La teoría de la pérdida de oportunidad: estudio doctrinal y jurisprudencial de Derecho de daños público y privado

Abstract

Los estudiosos de la responsabilidad civil han soslayado históricamente la reflexión jurídica en torno a la causalidad fáctica bajo el entendimiento de que pertenece al mundo del ser y de que su conocimiento sólo es posible a través de las Ciencias naturales. Se parte así de que la averiguación de si una conducta fue condición real y necesaria del menoscabo corresponde al científico natural y que, sólo si su criterio es positivo, debe pronunciarse el jurista, calificando la causa probada como relevante o intrascendente a los efectos de la responsabilidad civil Sin embargo, la causalidad física no es algo que le venga dado al juzgador. Lejos de ser una cuestión exclusivamente técnica que se resuelve sin más incorporando el criterio de los expertos, es una actividad jurídica de ponderación fáctica que, como tal, está sujeta a las reglas que obligan a asegurar, a partir de la información aportada al proceso -incluida, como es natural, la científica o pericial-, que se acepte la hipótesis más verosímil o probable. Valorar qué habría ocurrido, de no haber mediado el hecho ilícito, es, en realidad, un juicio normativo que mide el grado de correspondencia de la hipótesis de que el agente causó el daño con la realidad objetiva. El juicio casual es un examen sujeto a criterios de racionalidad destinado a determinar si hubo causalidad para afirmarla como cierta, si la probabilidad de que el hecho ilícito fuera condicio sine qua non es alta o suficiente; o para descartarla por incierta, si tal probabilidad es baja o insuficiente. La exigencia de un juicio o cálculo de probabilidad que calibre el grado de verosimilitud del hecho causal es, pues, una cuestión imbuida de normatividad que, no obstante, pertenece a la teoría de la causalidad física y a la teoría del conocimiento judicial de los hechos, que aportan las (variables) pautas con que apreciar el grado de (correspondencia con la) verdad del lazo etiológico. Es, pues, preciso relativizar la distinción entre quæstio facti y quæstio iuris, porque también las del primer tipo están sujetas a reglas y criterios normativos. Es necesario, por tanto, atribuir también dignidad jurídica a la teoría de la causalidad física, encaminada a averiguar si el agente causó materialmente el daño. En los últimos tiempos, puede apreciarse cómo el debate causal está desplazándose de la teoría de la causalidad jurídica, donde se han estudiado las pautas de restricción (negación de la responsabilidad pese a la existencia de causa probada), a la teoría de la causalidad física, donde están elaborándose criterios de facilitación que permitan afirmar responsabilidades sin la seguridad de que el hecho ilícito fue condición necesaria del menoscabo. Se percibe, en definitiva, un cambio de actitud ante el problema causal. Si antes dominaba el “espíritu de limitación”, empieza a imponerse ahora un “espíritu de ampliación”, con nuevos planteamientos cuya razón de ser es evitar que la víctima quede sin reparación por la dificultad que a veces entraña la prueba de la relación de causalidad.

La teoría de la pérdida de oportunidad, posibilidad o chance es una de las técnicas de facilitación que han empezado a aplicar el Consejo de Estado y los jueces y tribunales de los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso-administrativo a medida que el debate causal ha ido trasladándose de la teoría de la causalidad jurídica, inspirada por la voluntad de limitar los supuestos de atribución jurídica de responsabilidad, a la teoría de la causalidad física. Aparecida en algunas sentencias civiles de los años ochenta, ha cobrado importancia de manera progresiva hasta el momento actual, en que muchos órganos consultivos o jurisdiccionales, como la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, acuden insistenemente a ella en hipótesis de incertidumbre causal.

La presente monografía se ocupa de la teoría de la pérdida de oportunidad con el objetivo de perfilar su fundamento, contenido y ámbito de aplicación dentro de nuestro Derecho de daños público y privado. Se intenta, además, ilustrar su historia, esto es, su proceso de formación y expansión en el panorama internacional y dentro del sistema jurídico español. Se persigue también captar la dinámica de su funcionamiento a través de la exposición y revisión de casos resueltos o dictaminados en España y en otras jurisdicciones nacionales e internacionales. Se pretende, además, aportar algún elemento de reflexión en torno a las transformaciones que está sufriendo la teoría general de la causalidad, de las que la doctrina de la chance, con su creciente aceptación, constituye, quizá, su más evidente manifestación. Se intenta, en fin, aplicar los resultados obtenidos en torno a estas cuestiones a unos supuestos determinados: casos en que la Administración comete una infracción durante la tramitación de un procedimiento administrativo y resulta imposible asegurar que, sin esa infracción, el interesado habría obtenido una resolución favorable. La monografía no es un alegato a favor de la doctrina de la oportunidad perdida. Antes bien, pone de manifiesto su radical incompatibilidad con la teoría general de la causalidad; y su desmesurada potencialidad aplicativa, pues, en principio, es virtualmente utilizable en casi todos los casos de incertidumbre, cuando la víctima es incapaz de aportar los elementos con que despejar las dudas en torno a si la conducta enjuiciada fue la causa real del menoscabo. Es más, son muchas las páginas destinadas a rebatir los, a mi juicio, muy artificiosos planteamientos que, para disimular la afrenta que supone declarar responsabilidades sin una causa física probada, intentan persuadir de que el perjudicado ha perdido una entidad económica preexistente en su patrimonio jurídico o ha sufrido un atentado a un bien de su personalidad. El problema es que no puede rechazarse fácilmente la teoría de la oportunidad perdida porque el reconocimiento de algunos supuestos de responsabilidad sin causa natural acreditada es concebido, por lo general, como justo. Los casos de pérdida de oportunidad son, pues, problemáticos o anómalos porque, al encararse, surge la discordancia entre la solución que aporta el modelo tradicional (no hay derecho a indemnización) y la que, según el sentir general, debería proporcionarse (hay derecho a indemnización). La única solución lógica y coherente con la teoría general de la causalidad es el rechazo de la doctrina de la chance y, consecuentemente, de toda protección resarcitoria, pero tal solución lastima la comprensión general de lo que es justo. Esta investigación defiende que, para resolver el turbador enigma, pueden evitarse las ficciones que, en la actualidad, sostienen la mayor parte de los autores y juzgadores para encubrir que la teoría de la chance se enfrenta a la teoría general de la causalidad. Basta fijarse en las normas en que está consagrada y constatar que allí no se dice que procede indemnizar a la víctima que sólo acredita una causalidad simplemente posible porque sufre un daño moral o porque pierde una cosa integrada previamente en su patrimonio jurídico. Tales normas quieren, sencillamente, que en los supuestos de hecho tomados en consideración surja la responsabilidad, aunque no pueda reputarse alta la probabilidad de que, sin la acción ilícita (o con la conducta debida omitida), el daño dejara de producirse. De este modo, esas normas establecen un sistema alternativo de imputación causal que deja de basarse en la idea de que la causalidad es o no es (todo o nada), según se supere o no un umbral de certeza radicado en la alta probabilidad. Se trata de un régimen especial de imputación probabilística que da entrada a la idea de una causalidad meramente posible y que permite la reparación parcial de un daño eventual sin negarle ficticiamente esta calidad. Planteada así la cuestión en el Derecho español, la dificultad no es en poner coto a una teoría cuyo ámbito operativo es potencialmente ilimitado. Es concretar hasta qué punto el recurso a la analogía permite aumentar el inicialmente estrecho campo aplicativo de la doctrina de la oportunidad perdida y la concepción causal probabilística que lleva incorporada. El problema consiste, pues, en determinar si (y hasta qué punto) cabe proyectar el principio de causalidad parcial que la Ley ha sancionado para un caso a supuestos imprevistos en que resulta igualmente imposible conseguir el grado de certeza que de ordinario es preciso para tener por cierto el hecho causal y ordenar la reparación total de perjuicio ocasionado.