Acerca de la siempre problemática legitimación democrática de la justicia constitucional

Abstract

La obra colectiva (editada en México por Tirant lo Blanch y escrita en español, inglés, francés e italiano) en la que esta aportación se inserta, es monumental porque, con motivo del centenario del modelo kelseniano de control de constitucionalidad, se analiza la plasmación de la justicia constitucional en prácticamente todos los Estados iberoamericanos además del de los Estados Unidos (volumen I). El volumen II se dedica a Europa con el análisis de los sistemas español, alemán, austriaco, italiano, francés, portugués, polaco y británico. Hay asimismo un estudio de su implantación en África. Aparte de los análisis de los respectivos sistemas nacionales, bajo el rótulo de “Diálogos jurisprudenciales”, se tratan algunos aspectos transversales. Esta es la parte donde la aportación resumida se inserta. Es obvia la relevancia científica de la obra colectiva que reúne un análisis tan amplio por parte de los mejores constitucionalistas de los respectivos países y en distintas lenguas. Destaca asimismo por un alto grado de internacionalización.

La aportación que se resume ahonda en uno de los puntos esenciales y más controvertidos de la justicia constitucional, el de su legitimidad democrática. Se trata de una situación aporética pues no hay solución que zanje la sempiterna discusión que nació antes mismo (artículo 78 de “Los papeles del Federalista) de la puesta en marcha del control de constitucionalidad. La objeción contramayoritaria contra este control cuyo sujeto pasivo es ni más ni menos que el legislador democrático de cada momento; Y todo para hacer valer la voluntad democrática pretérita del poder constituyente. La tensión entre el principio de constitucionalidad -supremacía de la Constitución- y el principio democrático que cotidianamente se expresa en la ley. Y si en los Estados Unidos y después en los iberoamericanos se fue consolidando la justicia constitucional fue debido a su utilidad política. En contraste sucedió en Europa que no fraguó el control de constitucionalidad, a pesar de contar con teóricos que lo fundamentaron (desde Sieyés a Kelsen), porque no hubo necesidad política de defender la voluntad del legislador constituyente frente a la del legislador ordinario. Resultado de ello fue en Europa un constitucionalismo sin Constitución en el que ésta acaba operando no como norma jurídica sino como mero documento político. Sólo cuando, tras la Segunda Guerra mundial, las constituciones abiertas que son aprobadas en Europa occidental necesitan prevalecer frente a los potenciales desafueros del legislador democrático, se siente la necesidad de considerar la Constitución como verdadera norma jurídica y se echa mano del egregio modelo kelseniano para encauzar el control de constitucionalidad.

El debate en torno a la legitimidad democrática se agrava con la irrupción de otros dos controles normativos: el de convencionalidad y, en el marco de la Unión Europea, el de comunitariedad. ¿Cuál es la legitimidad democrática de estos dos controles que además prevalecen sobre el de constitucionalidad? Los problemas se amontonan y esta aportación los plantea para su permanente toma en consideración.