Sobre el concepto de regulación y la centralidad de la competencia en los sectores regulados

Abstract

El Derecho administrativo económico está impregnado por la doctrina de la regulación, recibida desde el ámbito anglosajón a raíz de la liberalización de toda una serie de grandes sectores económicos construidos sobre infraestructuras en red (básicamente, energía, transporte y telecomunicaciones) y del impacto de las doctrinas liberales en la economía mundial. Sin embargo, ese concepto carece de una categorización adecuada en nuestro Derecho público, donde se utiliza con profusión e indefinición, tal como proviene del campo de la economía, en el que viene a ser prácticamente un sinónimo de intervención pública.

En este trabajo se proponen las bases para una identificación tridimensional de esta actividad del Estado, que es la regulación. En un primer nivel, la regulación “a secas” alude a la finalidad misma del Derecho, que es el establecimiento de normas para el adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, en un marco institucional de seguridad y de ajuste a unos parámetros de justicia. En este sentido, se apela hoy a los principios y técnicas de buena regulación con el objetivo de mejorar su calidad, en un entorno de creación constante y desbocada de nuevas normas jurídicas.

En un segundo nivel, aparece la regulación económica, es decir, el establecimiento de los parámetros y requisitos para el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicio. Dentro de ellos tiene una especial importancia la cuestión de los títulos habilitantes. Es el escalón en el que se movía el tradicional Derecho administrativo económico, solo que ahora se presta más atención a la desregulación y, por tanto, al examen de la necesidad y proporcionalidad del establecimiento de regímenes de autorización, en la medida en que puedan suponer barreras de entrada al ejercicio de esas actividades.

Finalmente, cabe identificar el nivel cualitativo de la regulación para la competencia, que es aquella ordenación que no persigue ya la dinamización de las actividades económicas, sino la creación misma de mercados en los entornos que estructuralmente se resisten a actuar como tales. Son precisamente los sectores condicionados por su configuración básica como monopolios naturales los que necesitan una adecuada regulación que haga posible el libre intercambio de prestaciones y de fijación de precios. La intervención pública tiene en estos ámbitos (mercados de luz, gas y carburantes, transportes aéreo, marítimo y por ferrocarril, comunicaciones electrónicas y postales, y mercados bursátiles, fundamentalmente) una función de diseño del modelo mismo, para que los operadores económicos puedan disputar entre ellos: por eso se designan autoridades independientes de supervisión, y se prevé la existencia de operadores estratégicos de gestión de infraestructuras, que no pueden prestar servicios a consumidores finales, y que han de administrar la capacidad de aquellas al servicio neutral de los operadores, a los que se garantiza el derecho de acceso. Además, se introducen también obligaciones de servicio público y de servicio universal, para asegurar niveles mínimos de abastecimiento de prestaciones esenciales de calidad suficiente para toda la población.

A partir de esos parámetros se examina el alcance de esas dimensiones y, sobre todo, la identificación de los sectores en los que concurre el elemento cualitativo de la regulación para la competencia. Teniendo en cuenta que los niveles descritos de la actividad de regulación no son estancos, sino cumulativos. De manera que las técnicas propias de cada uno de esos escalones pueden conjuntarse en la ordenación de los distintos sectores.