Reflexiones sobre el deber de lealtad de los accionistas en la sociedad anónima cotizada

Abstract

Uno de los objetivos de la Directiva 2017/828 es “la implicación de los inversores institucionales y los gestores de activos” en las sociedades cotizadas en las que invierten y es así que el nombre propio de la Directiva da razón a este objetivo . La norma pretende alinear adecuadamente los intereses de estos sujetos para impedir que tengan una actuación cortoplacista. La denominación de la Directiva, quizás, predispone a la recepción normativa del activismo accionarial asentado en una llamada al ejercicio de sus derechos políticos por parte de los inversores institucionales a largo plazo. Sin embargo, una lectura global obliga a realizar dos matizaciones en relación con el citado activismo. Por una parte, el legislador fomenta un «activismo accionarial reglado» por cuanto pretende la implicación de los inversores también a nivel de deberes, no sólo de derechos. Y, por otra parte, resulta que la propuesta ciertamente no termina de acoger un activismo del todo enfocado al largo plazo. A nuestro modo de ver, el principal obstáculo a esta recepción es el «concepto de inversor institucional» que la Directiva admite a los efectos de su aplicación, porque está limitado únicamente a las compañías aseguradoras y reaseguradoras que actúen en el ramo del seguro de vida, así como a los fondos de pensiones del sistema de empleo [art. 2 letra e) de la Directiva 2007/36 según redacción de la Directiva 2017/828]. No se consideran así inversores institucionales ni los fondos o sociedades de inversión, ni los fondos de pensiones de sistema individual, ni tampoco los fondos de inversión libre o alternativa (hedge funds) . Justamente estos últimos, sobre todo, tienden a mantener estrategias a corto plazo , por lo que si de verdad se quiere fomentar un compromiso con el crecimiento a largo plazo de las sociedades quizás debería haberse optado por una enumeración más amplia de las entidades o instituciones que se definen como sujetos pasivos de los deberes impuestos por la Directiva . Con todo, debe reconocerse que el fomento de la implicación de los accionistas, siquiera de los que mantienen comportamientos pasivos, conlleva, sin duda, una importante mejora en materia de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas y, por ello, la contribución de la Directiva —pese a abordar una delimitación restrictiva del inversor institucional—supone un avance a este respecto , más todavía si se considera que tal implicación se fomenta a través de la imposición de deberes . A diferencia de los derechos, los deberes de los accionistas —no sólo los accionistas en las sociedades cotizadas— en general han sido objeto de una atención menor y aislada, tanto por el legislador , como por la doctrina —al menos la nacional — razón por la cual es tan destacable la atención del legislador comunitario hacia los deberes. De cara a la completa transposición de la Directiva, y con el propósito de contribuir a la reflexión de los deberes de los socios, en este trabajo se abordan los deberes de los accionistas en las sociedades cotizadas . Hasta ahora la doctrina extranjera se ha venido ocupando de delimitar los deberes conforme distintos criterios, a saber: el carácter de la sociedad, el tipo de accionista , la actividad económica, su fuente, así como el interés que protegen . Como puede advertirse, los deberes están condicionados por una serie de circunstancias, que hacen desaconsejable proponer una enumeración a priori a semejanza de los derechos y, puestos a realizarla y a analizarla, se intuye como una labor ambiciosa, que excedería el objeto de un único trabajo. A la luz de los deberes previstos en la Directiva, en particular, los deberes de transparencia de los inversores institucionales y gestores de activos, hemos escogido el estudio del deber de lealtad, porque intuimos que el primero presenta aspectos propios del segundo. Este estudio se divide en dos partes: en la primera se abordan cuestiones conectadas con la explicación del deber de lealtad, y en la segunda se tratan los antecedentes sustantivos de este deber, habida cuenta de que no está previsto como tal en una norma concreta. Al hilo de todas las reflexiones se cuestiona si se trata de un deber exigible sólo a los inversores institucionales o si es posible ampliar su ámbito de aplicación.