentado el principio de que las grandes organizaciones econdmicas o profesionales no pueden existir como asociaciones de derecho civil sino que debie— ran transformers e en cooperatives dos ahâs més tarde; con la sentencia de 10.11.1964 (BGE 90 II, 1964, p. 333 ss.) el Tribu­ nal Federal vuelve a sus posiciones anteriores. (37) En este sentido sobre todo PEDRAZZINI, Stille Gesellschaft oder (offene) einfache Gesellschaft? SJZ 52 (1956), p, 369 ss,. En relacidn con una sentencia del Tribunal Federa^^ (BGE 81 II 1955, p, 520 ss.) sostiene este autor, frente a la dietrina dominante que el rasgo caracterîstica de las cuentas en participacidn es- triba en la posicidn soberana del sociû externo. Esta distribu— cidn de poder entre gestor y participe, a pesar de venir régula— da en el sector de las relaciones jurfdicas internas de caréc— ter administrative, no son susceptibles de modificacidn porque expresan lo que'es peculiar de esta institucidn, Vid. en esté misrna direccidn, aunque con una formulaeidn mènes categdrica, BAR, Grundprobleme ..., cit, p, 384. 623 (38) Sobre este problema, vid. KOLLER, Grùndfragen cit, p, 138- 139, Desde unà perspective crltica NAEF, Kennt das schweizeris-^^ che Recht cit. p, 279 ss,; MENGIARDI, Strukturprobleme cit. p, 135, (39) En este sehtido SIIGWART, Die Zweckwidrigé Verwendurlg von Rechts— instituten, Rektoratsrede, Freiburg 1936, p, 31 ss,; Sobre el problema vid, recientemente KOLLER, Grùndfragen cit. p, 139 ss, y alll més indicaciones. (40) Vid, infra. (41) Vid. PATRY, Les divers types ,,,, cit, p. 447 ss. (42) SECRETAN, L'étendue de la liberté de choix ,,,, cit, pags, ISS- ISS; KOLLER, Grùndfragen cit, pags. 104-105. (43) Asi la doctrina civilista més autorizada. Vid, entre los aùtores clésicos VON THUR, Allgemeine Teil cit; p, 25; MANIBK, Die Privatautonomie im Aufbau der Rechts^pellen, Berlin 1935, p, 10, Méô recientemente ENNECCERUS-ICHMANN, Recht'der Schuldverhaltnxs^ se, 14'Aufl. Tübingen 1954 27 I 2; LARENZ, Lehrbuch .,., cit, 7 IV, FLUME, RechtsgesbhSft und Privatautonomie. Festschrift DUT Bd 1, Karlsruhe 1960, p. 135 sS, (135-136); RA33ER L,, Ver- tragsfunktion und Vertragsfreiheit, Festschrift DUT, Bd. 1,Karls­ ruhe 1960, p. 101 ss,. (44) Sobre este tema LARENZ, Lehrbuch des Schuldréchts. Allgemeiner Teil, 9 Aufl. MOnchen 1968, 5,; DILCHER H., Typenzwang und in— haltliche Vertragsfreiheit NJW 1960, p. 1040, (45) En estes términos expresamente ENDEMANN, Recht der Schuldverhélt- nisse, 8 Aufl,, Berlin 1903, p, 594 ss,,; COSAK,Lehrbuch'des -. deutschen bSrgerlichen Rechts, 6, Aufl, Bd, 1, Jena 1913, p,143, Sobre la necesidad de limitar la autondmfa contractual esté de acuerdo toda la doctrina, WITERMANN HP, Vertragsfreiheit ..,, cit, p. 26 y alll més indicaciones (nota 22). (45) Vid, el Protokolle der Commission Zur Berathung eines Allgemei- nen Deutschen Handels-Gesetzbuches, Bd, 1, p, 167 ss,. En los 027 trabajos preparatories de la comisién se parte del principio de libertad de autodetermihacién en el ejercicio de actividades econdmicas y se rechaza, como innecesario, el establecimiento de medidas tutelares de los socios, fuera de las establecidas con carécter general en el parégrafo 138 BGB, (47) Sobre el primer punto, vid. las crfticas formuladas, corn mitivo de la codificacidn, por GIERKE 0., Der Entwurfeinés Burgerlichen Gesetzbuches und das deutsche Recht, Leipzig 1889, p, 252 ss,. En tiempos recientes, vid. sobre todo WIEACKER, Privatrechtsge- schichte der Neuzeit. Unter besonderer Berucksichtigung der deut­ schen Entwicklung, 2 Aufl. GÜttingen 1967, p, 483. En relabidn .. con la irîiprecisidn técnica del término "derecho nebesario", vid, ya CROME, System'des deutschen bürgerlichen Rechts, Bd, I, Tübin- gen-Leipzig 1900, p, 341 ss,. [48] Vid. sobre el particular, GIERKE 0,, Die Genûssenschaftstheorie und die deutsche Réchtsprechunb, Berlin 1887, p, 569-570; WIE- LAND, Handelsrecht, cit, Bd.'l, p. 493, En la doctrina més re- clente,'vid, por todos HUECK, Gesellschaftsrecht 15 I; WES­ TER MANN, Handbuch Zif^. 8. (49} En este sentido ya LEONID, Das Schuldrecht des BGB, Bd. 1, All- gemeines Schuldrecht, MÙnchen-Leipzig 1929, 133, p, 292, si% bien referido a la liberdad côntractual jurfdico-obligacional. En los mismos términos RA35ER, Vertragsfunktion und Vertrags- freiheit, cit. p, 101 ss,. (50) En este sentido la doctrina més autorizadaî HUECK, Gesellschâfts- recht, 1 II; LEHMANN, Gèsellschaftsrecht, 4 III 2; LARENZ, Lehrbuch des Schuldréchts, cit, 5 II a. [51) Vid, LARENZ, Methodenlehre, cit, p. 439 ss,, La caracterizacién del derecho de sociedades frente al derecho de cosas por el ca- récter abiefto de los tipos sociales y el "cerrado" de los dere— chos reâles* criterio, .mantenido tradiclonalmente en'la doctriha fLARENZ, op, ult,cit;ioc, cit.; ESSER, Schuldrecht, 2, Aufl., Karlsruhe 1960, p. 5), no ha sido siempre admitido, Vid, én con-,. tra de esta distincién WIEACKER, Bodenrecht, tèimburg 1938, p.ll't. (52} Influencias sociales y économisas han determinado una limitacidn de la autonomie contractual en relacidn con el parégrafo 544 BGB que régula el derecho de arrendamiento de vivienda, sobre los aspectos institueionales de de esta disciplina y en particular G23 sobre loè aspectos funcionales "formalès"..de la normativa con­ tractual, vid. especialmente TEICHMANN, p, 108-109. (53) Sobre el tema, en cuyaâ particularidades'no se pgede entràr aqul, vid, sàbre todo RAISER, Vertragsfunktion, cit, p. 130 ss., MEST­ MACKER i Ober die normative Kraft privatrechtlicher Vertrâge, JZ 1964, p. 441 ss, y recientemente WlETHOLTER, Aktuelle Problème, cit. p, 46. (54} El uso de esta expresidn se ha generalizado en la moderna termi­ nologie juridica. En las publicaciones més recientes sobre el te­ ma de la autonomia de voluntad en derecho de sociedades esté ya consagrada. Vid, entre otros trabajos WESTERMANN H, P., Vertrags­ freiheit, cit; passim 35; REUTER, Privatrechtlichejfchrankeh, cit. p. 68 ,; KUHN, Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften, Tü­ bingen 1964, p, 36 ss,. (55) Vid, esta distincidn en ZOLNER, Die Schranken mitgliedschaft—- ' licher StimmrechtsmaCht bei den privatrechtlichen PersonenVer- banden, MÜnchén 1963, p, 97. Recientemente WESTERMANN H.P,,Ver- tragsfreiheit, p, 34 ss. y alli més bibliografia. (56) Vid. LEENEN, Typus und Rechtsfindung, Die Bedeutung der typolo- gischen Méthode für die Rechtsfindung dargestellt am Vertrags- recht des BGB, Berlin 1971, p. 62 ss, (66ss, especialmente). (57) Sobre eéte tema vid, en la literatura anterior, ehtre otros, FROLICH, Vom zwin^enden und nichtzwingenden Recht, Diss, Zu­ rich 1922; LAUFKE, Die Handelsgesellschaften und das iwingende Recht, Prag 1931, Sobre esta cuestién més detalles en WESTER- MANN, Handbuch, cit. Ziff, 17, (58) LARENZ, Ergânzende VertragsaiÆegùrg und dispositive Recht, NJW 1963, p. 737 ss, (738); SANDROCK, Zur ergânzenden Vertragsaus- legung in materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, Kôln-Olpladen 1963. (59) vVESTERMANN H.P,, Vertragsfreiheit, cit. p. 50 ss,. (60) RAISER, Rechtsschutz und Institutionenschutz, en Summum ius. 623 summa iniuria (Ringsvorlesung, gehalten'von Mitglisdern der Tü­ bingen Juristenfakultat), Tübingen 1963, p, 145 ss, (p. 164), En términos analogos, PAULICK, Die eingetragene ..., cit, p, 75, (6 1) Sobre este puntô, y en relacidn con làs cohdiciones générales de la contratacién, vid, WESTERMANN H,P,, cit, p, 53-54 con més in­ dicaciones. (62 ) Vid, urta exposicién de sfntesis de ésta çjoble orientacién en LEENEN, Typus und Rechtsfindung ,,,, cit, p, 127 ss,. (63) ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil $49 III, Bd. 1, p, 301 con numerosas indicaciones. (64 ) En este sentido especialmente WESTERMANN H,P., Vertragsfreiheit, cit. p. 56, (65 ) La expresidn "institute jurfdico" se utiliza aqul en el sentido de concepto normative orientado a la regulacidn de fines de or- denacidn y de justicia material éxistentes'en determinadas càns— telaciones de intereses sociales, distinto, por consiguiente, del término "institucidn?^* en el sentido técnico que esta expresidn ' hoy tiene. En estos términos vid, GIERKE, Deutsches Privatrecht; Bd. I, Allgemeinér Teil und Personenrecht, München-Leipzig 1836, p, 124 y SIM ITiaf, Die faktischen Vertragsverhâltnisse als Aus- druck der geWandelten sozialén Funktion der Rechtsinstitute des Privatrechts, Frankfurt 1957, p, 146, (66) Para lâ nueva evolucidn vid, PLUM, Der fortschreitende Struktur- wandel, cit. p. 137ss,, (67) Asi BAUMBACH-HUECK, Aktiengesetz, 241, Anm, 7; iMcglNgER, Ak­ tienrecht 26 II 3. La referencia a la"esencia" se encûentra fuera del derecho de sociedades en la legislacidn civil, sobre todo en el sector del derecho matrimonial. (68) La equiparacidrt entre "Wesen" y "Natur der Sache" se encuentra ya en RADBRUCH, Die Nàtur der Sache'alq juristiche Denkform, Festsschrift für Laun, Hamburg 1948, p, 161 ss,. GSO (69) Vid, sobre las diferencias entre concepto y tipo infra, (70) La diferencia entre esencia (Wesen) y concepto (Begriff) en de— redho de sociedades habla sido puesta de manifiesto ya por GIER­ KE, Die Genûssenschaftstheorie und die deutsche Rechtsdrechung, Berlin 1887, p, 440, En eéte mismo sentido vid, LARENZ, Methoden­ lehre; cit, p.'430; HUECK, Das Recht der offenen Handelsgesells— chaft, 3 AUfl,, Berlin 1964, p, 1, La distincidn entre "esencia" y "tipo" es mucho més sutil que la anterior ya que el tipo re­ presents en la literatura tradicional el conjunto de rasgos esen- ciales inaltérables de las diferentes formas societarias, Pero mientras que el tipo express indistintamente la forma normal con que esa figura se presents en el tréfico y el cuadro global de la regulacidn juridica de ese complejo de carécter social, en la esencia se destaca més acusadamente este segundo aspecto. So­ bre éste punto vid, en particular H,P, WESTERMANN, Vertragsfrei­ heit, cit. p. 60-61, (71) Vid, infra p. (72) Sobre'el tema en particular LARENZ, Methodenlehre; cit, p, 55; ’ HEQ< , Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Tübingen 1932, p. 66 y ss,. (73) HECK, Begriffsbildung, cit, p. 75; STOLL, Begriff und Konstruk— tion'in der Lehre von der'Interessenjuriéprudenz, Festgabe für' Heck, Rumelin und Schmidt, Tübingen 1931, p. 60-67; WEST^MANN, Interessenkollisionen und ihre richterlichè Wertung bei deh Si— cherungsrechten an Fahrnis und Forderungen, Karlsruhe 1954, pas­ sim. (74) Sobre la doctrina de la funcidn de las estructuras Idgico-mate- riales vid, por todos WELZEL, Naturrecht und matérielle Gerech— tigkeit. Problemgeschichtliche Untefsuchungen als Prolegomena zu einer Rechtsphilosophie, 2 Aufl., Güttirgen 1955, p,197-198, Sobre'las discusiones àcerca de la orientacién adoptada en el texto, H,P, WESTERMANN, Vertragsfreiheit, cit, p, 66-67, (75) Vid, enfra p, (76) REINACH, Die aprioristischen Grundlagen des'bÜrgerlichen Rechts, Zur Phénoménologie des Rechts, München 1953, p, 220, A 'é.6S (77) DEINBURG, Pandekten, Bd. I, 3 Aufl., Berlin 1892, p. 87. (78) Una éxpesicidn sumaria de'la jurisprudencia puede verse en TEICH- MANN, Gestaltungsfreiheit, cit, p, 4 ss,. (79) RGZ 165, p. 260 ss. (p. 265). (80) BGHZ 10, p. 44 ss. (p.48), (81) Vid, las'referencias jurisprudenciales en TEICHMANN; Gestaltungs- freiheit, cit, p,6—7 y alll més indicaciones. (82) Vid, el Oatélogo de opiniones recogidas en TEICHMANN, Gestaltungs- freiheit, cit, p. 8, (83) STAM3INB3ER-GEILER-KEBSLER, Kommentar zum BÜrgerlichen Gesetzbuch, Berlin 1954, Anm,17 ss. al paragrafe 705 BGB. (34) DORINGER-HACHENBURG-FLECHTHEIM, Handelsgesetzbuch, Bd. 2, 2. HSlf- te, 3 Aufl,, Mannheim 1932, Anm, 3 al parégrafo 105. (85) Vid, ya sobre el tema GIERKE, Genossenschaftstheorie, cit, p.' 440-441. Sobre estos problèmes vid, mas abajo, en el cap. III, pags, (86) SCHEUERLE, Das Wesen des WEENS, AcP 163 (l963), p. 429 ss. (87) Vid, infra todo el apartado, (88) TEICHMANN, Gestaltungsfreiheit, cit, p, 3, (89) Se acepta, como generalizada, la idea de que el planteamiento G32 de este tema ha sido obra de Betti en un trabajo aparecido en alemén bajo el tltulo "Der Typenzwang bei den rflmischen Rechts- geschaften und die sogenannte Typenfreiheit des dés heutigen Rechts", en Festschrift für Leopold Wenger, Bd, 1, München 1944, p. 249 ss, (p, 264 ss,}. (90) PAULICK1 Die eingetragéne Genossenschaft als Beispiel Gesetzli-' cher Typenbeschrankung, Tübingen 1954, en especial pags. 35 ss,, 69 ss,. Las ideas de Paulick han sido recogidas y desarrolladas por Kuhn y sobre todo Ott, desde blanteamientos politico—jurldi— COS diversos. Sobre esta cuestodn, vid, infra p. (91) PAULICK, cit, p, 70. (92) PAULICK, cit, p, 20. (93) Asi BALLERSTEPT, Uhternehmen und Wirtschaftsverfassung JZ 1951, p, 486 ss,; KOHLER, Unternehmensverfaâsung und Aktienrechtsre— ' form, JZ 1957, p, 136 ss.; MESTMACKER, Ober die normative Kraft, cit, p. 443; RAEER, Die wirtschaftsverfaésungsrechtlichen Fra­ gen der Gestaltung der,Unternehmensformen, Verh, des 39 DUT (1951) p. 357 ss,• (94) Wirtschaftsrecht, Beitrage zum Wirtschaftsrecht (für Ernst Hey- mann) en Arbeiten zum Handels-Gewerbe und Landwirtschaftsrecht, Bd, 62 (1931) p. 1 ss,. (95) Sobre este temario vid, en términos générales, BALLERSTEPT, Ge- sellschaftsrechtliche Problème der UntérnebmenékonzentratioA, en Bie Konzentration in der .Wirtschaft, Bd, II, Berlin 1960, p, 871 ss, (877 especialmente). (96) Vid,'el debate entre BOHM, Wettbewert und Mônopolkamp, Berlin 1933, p. 124 y NIPPERDEY, 'en EAY/NgPERDEY, Die Reform des Kar- tellrechts, Zwei Referate, Berlin 19^9, p, 46 ss,. (97) Para un acercamiento a esta problemâtica, ya en esta época, vid. 6ùü WlELAND, Handelsrecht, cit, p, 503; BOESEBECK, Die kapitalistis­ che Kûmmanditgesellschaft, citi p, 57; DURINGg^-HACHENBLRG-FLECHT- HEIM , Handelsgesetzbuch, cit,, Anm, 6 al par&rafo 164; WUMDIN- GER, Gesellschaften, 1 Teil: Recht der Perscnalgesellschaften, Hamburg 1937, p, 32 ss,; MULLER-ERZBACH, Die Haftung und die Ver- mffgehsbeteiligung der Kommanditisten und der stillen Gesellschaf- tens, cit. p, 737 ss,. (98) Vid, especialmente el trabajorde EUÇKEN, Grundlagen'der Natio- nalekonomie, 8 Aufl, 1965, p. 52 ss,, ^40ss, ; LL K ^ , Zum VestSnd- nis des'Wettbeiserbes und des Marktes in der Denkkategorie des ’ Rechtes, en Festschrift für Bôhm, Karlsruhe 1965, p, 199; MERZ, Kartellrecht. Instrument der Wirtschaftspolitik oder Schütz der persônlichen Freiheit, Fest. fCr BShm, cit, p, 227 ss,. (99) La conexidn entre poder de direccidn y responsabilidad patri­ monial ha sido sostenida, comû un porstulado de legs ferenda, ya antes de la segunda guerra, por MULLER-ERZBACH, Die Haftung und die VermSgehsbeteiligung der Kommanditisten und der stillen Gesellschaftens, cit, loc, cit.; WURDINGER, Gesellschaften, cit. loc, cit., Como prinôipio de legs data vid, unos ahos més tar­ de, GROSSMANN-DOERTH, Zum Reform der Kommanditgesellschaft, Ei— ' ne wirtsqhaftsverfassungsrechtliche Betrachtung, AcP 147 (1947), p. 1 ss,. (lüG) Asf HAUPT-REINHARDT, 4 Aufl. (1952), p, 79; C, FECHER, Die GmbH, Wfsbaden 1948, p, 102, (101) Vid, sobre este punto BALLERSTEPT, Kapital, Géwin und AusschOt— tung bei Kàpitalgesellschaften, Tübingen 1949, passim (en espe­ cial 18-19, 36-37). (102) En este sentido BIEDENKOPF, Uber das Verhéltnis wirtschaftlicher Macht zum Privatrecht, Fest, für BShm, cit, p, 113 ss, (119-120 especialmente), (103) KUHN'O,, Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften, Tübingen 1964, p, 1, (104) KUHN, cit. p. 233. G34 (105) KUHN, cit. p. 36 ss,, 151 ss,, (106) KUHN, cit, p, 169. (107) OTT, Typenzwang und Typenfreiheit im Recht der Personengesells- chaft, diss, Tübingen 1966. (108) OTT, Typenzwang, cit, p, 52 ss,, 161-162, (l09) OTT, Typenzwarg, cit, p, 215 ss, en relacidn con el contenido or- denador de la limitacidn de responsabilidad en la sociedad coman- ditaria. En el sentido de identificar la funcidn ordenadora obje- tiva de la sociedad en ser una organizacidn destinada al ejerci­ cio de una actividad empresarial, vid, 3RECHER, Subjekt und Ver- band. Prolegomena zu einer Lehre von den Personenzusammensqhlüs- se, Fest, für A, HUECK, MOnchen und Berlin 1959, p, 233 ss, (238), (110) OTT, Typénzwang, cit. pags, 245 ss,;Vid, ya en este sentido BAL- LERSTEDT, Unternehmenskonzentration, cit, p, 872, donde se alude a la interna conexidn de los singulares sectores normativos en' interds de la aptitud funcional del todo, ügualmente REINHARDT, Die GesellSchaftsrechtlichen Fragen der'Gestaltung der'Unternehr? mensformen, en Verhandlungen des 39 DJT, Tubingen 1952, p, 35ss, (ill) En estos términos ya MESTMACKER, Uber die normative Kraft, cit, p, 442. (ll2) OTT, Typenzwang, cit, p. 39, En los mismos términos ya KUHN, Strohmanngründung, cit, pags, 36, 152, (113) REUTER, Privatrechtliche Schranken, cit, pags, 15,., 29 ss. (114) Por un tratamiento general de esta problemâticà, vid, por to­ dos la sfntesis actualizada y crftica de KUNZE, Unternehmens- trager-Stiftung und Unternehmensrechtsreform, en Festschrift fur Barz, cit. p. 171 y alli mas indicaciones. En derecho espa- Mol existen ya aigunas aportaciones importantes, LOPEZ JACOISTE, La fundacién y su estructura a la luz de sus nuevas funciones, RDP XLIX (l965), p, 575 ss. (p. 606 ss, especialmente] y sobre todo el'trabajo de VALERO AGUNDEZ, La fundaciÔn como forma de empresa, Valladolid, (115) Sobre las funciones econdmicas del principio de competencia, vid, LOOKER, Zielhonflikte und'Koordinationsprobleme im deutschen urtd europaischen Kartellrecht, DOsseldorf 1971, p, 15; KANTZENBACH# ’ Die furktionsféhigkeit des Wettbewerbes, 2 Aufl., GSttingen 1967, p. 16 ss,. SObre el tema'vid, en particular GALBRAITH, Die moder­ ne Industriegesellschaft, MOnchen-Zurich 1967, p, 33 ss,. (II6) REUTER, cit, p. 61-62, distingue entre libertad contractual y autonomia estatutaria (Satzungsautonomie) a las que atribuye cindiciones funcionales diverses. La primera se refiere a la actividad realizada por varias personas que se agrupan para la realizacidn de sus propios intereses; aqul no operan otros 11- mites que los derivados de las normes de, .derecho necesario (art, 134 BGB] y de las buenas costumbres (art, 138 BGB], En el se- gundo caso se teata por el contrario de la constitucidn de una sociedad cuya finalidad es la realizaciin con carécter'perma­ nente de una idea directive de indole ideal o material, indepen— dientemente de los intereses personales de cada uno de los aso- ciadüs, Los estatutos, como acto creador de derecho entre los socios, determinan los limites y el alcance de la vinculacidn de sus normes. Es en este dltimo aspecto donde cabe hablar de limites immanentes por razones de constitucidn ecdndmica (p, 68 ss,), Vid, una exposicién de las conclusiûnes principales de ' este tràbajo en Privatrechtliche Sdaanken, cit, pags, 138-140, 272-275, 451-459, (117) Sobre esté tema, vid, especialmente REUTER, Privatrechtliche Schranken, cit, p. 460, Para una apreciacién critica de esta tesis, vid, la recensién realizada por PAULICK, Privatrecht­ liche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, ZHR 138 (1974) p, 387 ss, (p, 397 ss, especialmente). (II8) Vid, para una introduccién general al tema, RAEER, Rechts­ schutz und Institutionenschutz, cit, toda la'primera parte y p. 143 ss;. MULLER-FREENFELS, Ehe und Recht, Tübingen 1962, p. 60 ss,, 73 ss,); EBSER, GrundsatZ und Norm in der richter- lichen Fortbildung deè Privatrechts, Tübingen 1956, p. 36^37, . 87-88 y passim; FLUKE, Rechtsgeschâft und Privâtautonomie, cit, p, 135 SÉ,, Recientemente sobre todo TEEHMANN, Gestaltungs- freiheit, cit, p. 17 ss, y passim. (119) Vi/ESTEBMANN H.P,, Vertragsfreiheit, cit. p. 62. 633 (l20) Vid, sobre la incapacidad de los conceptos para aprehender’el sentido institucional de una regulacidn en especial LARENZ, M&- thodenlehre, cit, p, 418-419, Sobre la formacidn de los concep­ tos, vid, infra p, y allf bibliograffa. (121] La idea habla sido fOrmulada'ya por SAVIENY, System des heyti- gen rfimischen Rechts, Band I, Berlin 1840, ' 5, pags, 9-10* Vid, el desarrollo de la misma én FORSTHOFF, Lehrbuch des Ver- waltungsrecht, Allgemeiner Teil, 9 Aufl,, MOnchen 1966, p, 159 ss,. (122) Sübré el tema, vid, recientemente H.P,WESHERMANN, Vertragsfrei­ heit, cit, p, 62, [l23] El pensamiento de RAEER aparece recogido en diversas publica­ ciones, Vid, especialmente'W^tschaftsverfassyhg als Rechtspro- bleme, en Fest, fOr Gierke,^ii&5l)*'p, 181 ss,; Vertragsfunktion und Vertragsfreiheit, cit, p, 1 ss,; Rechtsschutz und Institu­ tionenschutz, cit, p. 145 ss, (l24) RAEER» Rechtsschutz und Institutionenschutz, cit, p.; 145 ss,, 161 ss,; en ésta misma direcCidn vid, més tarde KUHN, Stroh— manngrOndung, cit, p , 35 ss,, 50 ss,; BALLERSTEPT, Kapital, Ge-' winn und AusschOttung; cit, p, 2; MESTMACKER, Konzerngôwalt »,,, p. 23 ss,; WETHQlTER, Interessen und Organisation , p. 27- 28. (125) RAEER, Rechtsschutz und Institutionenschutz, cit, p, 147, re­ ferido al sistema del derecho privado,Instituciones son para este autor^sélo los tipos 1égalés contractuales -entre ellos la sociedad,,(op, cit, p, 164}- sino la constitucién econémica (op, cit; p, 166) 8 incluso la libertad contractual (Vertrags­ funktion, cit, p. 134), (126) RAEER, Rechtsschutz und Institutionenschutz, cit, p, 163 ss,, Al tema del abuse'de las instituciones, como limite a la auto­ nomie, contractual, se hablan referido ya algunos autores, si bien en términos menos coherentes que los formulados por Rai­ ser,El abuse venla configurado como una instancia indetermi- nada, como'un limite de contenido imprecise (vid, por ejemplo HUECK, OHG, cit, p, 36); otrâs veces se identifies como la ac— ' tividad que lleva al tercero, conscientemente, a error (GESBLER, 637 en Schlegelberger/Gessler, Anm, 14 al parégrafo 164 HGB) o, més concretamente, cuando el destine de la empresa pasa a manos de un comanditario o de un tercero que carecede bienes personales con que responder de su actividad (WEIPERT, Reichsgerichtsrâte, Kommentar zum HGB; Bd II, parégrafos 105-177, 335-342 HGB, 2 Aufl. Berlin 1942, Anm. 16 al parégrafo 164], Baiser no sélo acierta al proponer una construccién homogénea del tema -a tra- vés de la teoria institucional- sino que conecta el tema del abuse de los institutos jurldicos a valores superiores de cons­ titucién econémica. Es aqul donde radica la novedad y el interés de su aportacién. (127] TEICHMANN, Gestaltungsfreiheit, cit, p. . Vid,'mi recensién a esta'monografla en Revista de Derecho Mercantil, ne 117 (1970], pags, 506—512. (128] TEICHMANN, cit. p, 26 y ss,. (129] TEICHMANN, cit, p, 35 ss.. (130] TEICHMANN, cit., pags. 96 ss.. (131] TEICHMANN, cit, p. (132] Contrariamente a lo que sucede en las monograflas alemanas més recientes Sobre el tema de la libertad contractual en derecho de sociedades, que se limitan a la problemética de las sociedades persbnallatas-avid, especialmente H.P.WESTERMANN, Vertragsfrei­ heit, 'cit,, NITSCHKE, Die korperschaftlich strukturierte, cit.; HUBER, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesells- chaften des Handelsrechts, Heidelberg 1970;-el trabajo de Teich- mann se extiende a todas las formas légales de sociedad. (133] TEICHMANN, cit. p. 182 ss,. (134] TEICHMANN, cit, p. 202 ss,. Sobre este problema vid, recientemen- 633 te, con més detalles, REUTER, Privatrechtliche Schranken, cit. P. 22. ------ (135) TEICHMANN. cit. p. 116 ss., 191 ss, ( ] En la doctrina espahola, el significado de la atipicidad en de— reCho de sociedades ha sido examinado basicamente por GIRON TE- conceptos y tipos dé sociedades de los cédigos civil y de comercio y sus relaciones, en Estudios Centenario de la ley del Notariado, cit. p. 39-40, 82 y ss, y posteriormente'en Apun— tes de Derecho Mercantil is (Sociedades, Parte General), Madrid 1973— 1974, pags. 25-27, Las referencias contenidas en estos tra— bajos, a pesar de su carécter introductorio, permiten una apro— ximacién al problema de la atipicidad desde una perspectiva ri- gurosa y actualizada. Dentro de este mismo carécter introducto— P.UQUE DOMINGUEZ. Sociétés commerciales et types de so­ ciétés en Droitespagnol, en Evolution et perspectives, cit. p. 297 ss, (pags. 301 ss,), Una sucintâ referencia al problema de la tipicidad societaria puede verse, asi mismo, en VALERO AGUN— La fundacién como forma de empresa, Valladolid 1969, pags, nM «- (137) El fenémeno de la atipicidad societaria y en particular el pro­ blema de la libertad contractual en Derecho de sociédades, no ha sido objeto de atencién tampoco por los Manuales, més allé de los términos sehalados en el texto, Una idea de la posicién de la doctrina espahola ante este temario la da un reciente tra­ bajo del Prof. GARRIGUES en la Revista de Derecho Mercantil (g a r r i g u e s. Teoria general de las sociedades mercantiles,RDM 131 (1974) p. 7 ss,, en particular las pags, 28 ss,. Para el ilustre jurista el tema de las sociedades atlpicas se limita por un lado, a los supuestos de utilizâcién de la vestidura ju­ rfdica de la ley para fines personales, y en especial al fenéme­ no de las sociedades que llama ficticias -como la'sociedad de un solo socio (pags, 31 ss,)- y, en segundo lugar, al problema de las sociedades internas [pags. 29-30). Con ello no sélo que- dan fuera de este temario problèmes de carécter técnico, taies como el abuso de la personalidad jurfdica; fraudes fiscales, responsabilidad ilimitada del socio dnico, etc. -aspectos que el autor renuncia de antemano a examiner- sino la cuestién cen­ tral de caracterizacién de la atipicidad social y el tema de los limites a- la misma. Esta eé, en Ifneas générales, la orien- tacién del resto de la doctrina, en los pocos casos que el pro­ blema viene mencionado. [138] Vid, infra capitula III, (139} Sübré las particularidades de esta evolucidn, vid, DUQUE DOMIN­ GUEZ, op, cit, p, 302; GIRON TENA, Los conceptos y los tipos, cit. p. 86, (140) El art, 9 del Decreto 3,359/1967 de 23 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Impuesto Général so­ bre la Renta de Sociedades y demâs entidades jurfdicas, al enu- merar los sujetos pasivos de este impuesto, menciona en el apar- tado a ) a las sociedades civiles y mercantiles "cualquiera que sea su forma y objeto social". Esta indicacidn no puede interpre- tarse sin embargo como una referencia a sociedades distintas de las légales ya que esto chocarfa contra la sistemâtica de la ley que parte de la distincidn entre sociedades de personas y de ca­ pitales, para hacer objeto a estas dltimas de un tratamiento fis­ cal m^s riguroso, Vid; en este sentido también GIRON TENA, Los conceptos y los tipos, cit, loc.ult, cit,. (141) Sobre este tema vid, por todos GIRON TENA, Conceptos y tipos, cit, pags, 55 y ss, en relacidn con el tema de la funcidn de so— ciedad general de las colectivas. Sobre la problemâtica especf- fica de las sociedadeé irregulares, GIRON TENA, Las sociedades irregulares, AOC 1951, pags, 1291 ss,. (142] Sobre el aaracter de la sociedad cooperative vid, por todos SANCHEZ CALERO, InstitucioPes de Derecho Mercantil, Valladolid 1970, p,'244; BR05ETA PONT, Manual de Derecho Mercantil, Valen­ cia 1971, p, 295 con mds indicaciones. (143] GARRIGUES, Teorfa general de las sociedades mercantiles, cit, pags, 19ss, (p, 22 especialmente). [144) La opinidn dominante en la doctrine y jurisprudences tradicio- nales ha sido la de considérer el animus lucri como un’elemen— to esenéial del concepto de explotàcitfn mercantil, Asf, por ejemplo, en Alemaniâ VQN GIERKE J,,'Handels und Schiffahrts- recht, 8 Aùfl, 1958, p, 41; BRECHER, Des Unternehmen als Rechts- gegénstand, 1953, p, 123; recientemente A, HUECK, Des recht der ÛHG, 4 Aufl,, 1971, p, 3, En los dltimos anos esta orientacidh ha sido objeto de una crltica rigurosa en el sentido de desta— car el carâcter tfpico del éfnimo de lucro negando, al mismo tiem— po, su esencialidad desde el punto de vista conceptual. La bi- bliograffa es en este punto bastante amplia. Especial interés 649 tiehen los trabajos de P, RA3SCH, Geschichtliche Voraussetzun-! gen,'dogmatische'Grundlagen und Sinnwandlung des Handelsï’echts, 1965, p, 122 ss,, 186 ss,; DUDEN, Uber Unternehmensziele, en Festgabe fOr O.Kunze, cit, p, 127 ss, [138);'FABRICIU5, Gruhd- begriffe çjes Handels und Gesellschaftsrechts, 2 Aufl., 1971, p. 15, 23, Sobre este tema, y en relacidn con la esencialidad del fin lucrative para la determinacidn conceptual del contra- to de sociedad, vid, infra. (145) Vid, ERMAN^ESTERMANN, BGB, 5 Aufl. Bd, 1 (l972 ) 21 Anm.'2; LARENZ, Allgemeiner Teil des deutscheh bOrgerlichen Rechts, 2 Aufl, (1972) p, 118; LEHMANN/HUBNER, Allgemeiner Teil des bCIrgerlichen GeSetzbuches, ' 15 Aufl, (l9S6) p, 445; SOERGEL/SCHpL- ZE -VON LASAULX, BGB Bd. 1, 10 Aufl. {l967) 21 Anm. 4, 10, 13# En este mismo sentido en nuestra doctrina, G3R0N TENA, (l46) Sobre pste tema vid, recientemente el excelente trabajo'de SACK R.; Der vollkaufmannische Idealverein, ZGR 2(1974), pags, 179 ss,, en el que se propone una reconstruccidn crltica de todo este temario (vid. pags, 205 ss, para las conclusiones) desde el punto de vista del derecho positive alemdn. (147) La cuestidn ha sido propuesta, a nivel puramente dogm^tico, por RAISER T., Das Unternehmen als Organisation, 1969, y aplicada a nuestro tema con referencia al derecho alemètn especialmente por'K. SCHMIDT, Zur Kaufmann-^fahigkeit von Gesamthandsgemeinschaf- ten, JZ 1973, p. 299 ss, (300-301 en particular). (l48) Sobre este aspecto vid, REINHARDT, Die Abgrenzung zwischen Ve^ reinigungen mit oder ohne "wirtéchaftlichsn Geschaftsbetrieb", en Festschrift fur Paulick 1973, p. 3 ss.. (l49) DE CASTRO, El négocie jurldico, Madrid 1967, p. 205. Sobre la problemâtica de los negocioé atlpicos vid. ademds JORDANO_BA- REA, Los cgntratos atlpicos, RGLJ 101 (1953), pags. 51 ss, [en especial p. 68 ss, sobre la naturaleza f estructura de estes corttratos), Con'cardcter general CASTAN, Derecho civil espanol IV, Madrid 1961, pags,14 y ss,. (150) GIRON TENA, Sociedades'mercantiles (Leôciones) I Parte General, 3§ ed,'Valladolid 1967, p, 44 ss,; Id,, Apuntes de Derecho Mer— cantil, cit, pags, 28-29, (153) En estos términos, expresamente,'RADBRUCH, Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe im Redhtsdenkert, en Interhationale Zeitschrift fOr Theofie des Rechts, Bd, XII, BrOn 4938, p, 46 ss, (p, 54); KAUFMANN, Analogie ùnd "Natur der Sàche", Zugleich ein Beitrag zur lehre vom Typus, Karlsruhe 1965, p, 37, [152) Un elenco de los estudios sobre este tema resultarla imposible, dado el elevado ndmero de publicaciones existantes, y en todo caso superflue a los eféctos de este trabajo. Nos remitimos a las obras fondamentales, a través de las cuales el ihteresado puede completer la informacitfn bibliogr&fica, LARENZ, Methoden- lehre der Redhtswissenschaft, 2 Aufl,. Berlin 1969, pags, 423 ss,; ENGJSCH, Die Idee def Konkretisierung in Recht und'Recht- wissensdhaft unserer Zeit, 2 erg, Aufl, Heidelberg 1968, d,308ss; SCHLUEP, Die methodologische Bedeutung des Typus im Recht, en' Festgabe fOr M, Obrecht, Solothurn 1961, p, 9 ss,; WOLFF H,J,, Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft, Studium Generals V (1952) p. 195 ss,; KAUFMANN, Analogie ùnd "Natur der Sache", Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, Karlsruhe 1965, (153) Para una informacidn de sfntSsis vid, especialmente..KOLLER, Grundfragen einer Typuslehre, cit, p, 33 ss, (35 ss,J, ( 154) RAISCH P,, Geschichtliche Voraussetzungeh, dogmatische Gîf’unçj- lagen„und Sinnwandlung des Handelsrechts, Karlsruhe 1965, p, 34 ss, especialmente. (155) DIEDERICHSEN, Die Haftung des Warenherstellers, Munchen-Berlin 1967, p, 330 ss,; (156) Vid, asf mismo SANDROCK, Uber Sinn und Methdde zivilistischer Rechtsvergleichung, cit, p, 63 ss,; ULkER P, Der Vertragshard­ ier, Fachsachen und Rechtsfragen’Kaufmannischef" GeschSftsbesor- gung beim Absatz von Markenwaren, MQnchen 1969, p, 15 ss,, 183bs,, 211 ss,. (157} Vid. Infra (158) Las aportaclonas son numerosas y de calidad désignai. A ellas nos iremos refiriendo a lo largo de este capltuloi Para un tratamiento de cônjunto vid, especialmente KDlXERi Grundfragen einer Typuslehre, cit, p, 44 ss,} WESIERMANN H,Pj, Vertrags- freiheit und Typengesetzlichkeit, cit, p, 12 ss,, 95 ss,; re­ cientemente y bajo un plànteamiento crltico, GTT W,, Die Pro- ' blematik einer Typologie, cit, passim (especialmente p. 56 ss,, 84 ss,). (159) Sobre esta materia vid, LEENEN, Typus und Rechtsfindung, cit, p, 19 ss,. (160) Vid, la bibliograffa indicada supra, nota 152, (l6l) Vid, supra nota 158, En derecho suizo este método ha conocido hasta una época reciente, una; extraordinaria difusidn. En el âmbito del derecho de sociedades andnimas se ha examinado el problème de proteccidn de los minoritariùs desde el dngulo de la tipicidad de la sociedad y en funcidn, sobre todo, del con— cepto de "accionista tfpico" (asf BAR, G^*undprobleme des Minder— heitenschutzes in çjsr Aktiengesellschaft, ZBÙV 95 (1959) p, 369 ss, (p, 381 ss, especialmente) y SCHLUEP, ScHutz des Aktio- nars auf neuen Wegen?, SAG 33 (1960-61) p, 137 ss,, 170 ss,, 188 ss,. En este mismo sentido se ha abordado el problema de la responsabilidad del accionista mayoritarid (VON STE3EBR W,, Uber die Verantwoftung des Hauptaktionârs, Festgabe fOr Gutz- willer, Bale 1959, p, 699 ss, (710 ss,) y del ejercicio del derecho do voto en la junta general'(JAGG I, Vom AbstimmungS- verfahren in dér Aktiengesellschaft, Festagabe fCfr Obrecht, Solothurn 1961, p, 394 ss,. (162) JOLIDON, Reférate und Mitteilungen des Schweizerischen Juristen- vereins 1968, p, 648, (163) Vid# por todos LARENZ, Methodenlehre, cit, p. 412 ss, y allf mâs indicaciones. G43 [164] LARENZ, Methodenlehre, cit; p, 423 ss,; , Fall-Norm-Typus,’ Eine rechtslpgische Studie, en Festgabe fCîr H. und M, GlSckner, Bonn'1966, p, 149 ss,. Para una revisidn vid, sobre todo ZIPPE-. LIUS, Die Verwendung von Typed in Normen und Prognosen, en Fest, fOr Engisch, Frankfurt/M 1969, p. 224 ss,. (l65] Vid,'en este sentido RADBRUCHj Klassenbegriffe, cit. p, 46; LA­ RENZ, Fall, cit, p, 150 y Methôdenlehre,'cit. p, 440, En termi­ nes menos categdricoâ KAUFMANN, Adalogie, cit, p, 37-38 y mds recientemente KOLLER, Grundfragen, cit, pags, 25-26, (166] Vid, LARENZ, Methodenlehre, p, 440, [l67] En este'sentido vid, especialmente la obra ya clâsica de WULLER- ERZBACH, Die Relativitat der Begriffe und ihre Begrenzung durch den Zweck des Gesetzes, en Iheridgs JahrbOcher, 6l(l912) p, 343 ss,. En tiempos mâs recientes,'WIEACKER, Zur rechtstheore- tischen Prâzisierung des 242 BGB, TQbingen 1956, pags, 14— 15; KAUFMANN; Die Geschichtlichkeit des Rechts im Lichte ded Her- meneutik, en Festschrift fOr Engisch, Frankfurt/M, 1969, p.243 ss, (p, 265 especialmente y allf mâs indicaciones]. (l68] Vid, por todos recientemente LEENEN, Typus und Rechtsfindung, cit, p. 34 ss, y allf numerosas indicaciones bibliogrâficas. (169] En este sentido se ôrienta basicamente, dentrô de una problem^— tica jurfdico-penal, la propuesta de HASSER/ER, Tatbestànd und Typué, Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermenéutik, Kôln 1968, p. 111 ss, especialmente, dondé se sostiene, como dnico mdtodo vdlido de aplicacidn jurfdica, el mdtodo tipoldgico. (170] Una exposicidn informâtiva y crftica puede verse sobre todo en LEENEN, Typus und Rechtsfindung, cit, bajo el epfgrafe 4, (171] La distincidn, en los términos indicados en el texto,ha sido acogida por la doctrina més autorizada, Vid, KAUFMANN, Die Geschichtlichkeit dés Rechts im Lichte der Hermeneutik, en Fest­ schrift fCfr Engisch, cit. p, 243 ss, [265 con mds indicaciones). [172) Dentro de'los conceptos jurfdicos se distinguée, en el'orden es- tructural, dos pianos diversos: el "nucleo" conceptual, que re­ produce con una c1erta aproximacidn las notas del concepto Idgi- co y el contorno conceptual (Begriffshof} que se concrete y mo* difica bajo la influencia de consideracionés de caracter valo- rativo. Sobre esta'd 1st inc idn vid, ENGKCH, ' Einf Qhrung in'des juristische Denken, 4 Aufl,, Stuttgart 1968, p, 108; HECK,'Ge- setzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP 112 [1914), p, 1 ss, [p. 173), [173) Sobre el carâcter teleoldgico del concepto vid, RICKERT, Die Grenzen der nâturwissenschaftlichen Begriffsbildung, 5 Aufl, TQbingen 1929, p. 343, El momento constitutive en la formacidn jurfdica de los tipos pone de relieve la dimension valorativa que el tipo encierra: en él los fendmenos empfricos son contem- plados bajo el punto de vista de unidades de medida normatives; la realidad es aprehendida desde una perspective valorativa, Los rasgos del tipo se integran en base a determinadas valora— clones. La diferencia entre el tipo, como portador de un conte- nido valôrativo y el concepto, cuya dimension finaliste hemos indicado, esté en el momento constitutivo de uno y otro: mien— tras que la seleccidn de las caracterfsticas conceptuales tie- ne lugar desde el punto de vista valorativo, la aplicacidn del concepto puede realizarse sin tener en cuenta estas valoracio— nés; en el proceso de aplicacién del tipo es esencial por el contrario el juego de estas valoracionés. Sobre este punto, STRACHE; Das denken in Standards, Zugleich ein Beitrag zur Ty- pologik, Berlin 1968, pags. 45-46; 72-73, [174) En este sentido se orienta la conocida tesis de ZIFPELIUS segdn la cual la causa esencial de separacién no estriba en una con- traposicidn entre concepto y tipo sino mas bien en la diferencia entre pensamiento tipificante y pensamiento de subsuncidn con­ ceptual [ZIPPELIUS, Pie Verwendung von Typen in Normen und Prog­ nosen, cit, pè 231), Sobre el carécter complementario de la ' aplicacidn conceptual y tipoldgica'vid, especialmente KOLLER, Grundfragen, cit. p, 27; MENGIARDI, Strukturprobleme, cit, p, 70-71, U j (175) ENGISCH, Der Idée der Kqnkretisierung, cit, p, 247; RADBRUCH,' Klassenbegriffe, cit. p, 53; 5TRACHE, Das Denken in Standards, cit. p. 41, [176) WESTERMANN H, P,, Typenfreiheit, cit, p, 98, (177) Vid, con carécter general ya en HUBER, Recht und Rechtsverwir-' ckllchung,Problème der Gesetzgebung und der Rechtsphilosiphie, Basel 1921, p, 57, Sobre el tema, en el marcb de las cuestiones de tipologfa societaria que aquf se examinan, recientemente KOL­ LER, Grundfragen, cilt, p, 78 ss, (p, 79), [178) La formulabidn se debe a PAULICK, Die eingetrage Genossenschaft, cit, p, 14, que en este contexte utilize indistintamente los términos "generalizacidn" y "tipificacién". Para una diferencia- cién conceptual de'los mismos, vid, sobre todo KOLLER, Grund4 fragen, cit. b, 81, nota 4, En términos més générales LARENZ, Methodenlehre, cit, p, 412 ss,. (179) SAVIGNY,'System deé heutigen rSmischen Rechts, Ersten Band, Ber­ lin 1840, pags, 16, 44, En este sentido la doctrina dominante, LARENZ, Methodenlehre, cit, p, 431; ENGISCH,'Die Idee der Kon­ kretisierung, cit, p. 282 nota 144; RADBRUCH, Klassenbegriffe, cit. h# 53; SCHLUEP, Methodologische Bedeutung, cit, p. 14; E5SER, GrundSatz und.Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, cit, p, 155, (I8O) Sobre esta'terminologie vid, KQLL£R, Grundgragen, cit, p, 28 ss,; WESTERMANN, TYpenfreiheit, cit, p. 99 con més indicaciones. (I8I) LEENEN, Typen und Rechtsfindung, cit. p, 84, [182) Vid, sôbre todo STRACHE, Das Denken ih Standards, cit, p, 66J LARENZ, Erganzenden Vertragsauslegung, cit, p, 740; RADBRUCH, G4 ft Klassenbegriffe, cit, p,'S3. Una exposicién de gfntesis en MEN­ GIARDI, Strukturprobleme, cit. p. 72 ss,, 99 ss,. [183) La necesidad de separar claramente los tipos légales de los ti— pos empfricos ha sido puesta de relieve sobre todo por la doc— trina, que se ocupa de aspectos'tipolégicos del Derecho de socie— dades, Vid. en especial KOLLER, Grundfragen, p, 54, 56; MENG3AR- DI, Strukturprobleme, p, 102 nota 11 ;'WESTERMANN H.P.; Vertra^s- freiheit, cit; p. 101, Recientemente con mayor ^nfais, LARENZ, Methodenlehre, cit. p, 431, 437, 439, [ 184) En eète sentido KOLLER j Grundfragef cit, p, "78 ss, ; EISEISCH, Die Idee, cit. p, 245; WESTERMANN H,P,, Vertragsfreiheit, cit, p, 101, [185) La tesis de que no es el legislador sino el tréfico mercantil -sobre todo la jurisprudencia cautelar- el que tipifica la fea— lidad y que ésta basa directamente a former'parte de la ley, ha sido sostenida, con algunas matizaciones, basicamente'por BETTI, Der Typenzwang bei der rSmischen RéchtsgeschéTften,'cit, p. 249 .ss. En términos parecidos WOLFF H,, Typen im Recht, cit, p, 200, [186) STOLL H,, Begriff und Konstruktion'in der Lehre der Interesèen- jurisprudenz,'en Festgabe fût Heck, Rumelin v, A,B, Schmidt, TQbingen 1931, p,'78 ; BADURA, Das Récht als ^esellschaftliches Gestaltungsmittel, cit, por LEENEN , p, 86 n, 41, [l87) MENGIARDI, Strukturprobleme, cit, p, 45 ss,. (188) La esencialidad del concepto abstracto como medio técnico-ju- rfdico de la actividad legislative constituye là doctrina do­ minante, Vid, entre otros LAREfSZ, Methodenlehre, cit.p, 415; ' KALFMANN, Die Geschichtlichkeit des Rechts, cit, p. 263; BETTI, Moderne dogmatische Begriffsbildung in'der Rechts und Kultur- geschichte, Studium Generale 12 (1959), p, 87 ss,. (189) Sobre este tema vid, las atinadas observaciones de KAUFMANN, G47 Analogie und "Natur der Sache", cit. p. 38 ss,, que expone cé- mo trente a los fenémenos de la realidad el legislador se limi­ ta a una pura descripcién de los mismos ya que en la elaboracidm de la ley se sirve de conceptos, mas aptos para garantiZar el postulado de la seguridad jurfdica, El fin de la ley es, por tanto, la cônversién en Conceptos (Verbegrifflichung) de los tipos; dado, sin embargo, que este fin es inalcanzable es nece- sario volver constantemente a los tipos tenidos en cuenta en la ley, especialmente en materia de interpretacién. (190) Sobre eéte punto vid, especialmente LEENEN, Typus und Rechts- findung, cit. pags, 92 ss,. (191) Vid, supra* p. (192) Vid, LEENEN, Typus cit, p. 91, Que el tipo constituye jun­ to con el concepto general uno de los procedimientos més impor­ tantes de formacién del derecho ha sido expresaménte reconocido por la doctrina. En este sentido, MULLER-ERZBACH, Die Erfassung des Rechts aus den Elementen des Zusammenlebene, veranschaulièht am Gesellschaftsrecht AcP 154 (l955) p, 299 ss, (309) ;..HIRSCH,>. Der gesetzliche fixierte "Typ" als Gefahrenquelle, cit, passim. (l93) En favor de esta éltima interpretacién vid, MENGlARDI, Struktur. problème, cit, p. 96 ss,, el cual ve en la aplicacirfn jurfdica de los tipos un medio para poner en relacién la regulacién le­ gal de un institute jurfdico con la realidad del tréfico. (194) Este primer estudio del proceso legislative ha sido examinado con particular aténcién por HECK, Begriffbildung, cit, p, 77 y Gesetzauslegung, cit. p, 18, 182-183, (195) El plahteamiento de esta cuestidn se sencuentra ya en SAV3ENY, Sistem, cit, p. 217 ss,. Para ùna exposicién sinéptica ÿ crfr tica vid,.recientemente LEENEN, Typus und Rechtsfindung, cit, p, 108 ss,, — — . (196) Sobre el papel que corresponde al juez en el proceso de créa- G43 cién de tipos vid, EM3ÜSCH, Die idee der Konkretisierung, cit, p, 283, (197) En estos términos WESTERMANN H,P#, Typenfreiheit, cit. p. 104, La cuestién tiene interés para determinar el alcance del tipo como limite a la libertad contractual. Si no se disponen de criterios seguros que indiquen con claridad céando una'determi- nada caracterfstica tiene carâcter conceptual o tlpico, entonces no seré posible afianzar la concepcién del tipo en términôs ta­ ies que su esencia pueda considerarse como algo inamovible, como elemento déterminante de una realidad jurfdica précisa, que pue— da limitar eficazmente el émbito de la libertad contractual de los socios. [198] Con referencia al derePho de sociedades baSta con consulter los trabajos, clasicos hoy, de WIELAND, GIERKE, èn nuestra doctrina el Tratado de Derecho Mercantil de GARRIGUES, para comprobar lo que acaba de senalarse. (l99) Sobre la variedad de significados que la palabra encierra, en' el lenguaje ordinario, vid, especialmente KOLLER, Grundfragen, cit. p, 11 ss,. (200] En relacién'con el derecho de sociedades vid, por todos KOLLER, Grundfragen, cit. p, 44 ss,. (201) Vid. supra p. (202] En, éste sentido espécialmente KOLLER, Grundfragen, cit, p, 46 ss,, 96 ss,; OTT W,, Die Problertiatifc einer Typûlogie, cit, p, 89; MENGIARDI, Strukturprobleme, cit, p, 97-98, de forma diver- sa, sin embargo, a la formulada por Koller, (203) Ya sobre el tema las indicaciones dé PAULICK, Die eingetrage-. ne Genossehschaft, p; 60-61; OTT C,; Typenzwang, cit, p, 76ss,; WESTERMANN, Handbuch, Ziff, 152 ss,, p, 58 ss,, en las que sin- embargo la diferenciacién no aparece recogida todavfa con clari­ dad, Las aportaciohes més importantes en esta dirèccién son las de WESTERMANN H.P., Typenfreiheit, cit. p, 12 ss,, 106 ss,; TEICHMANN, Gestaltungsfreihôit, cit, p, 140; NITSChKE, Die kor- perschaftlich strukturierte, cit, p, 2 y ss,. 643 (204) Vid, especialmente WESTERMANN H,P,, Typenfreiheit, cit# p, 12- 13. (205) La interdependencia entre forma jurfdica y tipo plantea basica­ mente el problema de si deben anudarse a - relaciones jurfdi- cas que se sirvan de una formé societaria, a la cual se haya in- corporado un determinado tipo, los rasgos que se consideren "ti- picamente sensciales". Esta cuestién enlaza con el problema de la valoracién de la tipicidad legal como Ifmite a la libertad contractual, aspecto al que nos referimos infra p. (206) La existencia de una pluralidad de acreedores o de deudores tie­ ns en comén, con la sociedad, la comunidad de un derecho cuyo ejercicio tiene lugar en interés de la colectividad. La plura­ lidad de derecho recfprocos -y en su caso de exigencies de com- pensacién- no signified sin embargo que exista; entre los inter- vinientes un fin comén, situado més allé de la realizacién de esas pretensiones colédtivas. Sobre el'tema vid, la opinién con­ traria de HEIN5HEIMER, Teilhabersqhaft, p, 16,30 y las corrqc- ciones a la misma de WESTERMANN H,P,, Typenfreiheit, cit, p. 15-16 y allf més indicaciones. (207) Una sfntesis de las directrices législatives y.doctrinales en GIRON TENA, Los conceptos y tipos, cit, p, 4 ,, (208) Asf expresamente KOLLER, Grundfragen, cit, p, 50-51, (209) Vid, supra p, . Para una revisién crftica de este téma vid, infra p. (210) Vid, KOLLER, Grundfragen, cit. p, 58-59, (21l) En este sentido hay que corregir el pensamiento dominante en la literature, sostenido basicamente por la autoridad de LA­ RENZ , Methodenlehre, cit, p, 431 y ENGISCH, Die Idee der Kon- kretisierung, cit, p. 269, 277, (212) Falta en nuestro pais un estudio que se ocupe de determinar la influencia que sobre las instituciones jurfdico-societarias del cddigo de comercio y de las leyes especiales ban ejercido los restantes ordenamientbs continentales, A parte de las in­ dicaciones contenidas en la Exposicitfn de Motives, pueden en- contrarse referencias de gran interés sobre todo en lôs traba­ jos de GIRON TENA (Sociedades Mefcantiles, Lecciones), y en re­ lacién con la sociedad anénima, el comentario a la ley de este mismo autor y de GARRIEUES-UR 3A, (213) Sobre este tema vid. més abajo p, . Sobre la singularidad de cada forma societaria en virtud de su peculiar evolucién hiété- rica vid, ya GOLDSCHMIDT, Universalgeschichte, cit, pags,36, 254. (214) Vid, KOLLER, Grundfragen, cit, p, 85 ss, y allf més indicacio­ nes. (215) En este sentido expresamente KOLLER, Grundfragen,'cit, p. 85; en la misma dirèccién MENGIARDI, Strukturprobleme, cit, p, 117, (216) Vid, especialmente SPADA, La tipicità, cit. passim especialmen­ te p, 20 ss. y allf numerosas indicaciones. (217) En este sentido, por todos, WESTERMANN H,P,, Vertragsfreiheit, cit. p. 105-106 con més indicaciones. (218) Sobre'el tema vid, KOLLER, Grundfragen, cit. p* 90 ss,;REJN- .. HARDT, ZBJV 103,p. 329 ss, (35l); WESTERMANN H.P,, cit, p,107. En este sentido hay que recorder que el contenidd de las rela- cidnes jurfdicas, que con més frecuencia seadd#@n en el tréfi­ co, se transforma en numerosas ocasiones en tipos légales, en relacién a la situacién de intereses comunes y loâ problèmes de aquelloâ derivados. Sobre esta cuestién MENGIARDI, cit, p, 102; PAULICK, Die eingetragene, cit, p, 15, es decir, la idea direc- triz de un tipo se determine en conexién con la situacién de intereses surgida en la vida real y vinculada a esa relacién G51 jurfdica, (219) Una crftica global de la doctrina de Igè tipos en J0L3DDN, Problèmes de structure, cit. p. 526 ss., 534 ss,. Sin negar el valor identificador del tipo, en los términos qûe més abajo se examinan, este autor ve en la forma jurfdica, como figura formulada'por via conceptual y regulada con norma de derecho necesario, el punto de apoyo més importante para una supera- cién'de la mayorfa de los problèmes que se plantean en la pràà- tica, dentro de un marco de seguridad jurfdica. En su opinién, el tipo no anade nada a la funcién de la forma social, ni si- quiera puede eliminar los problemas que se originan en relacién con el ejercicio de la libertad contractual en derecho de so— ciedades. Sobre esta cuestién vid, infra p. (220) Vid supra p. , Vid, MEIER-HAYÜZ, Zur Typologie im Aktienfecht, en Lebendiges Aktienrecht, Festgabe fOr BQrgi, ZQrich 1971, pi 243 ss. (263); WESTERMANN H.P,, Strukturprobleme, cit. p, 186, con referencia también a losproblemas de estructura derivados de la actividad legislativa. (221) OTT, Die Problematik, cit. p. 146. (222) Vid, especialmente JAGGI, Ungeléste Fragen des Aktienrechts, ' §AG 31 (l958) p, 57 és,; KOLLER, Grundfragen eines Typuslehré, cit. p. 147 ss.; BAR, Grûndprobleme des Minderheitenschutzes, . cit. p. 384; MEIER-HAYOZ, Zur Typologie im Aktiertrecht, cit.'p, 254-255. Recientementé, con algunas corrècciones, FQRSTMOSER, Groésgenossenschaften, Diss. ZQrich 1970, p. 163 ss,. En Alema- nia, la instrumentalizacién del tipo para la interpretacién de las nôrmas jurfdico-positivas se enPuentra ya recogida en EN­ GISCH, Die Idee der Konkretisierung, cit. p, 272 ss,. (223) KOLLER, Grundfragen, cit. p, 155, (224) JAGGI, Ungeloste Fragen, cit, p, 70; MENGIARDI, Strukturprobleme (225) Vid, F0RSTMC6ER, Grossgenossenschaften, cit, p, 116 en relacién 6 % con la sociedad cooperativa. (226) MENGIARDI, Strukturprobleme, cit. p. 660, (227) Sobre el tema coh caractpr general SAVIGNY, System des heutigen Rômischen Rechts, cit, p, 013-214; GOING, Die juristische'Aus— legunsmethodén und die.Lehren dér allgemeinen Hermeneutik, K5ln/ Opladen 1959, p. 18 ss,; LARENZ, Methodenlehre, cit, p. (228) KOLLER, Grundfragen, cit, p. 158, (229) FORSTMOSER, Grossgenossenschaft, cit, p, 164, En opinién de KOL­ LER, el postulado de la interpretaclén"tfpica", en caso de que hubiese de incorpofarse al catélogo tradicional de la interpre­ tacién legislativa, deberfa subordinafse al elemento légico (KOLLER, Grundfragen, cit, p. 156 ss,, 158), (230) Para una crftica general vid, SCHLUEP, Schütz des Aktionérs auf neuen Weg?, cit, p, 178; JOLIDON, Problèmes de structure, cit. p, 565 y ultimamente OTT W, Problematik einer Typologie, cit, p, 108 ss,. (23l) En estos términos expresamente JOLIDON, Problèmes de structure, cit, p, 551, (232) Sobre la defectuosidad légiûa de este’planteamfento, que cons- tituirfa un cfréulo viciosû, vid, OTT, op, cit, p, 108-109, Vid, asfmismo HIRSCH, Protokoll, cit, p, 693, (233) JOLIDON, Problèmes de structure, cit, p, 351, (234) Vid, en relacién con la sociedad anénima, MEIER-HAYOZ, Zur Ty- C30 pologie, cit. p. 255; OTT, cit. p . 111 ss., con numerosas in- dicacipnes sobre la doctrina suiza. En términos resuntivos, KOLLER,. Referate und Mitteilungen des Schweiz-Juristenvereins 1968, p. 673; HIRSCH A., id. p. 691 ss.. (235] Vid; en este sentido las consideraciones de KOLLER, Grundfra­ gen, cit, p. 57. (236) Para un tratamiento de esta cuestién en térmibos générales vid* especialmente LEENEN, Typus und Rechtsfindung, cit, p. 178 ss,. (237) Vid, supra p. (238) Vid. infra p. (239) KOLLER, Grundfragen, cit, p. 58-59; W^TERMANN H.P., Vertrags­ freiheit und Typengesetzlichkeit, cit. p, 107-108; LEENEN, Ty­ pus und Réchtsfindung, cit. p. 180; LARENZ, .Erganzende Vertrags­ auslegung, cit. p. 740 y Methodenlehre, cit. p. 431. (240) Vid. OTT W,, Die Problematik einer Typologie, cit. p. 122-123 y allf mé» indicaciones; MEIER-HAYOZ, Zur Typologie, cit, p. 257. (241) Vid, OTT W,, op, cit. p, 124 ss, donde se examinan las més re­ cientes sentencias del Tribunal Federal en esta materia. (242) Sobre esta cuestién vid, JAGGI, Protokoll vom 22,September, cit. p, 681-682. (242) Asf la conocida sentencia del Tribunal Federal Suizo en 1965, G 9 * « giU en el caso Wyss-Fux-AG Elektrogeschâft (BGE 91 II 298). Sobre el tema'vid, especialmente'WOIÆ.MANN, Die Treuepflicht des Ak— ' tionârs, Diss, Zürich 1968, passim; MEIER-HAYOZ, Zur Typologie, cit. p, 246, (244) Sobre el tema vid, recientemente TERC3ER, La dissolution de la société anonyme pour justes motifs (art, 736 ch, 4 CO) SAG 46 (1974) p. 67 ss, (69) que critica la interpretacién tipolégi- ca, con numerosas referencias doctrinales y jurisprudenciales. (245) El problema ha sido objeto de especial aténcién sobre todo en derecho suizo, Como représentantes més autofizados de esta orientacién FORSTMOSER,'Grossgenossenschaft, cit, p. 170/f74; JAGGI, Ungeloste Fragen,'cit, p, 70; MENGIARDI, Stakturproble- . me, cit. p. 166-167; OTT, Die Problematik, cit, p, 134 ss,(l43). (246) MENGIARDI, Strukturprobleme, cit. p. 664. Punto de partida para la solucién dé problemas de actividad legislativa no es el sis— tema jurfdica, sino los problemas que se plantean dentro de él y cuya superacién se persigue, Guando se demuestre que dentro del sistema vigente no es posible una adecuada solucién de ta­ ies problemas, habré de romperse aquél, Una teorfa de los tipos représenta en este sentido una aportacién dirigida a este fin. (247) SIEGWART, Die Freiheit bei der Wahl der Verbandsform, cit, p, 189. (248) Sobre esta cuestién vid, infra p. (249) Vid, KOLLER, Grundfragen, cit, p. 169 ss,; CHARMATZ, Zur Ges- chichte und Konstruktion der Vertragstypen im Schuldrecht mit besonderer BerQcksichtigung der gemischten Ve^trage, BrQnn/ Wien 1937 (reimpresién inalterada Frankfurt/M, 1968) p, 349 ss,. (250) Vid, por todos FLUME, Allgémeiner Teil der Bürgerlichen Réchts, Bd, II; Das Rechtsgeschâft, Berlin 1965, p. 325; SANDROCK, Er- G «w m* O J ganzende Vertragsauslegung, pit, p, 15 ss,. Para una correc- ' cién de esta orientacién vid. LEENEN, Typus und Rechtsfindung, cit. p. 185-186. (251) En esté sentido SIEGWABT, op. cit, p, 186-188; KOLLER, Grund­ fragen, cit. p, .168 ss, (171); WOHLMANN, Die Treuepflicht deg Aktionars, Diss, Zürich 1^8, p. 90 ss, con rfiés indicacioneé. En la doctrina alemana vid, por todos LARENZ, Methodenlehre, p. 445. (252) Sobre la jurisprudencia suiza en esta materia vid, OTT, op, cit, p. 133-134. (253) Vid,especialmente PAULICK, Die.eingetfagene, cit, p, 38 es,; KUHN, Stfohmanngründung,.cit, p, 36-37, 166—167; OTT 0,4 Ty­ penzwang, cit. p. 142 ss.'con més .indicaciones; GONELLA, Kann die GmGH CoiKG INhaberin, cit. p. 1165; PEDRAZZINI , Stille Gesellschaft, cit. p. 371 con numerosas'indicaciones a la doc­ trina italiana; MEIER-HAYOZ/SCHLUEP/OTT, Zur Typologie im sch- .. weizerischen Gesellschaftsrecht,,ZSR 90 (l97l) p. 293 ss, (317), (254) WESTERMANN H.P,. cit. p, 122. (255) Urteil 7.August 1962, L-BVerfGE'14 , 263. Sobre este tema vid, con caracter general KRONSTEIN* Recht uhd wirtschaftliche Macht- entfaltung, BB 1960, p, 221 ss.; RA35ER, Rechtsschutz und Ins- titutionenschutz, cit, p, 139, (256) WESTERMANN H.P., cit, p, 125 ss. (257) Se habla entonces de "Typenwahfheit", Asf S IMITE, Formen der Verbindung von Gesellschaften , en Deutsche Landesreferate zum VII, Internationalen Kongress'für Rechtsvergleichung in Qppsa- la 1966, Berlin—Tübingen 1966, p, 399$ MERTENS, GmbH Co, und Gesellschaftsrechtsdogmatik, GmbH-Rundschau 1967, p. 45 ss, (p. 49). CSG CAPITULO TERCERO [1] Vid, supra p, (2) Vid, infra p. (3) En éste sentdido GIRON TENA, Los conceptos y los ti­ pos, cit. p. (4] En esté dirèccién se orienta.'.en la doctrina ROMANO- PAVONI, Tôorfa delle société, Tipi» costituzione, Mi­ lano 1952, p, 201, 448-449, 520 ss,. Sobre esta cues­ tién vid. las consideraciones que se hacen en el texto infra p. (5} GIRON TENA, Los conceptos y tipos, cit. p, 55 ss,. (6} Asf implicitamente FERRî, Delle société, cit, p. 319 (7] Vid, infra p. (s) La opinién esté tan generalizada que résulta innecesa- ria'cualquier referencia bibliogréfica. En estes térmi— nos,'dentro de la doctrina mercantilists, Vid, QARRI- GUES, Tratado de Derecho Merèantil, Tomo I, vol, 1, Ma— ' drid 19477 p, 381, 440; URIA, Derecho Mercantil . '■ . , cit, 118,sâ,, Con referencia a las sociedades mércan- tiles, LANGLE, Manual de Derecho Mercantil espanol. To- c9* M mo I, Barcelona 1950, 0, 411 ss, ;.,BROSETA, Manual de Derecho Mercantil, Madrid 1971, p, 136 ss.. [9] Sobre esta cuestién vid. GIRON TENA, Sobre los conceptos de ' Sociedades én nuestro derecho, Estudios de Derecho Mercantil, Madrid 1955, p, 221 y ss.. Este'pensamiento ha sido desarro— llado en, Los conceptos y Tipos, cit, p. 19 ss,. (10} La distincién esté hoy generalizada. Sobre lés particularida­ des de esté planteamiento en nuestro derecho, vid, por todos GIRON TENA, Los conceptos y Tipos, cit, p. [11} El tema, como es'sabido, habfa sido forrfiulado originariamen^ te por GIERKE 0., Deutsches Privatrecht, Bd, I, cit, p. 486, que con ocasién de la constitucién de las corporaciones re- chaza la existencia de un contrato sosteniendo que se trata de un "acto colectivo" (Gesamtakt] en el que laé voluntades de los socios se dirigen a la creacién del ente, no vinculén- dose entre sf sino como miembros del ente. Sobre los aspectos de esta evolucién en derecho alemén, vid, por todos LEHMANN— DIETZ, Gesellschaftsrecht, cit. p. 46-47, Para una éxposicién de la doctrina italiana, vid, especialmente BOLAFFI, La'socié­ té semplice, cit. p, 84 ss, y recientemente FERRO-LUZZI, I contratti associativi, cit. p. 70 ss,. (12] Sobre el significadé de los contratos plurilatetales, vid, por todos ASCARELLI, I& contratto .plurilaterals, en Studi in tema di contratti, Milano 1952, p. 97 ss,. (l3) En este sentido ampliamente la doctrina alemana que califica el contrato de sociedad comé contrato juridico-social (sozial- rechtlicherVertrag) (LARENZ, Schuldrecht, cit, 56 I c), o co­ mo contrato de cooperaciéncon asociacién de prestéciones (Koopérativvertrag mit Leistungsvereinigung1(ESSER, Schuldrecht, 174, p, 2], pero sobre todo como cohtrato de organizacién (Organisationsvertrag). Asf WLRDINGER, Gesellséhaften, 1 Teil; Recht der'Personalgesellschaften, Hamburg 1937,. p. 42; HAUPT- REINHARDT, Gesellschaftsrecht, Tubingen 1952, p. 26-27. En de­ recho espahol se habla de contrato plurilateral de'organizé- cién (LRIA, Derecho Mercantil, 7§ éd., Madrid 1970, nS 115, p . 1 2 2 7 7 “ 65 o [l4] Sobre este tema vid, con caraacter'de sfntesis, GI~ RON TENA, Sociedades Mercantiles I, Parte General, Va­ lladolid 1967, p, 47 ss. y recientemente Apuntes'de Derecho Mercéntfl is (Sociedades, Parte General], Ma­ drid 1973-74, p, 29 ss,. (15} Especialmente SIMITE, Die faktischen Vertragsverhalt- nisse als Ausdrück der gewandelten sozialen Funktion, cit. p. 107 ss., Recientementé, en relacién con el de­ recho espanol vid. GEON TE(V\, Las sociedades irregu- lares AOC (l9Sl) p. 1291 ss, y allf més indicaciones. (l6) Sobre ' toda.,esta materia GEON TENA, Los conceptos y tipos, cit. p, 30-31. (l7) URIA, Derecho Mercantil, cit, p.120. (lS] DUQUE, Société, association et entreprise en droit es­ pagnol, en VERRUCOLI, Evolution et perspectives, cit, p. 68 ss. (p. 81 ss.]. (l9) GEON TENA, Los concepto® y los tipos, cit, p, 21 ss, y recientemente Apuntes de Derecho Mercantil 12 (So­ ciedades. Parte General), cit. p, 8 y ss,. 653 (21) HUECK A. ; Gesellsçhaftrecht, 16; Aufl, Mürichen-Ber- lin 1972, p, 1 ss.; WESTERMANN , Pprsonengesellschaft- recht, 2,Aufl,, KSln 1973 Rz, 1 ss,. (22) Existen preceptos aislados en los que se recoge la ex- presién fin comén; el uso que de ello hace el legisla-, dor no altera la orientacién que se indica en el texto» (23) La importacién en Italia de la ffmula del fin comén se atribuye a AULETTA, La comuhanza.dello scopo e là causa nel cqntratto di società, Riv, dir, civ, 1973, p. Iss, (p. 7 ss. especialmente). Deâde una perspec­ tive crftica vid, recientemente SPADA, La •tipicità, cit, p. 116 ss,. (24) Vid. para nuestro'derephc positivo GIRON TENA, Los conceptos y tipos, cit.. (25) .La doctrina civilista sigue anclada en el cohcepto le­ gal de sociedad del art, 1665 del C, civil y, por consiguiente, limita los elementos dèl contrato de sociedad a la pluralidad de personas, creacién de un patrimonio comén y finalidad lucrativa con reparto de ganancias, Vid; por todos ESPIN, Manual de Dere­ cho civil espanol, vol. III.-r Obligaciones y contra-. tos, Madrid 1970, p. 576—577, En derecho francés vid,' RIPERT/ROBLOT, Traité,.élémentaire de Droit Commercial, Paris 1963, p, 322 ss,;'ROD1ERE, Droit commercial.,. Groupements commerciaux, Dalloz 1972, pags, 12 ss». (26) La distincién entre "scôpo-mezzo" y "scopo-finé" se., encuentra ya en AULETTA, La comunanza di scopo, cit, p, 8 y ha sido acogida por un amplio sector de la doôtrina italiaha, Una informacfén de sfntesis en SPA­ PA/» La Tipicità, cit. p, 116 ss,. (27) BALLERSTEDT, Der gemeihsame Zweck als Grundbsgriff der Personengesellschaften, JuS 1963, p, 253 ss,. 660 ^28) BALLERSTEDT, en la obra citada en la nota anterior. [29] BALLERSTEDT, Der gemeinsame Zweck, cit, p, 254-255, (30} De momento no se entra en la cuestién de si el inte— rés individual del socio debe o no tener carécter econértiico. En este'sentido la doctrina alemana domi­ nante, BALLERSTEDT, Der gemeinèame ZWeck, cit; p, 254; STAUDINGER/GEILER/KESSLER, cit;, Anm, 28, 76 al pard^rafo 705; con ciertas réservas, WESTERMANN, Hand­ buch, cit, p, 28. (31) Vid, éspeciàlmente WESTERMANN, Personengesellschafts- recht, cit,, Rz, 9. A esta materia ha dedicado el ilustre jurista especial aténcién, Vid, ya Die Bedeu­ tung des Forderungszwecks fur die rechtliche Ausges- taltung der Genossenschaft, ZfgG 1963, p, 273 ss,; ' ID., Handbuch der Personengeselléchaften I, Loseblatt, REln-Marienburg 1967, Rz. 9; ID,, Zweck der Gesells­ chaft und Gegenstand'des Unternehmens in Aktien und ' Genossensdhaftsrecht, Festsch.-Schnorr von Carolsfeld, Kéln 1972, p, 517 ss, (p, 531-532 especialmente), Pa- rq una sfntesis crftica y actualizada de la situacién de la doctrina alemana vid, especialmente SCHULZE—OS— TERLOH, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaf- ter, Berlin-New York 1973, (32) Para una revisién de estas cuestiones vid, recientemen­ te FIKENTSCHER, Zur Begriff und Funktion des "gerhein- samen Zwecks" im Gesellschàfts-, und Kartellrecht, en_ Festschrift für Westermann, cit, p, 87 ss, (p, 94 ss,) (33) Para una..crftica del fin coméh como categoffa concep­ tual vid, recientemente SPADA, La tipicità, cit. p. 116 ss,. (34) Vid, sobre este problema'en particular FIKENTSCHER, Zur Begriff und Funktion, cit. pags. 105 ss, especial­ mente. 661 (35) En estos términos GEON TENA, Sogiedades Mercantiles, (Lecciones) I Parte General, cit. p, 17. (36) Vid, por tùdos, REERT/ROBLOT, Traité élémentaire, citfï p. 348-349, nr, 700. (37) Asf expresamente ROD1ERE, Droit commercial, cit, p, 18, (36) Vid, entre los ciVilistas especiàlmente CASTAN, Qere— cho civil èspahol, comén y forai, Vol. IV, 9§ ed. p. 528,; KPIN, Manual de Derecho civil espahol, cit, p. 577, En la doctrina mercantil GEON TENA, Sociedades Mercantiles, ult, cit. p, 19, (39) Para una crftica de esta concepcién, en el marcô més,. generàl de las relâcionps pontratô-organizacién, vid, SPADA, La tipicità, cit, p, 89-90, n, 130 y allf més indicaciones. (40) Vid, especialmente BOLAFFI,..La società semplice, cit, p, 114 ss, (especialmente p. 115), (41) La opinién se encuentra tan generalizada en la doc­ trine que una indicacién bibliogréfica résulta inne- cesaria. (42) Asf recientemente FERAI, Le società, cit. p, 15-16, (43) En estos términos SPADA, La tipicità, cit, p, 132, nota 60, (44) Sobre el tema, FERRî, Associazione in participaziàne e. società irr^olare en Dir, Prat, Corfim, 1941, II, p. 73 ssJ (p. 76); SPADA, La tipicità, cit. p, 132- 133. 0 & (45) Para un examen de la cuestién en nuestro derecho ' vid, por todos GEON TENA, Sociedades Mercantiles, I, p, 19, (46) Vid, SPAPA, La tipicità, cit, p. 133 con més indica­ ciones. (47) En estos términos, en la doctrina italiana, PALMAR— TELLO, I rapporti giuridici .interni nelle società commefciali, Milanô 1937, p. 37 ss, y sobre todo FERRI, Le società , cit. p, 19 y en toda su produc- cién cientffica anterior. (48] En contra SPADA, La tipicità, cit, p, 135 que sostie­ ne que la organizacién, como regulacién de la progra- macién comén de las operaciones sociales no es esen— cial a toda manifestacién asociativa provista de efec- tos Trente a terceros (vid, también p. 142], (49] Esta tesis ha sido formulada pof BUGKHARDT., Die Orga­ nisation der Rechtsgemeinsôhaft, p, 295'ss, g iptro- ducida en Italia por SPADA, La tipicità, cit. p,145 ss,. (50) En este sentido yà BRECHER, Subjekt und Verband,'cit.. p, 258; WlEDEMANN, Die Ubertragung und Vererbung, cit, P. 29. (51} En estos términos caracteriza GEON TENA el concepto * amplio..de spciedad (GEON TENA, Los conceptos y tipos, cit. p. 28], (52) VJd. HUECK, Gesellschaftsrecht, (I6, Aufl,München 1972) P. 1--2, (53) Vid. LEHMANN-DETZ , Gesellschaftsrecht, cit. p, 5, geoo u (54) Vid, a'Gstejrespeqto SACCO, Autonpmfa côntrattuale.. e tipi, Riv, .Trim, Dir, Proc, Civ. 1966, p. 785 ss, (p, 806-807), [55) Para una crftica da esta orientacién vid, SPADA, La tipicità, cit. p, 12 ss.. [56) Sobre este tema vid, infra p, (57) GEON TEIW, Sociedades Mercantiles II/I, cit, p. 18 y al11 més indicaciones. (58) Vid, especialmente sobre este punto SPADA, La tipici— tà, cit. p. 285 ss. y allf més indicaciones bibliogré-' ficasî..EHRLICHt Das zwingende und nichtzwingende Recht, cit. p. 29 ss,, (59) Las normes identificadoras del supuesto de hecho -de— terminaciones conceptuales- no son como taies ni de derecho'imperative ni de carécter dispositive,..Asf EHRLICH, Das zwingende und nichtzwingende, cit, loc. cit.. (SO) VON.'GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit. p. 660 ss,; E , , Die'Genoseenschaftstheorie ghd die deutsche Rechts- prechung, Berlin 1887, p, 450 ss,, 480. (61) GlERKE, Die Genossenschaftstheorie, cit. p, 456, 587, (62) GlERKE, Die Genossenschaftstheorie, cit. p, 452. (63) Vid, por todoé LARENZ,..Lehrbuch des Sûhuldrechts, Be— sonderer Teil, 7. Aufl., München 1965, 56 le. En contra HUECK, Gesellschaftsrecht, cit. p. 26, (64} Aâf entre otros expresamehte, WICELAND, Handelsrecht I, cit. p. 475; WURDINGER, Das Recht der Personen- gesellschaften, 1 Telia Die Kommanditgesellschaft, 1. Arbqitsbericht, cit. p. 9, En'la doctrine italia- na vid, especialmente..CATAUDELLA > Intuitus personae e tipo negoziale, cit. p. 35 ss, y allf mas indica- ciones. (65} En la literature alemana se distingue entre "Mit— gliedschaft" y "Teilhaberschaft". La primera se re- fiere por lo general a las sociedades con capacidad juridica, mientras que la segunda queda reservada a las sociedades que carecen çje ella, como son'la selec­ tive y.,la'comanditaria. Vid, en este sentido, VVE5TER- MANN H,P., cit. p. 135, Sobre el intuitu peréonae en la cohdicii5n de socio vid, especialmente GIT, Typen— zwang, cit. p. 51 con mds indicaciones. (66) En este sentido ESSER,'Schuldrecbt, ,173, p. 4; SCHLEGELBERGER/GESSLER, HGB, cit., Anm. 10,al pa- r&grafo 105, (67} Vid, por ' todos ' HUECKj Ol-G, cit. p. 20; ViES TER MANN, Handbuch, cit;, Ziff, 17; GIRON TENA, Sociedades Mer­ cantiles Il/l.̂ cit. p, 25 en relacit^n con la socie- dad colectiva. (68} En esta direccidn igualmente SPAOA, La tipicitâ, cit. p. 239 ss,, (69} Sobre esta cuestidn vid, en particular, BEIIZKE, Nich- tigkeit, Auflosung und Umgestaltun# von Dauernverhalt- nisse, Schloss Blekede (Elbe} 1948, p, 10, GSu (70) En términôs générales WIEDEMANN, Die Ubertragung und Vererbung, cit. p. 350, con m^s indicaciones. (71} Vid. especialmente, en este sentido, la doctrina ita— liana, SPAPA, La tipicitâ, cit. p, 241 nota 25 con m^s indicaciones. En esta direccidn rambién un sec­ tor autorizado de la doctrina alemana, Vid, HUECK, Der Treyegedanke im modérnen Privatrecht, MCnchen * 1947, p. 18-19; EICHLER, Die rechtslehre vom Vertrauen, TObingen 1950, p. (72) Vid. SPADA, La tipicitâ, cit. p, 298-299. (73) La distincidn entre contenido juridico-administrativo y jurfdico patrimonial de la relacidn socio-sociedad estâ hoy generaliZada..Vid, por todoé LEHMANN-DIETZ, Gesellschaftrecht, cit. p, 93; HUECK, Gesellschafts­ recht, cit. p.,.,33.; WIEDEMANN, Die Ubertragung und * Vererbung, cit. p. 32. En nuestro detecho^GIRON TENAâ Sociedades Mercantiles (Lecciohes) I, cit. p. 166 ss, y Apunteé de Qerecho Mercantil, 12 (Sociedades, Parte General), cit. p, 125, (74) Se trata de un termine acunàdo en la doctrina alemana. En estûs termines WIEDEMANN, Die Ubertragung und Ver— erbung, cit. p. 39 con m^s indicaciones, Vid. sobre tsrfia HEINSHEIMER, Uber die Teilhaberschaft, cit. p. 35, que habla sin embargo de "relacidn jurîdica" (Rechtsverhaltnis)'y, en términos generates, STAUDIN— GER/GEILER/KESSLER, Anm. 80 al parâgrafo 705, (75) Para'el derecho alemân'vid,..especialmente IVESTER MANN H,P., Vertradsfreiheit, cit, p. 140; en derecho ita- liano, SPADA, La tipicitâ, cit. p, 339 ss,. (76) Sobre "drganos" y "portadores de la condicidn de drga- nos" vid. ya supra. Gn ntiO (77) Sobre el tema vid. basâcamente WOLF H,, Organschaft und juristische Person, Bd, II: Theofie der Vertretyng, Berlin 1934, p, 224 ss,'y STAUDINGER, Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, elaborado por BOEMER/COING/ geiler-kessler/dittmann/hubner/nipperdey-molinen-neu- Ma n n , Berlin 1954 ss,, Anm, 50 al paragrafo 164, En contra de la aplicacidn del Goncepto de drgano a las süciédades perèonalistas vid, en particular WESTER— ' MANN, Handbuch, Ziff, 146; incidentalmente WLjRDINGER, □as Recht der Personalgesellschaften, cit, p, 49, (78) NITSCHKE, Die korpefschaftlich, cit, p. 96; REINHARDXj Die Fortentwicklùng, pit, p, 350-351; WESTERMANN H,P., Vertragsfreiheit, cit, p. 151-152, (79) A esta relatividad del concerto de "drgano" se'refiere expresamente WESTERMANN H.P., Vertragsfreiheit, cit, P. 151, (80) Asf WESTERMANN, Handbuch, cit., I, n, 189. (81) NITSCHKE, Die kurperéchaftiich struktufierte, cit. p, 215; WESTERMANN,H,P., Vertragsfreiheit, cit, p, 153, Vid, sobre el cocepto de organisme de terceros mds in­ dicaciones infra p. (82) La afirmacidn se encuentra ampliamente difundida en’, la doctrina alemana, Vid; sobre el tema HEINSHEIMER, Uber die Teilhabenschaft, cit. p,'22; WIEDEMANN; Ubertragung, cit; p, 277; WlELAMD, Handelsreèht, cit, I, p. 474; HUECK, OHG, cit. p. 86; REINHARDT, Die Fortentwicklùng des Rechts der ôffene'Handelsgesells— chaft und Kommanditgesellschaft, 2BJV, n® 103, p, 329 ss, (351), Para là situacidn en derecho italiano especialménte GOLGANO,'Glx amministratori di société personali, Padova 1963, p, 103 ss,; RIVOLTA, La par- tecipaziàne patrimoniale del socio nelle société corn? merciali; Giuffrë 1961, p, 244 ss,. En la doctrina espahola, el problems, cuando no viene silenciado, se 667 menciona de paso, para afirmar como un principle apodfptico que la administracidn corresponde a los socios. La posicidn màs avanzada se limita a la hi- pdtesis de que todos los àocios queden excluidos de la funcidn administrativa, encornendandose esta a terceros en calidad de factores o apoderados. La so— lucidn serfa admitir el organismo de terceros para las actividades de gesti6h pero no para las de re^re- sentàcidn* Asf GIRON TENA, Sociedades Mercantiles, II/1, cit. p. 72, (83) la Gpinitfn. eh la doetr inas uautor izada », Vid . por,todoé'G IRON "TENA, Sociedades ..Mercantiles (Lec- ciones] I, cit, p, 171 y II/1, p. 23-26, (84} LA dificultad tedrica de arbitrer una ffmula de esta naturaleza ha llevado a algunos autores a rechazar -a nivel de principles- la compatibilidad del orga­ nismo de terceros con las sociedades de personas, Asf HUBER, Vermogensanteil Kapitalanteil und GeSells— chaftsanteil, cit, p, 35-36, al que se ha unido; re-, cientemente, REUTER, Privatrechtliche Schranken, cit, P. 179. (85) Asf expresarnente REUTER, Privatrechtliche Schranken, cit. loc, ult. cit.. (86) Vid, REUTER, Privatrechtliche Schranken, cit, p, 174- 175, (87) Spbre este tema vod,, por via de slntesis, WESTERMANN H.P,, Vertragsfreiheit, cit, p, 382 ss, y alii amplia informacidn bibliogrdfica. (88) En sentido diverso GIRON TENA, Sociedades Mercantiles, 11/1 p, 72; sobre la situacidn en derecho italiano, vid, especialmente LIBONATI, L'artiministratore non so­ cio di'société in nome colletivo, Riv, Dir, Comm, 1965 I, p. 426. G63 (89) As! la .regulacidn del C, Civile* arts, 2257 y del G, Corn, espanol, arts, 128, 129, (90) Vid, sobre este particular en especial TEICHMANN, Gestaltungsfreiheit, cit,'p, 192 ss,; WIEDEMANN, Die Ubertragung und Vererbding, cit, p, 290/291 ; REU­ TER, cit, p. 173 ss,. (91) El tema viene reférido prevalentemente a la sociedad comanditqria, Asf, para el dérepho italiano, DALMAR- TELLO, L'esclusione dei soci, p. 93, (92) GIRON TENA, Sociedades Mercantiles (.LEcciones) I, Valladolid 1967, p, 171. (93) As! éxpresamente WIDEMANN, Die Ubertragung und Verer— bung, cit. p. 373, (94) Vid. el texto del art, 125’HGB. Para el derecho ita— liano'vid, por todôs FERRI, Manuals di Diritto commer­ ciale, Torino 1972, p. 244. La situacidn, es diversa, sin embârgo, en,derecho francds. El art; 12 de la ley de 1966, designando al derecho anterior, admite ex- presamente que puedan ser administradores -gestores y représentantes de la sociedad colectiva- los no'socios, Vid, sobre este particular HEMARP/TERRE/MOBILAT, So­ ciétés commerciales, cit, p. 244-245. (95) Esta es la opinidn dôminante ,en derecho alemén, Vid. por'todos'HUECK, OHG, cit. p, 85-86; WEIPERT, Kommen— tar, cit., Anm, .lOal parâgrafo 114 HGB y Anm, 4 al pa- régrafo 125 HGB, En este sentido en derécho espanol* GIRON TENA, Sociedades Mercantiles II/I, cit, p. 72, (96) Asf PAULICK, Die eingetragene, cit, p. 83 ss,. 6 w (97] BACMEISTER, Der Ausschluss samtlicher Gesellschafter einer effeneh Handelégesellschaft van deren .Vgrtre— tung, Z m 55,-p. 417, cit, por WESTERMANN H.P., Ver­ tragsfreiheit, cit. p, 332 nota 16 (98] En estos términos especialmente NITSG(-KE, Die korper- schaftlich strukturierte, cit, p, 217, (99} Vid, WESTERMANN H,P,, Vertrqgsfreiheit, cit, p, 155 con referencia a la jurisprudencia alemana. (100) Vid. expresarnente sobré este punto GIRON TENA, SoPie- dades Mercantiles II/1, p. 110-111 ; LEHMANN-DlETZ, Gesellschaftsrechts, cit, p. 154, (101} En eStos mismos términos NIT3GHKE, Die korperschàft- . lich, cit, p. 239; REINHARDT, Die Fortentwiclung, cit, p. 329.; 1/VESTERMANN H.P,, Vertragsfreiheit, cit. p. 328 ss,, (102} Que SB trata de una figura que express una constela- cidn de intereses tfpicos ha sido sostenido por REIN­ HARDT, Die Fortentwicklùng, cit, p, 351-352. (103] Sobre el estado en la doctrina alemana vid, supra p, .En cdntra de esta solucidn vid, especialmen­ te BUCHMALD, Nicht gesellschafter als Geâchaftsfû'h-... rer bei der OHG und KG? Der Betrieb 1957, p. 109 ss,. (104] Una exposicidh abreviada de esta concepcién en FISCHER, K3B Kommentar, p. 144-145, con més indicaciones bi- bliogréficas y jurisprudenciales. (105) Sobre esta distincién vid, WESTERMANN H.P., Vertrags— freiheit, cit. p, 153, C70 (106) En la doctrina italiana y alemana se ha sostenido la posibilidad de que el contrats exonere a uno o varios socios de las tareas administrativas’sin ’ nombrar en su lugar ùn administrador fHUECK, OHG, cit. p, 118; OHIOINI, Société personali, cit. p. 360}. Esta sustraccidn convencional de facultades administrativas que corres^onden originariamente al socio -supuesto diverso, no hay que decirlo, del de la revocacién del administrador- ha sido criticada recientemente como una transgresién de un poder inherente a la esencia de los fendmsnos'sorr cietarios (en este sentido SPADA, cit, n, 195, p, 342). (l07) Sobre este particular GALGANO,'Gli amministratori, cit. p, 29; SPADA, La tipicitâ, cit. p. 357 ss, (359-360 especialmente) y allf més indicaciones. (l08) Una exposicidn detallarfa de esta tesis en SPADA, La tipicité, p, 360 ss, con numerosas indicaciones. (109) Vid, GIRON TEr̂ lA, Sociedades Mercantiles II/1, p, 63. (110) Asf expresarnente GIRON TENA, cit, p, 79, Vid, sin embargo p, 81 donde se critica la revocacidn sin causa como contraria a la comunidad de trabajo'que hay que pensar es "de ordinario lo querido por los socios y lo regulado". (ill) En el Sentido del texto vid, GHIDINI, Société per­ sonali, cit. p, 393, En favor de la tesis del man­ date im rem propiam ôomo fundaqnehto de la irrevo— cabilidad vid, FERRI, La société, cit. p, 170, (112) Vid, SPADA, La tipicité, cit. p, 313, (113) En este sentido ya VJlELAND, Handelsrecht, cit, I, p, 565, 671 (121) Vid, por todos HUECK, Gesellschaftsrecht, cit, p. 79; LEHIVIANN-DlETZ, Gesellschafts-recht, cit* p, 155-156; FISCHER R,,'HGB Gross Kommentar Bd, Il/l, Berlin New York 1973, p, 270-271, (l22] Esta es la'tesis de GIRON TENA, Sociedades Mercan­ tiles 11/1, p, 116. (l23] En este sentido expresarnente GIRON TENA, Sociedades Mercantiles 11/1 cit, p, 72, (l24) Sobre los problemas ihterpretativos de este precep­ ts vî'id, especialmente, para nuestro derecho, MENEN- DEZ, Auxiliares del emprpsario, RDM 27 [l959) p, 269 ss, (especialmente p, 293 ss,]. Sobre la protec- ci(5n de los terceros de buepa fe en orden a las li- mitaciones no inscritas vid, con carécter general, FERNAhDEZ PE LA GANDARA-GARCIA VILLAVERDE ; En tor- no al problema de la'responsabilidad de los condomi- nios (sic.) de buque, REDM (l94