El dilema del discurso del odio en el debate democrático. Aproximaciones jurisprudenciales.

Abstract

El Capítulo aborda desde una perspectiva doctrinal y especialmente jurisprudencial a través de más de unas 77 sentencias analizadas y referenciadas. Partiendo de la vis persuasiva de la comunicación ideológica, el capítulo aborda el conflicto entre la libertad de expresión y llamado "discurso del odio", así como las dificultadas de diferenciar en la práctica otras tipologías de mensajes, como el llamado "discurso impopular" que sí tienen el amparo de libertad de expresión en la tradición constitucional europea y española. A partir de ahí, se plantea si la comunicación ideológica posee una potencialidad persuasiva sobre los posibles receptores al margen de la voluntad del emisor, en caso de que la persuasión sobre el receptor o receptores fuese eficaz, ¿deberían atribuirse al emisor las posibles consecuencias (jurídicas) del mensaje difundido? O más problemático si cabe, ¿cuándo puede decirse que un mensaje es eficaz para determinar la conducta y la actuación de sus receptores? El análisis del discurso del odio, su concepto y su naturaleza, pasa por tratar de responder a estos difíciles interrogantes. Para responder a tales preguntas, el capítulo analiza distintas definiciones del discurso del odio incluidas en textos internacionales, como la Recomendación Nº R(97)20 sobre el discurso del odio, promulgada también en el ámbito del Consejo de Europa, su tipificación penal en el ordenamiento jurídico español y la jurisprudencia correspondiente del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo español relacionada. A partir de ahí, el Capítulo trata de explicar las distintas aproximaciones epistemológicas al discurso del odio en la tradición norteamericana y europea, y que justifican un diferente enfoque en uno y otro lado desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial. Se sistematiza y analiza, por ejemplo, buena parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano sobre la libertad de expresión sobre el "clear and present danger" desde Schenck vs. United States (1919) y, en particular, toda la doctrina jurisprudencial sobre las "fighting words" inaugurada por Chaplinsky vs. New Hampshire (1942) y perfeccionada por Terminiello vs. Chicago (1949) hasta la más reciente con Virginia vs. Black et al (2003), sumando unas veinte sentencias analizadas. Frente al planteamiento norteamericano, se contrapone la jurisprudencia del TEDH cuyos criterios se analizan a lo largo de casi 30 sentencias y en la que la libertad de expresión no es concebida como un derecho absoluto y donde, además, se protegería no sólo al emisor, sino también y, especialmente, a la audiencia. A partir del análisis previo de tradiciones constitucionales, el capítulo trata de analizar la naturaleza del discurso del odio desde una perspectiva iusinformativa para abordar el problema de su institucionalización política en el contexto del debate democrático.